Mario Hernández ÁlvarezMédico, especialista en Bioética, magíster y doctor en Historia

Profesor Asociado, Departamento de Salud PúblicaFacultad de Medicina, Universidad Nacional de Colombia

Miembro de la Comisión de Seguimiento de la Sentencia T-760/08 y de Reforma Estructural del Sistema de Salud y Seguridad Social-CSRMiembro de la Mesa Nacional por el Derecho a la Salud

ALCANCES Y LIMITACIONES DE LA SENTENCIA T-760/08 SOBRE EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD

Cuarto Encuentro Latinoamericano sobre Derecho a la Salud y Sistemas de Salud. Instituto del Banco Mundial, OPS/OMS, Corte Interamericana de Derechos Humanos, CMI, Norad, Defensoría del Pueblo, Superintendencia Nacional de Salud, Ministerio de Salud y Protección Social. Bogotá, abril 2-4 de 2014

PLAN DE PRESENTACIÓN

• La visión del derecho a la salud en la Sentencia T-760/08

• El alcance

• Las limitaciones

• Las alternativas

LA VISIÓN DEL DERECHO A LA SALUD EN LA SENTENCIA T-760/08 (1)

La Sentencia T-760/08 se instala en una visión del derecho a la salud establecida en la Constitución Política de 1991 y en la Ley 100 de 1993 que la reglamentó.

• Parte del artículo 49 de la CP: la salud como la “atención de la salud y el saneamiento ambiental” y como “servicios públicos a cargo del Estado”.

• Asume la perspectiva general del Estado establecida por la CP: un “Estado reglador” que se retira de la provisión de los servicios públicos, acepta la competencia entre agentes públicos y privados, y adopta reglas para alcanzar el “arraigo institucional” de estos agentes a los derechos ciudadanos (Lamprea, 2011, siguiendo a Sunstein, 1993)

LA VISIÓN DEL DERECHO A LA SALUD EN LA SENTENCIA T-760/08 (2)

• Acude al bloque de constitucionalidad (Obs. 14/00 CDESC) para afianzar las conexiones entre la atención en salud, la vida, la dignidad, la prevalencia de poblaciones de especial protección y el esfuerzo financiero del Estado para su garantía (sostenibilidad financiera).

• Se inscribe en la Ley 100/93 como el desarrollo de la CP (constitucional), incluida la separación entre los dos regímenes básicos (contributivo y subsidiado) que liga el derecho a la atención en salud a la capacidad de pago demostrada.

• Acepta limitaciones al derecho a la atención en salud y advierte que “deben ser razonables y proporcionales”.

• A través de las 22 tutelas revisadas, identifica problemas de “ regulación y funcionamiento” del SGSSS y define órdenes al gobierno nacional para corregirlos.

Síntesis de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-760/08

Problema Solución según leyes 100 y 1122

Incertidumbre en el contenido del derecho (POS) y desigualdad aplazada (POS-S vs POS-C)

• Actualización de POSc (técnico-financiera)

• Igualdad de POS-S y POS-C, comenzando por niños <1 año

Retrasos injustificados en el flujo de recursos • Reembolso a EPS de servicios no POS por parte del FOSYGA

• Autorización no POS por comités científicos de EPS

Barreras económicas y administrativas en el acceso • Cobertura universal del aseguramiento

• Información al usuario (contenidos del POS, IPS o EPS que nieguen servicios POS)

ALCANCES

• La declaración de la atención en salud como “derecho fundamental autónomo” y no por conexidad con otros derechos fundamentales.

• La búsqueda de un referente técnico fuerte que acercara el plan de beneficios a las necesidades de la población (demográficas, epidemiológicas).

• La búsqueda de la superación de las desigualdades relacionadas con la capacidad de pago (igualación de POS)

• La promoción de un mejor flujo de recursos entre agentes para evitar los impactos en el acceso y la oportunidad de la atención.

• La promoción de un ciudadano bien informado para fortalecer su derecho a la “libre elección”.

LIMITACIONES

• No desarrolla las potencialidades de la Obs. N° 14/00 que establece: “Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”.

• La Sentencia queda limitada a uno de los muchos componentes del derecho a la salud, esto es, el “acceso a los servicios de salud que se requieren con necesidad”.

• Al aceptar la relación entre derecho y capacidad de pago demostrada (contribuyente y pobre) se abre el camino a la discriminación por razones económicas: al pobre como pobre (RS), al medio como medio (RC), el rico como rico (“medicina prepagada”).

LIMITACIONES

• No cuestiona el papel de los articuladores entre los recursos públicos (FOSYGA O SGP) y los prestadores de servicios (Ej.: la apropiación indebida de recursos públicos), más allá de demandar el cumplimiento de su función.

• Al limitar el componente de la atención a la “sostenibilidad financiera”, permite la reducción del derecho con la fórmula utilitarista de “cuánto hay para cuántos”. Por esta vía, el esfuerzo del Estado se limita a la disponibilidad de recursos previamente establecida (“regla fiscal”).

• Sostiene una perspectiva individualista de la salud que debilita la idea de igual dignidad, solidaridad e interdependencia humana que fundamenta la filosofía de los derechos humanos.

ALTERNATIVAS

• Poner en debate público la idea de “mejor nivel de salud posible”.

• Construir deliberadamente las rutas para generar “salud” a través de la articulación de todos los componentes esenciales del derecho a la salud: vida digna, libertad y autonomía, agua potable, alimentación sana y suficiente, vivienda saludable, trabajo digno, ambiente sano, educación adecuada, participación social y acceso a atención integral de las enfermedades, según necesidad.

• Atar el derecho a la salud a la condición de ciudadano(a), habitante o residente en el país, de manera individual y colectiva, y no a la demostración de capacidad de pago.

ALTERNATIVAS

• Reordenar el financiamiento del sistema por medio de un sistema de impuestos progresivos (quien más tiene más aporta, mejor a través de la renta).

• Recuperar la administración de los recursos públicos por parte del Estado, de manera descentralizada, sin intermediación financiera lucrativa y con fuerte participación social (cuerpos colegiados que deciden y vigilan).

• La administración pública de los recursos implica construcción de institucionalidad pública y control de costos excesivos del complejo médico industrial y financiero.

• Reorientar el sistema de atención hacia la intersectorialidad y articulación con la sociedad para construir salud de acuerdo con la diversidad territorial del país.

GRACIASmariohernandez62@gmail.com