SRES. DE LA SEGUNDA SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL,

INQUILINATO Y MATERIAS RESIDUALES DE LA CORTE

PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS

Rafael Balda Santistevan, Jorge Baquerizo Minuche, Andrés Crespo

Arosemena, Xavier Flores Aguirre, Ernesto Yturralde Torres, dentro

del juicio No 09112-2011-0466, a ustedes, como mejor proceda en derecho,

presentamos el siguiente alegato:

I) Hechos del caso

Rafael Balda Santistevan, Jorge Baquerizo Minuche, Andrés Crespo Arosemena,

Xavier Flores Aguirre y Ernesto Yturralde Torres interpusimos el 20 de junio

una demanda de acción de protección contra un acto del Gobierno Autónomo

Descentralizado del Cantón Guayaquil con el objeto de obtener el amparo de

nuestro derecho constitucional a la libertad de expresión. Dicha acción de

protección se interpuso contra la disposición “No se aceptarán propuestas que

presenten lenguaje y/o gráficos sexualmente explícitos”, constante en el

acto normativo “Bases de participación del certamen nacional de pintura Salón

de Julio-Fundación de Guayaquil quincuagésima segunda edición”, firmado de

manera conjunta por el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot.

El procedimiento que se inició por la interposición de dicha acción de protección

recayó en el Juzgado Décimo de lo Civil del Guayas. En sentencia, el Juez Décimo

de lo Civil del Guayas, Sócrates Moreno Pinto, se declaró “incompetente para

conocer esta acción planteada”1 y omitió referirse de modo alguno a su materia de

fondo.

Los demandantes alegamos que la demanda de acción de protección que

1 Resolución del Juzgado Décimo de lo Civil de Guayaquil del 5 de julio del 2011, Caso Balda Santistevan y otros vs. Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil, in fine.

1

interpusimos es procedente en lo procesal (lo que será materia de estudio en el

apartado II de este alegato) y debidamente fundada en el fondo (lo que será

materia de estudio en el apartado III de este alegato), por las siguientes razones:

II) Apartado procesal: sobre la procedencia de la garantía

jurisdiccional de acción de protección

Las normas constitucionales y legales aplicables para el análisis de este apartado

son las siguientes:

Constitución Capítulo “Principios de aplicación de los derechos”Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:[…]5.- En materia de derechos y garantías jurisdiccionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia. Capítulo “Garantías jurisdiccionales”Sección “Disposiciones comunes”Art. 86.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes disposiciones:1. Cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución.2. Será competente la jueza o juez del lugar en el que se origina el acto o la omisión o donde se producen sus efectos, y serán aplicables las siguientes normas de procedimiento:a. El procedimiento será sencillo, rápido y eficaz. Será oral en todas sus fases e instancias.b. Serán hábiles todos los días y horas.c. Podrán ser propuestas oralmente o por escrito, sin formalidades, y sin necesidad de citar la norma infringida. No será indispensable el patrocinio de un abogado para proponer la acción.d. Las notificaciones se efectuarán por los medios más eficaces que estén al alcance del juzgador, del legitimado activo y del órgano responsable del acto u omisión.e. No serán aplicables las normas procesales que tiendan a retardar su ágil despacho.3. Presentada la acción, la jueza o juez convocará inmediatamente a una audiencia pública, y en cualquier momento del proceso podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas. Se presumirán

2

ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información. La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.4. Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolución, se hará efectiva la responsabilidad determinada en la ley.5. Todas las sentencias ejecutoriadas serán remitidas a la Corte Constitucional, para el desarrollo de su jurisprudencia. Sección “Acción de protección”Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de un particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación. Capítulo “Corte Constitucional”Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:[…]2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado. […] Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (LOGJCC) Título “Normas generales”Art. 1.- Objeto y finalidad de la ley.- Esta ley tiene por objeto regular la jurisdicción constitucional, con el fin de garantizar jurisdiccionalmente los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos y de la naturaleza; y garantizar la eficacia y la supremacía constitucional. Título “Normas generales”

3

Art. 2, numeral 1.- Principios de justicia constitucional.- Además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento:1. Principio de aplicación más favorable a los derechos.- S hay varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más proteja los derechos de la persona.[…] Título “Garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales”Capítulo “Normas comunes”Art. 6, primer inciso.- Finalidad de las garantías.- Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación.[…] Título “Garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales”Capítulo “Normas comunes”Art. 18.- Reparación integral.- En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la atención en salud. La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial comprenderá la compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las aflicciones causadas a la persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectación del proyecto de vida.

4

En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, salvo la reparación económica que debe tramitarse de conformidad con el artículo siguiente.

Título “Garantías jurisdiccionales de los derechos constitucionales”Capítulo “Acción de protección”Art. 39.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos, que no estén amparados por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública, hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria de protección contra decisiones de la justicia indígena. Título “Control abstracto de constitucionalidad”Capítulo “Normas comunes”.Art. 74.- Finalidad.- El control abstracto de constitucionalidad tiene como finalidad garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico a través de la identificación y la eliminación de las incompatibilidades normativas, por razones de fondo o de forma, entre las normas constitucionales y las demás disposiciones que integran el sistema jurídico.

Con fundamento en las citadas normas constitucionales y legales se argumentará,

primero, que la garantía jurisdiccional de acción de protección procede contra

actos normativos de autoridad pública no judicial y, segundo, que la pretensión

de los demandantes debe sustanciarse como garantía jurisdiccional de acción de

protección.

1) La garantía jurisdiccional de acción de protección procede

contra actos normativos de autoridad pública no judicial

El artículo 88 de la Constitución declara que la garantía jurisdiccional de

acción de protección tiene por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos

constitucionales y que “podrá interponerse cuando exista una vulneración de

derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública

no judicial”.

5

La acción de protección, por disposición de la Constitución, es procedente

contra todo acto de autoridad pública no judicial que vulnere derechos

constitucionales: esto significa que toda manifestación de voluntad jurídica de

una autoridad pública no judicial cuyo efecto sea la vulneración de un derecho

constitucional es condición suficiente para la procedencia de una garantía

jurisdiccional de acción de protección en su contra.

Del universo de actos de las autoridades públicas, el concepto de acto de

autoridad pública excluye solamente, por disposición expresa de la Constitución

y de la ley, primero, los actos de autoridades públicas judiciales (de acuerdo

con el artículo 88 de la Constitución) y, segundo, los actos que se encuentren

amparados “por las acciones de hábeas corpus, acceso a la información pública,

hábeas data, por incumplimiento, extraordinaria de protección y extraordinaria

de protección contra decisiones de la justicia indígena” (de acuerdo con el artículo

39 de la LOGJCC). Si en la Constitución y en la ley de la materia no se establece

ninguna otra exclusión, por aplicación del principio consagrado en el artículo 11

numeral 5 de la Constitución, ningún intérprete tiene la potestad para excluir

otro acto de autoridad pública del amparo que otorga la acción de protección. El

concepto de acto de autoridad pública no judicial incluye, en consecuencia

y de manera necesaria, a los actos normativos que emanen de esas autoridades

públicas no judiciales, a diferencia de lo que resolvió el Juez a quo en su sentencia.

El principio de interpretación de los derechos que se consagra en el artículo 11

numeral 5 de la Constitución obliga a las personas que interpreten las garantías

jurisdiccionales (sean servidores públicos administrativos o judiciales) a la

interpretación que más favorezca la efectiva vigencia de la garantía. La efectiva

vigencia de una garantía se favorece cuando la interpretación procura cumplir el

objeto para el cual la garantía se creó. En este caso, la garantía jurisdiccional de

acción de protección se creó con el objeto de procurar “el amparo directo y eficaz

de los derechos reconocidos en la Constitución”2 frente a “actos u omisiones de

2 Artículo 88 de la Constitución y 39 de la LOGJCC.6

cualquier autoridad pública no judicial”3.

En consecuencia, con dicho objeto de la acción de protección en mente, la

interpretación constitucional que se aplique de conformidad con el artículo 11

numeral 5 de la Constitución nunca podrá ser la exclusión de los actos normativos

de una autoridad pública no judicial del universo de actos de las autoridades

públicas no judiciales contra los que puede demandarse una acción de protección,

porque eso equivaldría a restarle no sólo los atributos de directa y eficaz a la

acción de protección sino incluso el propio amparo de los derechos vulnerados

que es, precisamente y de acuerdo con la Constitución y la ley, el objeto para

el cual la garantía jurisdiccional de protección se creó. En consecuencia, una

interpretación como la aplicada en este proceso por el Juez Décimo de lo Civil del

Guayas debe considerarse vedada por el artículo 11 numeral 5 de la Constitución.

Jorge Zavala Egas, tratadista de derecho constitucional y profesor de la Maestría

de Derecho Constitucional que el procurador síndico de la entidad demandada

dirige en la Universidad Católica de Santiago de Guayaquil, comparte esta

opinión. En su obra Teoría y Práctica Procesal Constitucional defendió

de manera concluyente la procedencia de la garantía jurisdiccional de acción de

protección contra los actos normativos de autoridades públicas no judiciales: “Las

normas generales y de interés común (Arts. 132 CRE y Art. 75, 1. d. LOGJYCC),

que sean contrarias a las normas constitucionales son objeto de la acción de

inconstitucionalidad en acción de control abstracto de inconstitucionalidad

(Art. 436, Nos. 2 y 4 CRE. Arts. 74 a 98 LOGJYCC), sin embargo, como ‘actos

de autoridad pública no judicial’ también son susceptibles de la acción de

protección”4.

3 Artículo 88 de la Constitución y X de la LOGJCC.4 Zavala Egas, Jorge, Teoría y Práctica Procesal Constitucional, Edilex S.A., 2011, Pág. 136. Las normas generales y de interés común a las que hace referencia Zavala son los actos normativos, que él define en los siguientes términos: “aquellos que expiden normas jurídicas con un efecto equivalente a toda regla jurídica (ley), es decir, que sean preceptos de hacer, no hacer o permitir conductas, que sean generales y de interés común (Art. 132 CRE)” (Ibíd., 135).

7

En consecuencia, la garantía jurisdiccional de acción de protección es procedente

contra el acto normativo del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón

Guayaquil “Bases de participación del certamen nacional de pintura Salón de Julio-

Fundación de Guayaquil quincuagésima segunda edición”, firmado de manera

conjunta por el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot. Dato

final y curioso: los propios asambleístas de Madera de Guerrero, agrupación

política que encabeza el alcalde Jaime Nebot, por estricta coherencia, deberían

concedernos la razón en la procedencia de nuestra acción de protección5.

2) La pretensión de los demandantes debe sustanciarse como

garantía jurisdiccional de acción de protección

El propósito de nuestra pretensión como demandantes es el amparo de nuestros

derechos constitucionales vulnerados a consecuencia de la disposición constante en

el acto normativo “Bases de participación del certamen nacional de pintura Salón

de Julio-Fundación de Guayaquil quincuagésima segunda edición”, firmado de

manera conjunta por el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot.

Nuestra pretensión de amparo directo y eficaz de nuestros derechos

constitucionales implica, necesariamente: primero, que el procedimiento en que

debe tramitarse esta acción constitucional sea el procedimiento propio de una

garantía jurisdiccional, esto es, un procedimiento “sencillo, rápido y eficaz”6 y

de conformidad con las disposiciones comunes a las garantías jurisdiccionales,

establecidas en el artículo 86 de la Constitución; segundo, que la reparación que

se pueda obtener sea la reparación integral, propia de una garantía jurisdiccional,

5 Los asambleístas Cynthia Viteri y Andrés Roche, pertenecientes a la agrupación política Madera de Guerrero que encabeza el alcalde Jaime Nebot, presentaron una acción de protección contra actos normativos de autoridad pública no judicial (el CONELEC) para el alza de las tarifas eléctricas y sostuvieron al hacerlo que si no se aceptaba dicha acción “el ciudadano quedaría en la más absoluta indefensión si los jueces constitucionales se negaren a tutelar el ejercicio de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución y el bloque de constitucionalidad” (la demanda fue rechazada pero no por razones de procedimiento, sino porque el Juez Quinto de Tránsito del Guayas, Vladimir Intriago, consideró “que no exist[ió] violación o amenaza de un derecho, que vuelva ilegítimo el procedimiento del Órgano Regulador Estatal [CONELEC]”)6 Artículo 86 numeral 2 literal a) de la Constitución.

8

en los términos que se establecen de manera general en el artículo 86 numeral

3 de la Constitución y de manera más específica en el artículo 18 de la LOGJCC.

Únicamente si se cumplen esas dos condiciones, nuestra pretensión estaría

satisfecha.

Por las características de nuestra pretensión, es de toda evidencia que la vía

adecuada para satisfacerla es la garantía jurisdiccional de acción de protección,

porque esa es la única vía que sigue el procedimiento propio de una garantía

jurisdiccional y que puede establecer una reparación que satisfaga de manera

integral nuestros derechos vulnerados.

La decisión del Juez Décimo de lo Civil de Guayaquil pretende que los

demandantes, en vez de utilizar la garantía jurisdiccional de acción de

protección utilicemos la vía de la garantía institucional de la acción pública

de inconstitucionalidad. La decisión del juez a quo es equivocada, porque

la acción pública de inconstitucionalidad (que es una acción para el control

abstracto de constitucionalidad) no sirve para amparar derechos constitucionales

vulnerados sino que, por expresa disposición del artículo 74 de la LOGJCC, sirve

para “garantizar la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico”. La acción

pública de inconstitucionalidad, por tratarse de una garantía institucional,

persigue de conformidad con el artículo 1 de la LOGJCC la finalidad de “garantizar

la eficacia y la supremacía constitucional”: no puede, en consecuencia, una garantía

que es de naturaleza distinta (institucional por oposición a jurisdiccional) y

que persigue una finalidad distinta (“garantizar la unidad y coherencia del

ordenamiento jurídico”7 por oposición a “la protección inmediata y eficaz

de los derechos”8) satisfacer nuestra pretensión de amparo de nuestros derechos

constitucionales vulnerados.

Como derivado lógico de la naturaleza y de la finalidad distinta que tiene la

garantía institucional de acción pública de inconstitucionalidad se sigue que

7 Artículo 74 de la Constitución.8 Artículo 6 numeral 1 de la LOGJCC.

9

su procedimiento no sería el adecuado para el amparo de nuestros derechos

vulnerados y que la reparación que se podría obtener no satisfaría, de ninguna

manera, nuestra pretensión. Lo primero, porque el procedimiento no se encuentra

sujeto a la específica obligación de ser sencillo, rápido y eficaz; lo segundo, porque

la única reparación posible es “la invalidez del acto normativo impugnado”9 y eso

no satisface la reparación integral que hemos pretendido con la interposición de

esta demanda de acción de protección10.

III) Apartado de fondo: sobre la vulneración de derechos

constitucionales

Las normas constitucionales y de tratados internacionales de derechos humanos

aplicables para el análisis de este apartado son las siguientes:

Constitución Capítulo “Derechos del buen vivir”Sección “Comunicación e información”Art. 18.- Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir información veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos, acontecimiento y procesos de interés general, y con responsabilidad ulterior. […] Capítulo “Derechos del buen vivir”Sección “Cultura y ciencia”Art. 23.- Las personas tienen derecho de acceder y participar del espacio público como ámbito de deliberación, intercambio cultural, cohesión social y promoción de la igualdad en la diversidad. El derecho a difundir en el espacio público las propias expresiones se ejercerá sin más limitaciones que las que establezca la ley, con sujeción a los principios constitucionales. Capítulo “Derechos de libertad”Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:[…]6.- El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus

9 Artículo 436 numeral 2 de la Constitución.10 V. Apartado IV de este alegato.

10

formas y manifestaciones.[…] Capítulo “Derechos de protección”Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Capítulo “Garantías normativas”Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atenderán contra los derechos que reconoce la Constitución. Capítulo “Función legislativa”Sección “Procedimiento legislativo”Art. 132.- La Asamblea nacional aprobará como leyes las normas generales de interés común. Las atribuciones de la Asamblea Nacional que no requieran de la expedición de una ley se ejercerán a través de acuerdos o resoluciones. Se requerirá de ley en los siguientes casos:1. Regular el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales.[…] Capítulo “Administración pública”Sección “Sector público”Art. 226.- Las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la Constitución y la ley. Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución. Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 13. Libertad de pensamiento y expresión1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente [a la libertad de pensamiento y de expresión] no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores […][…]

11

4. Los espectáculos públicos pueden estar sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.[…]

Con fundamento en esas normas constitucionales, de tratados internacionales de

derechos humanos se argumentará, primero, la violación del derecho a la libertad

de expresión, y, segundo, la violación del derecho a la seguridad jurídica.

1) La violación del derecho a la libertad de expresión

El acto del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil descrito en

los hechos del caso es un acto de censura previa que suprime, de manera extrema y

radical, la posibilidad de expresión de un cierto tipo de idea, opinión o información

relacionada con “lenguaje y/o gráficos sexualmente explícitos”, así como el derecho

de procurarla o conocerla que tienen las demás personas y el derecho inherente

de cada cual para juzgar por sí mismo11. En este caso concreto, dicho acto censuró

la expresión individual de Andrés Crespo Arosemena, quien presentó una obra de

contenido “sexualmente explícito” que fue rechazada del concurso Salón de Julio

y censuró la posibilidad de acceder a dicha obra y participar de la deliberación

pública de la misma, como corresponde de acuerdo con el artículo 23 de la

11 En el derecho internacional de los derechos humanos, la censura previa se considera “el prototipo de violación extrema y radical de la libertad de expresión, ya que conlleva su supresión”. V. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión (2009). Párr. 272. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=794&lID=2 [Última visita: 9 de noviembre del 2011.] El resaltado es nuestro.

12

Constitución12.

La censura previa se prohíbe de manera general en el artículo 18 numeral 1 de

la Constitución y en el artículo 13 numeral 2 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (en adelante, “la Convención”). De manera excepcional se

permite la censura previa siempre que se la aplique “por la ley” y “con el exclusivo

objeto de regular el acceso a [los espectáculos públicos] para la protección moral de

la infancia y la adolescencia”, de conformidad con el artículo 13.4 de la Convención.

Si la censura previa no satisface estos requisitos de legalidad y de restricciones

formales y exclusiva protección de la infancia y adolescencia que facultan su

aplicación se la debe considerar ilegítima y violatoria del derecho a la libertad

de expresión que se establece en los artículos 18 numeral 1 y 66 numeral 6 de la

Constitución y en el artículo 13 numerales 2 y 4 de la Convención.

A) La censura previa no satisface el requisito de legalidad

De conformidad con el artículo 13.4 de la Convención Americana la censura

previa sólo se puede establecer “por ley”. La ley, de conformidad con la

Constitución, es una norma general de interés común requerida para “regular

el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”13 cuyo procedimiento

de creación consta en la sección “Procedimiento legislativo” (Arts. 132-140) del

capítulo “Función legislativa”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

12 El concurso Salón de Julio que organiza el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil es un espacio público porque lo administra una entidad pública y, en consecuencia, no pude organizarse dicho concurso de cualquier manera, sino únicamente con estricto respeto a la Constitución y las leyes, de conformidad con el artículo 226 de la Constitución (v. infra, el apartado sobre la violación del derecho a la seguridad jurídica). De ahí que deba rechazarse de plano toda idea que considere la organización de este espacio público como si se tratara de un acto organizado por personas particulares y resulten, en particular, inaceptables las declaraciones formuladas en la audiencia celebrada el 9 de noviembre del 2011 ante esta Segunda Sala por el representante de la contraparte, Andrés Orellana, en el sentido de que las personas pueden “adherirse o no a las bases” del concurso. Porque, es de toda evidencia, que no se trata de que las personas estén o no conformes con una X regulación de una entidad pública para participar en un concurso público, sino que dicha regulación debe hacérsela con sujeción a la Constitución y a las leyes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 84 (sobre “Garantías Normativas”) y 226 (sobre las obligaciones de las administraciones públicas) de la Constitución. 13 Artículo 132 numeral 1 de la Constitución.

13

ha definido el vocablo “ley” como “norma jurídica de carácter general, ceñida al

bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y

democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las

constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”14.

El acto del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil descrito

en los hechos del caso es un acto normativo decidido por dos autoridades públicas

no judiciales (el director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot)

pertenecientes a un Gobierno Autónomo Descentralizado. En consecuencia, dicho

acto no es una ley en el sentido que lo requiere el artículo 13.4 de la Convención

Americana, el artículo 132 de la Constitución y la citada interpretación de la

Corte Interamericana. En consecuencia, dicho acto no satisface el requisito de

legalidad necesario para legitimar la censura previa impuesta y es violatorio, en

consecuencia, de los artículos 18 numeral 1 y 66 numeral 6 de la Constitución y el

artículo 13 numerales 1, 2 y 4 de la Convención.

B) La censura previa no satisface el criterio de restricciones

formales y exclusiva protección de la infancia y

adolescencia

De conformidad con el artículo 13.4 de la Convención, la censura previa sólo

se puede establecer siempre que se aplique “con el exclusivo objeto de regular

el acceso a [los espectáculos públicos] para la protección moral de la infancia

y adolescencia”. De dicha obligación internacional se deriva: primero, que la

censura previa sólo admite restricciones de carácter formal; segundo, que la

censura tiene como único propósito la protección de la infancia y adolescencia.

Únicamente si se satisfacen estas dos condiciones, la censura previa impuesta

podría considerarse legítima.

14 Corte IDH, La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No 6, párr. 38. Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.pdfUna

14

Sobre lo primero: la regulación que requiere “regular el acceso” a los espectáculos

públicos inscrita en el artículo 13.4 de la Convención es una restricción

estrictamente formal, esto es, que requiere de medidas de “tiempo, lugar y modo”.

La regulación del acceso con medidas restrictivas de “tiempo, lugar y modo” no

interviene, de ninguna manera, en el contenido de la expresión que se regula. Una

típica medida de “tiempo”, por ejemplo, es la cotidiana regulación de horarios en

la TV ecuatoriana: dicha medida no interviene en el contenido, solamente regula

los horarios en que este contenido puede transmitirse. Toda medida de censura

previa que se imponga que no se circunscriba a las regulaciones estrictamente

formales de “tiempo, lugar y modo” (esto es, toda medida que intervenga de alguna

manera en los contenidos de la expresión que regula) convierte a la censura previa

en ilegítima.

Sobre lo segundo: la regulación que requiere el artículo 13.4 de la Convención debe

cumplir el exclusivo objeto de proteger a la infancia y la adolescencia. Todo otro

objeto que la censura previa persiga que no se oriente a satisfacer ese exclusivo

objeto convierte a la censura previa en ilegítima.

El acto del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil que

impone la censura previa descrito en los hechos del caso y firmado por el director

de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot interviene en el contenido

de las expresiones que regula y lo hace con el objeto de proteger a la sociedad

en general. De ninguna manera el acto pretende regular el acceso: impone, de

plano, una prohibición general y total de contenido (la prohibición de “gráficos

sexualmente explícitos”); de ninguna manera el acto normativo busca cumplir

el exclusivo objeto de proteger a la infancia y la adolescencia: busca la supuesta

15

protección de la mayoría de la sociedad15. Por todo lo antes expuesto, dicho

acto no satisface el criterio de restricciones formales y exclusiva protección de la

infancia y adolescencia necesario para legitimar la censura previa y es violatorio, en

consecuencia, de los artículos 18 numeral 1 y 66 numeral 6 de la Constitución y el

artículo 13 numerales 2 y 4 de la Convención.

2) La violación del derecho a la seguridad jurídica

El acto del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil descrito

en los hechos del caso es un acto que se ejerció sin adecuarse ni formal ni

materialmente “a los derechos previstos en la Constitución y los tratados

internacionales”16 y sin sujetarse a las “competencias y facultades que les [fueron]

atribuidas en la Constitución y en la ley”17.

Todo acto del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil debe

cumplir las obligaciones constitucionales establecidas en los artículos 84 y 226

de la Constitución, esto es, debe adecuarse a lo dispuesto en la Constitución

y los tratados internacionales y constar la realización de dicho acto entre las

competencias y las facultades que le hayan sido atribuidas de conformidad con la

Constitución y la ley. El acto del Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón

Guayaquil de imposición de la censura previa, sin embargo, ni se adecúa a lo

dispuesto en el artículo 18.1 de la Constitución y 13 de la Convención ni encuentra

15 En realidad, esa supuesta protección de la mayoría es la cara paternalista de su profundo desprecio a la opinión de dicha mayoría porque, como lo sostuvo el propio director de cultura Melvin Hoyos en la entrevista en la que por primera vez hizo referencia a la imposición de la censura previa, ésta se la impuso porque “no todos están en capacidad para decodificar algunos mensajes” (V. El Salón de Julio deja de aceptar obras “sexualmente explícitas”. Entrevista. Diario Expreso. 1 de mayo de 2011. El resaltado es nuestro. Disponible en: http://expresiones.ec/ediciones/2011/05/02/cultura/el-salon-de-julio-deja-de-admitir-obras-sexualmente-explicitas/. [Última visita: 9 de noviembre de 2011].). En una entrevista reciente (martes 4 de octubre) en radio Atalaya, Melvin Hoyos admitió que la auténtica razón por la cual se impuso la censura previa (esta transcripción es textual) es porque “no puedes exigirle a la gente que no puede hacer ese proceso individual [de reflexionar], no puedes exigirle que lo haga y son la mayoría” porque esa supuesta mayoría “no entienden nada, no entienden nada de eso realmente”. (El audio de las declaraciones de Melvin Hoyos puede escucharse en la página web www.gkillcity.com, en el espacio [Última visita: 9 de noviembre de 2011] 16 Artículo 84 de la Constitución.17 Artículo 226 de la Constitución.

16

sustento en ningún apartado del ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Así, la única referencia específica a la censura previa en la Constitución es su

prohibición expresa en el artículo 18 numeral 1 y la única referencia específica

en la Convención Americana es para prohibirla de manera general en el

artículo 13 numeral 2 y permitirla de manera excepcional en el artículo 13

numeral 4. Ninguna de esas referencias a la censura previa autoriza de ninguna

manera al Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil a imponer

la censura previa. En el resto del ordenamiento jurídico ecuatoriano no existe

ninguna referencia específica a la censura previa ni existe tampoco ningún

sustento para el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil en

las normas jurídicas que regulan las competencias y las facultades de su Alcaldía,

su Concejo Municipal y su Dirección de Cultura y Promoción Cívica. Así, ninguna

de las competencias y facultades que se establecen en el Código Orgánico de

Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (en adelante, COOTAD),

en el Reglamento Orgánico-Funcional de la M. I. Municipalidad de Guayaquil

o en la Ordenanza de Creación de la Dirección de Cultura y Promoción Cívica

otorga competencia o facultad a ninguna autoridad del Gobierno Autónomo

Descentralizado del Cantón Guayaquil a imponer censura previa. Ninguna.

El respeto de todo nivel de gobierno a las normas que regulan su actuación es la

base de la seguridad jurídica. Si un nivel de gobierno actúa contra la Constitución

y los tratados internacionales (si no cumple con lo dispuesto en el artículo 84 de

la Constitución) y por fuera de sus competencias y facultades (si no cumple con lo

dispuesto en el artículo 226 de la Constitución) o actúa sin “la existencia de normas

jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes”

(esto es, si no cumple con lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución) viola,

con ese incierto e irregular proceder, el derecho a la seguridad jurídica de sus

administrados. En este caso, el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón

Guayaquil lo hizo todo mal: actuó contra normas constitucionales y de tratados

internacionales, por fuera de sus competencias y facultades (porque la ley no le

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atribuyó ninguna) y no aplicó norma jurídica previa, clara y pública (porque dicha

norma no existe). Del lado de la contraparte solo hay dos autoridades públicas (el

director de cultura Melvin Hoyos y el alcalde Jaime Nebot) que, por sí y ante sí,

decidieron que en el cantón Guayaquil se impondría la censura previa.

Finalmente, ciertas alegaciones vagas e inconsistentes que ha formulado

la contraparte (como la referencia al artículo 84 numeral 7 referido a

las “responsabilidades” de los ecuatorianos (?) o la apelación a una

nebulosa “tradición constitucional”) no deben admitirse porque su aplicación

violaría, de manera palmaria y evidente, el principio de constitucionalidad y

legalidad de los actos de la administración pública. Dichas alegaciones carecen de

rigor jurídico y nuestra sugerencia es que no deberían ustedes molestar su atención

en ellas.

En razón de todo lo antes expuesto, el acto del Gobierno Autónomo

Descentralizado del Cantón Guayaquil no cumple con sus obligaciones

constitucionales de sujetar todos sus actos a “las competencias y facultades” que

la Constitución y la ley les hayan atribuido y de aplicar normas jurídicas “previas,

claras y públicas” y es violatoria, en consecuencia, de sus obligaciones como

administración pública en materia de seguridad jurídica consagradas en los

artículos 84 y 226 de la Constitución y nuestro derecho de protección a la seguridad

jurídica consagrado en el artículo 82 de la Constitución.

IV) Apartado de reparaciones: sobre la reparación integral

Las normas constitucionales y legales aplicables para el análisis de este apartado

son las siguientes:

ConstituciónArt. 86 numeral 3.- Las garantías jurisdiccionales se regirán, en general, por las siguientes disposiciones:[…]3. […] La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso

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de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.[…] Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional Art. 18.- Reparación integral.- En caso de declararse la vulneración de derechos se ordenará la reparación integral por el daño material e inmaterial. La reparación integral procurará que la persona o personas titulares del derecho violado gocen y disfruten el derecho de la manera más adecuada posible y que se restablezca a la situación anterior a la violación. La reparación podrá incluir, entre otras formas, la restitución del derecho, la compensación económica o patrimonial, la rehabilitación, la satisfacción, las garantías de que el hecho no se repita, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, las disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la atención de salud.

La reparación por el daño material comprenderá la compensación por la pérdida o detrimento de los ingresos de las personas afectadas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso. La reparación por el daño inmaterial comprenderá la compensación, mediante el pago de una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en dinero, por los sufrimientos y las aflicciones causadas a la persona afectada directa y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia del afectado o su familia. La reparación se realizará en función del tipo de violación, las circunstancias del caso, las consecuencias de los hechos y la afectación del proyecto de vida. En la sentencia o acuerdo reparatorio deberá constar expresa mención de las obligaciones individualizadas, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que deben cumplirse, salvo la reparación económica que debe tramitarse de conformidad con el artículo siguiente.

Con fundamento en esas normas constitucionales y legales se argumentará que la

reparación integral en el presente caso debe incluir tres cosas: la restitución del

derecho, la garantía de que el hecho no se repita y las disculpas públicas.

La plena satisfacción de las formas de reparación restitución del derecho

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y garantía de no repetición, que se vinculan de manera intrínseca en esta

reparación integral, exigen que esta Segunda Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato

y Materias Residuales ordene que en ninguna edición venidera del concurso Salón

de Julio pueda imponerse una restricción de contenido a la expresión de las obras

participantes, sino únicamente restricciones formales orientadas al exclusivo

objeto de proteger a la infancia y a la adolescencia. Esa es la única manera,

primero, de satisfacer la restitución del derecho a la libertad de expresión a

la situación anterior a su vulneración, esto es, a una situación en la que la censura

previa de “gráficos sexualmente explícitos” no existía y no se había violado ni el

derecho a la libertad de expresión de todos quienes hayan querido participar con

dicho contenido en el concurso ni el derecho de todas las personas a acudir a un

espacio público en el que se garantice su derecho a observar y deliberar sobre dicho

contenido al tiempo de garantizar de manera idónea los derechos de los niños y

adolescentes a su protección moral; segundo, de garantizar la no repetición de

actos que violen el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la seguridad

jurídica, en los términos en que ha sido expuesto en los apartados anteriores. El

contenido de dicha orden se especificará en el apartado “Petición concreta”.

La forma de reparación de disculpas públicas dirigida a los ciudadanos de

Guayaquil es porque las autoridades públicas que firmaron la disposición que

impuso la censura previa en el cantón Guayaquil tienen la obligación de respetar y

tratar con igual dignidad a los ciudadanos de Guayaquil y no de menospreciarlos ni

de tratarlos como personas (como lo ha hecho precisamente el director de cultura

Melvin Hoyos) que no están “en capacidad de decodificar ciertos mensajes” ni

de reflexionar, porque “no entienden nada”18. En razón de esta grosera violación

de nuestros derechos a la libertad de expresión en su dimensión colectiva y a

nuestro derecho a la autonomía individual de deliberación (de pensar por nosotros

mismos, que es la base de todo pensamiento ilustrado) solicitamos dichas disculpas

públicas, cuyo contenido se precisa en el apartado “Petición concreta”.

18 V., a este respecto, nota al pie 15. 20

V) Petición concreta

Rafael Balda Santistevan, Jorge Baquerizo Minuche, Andrés Crespo

Arosemena, Xavier Flores Aguirre, Ernesto Yturralde Torres, solicitamos

que, a manera de reparación integral, se ordene:

1. Que, para restituir el derecho y evitar futuras violaciones a los derechos

constitucionales, el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil

desarrolle la normativa que regule de manera exclusiva la protección de la infancia

y adolescencia en las siguientes ediciones del concurso Salón de Julio. Dicha

normativa debe adecuarse, formal y materialmente, a lo dispuesto en el artículo

84 de la Constitución y, por ende, no podrá prohibir la exhibición de contenidos

sexualmente explícitos, sino exclusivamente regular el acceso de la infancia y

adolescencia a dichos contenidos, mediante restricciones formales de “lugar y

modo” (con un espacio destinado de manera específica para su exhibición y una

advertencia del contenido de las obras que en dicho espacio se expongan, que

prohíba el acceso de los menores o adolescentes o lo deje librado al mejor criterio

sus padres es suficiente –y es lo usual en todos los museos del mundo civilizado).

2. Que, el Gobierno Autónomo Descentralizado del Cantón Guayaquil, a través

de las personas que firmaron las bases del concurso Salón de Julio, solicite a la

ciudadanía unas disculpas públicas por la imposición de esta extrema y radical

violación de nuestro derecho a la libertad de expresión y por las consideraciones

sobre su supuesta incapacidad de “decodificar” o “entender” contenidos, una

actitud a todas luces inaceptable en una sociedad democrática y respetuosa de la

autonomía individual de las personas.

Señor Juez, sírvase tener en cuenta estos argumentos al momento de resolver.

Recibiremos notificaciones en la casilla judicial 2530 de la Corte Provincial de

Justicia del Guayas.

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Es justicia, etc.

Como sus patrocinadores debidamente autorizados,

Ab. Jorge Baquerizo Minuche Ab. Xavier Flores Aguirre

Reg. C.A.G. # 2647 Reg. C.A.G # 12.804

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