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LA PERMANENTE INVOCACIÓN DE LA EMERGENCIA
COMO BASE DE LA CRISIS CONSTITUCIONAL
Alejandro Pérez Hualde1
“El Estado totalitario,…, no plantea la cuestión relativa al modo de atender, con
legitimidad democrática y republicana, a las exigencias comunitarias derivadas de una
situación de necesidad extraordinaria y urgente. En el Estado totalitario, la voluntad de quien
manda legitima todo mandato”.
Julio Rodolfo Comadira2
“La emergencia que puede legítimamente ser oída y atendida, es aquella que lo es de la
sociedad. Lo que quiere decir que no ha de confundirse con la que puede haberse producido
por acción, o por omisión, por error, por incapacidad o por mala fe de quienes gobiernan. Esto
es, una cosa es la emergencia de la sociedad y otra muy distinta, la de los que mandan”.
Alberto Antonio Spota3
“La emergencia es cruel porque altera los roles institucionales. Está hecha para el
Ejecutivo, porque es el único que llega a tiempo. El Legislativo la refrenda. El Judicial, alguna
vez, la corrige en sus efectos”.
Pedro José Frías4
Sumario: Introducción. I. Las emergencias en la constitución. II. Límites en la jurisprudencia. III. Emergencia en la reforma constitucional de 1994 y más límites. IV. Derrumbe de los límites. V. Emergencias “provocadas” y antijuridicidad. VI. Regreso al orden jurídico. el rol de la corte suprema y el tercer pacto.
Introducción
La invocación de situaciones de emergencia o amenaza públicas para justificar el
ejercicio de facultades extraordinarias que se traducen en una limitación severa de
derechos y garantías individuales es de vieja data y se encuentra hoy en apogeo a nivel
internacional desde las medidas de suspensión de garantías por tiempo indefinido
conforme a la “military order” dictada por el Presidente de los Estados Unidos de
Norteamérica el 13 noviembre de 2001 con motivo de los atentados a las “Torres
gemelas” en la ciudad de Nueva York. En ella se autoriza la detención indefinida de los
no-ciudadanos estadounidenses sospechados de actividades terroristas.
2
El mencionado incremento de facultades no siempre va acompañado, como es
recomendable, de un también correlativo incremento e intensificación de los
mecanismos de control tanto político como judicial. Por el contrario, paulatinamente ha
sumergido a nuestro Estado en un fuerte “semi-autoritarismo”5 basado,
fundamentalmente, en un hiper-presidencialismo reconocido y no condenado, actitud
que se ha convertido en “la inconducta más grave del presente argentino”, como bien
observa Pedro J. Frías6.
Si bien se busca distinguir variados estados, como los de “emergencia”, de
“stress” o de “excepción”, el empleo de esos términos no es unívoco en nuestra
bibliografía. Nosotros guardaremos el término de “estado de excepción” para aquellos
casos en que el orden constitucional queda en suspenso; como ocurriría en una zona
donde se ha producido un terremoto o frente a una situación de guerra o invasión
exterior.
Podríamos describir el “estado de excepción” como “ese momento del derecho
en el que se suspende el derecho precisamente para garantizar su continuidad, e
inclusive su existencia”7.
En cambio, utilizamos el concepto de “emergencia” para aquellos casos en que
la comunidad se encuentra ante un peligro de envergadura, que altera gravemente el
funcionamiento normal de las instituciones, pero que no significa una amenaza a la
integridad del Estado. Es lo que Rosenfeld denomina “estado de grave tensión” que no
amenaza, reiteramos, la integridad del Estado8.
Como señala el ministro de la Corte Suprema de Justicia de la República
Argentina, Carlos Fayt, en su voto en el caso “Provincia de San Luis”, “el derecho de la
emergencia no nace fuera de la Constitución, sino dentro de ella; se distingue por el
acento puesto, según las circunstancias lo permitan y aconsejen, ya en el interés de los
individuos o grupos de individuos, ya en el interés de la sociedad toda”9. En la misma
línea sostiene Dalla Vía: “la emergencia encuentra fundamento dentro de los límites de
la propia constitución, en tanto que la crisis constitucional se basa en un estado de
necesidad que excede el marco de la constitución vigente para internarse en un ámbito
3
evolutivo que implica, en definitiva, el ejercicio soberano del poder constituyente como
‘facultad de legislar sobre lo excepcional’”10.
La introducción del mecanismo de invocación de la emergencia como resorte
para activar el ejercicio de facultades extraordinarias de legislar por parte del Poder
Ejecutivo no es una novedad americana. Así se los encuentra desde la Ley Fundamental
de Prusia de 1850 (art. 53), la Constitución Checoslovaca de 1920, la Republicana de
España de 1931 (art.80), la Italiana de 1947 (art. 77), la de Dinamarca de 1953 (art. 21),
la de Francia de 1958 (art. 16), la de Grecia de 1975 (art. 44), la Española de 1978 (art.
86), y la Ley Constitucional de Portugal de 1982 (art. 165 y 172).
También en los Estados Unidos de América se producía un fenómeno parecido.
Destaca Corwin que "los presidentes han intervenido sin autorización legal específica -y
hasta derogando la ley en algunos casos- en no menos de veinticinco importantes
disputas industriales"; así destaca que Wilson lo hizo en ocho oportunidades, F. D.
Roosevelt en once, Truman en tres, etc.11
En nuestro continente, el artículo 62 de la Constitución de la República
Federativa del Brasil dice: "En caso de relevancia y urgencia, el Presidente de la
República podrá adoptar medidas provisorias, con fuerza de ley, debiendo someterlas de
inmediato al Congreso Nacional, que, estando en receso, será convocado extraordinaria-
mente para reunirse en el plazo de cinco días. Las medidas provisorias perderán
eficacia, desde su edición, si no fueran convertidas en ley en el plazo de treinta días, a
partir de su publicación, debiendo el Congreso Nacional disciplinar las relaciones
jurídicas de las transcurridas".
Nos proponemos reflexionar y llamar la atención sobre las graves consecuencias
institucionales para Argentina que está produciendo la reiterada, para algunos autores
“perpetua”12 y, para algunos ministros de la Corte Suprema, “permanente”13, invocación
de estados de emergencia, sea que ésta fuere económica, administrativa, alimentaria,
habitacional, financiera, tributaria, de servicios públicos, etc... Consecuencias que
nosotros entendemos, constituyen la más grave crisis institucional desarrollada después
del retorno de la democracia en 1983; tan grave como los golpes militares ocurridos
antes de esa fecha, de los cuáles –reiteramos, en ese aspecto institucional- no difiere
4
mayormente ni en su naturaleza, ni en su expresión de hecho, ni en la calidad y
sustancia de sus argumentos de pretendida justificación.
Es nuestro deseo poner especial énfasis, a los efectos de la integración de este
trabajo en el conjunto de la obra, cómo este fenómeno de la liviana invocación de la
emergencia constituye una severa amenaza a las bases teóricas y dogmáticas del
Derecho Administrativo resultantes del Estado Democrático de Derecho.
Fundamentalmente, en lo que muchas veces se nos presenta como una simple
clasificación de facultades “ordinarias” del Poder Ejecutivo incluyendo entre ellas el
empleo de los denominados “reglamentos de necesidad y urgencia” y “reglamentos
delegados”.
I. Las emergencias en la constitución
La preocupación por un empleo racional y sujeto a normas de derecho de las
situaciones que denominamos “de emergencia”, ha sido una característica de juristas y
políticos de nuestro país desde hace casi cien años. No es otra cosa que la lucha por
someter a dichos estados de emergencia a las reglas del orden jurídico, por preservar la
juridicidad aún en momentos de grave tensión. Se trata de una de las conquistas del
Estado de Derecho14.
La constitución Argentina ha contemplado expresamente la posibilidad cierta de
la existencia de estados de emergencia. Así lo ha hecho –desde los mismos orígenes-
cuando previó en su texto el estado de sitio (art. 23 CN) y la intervención federal (art. 6
CN). Se trata de remedios tan drásticos que, muchas veces, su envergadura se ha
presentado como respuesta desproporcionada con respecto a las causas de la
emergencia15.
No obstante, la Carta Magna, que no previó el empleo de otros mecanismos,
sirvió de sustento a una doctrina jurisprudencial basada en el estado de necesidad16 que
permitía el uso de las facultades constitucionales de reglamentar legalmente y limitar
temporalmente el ejercicio de los derechos de un modo más riguroso y excepcional en
situaciones de emergencia, siempre y cuando no se alterara su sustancia.
5
Desde los albores del siglo XX la jurisprudencia de la Corte Suprema, sobre la
base de una percepción no absoluta y expresamente regulable de los derechos,
convalidó el empleo de facultades extraordinarias por parte de los poderes constituidos
con la finalidad de capear situaciones de extrema gravedad. Así lo hizo, por ejemplo,
frente a una escasez de viviendas para alquiler17, a una generalización de ejecuciones
hipotecarias18, y a la carencia de fuentes de trabajo para artistas de variedades19.
II. Límites en la jurisprudencia
La Corte Suprema, en esos tiempos y en esos fallos, estableció una serie de
requerimientos técnico jurídicos, que sirvieron de límites al empleo de estos
mecanismos de emergencia. En líneas generales, se trata de una inspiración basada en
fuentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica20.
Estos límites, también adoptados luego por Tribunales internacionales creados
por tratados de los cuales forma parte la República Argentina21, consistieron
fundamentalmente en:
i. Respeto estricto al “principio de legalidad” previsto constitucionalmente por
los arts. 19 y 14 CN; esto quiere decir que tanto la declaración de emergencia como la
normativa que tiende a limitar los derechos fundamentales con motivo de la crisis,
deben tener rango normativo de ley formal, de ley del Congreso. No es otra cosa que el
principio de “división de poderes”, ya que la declaración de la emergencia por el
Congreso significa que la percepción de la situación de gravedad que invita a los
remedios extraordinarios no está en las mismas manos de aquél que arbitrará los medios
y hará la aplicación efectiva de los mecanismos normalmente severos que caracterizan
la situación.
ii. Acatamiento del “principio de razonabilidad” entendiéndose por tal tanto su
acepción normativa contenida en el art. 28 CN, en el sentido de que las leyes que
reglamenten los principios, garantías y derechos reconocidos no deben alterarlos, como
en su aspecto teleológico desde el momento en que la ley reglamentaria debe guardar
una relación de sentido, de adecuación, de proporcionalidad con respecto a los motivos
y componentes de la crisis que justifica su dictado22.
6
iii. Cuidado especial en evitar que las limitaciones recaigan arbitrariamente en
algunos sectores de la sociedad y no en otros que puedan verse beneficiados por la
crisis; en otras palabras, acatamiento del “principio de igualdad”, o de no
discriminación.
iv. Ineludible “transitoriedad”, o carácter provisorio, de la norma de
emergencia, más allá de la formulación de un plazo inicial, o no –puesto que no es
requisito esencial que ese plazo esté expreso “ab initio”23-, la norma debe tener carácter
transitorio y no definitivo.
La introducción jurisprudencial de estos límites ponía un marco de juridicidad en
torno a estas situaciones extraordinarias de tal modo de evitar la afirmación
contemporánea que constata que la excepción “se presenta más bien desde esta
perspectiva como un umbral de indeterminación entre democracia y absolutismo”24.
También ya en esos mismos tiempos, Sebastián Soler, como Procurador General
de la Corte Suprema en el mencionado caso “Cine Callao”, advertía la crisis por
relajamiento de esta doctrina en forma premonitoria: “Cuando un determinado poder,
con el pretexto de encontrar paliativos fáciles para un mal ocasional, recurre a
facultades de que no está investido, crea, aunque conjure aquel mal, un peligro que
entraña mayor gravedad: el de identificar atribuciones legítimas en orden a lo reglado,
con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se acostumbra a incurrir en
extralimitaciones, y lo que en sus comienzos se trata de justificar con referencia a
situaciones excepcionales o con la invocación de necesidades generales de primera
magnitud, se transforma, en mayor o menor tiempo, en las condiciones normales de
ejercicio del poder. Ocurre después algo peor. Los mismos gobernados se familiarizan
con el ejercicio, por parte del gobierno de atribuciones discrecionales para resolver los
problemas”... y termina: “así se va formando lo que se da en llamar ‘una nueva
conciencia’. Nada va quedando ya que sea pertinente por imperio de la ley. Incluso
puede acontecer que el gobernante, cuya máxima función es asegurar el imperio de la
legalidad, busque revestir sus actos de gobierno, aun los legítimos, de una generosa
arbitrariedad, llevando así al ánimo del pueblo la sensación de que un sistema de
derecho estricto no es compatible con el progreso”.
7
Este dictamen, señaló con acierto la doctrina, “prevé la grave influencia de los
grupos de interés sobre las decisiones gubernamentales, cuando la voluntad estatal
puede atribuir rentas y transferir recursos de unos a otros sin ningún control judicial”25.
III. Emergencia en la reforma constitucional de 1994 y más límites
Desde la reforma constitucional de 1994, la constitución Argentina agregó dos
mecanismos excepcionales pensados como forma de encausar situaciones de
emergencia: los decretos delegados (art. 76 CN) y los decretos de necesidad y urgencia
(art. 99 inc. 3 CN)26. Ambos instrumentos ya habían sido convalidados con anterioridad
por la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación. Ambos mecanismos, por su sola
presencia, tuvieron como efecto inmediato modificar el límite expresado como
“principio de legalidad” que se había aplicado desde la jurisprudencia.
Son mecanismos de uso, como dijimos, excepcional a tal punto que en ambos
casos el texto normativo comienza por establecer un principio general prohibitivo de su
empleo: “se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo”... (art. 76 CN) ...
“el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carácter legislativo”... (art. 99 inc. 3 CN).
También a estas facultades legislativas del Poder Ejecutivo se las encuadró
dentro de un marco de limitaciones expresas contenidas en la misma norma
constitucional: la delegación debe comprender un plazo limitado para su ejercicio y los
decretos delegados deben encuadrarse dentro de las bases establecidas para su dictado.
Los decretos de necesidad y urgencia solo pueden ser dictados en acuerdo general de
ministros, que deberán refrendarlos, únicamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la constitución para la
sanción de las leyes y no pueden versar sobre materia penal, tributaria, electoral o de
partidos políticos.
Ambos instrumentos deben ser sometidos a un procedimiento especial de trámite
ante una Comisión Bicameral Permanente y luego aprobados o desechados dentro de los
treinta días por el Congreso de la Nación.
8
No obstante los reparos constitucionales que deberían ser aplicados conforme a
la doctrina27, también la jurisprudencia de la Corte Suprema sumó a los requisitos
constitucionales expresos, los requerimientos tradicionales de su doctrina sobre ejercicio
de facultades de emergencia, salvo el principio de legalidad formal estricto. Agregó
también algunos otros límites específicos muy importantes: que la inexistencia de la ley
especial de tratamiento y de la Comisión Bicameral Permanente impide el dictado de los
decretos de necesidad y urgencia28; que éstos no pueden ser emitidos válidamente
invocando la misma situación de emergencia que habilitó una delegación de facultades
legislativas en vigencia29; que la derogación expresa por el Poder Legislativo de un
decreto de necesidad y urgencia implica la ratificación de su vigencia30; que el
Congreso Nacional, en uso de sus facultades constitucionales no debe expresarse en
forma distinta a lo estatuido por el decreto31. De esta última pauta básica se sigue
necesariamente que ni el rechazo por el Poder Legislativo, ni la expresión en contrario
de los contenidos así decretados por el Poder Ejecutivo, pueden se motivo de veto total
o parcial por parte del mismo Presidente.
Conforme a lo expuesto, una simple observación nos permite afirmar que el
ejercicio de facultades extraordinarias en tiempos de emergencia tiene previsto un
margen de juridicidad que está dada por la presencia efectiva de límites y controles que
también cuentan con rango constitucional.
Pero también debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que ambos supuestos
normativos de excepción parten de la hipótesis de que el empleo del mecanismo
ordinario para la elaboración y sanción de las leyes por el Congreso, que la Constitución
prevé, constituye un procedimiento cuyo salteamiento se ve justificado por la sola
presencia, o por la mera invocación, de la emergencia. Y en segundo lugar, que en el
instrumento del decreto de necesidad y urgencia quien aprecia y determina la existencia
de la situación de emergencia es el mismo que hará uso de los mecanismos legislativos
excepcionales.
Consecuentemente, el razonamiento se completa con la suposición de que el
dotar de “superpoderes” al Poder Ejecutivo es por principio útil y, a la vez, una
9
herramienta tenida por descontada en casos de emergencia sea que fuera ésta real o
ficticia.
La sola invocación de la mencionada emergencia autoriza a asumir
concretamente el riesgo cierto de que exista quien, desde el Poder Ejecutivo, pretenda
imponer autoritariamente sus ideas o sus intereses, obviando el debate y la participación
y el control constitucional republicano y federal, por el solo hecho de contar con una
fuerza política que se lo permita. Esta observación llevó a Alberto Bianchi a sostener
que “en la Argentina creemos que vivimos bajo una Constitución, pero ella no es más
que un hermoso papel, bastante bien escrito, pero automáticamente suspendible ante la
primera clarinada de la emergencia”32.
La emergencia, aún dentro de sus límites constitucionales y jurisprudenciales,
habilita instrumentos que colocan en verdadera suspensión tanto al principio de división
de poderes como a los canales de expresión federal en la medida que excluye de los
mecanismos normativos al Senado de la Nación, que es el instituto constitucional donde
la representación de los estados provinciales es orgánica e igualitaria.
IV. Derrumbe de los límites
Pero, lamentablemente, aquel conjunto de débiles límites33, elaborados por la
jurisprudencia con base en la Constitución misma, se encuentran atravesando una severa
crisis de aplicación concreta.
El principio de legalidad, a la vez que el de división de poderes, fue puesto
gravemente en cuestión cuando comenzó el ejercicio de las facultades excepcionales por
decreto después del denominado “Plan Austral”34, reiterado luego en el “Plan Bonex”35;
aun cuando luego fue convalidada esta práctica en la misma constitución después de la
reforma de 1994, la erosión al principio es de una evidencia incontrastable. Esta
realidad llevó a Alberto Spota a sostener que “de los decretos de necesidad y urgencia
no puede hablarse de su uso, sino más bien y permanentemente de su abuso”36. Hoy
podemos afirmar que la apreciación y, consecuentemente, la invocación de la
emergencia como resorte para el empleo de las facultades legislativas por él mismo se
han convertido en facultad ordinaria del Poder Ejecutivo.
10
También el principio de razonabilidad ha caído en desgracia desde que, no
obstante admitirse expresamente la existencia de agresión a la sustancia de derechos
patrimoniales en el caso “Bustos”37 –donde se hace expresa referencia y reconocimiento
de una “pérdida parcial de sus ahorros”38- y a la “contribución patriótica”39, se
convalidó el Decreto 214/02 de “Pesificación” de los depósitos en el sistema financiero
del que, se reconoce también, “nadie ha salido indemne”40.
Se ha visto rebasado el marco propuesto por Boffi Boggero en su voto en
disidencia del caso “Cine Callao” refiriéndose a nuestra Constitución: “Es tan contraria
a ese cuerpo normativo la concepción del ejercicio de un derecho sin restricciones
emanadas de las leyes que la reglamenten (art. 14 de la citada Constitución) para
permitir la coexistencia de todos los derechos, como una que describa ese ejercicio
alterado por la ley so color de su reglamentación (art. 28 de aquélla)”41.
Algo parecido ha ocurrido con el principio de igualdad; en el mismo fallo
“Bustos” se convalidó la expresa y oficialmente reconocida “Pesificación asimétrica”
bajo otras referencias como la expresión del objetivo de producir “el menor grado
posible de injusticia”42.
Tampoco se ha preservado el principio de transitoriedad aún cuando se lo ha
invocado siempre como pretexto43. Todavía existen privatizaciones de bienes del
Estado, concesiones de explotación de bienes pertenecientes al dominio público,
concesiones de servicios públicos, como el aeroportuario, y –más recientemente-
prórrogas por diez años de concesiones de explotación de licencias de radiodifusión44,
que fueron atribuidas por decreto de necesidad y urgencia. Observamos cómo cada vez
más se esgrimen derechos pretendidamente definitivos surgidos de regímenes
esencialmente transitorios.
Contrariamente a lo ocurrido a nivel Nacional, en nuestro Derecho Público
provincial argentino se presentan ejemplos notables como el caso resuelto por la
Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza, en febrero de 1994, en el que se
estableció que “la ley 5812 (de emergencia) ha devenido inconstitucional, y resulta
inaplicable, en razón de que, de conformidad a las leyes de presupuestos posteriores a su
11
vigencia, los gastos han aumentado y el déficit ha sido eliminado dentro de un proceso
de inflación muy reducido y de estabilidad en la paridad cambiaria. Ello significa
económica y jurídicamente que no hay emergencia al momento en que se pretende la
constitucionalidad de la ley”45.
Aquella misma suerte trágica corren, en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de la Nación, los límites constitucionales expresos mencionados antes. El máximo
Tribunal destacó en “Provincia de San Luis” cómo se dictó el Dec. 214/2002 mientras el
Congreso Nacional se hallaba en sesiones sancionando la ley de presupuesto. El Poder
Ejecutivo se encargó de vetar parcialmente las leyes que en esos mismos días de fin de
enero y principios de febrero de 2002 establecían lo contrario a lo que determinaba por
decreto el Poder Ejecutivo46. En otras palabras, no era “imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes” (art. 99 inc. 3
CN); el problema era que el Congreso, “en uso de sus facultades constitucionales”,
resolvía distinto al Poder Ejecutivo.
En “Bustos” se convalidó el empleo del decreto de necesidad y urgencia sobre la
base de la invocación de la misma emergencia reconocida en la ley de delegación de
facultades 25.561, con lo cuál, se admitió que el decreto delegado con el solo cambio de
denominación a “necesidad y urgencia”, exceda el marco normativo expreso de la ley de
delegación47.
Es más, no han faltado fallos, que el recordado maestro Germán Bidart Campos
ha calificado de “retrógrados”48, donde se ha dado tratamiento de facultad ordinaria a la
de dictar decretos de necesidad y urgencia, al considerársela como una facultad propia
del Poder Ejecutivo que no debería verse dificultada por la falta de dictado de la ley
especial que lo reglamente49; dando, de este modo, vuelta “como un guante”50 el sentido
jurídico del art. 99 inc. 3 CN y convirtiendo en ordinario lo previsto como estrictamente
excepcional y prohibido por regla general.
La facultad de dictar decretos de necesidad y urgencia sobre la misma
emergencia que el Congreso apreció e invocó para la delegación implica la desaparición
de la base legislativa de la delegación y el traslado al Poder Ejecutivo de la facultad de
12
determinar cuál es el alcance preciso de la delegación legislativa efectuada por el
Congreso en él mismo.
Se dio la paradoja de que mediante un análisis extensivo de las facultades
delegadas por el Congreso en la Ley 25.561 se convalidó el Dec. 214/2002 que no solo
excedió dicha delegación sino que además resolvió lo contrario a lo que resolvía el
mismo Congreso delegante. En otras palabras, el Poder Ejecutivo “corrigió” el alcance
de la delegación según propio criterio.
Actualmente, en lo que se ha denominado como “decretomanía”51, se dictan
decretos de necesidad y urgencia en grandes cantidades52, sobre todo tipo de temas, y
sin el “acuerdo general de ministros”, puesto que es de público conocimiento que el
Gobierno Nacional no realiza reuniones de gabinete.
En medio de una fuerte crítica política a los intereses que se habrían impuesto en
la década de los años ’90 mediante la aplicación de la fórmula decreto de necesidad y
urgencia + ausencia del Congreso + “acompañamiento” de la Corte Suprema se observa
cómo los medios que se instrumentan con la finalidad expresa de revertir aquellos
tiempos se estarían presentando bajo la misma fórmula de decreto de necesidad y
urgencia + ausencia del Congreso y, hoy, a la búsqueda desesperada del
“acompañamiento” de la Corte Suprema que la completaría.
Esta dialéctica perversa pone al desnudo una realidad que aparece limitada a la
disputa de las diferencias de intereses económicos en su lucha por prevalecer uno sobre
otro sin contemplación en los medios a emplear con grave detrimento del orden
constitucional.
Contribuye seriamente a agravar este panorama las expresiones vertidas en su
voto en el caso “Bustos” por los ministros Belluscio y Maqueda. Afirman, refiriéndose
al control judicial de legalidad administrativa y de constitucionalidad, que “el ejercicio
de los mencionados controles no puede justificar que todas las medidas de política
económica de los poderes competentes sean sometidas a la revisión, no de su legalidad
sino de su acierto u oportunidad, pues ello implicaría sustituir a los órganos
constitucionales que tienen su origen directo en la voluntad popular por el criterio
13
preponderantemente técnico del Poder Judicial, cuya desvinculación de tal origen –que
solo podía ser indirecto en el texto constitucional originario- se ha acentuado en la
reforma de 1994 con los nuevos procedimientos de designación”53.
Pareciera un intento de sostener que el carácter técnico en la evaluación de
ingreso de los jueces al Poder Judicial, a través de los exámenes en el Consejo de la
Magistratura, con el consiguiente incremento de distancia del nombramiento respecto de
la legitimación popular de voto directo, introducido por la reforma de 1994, aleja al juez
actual de las posibilidades de legitimación en el ejercicio del control de
constitucionalidad y de legalidad del accionar de la administración. Según el
pensamiento que se vislumbra en el voto mencionado, el criterio de selección más
técnico, deslegitimaría al juez en su tarea de control de constitucionalidad y de
legalidad.
El aserto, que –de paso- da la razón a los oportunos planteos del recordado
maestro Alberto Antonio Spota, cuando dirigía su crítica hacia ese tecnicismo, que era
propio de los países del sistema continental europeo y ajeno a nuestro sistema de control
de constitucionalidad difuso, prepara la argumentación a lo que, pareciera inevitable,
será un embate doctrinario y jurisprudencial sobre esta facultad constitucional del Poder
Judicial.
No se puede completar este panorama de derrumbe de todos los límites si
además no consideramos que a once años de la Reforma Constitucional aun no se ha
podido dictar la ley especial que reglamente el trámite de aprobación de los decretos
delegados, de necesidad y urgencia y promulgaciones parciales de leyes ni se ha creado
la Comisión Bicameral Permanente que debe intervenir en su conformación. Si bien no
consideramos que dicha Comisión Bicameral pueda constituir la panacea del control
sobre las facultades legislativas presidenciales, su ausencia pone en clara evidencia la
impotencia del Congreso para tan siquiera intentar el ejercicio de sus facultades
constitucionales.
La experiencia de funcionamiento de la Comisión Bicameral de seguimiento de
las privatizaciones54 desde 1989 hasta la fecha impide todo optimismo sobre la
eficiencia de ese control.
14
No podemos dejar de tener en cuenta que tampoco sería imprescindible su
existencia en caso en que el Congreso, al menos una de sus cámaras, tuviera la real
intención de ejercer el control que le corresponde sobre las normas legislativas que dicta
el Poder Ejecutivo55.
V. Emergencias “provocadas” y antijuridicidad
En la República Argentina el tratamiento de las emergencias, no obstante su
contemplación expresa en el texto constitucional, transita por fuera de la juridicidad por
cuanto lo hace con ausencia de todo límite y control. La sola invocación de hecho de la
emergencia se ha convertido en resorte y comienzo de la verdadera emergencia
Nacional que es la crisis del Estado de Derecho. Crisis constituida por el hecho de la
permanente reiteración de procedimientos inconstitucionales que ya amenazan con
configurar un verdadero Estado de no juridicidad.
Se ha quebrado la intención de juristas y jueces que pretendían prever un marco
de juridicidad aplicable en los casos en que la emergencia hace sentir su rigor y la
necesidad de medidas de una fuerza extraordinaria. Ya no se comparte la afirmación de
Riberi cuando dice: “aunque la emergencia necesita que se confirmen determinados
hechos que se pronostican extraordinarios, de ello no se sigue que los institutos
constitucionales específicos de la emergencia puedan volverse instancias anti-jurídicas
que repudien el sentido del orden político-constitucional que los autoriza”56.
Llama la atención de la doctrina cómo los últimos presidentes “hayan recurrido a
esta facultad excepcional (del dictado de decretos de necesidad y urgencia) teniendo al
Congreso en su favor; y sólo nueve de esos decretos fueron dictados estando el
Congreso en receso. Por ello se supone que se trata de un estilo de gobierno, pero no de
urgencias políticas”57.
Coincidimos con la autora, se trata de un nuevo estilo. La invocación de la
emergencia, generalmente “auto infligida”58, es el disparador del ejercicio omnímodo59
y descontrolado del poder. Transforma, casi automáticamente, al Presidente de la
República en un hombre ubicado por encima de la ley y muy lejos de cualquier tipo de
15
control republicano. Se configura una situación carente de participación política, sin
presencia de las provincias a través de su órgano natural que es el Senado de la Nación,
y sin controles que, lejos de fortalecer el sistema político, lo hacen más débil frente a los
grupos de poder, especialmente económicos, globalizados o no.
Así se coloca a la República en un verdadero “estado de excepción” que excede
en mucho a la mera “emergencia” prevista por nuestro ordenamiento constitucional,
pues se sale de sus parámetros y los resortes constitucionales no son empleados con
sujeción a la previsión normativa sino conforme a la voluntad personal del Poder
Ejecutivo y de quienes tienen capacidad de presión eficaz sobre él. Con toda razón
afirma Mairal que “como nuestro Derecho no distingue entre los distintos tipos de
emergencia, cuanto más desordenado es un gobierno más emergencias crea y, por ende,
más poderes tiene”60.
En lugar de estado de emergencia la situación deviene en estado de excepción,
de excepción de constitución. De este modo se ve corroborado el aserto de Agamben:
“uno de los caracteres esenciales del estado de excepción –la provisoria abolición de la
distinción entre poder legislativo, ejecutivo y judicial- muestra aquí su tendencia a
transformarse en duradera praxis de gobierno”61. En nuestro caso también borra la
división entre poder central y poder federal.
“El extrañamiento del derecho realimenta la crisis, y la suma del poder público
significa la consolidación final del caos social, que a su vez se nutre con el ideograma
de la razón de estado, que es, siempre, la razón con que justifica una minoría su interés
por imponerse al resto de la comunidad”62.
Es, precisamente, el supuesto de “estado de excepción” que describe la
Constitución de Francia en su art. 16 cuando señala que "el funcionamiento regular de
los poderes públicos constitucionales se interrumpe". Es, también, la definición de crisis
que Mario Justo López presenta como aquella "situación que no encuentra remedio o
reparación jurídicos porque los encargados de aplicar las normas para ello necesarias no
lo hacen, o porque, lisa y llanamente, no las hay"63. Agregamos, además, que se hace
notar cuando, existiendo los instrumentos normativos adecuados, los mismos son
16
empleados intencionalmente de modo contrario y fuera de los límites previstos por el
orden jurídico que los estableció.
Constituye un hecho constatado que las emergencias en nuestro país no
necesariamente son acaecimientos ajenos a nuestra voluntad ni fatalidades que se nos
presentan como imbatibles. Por el contrario, muchas veces, en especial las últimas,
constituyen el resultado de movimientos de naturaleza político-económica impuestos
por un determinado grupo de poder. Este grupo de poder se presenta normalmente
acompañado de algunos aliados objetivos también beneficiados por las medidas que, so
pretexto de conjurar la “emergencia”, se traducen en cargas a los sectores más débiles y
en privilegios, quitas o condonaciones, a los más poderosos, protagonistas verdaderos
tanto de las “causas” como de las “soluciones” de la “emergencia”.
Afirma Badeni que “le asiste la razón al juez Zaffaroni cuando dice que el
‘estado de necesidad no es producto del azar ni de una fuerza de la naturaleza, sino de
sucesivas medidas políticas’. Medidas que fueron adoptadas y avaladas por el Congreso
y el Poder Ejecutivo en representación del Estado. Fue la torpeza del Estado, conducido
por su dirigencia política, la que provocó aquel ‘estado de necesidad’, y no la conducta
de los ahorristas que, ajustando su conducta a las leyes, obraron de buena fe creyendo
en las promesas formuladas por el Estado”64.
La crisis de diciembre de 2001 y enero de 2002 reconoce como origen
comprobado un complejo de decisiones de naturaleza jurídica, fundamentalmente
administrativas, financieras y económicas, afectadas, según Gordillo, por el vicio de
“desviación de poder”65, dirigidas hacia un resultado objetivo y preciso perseguido
intencionalmente por las autoridades del momento y respecto del cuál no estaban
dispuestos a asumir los costos necesarios y, esta vez sí, muy previsibles.
La desviación de poder, en tanto y en cuanto vicio de la voluntad administrativa
en la emisión de la decisión de tal naturaleza, consiste en el uso intencionado de las
competencias atribuidas por el ordenamiento jurídico para fines distintos a aquellos para
los cuáles dichas facultades le fueron otorgadas66.
17
El conjunto normativo conformado por algunos de los artículos de la Ley
25.561, deformados por el Dec. 214/200267, más algunas normas reglamentarias
económicas y financieras –como circulares del Banco Central de la República
Argentina- constituyó un instrumento eficaz para producir el traslado evidente de
ahorros a favor de los sectores más fuertes compuestos por los grandes deudores,
públicos y privados, surgidos del descontrol del gasto público, con su consecuente
endeudamiento desorbitado, y de la especulación financiera, que estaban a punto de
naufragar en el marco de rigidez e iliquidez al que la plaza había llegado debido,
precisamente, al peligro cierto de que ocurriera la “operación” que esos mismos sectores
terminaron realizando.
La situación desesperante del Banco de la Provincia de Buenos Aires en
diciembre de 2001, que amenazaba con arrastrar a la provincia más importante del
país68, pareciera corroborar las apreciaciones de Zaffaroni. La fuga de capitales por un
monto superior a los treinta mil millones de dólares69 sin transgredir normas legales ni
reglamentarias, ni limitación que la dificultara, durante el ejercicio de los “súper
poderes” por parte de quien dominaba el Poder Ejecutivo y la economía Nacional en el
año 2001, pone de manifiesto, en el mejor de los supuestos en análisis, la profunda
debilidad de esos “súper poderes” y lo inútil de su otorgamiento.
Cabe sumar a este análisis el acertado enfoque de Susana Cayuso quien afirma
que “se da la paradoja de que aquellos que por ineptitud, intencionalidad o intereses
sectoriales provocan las condiciones de la emergencia son los mismos que recurren a
ella para diluir los efectos de aquélla”70. Nosotros le agregaríamos que el hecho es que
la provocan porque son ellos mismos los que necesitaban imperiosamente del resorte de
la “emergencia” para imponer las normas que, fuera de todo control y limitación
constitucional y legal –que no podrían superar en modo alguno-, necesitaban para el
cumplimiento de sus fines o el salvataje de sus fracasos.
La experiencia de frustración reiterada en el empleo de los decretos de necesidad
y urgencia –y de los “súper poderes”- en los últimos veinte años, más la comprobación
de que la invocación de la emergencia es generalmente usada como resorte
intencionalmente empleado para el ejercicio del poder del Estado por fuera de la
juridicidad con la finalidad de imponer al pueblo argentino complejos normativos
18
inspirados en el interés de algún sector con poder de hecho para llevarlo así a cabo, nos
presenta un ángulo de análisis que significa un verdadero desafío. Un desafío para la
política.
VI. Regreso al orden jurídico. El rol de la corte suprema y el tercer pacto
Aparece con claridad la urgente necesidad de un regreso al orden jurídico
como único modo de reencausar el tránsito de la Argentina dentro de los andariveles del
estado de derecho. En este cometido deben comprometerse todos los sectores políticos y
sociales de nuestro país. No obstante, por razones de proximidad y de urgencia de la
tarea es la Corte Suprema la que está llamada a brindar las primeras respuestas. Sobre
esa base es posible que la convocatoria pueda alcanzar a todos los sectores que permitan
el aporte de solidez necesario para este proceso de rectificación tan difícil como fácil
fue el desvío.
A) El protagonismo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El apartamiento, por vía de abstención, de nuestra Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en la rectificación de este rumbo de imprevisibles consecuencias, ha sido
recomendado por importante doctrina71; aunque también se le ha aconsejado la
preservación de su imagen y el despliegue de sus rectoras funciones de “coprotagonista
del gobierno”72. El breve período de intento de re-determinación de límites por parte de
la Corte ocurrido entre el mes de febrero de 200273, en que se le anunció desde el
gobierno la intención de proceder al juicio político de sus integrantes, hasta que se
concretó el recambio de la mayoría un tiempo después74 ha quedado atrás luego de
“Bustos” no obstante carecer este fallo de una doctrina uniforme.
Pero nosotros consideramos que la abstención propiciada está lejos de
presentarse. Por el contrario, en fallo reciente –posterior a “Bustos”- dos de los
integrantes del máximo Tribunal, recién incorporados, Zaffaroni y Lorenzetti, propician
con claridad que “se tienda a poner premiosamente fin al estado de emergencia, cuya
prolongación representa en sí misma, el mayor atentado a la seguridad jurídica”75.
Ponen énfasis en que “la legislación de emergencia debe tener un plazo para que se
produzca su propia extinción, pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los
19
mecanismos de autodestrucción y han alimentado los que permiten su conservación. De
tal modo la excepción se ha convertido en regla, y los remedios normales han sido
sustituidos por la anormalidad de los remedios”76; en el mismo sentido, destacan que
“esta fundamentación de la regla de derecho debilita el compromiso de los individuos
con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de
riesgos, y restringe el funcionamiento económico”. Concluyen los ministros en que “el
derecho es experiencia y ella nos enseña de modo contundente que la emergencia
reiterada ha generado más emergencia e inseguridad”77 y en que “la Constitución y la
ley deben actuar como mecanismos de pre-compromiso elaboradas por el cuerpo
político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a
tomar decisiones imprudentes. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que
eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en
peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una Carta Magna con el
propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del
momento. Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes
es lo que permite construir un Estado de Derecho”78. El voto coincide con la afirmación
de Bianchi: “cuando una sociedad vive en emergencia endémica acaba desjuridizada”79.
Si el máximo Tribunal no tuviera intención de adentrarse todavía en el análisis
de las causales de las reiteradas “emergencias” invocadas, y que ella constata como
prolongadas, tal vez su aporte podría consistir en rescatar, poco a poco –pero lo antes
posible-, el carácter esencial de provisoriedad80 de la normativa de emergencia, de su
carácter “estricta y necesariamente”81 transitorio y de la consecuente precariedad de los
derechos adquiridos bajo su vigencia.
El carácter transitorio de la normativa de emergencia, cualquiera fuera su rango,
ley o decreto –delegado o de necesidad y urgencia-, ha sido reclamado por la
jurisprudencia y también por la doctrina encabezada por Bidart Campos82, Sagüés83,
Romero84 y otros.
Urge rescatar esa provisoriedad de la normativa de emergencia, ya presente en
“Ercolano” y reiterado luego en “Nadur”85 y “Ángel Russo”86, que le impide
conceptualmente producir efectos definitivos y –consecuentemente- la adquisición y
20
afirmación de derechos con mayor solidez que el ordenamiento normativo que le sirve
de base.
La pérdida de solidez de los derechos “adquiridos”, en este contexto de
transitoriedad, llevará necesariamente a sus beneficiarios de siempre, habituales
manipuladores de las emergencias, a una búsqueda de consolidación a través del
abandono de ellas como instrumentos útiles para estos fines; al menos en la medida que
se persiga alguna seguridad de futuro.
La precariedad de los derechos obtenidos en el marco de la legislación
provisoria de emergencia privará al sistema excepcional de sus principales provocadores
y también de sus estratégicos apoyos interesados y beneficiarios.
B) El tercer pacto político.
El regreso de la juridicidad y del funcionamiento del sistema republicano pleno
en nuestro país no depende del retroceso de la política. Por el contrario, de su avance.
Es la política la que debe dar la respuesta87. Resulta absolutamente imprescindible la
formulación de otro modo de hacer política en la República Argentina. Es a todas luces
necesario un desarrollo honesto de nuestra Constitución de 1853.
La Constitución histórica no solo es nuestro primer pacto histórico que a
mediados del siglo XIX, puso fin a tres décadas de guerras civiles, sino que también fue
la base de un segundo pacto, no menos histórico, que en 1983 nos sacó de años de
tránsito por gobiernos de facto88 y nos trajo la elección democrática y sus instituciones.
Pero desde el regreso de la democracia solo hemos avanzado en la
democratización de algunos procedimientos, en la consolidación de los derechos
humanos fundamentales y de algunos de los institutos básicos de nuestro sistema
político, con algunas excepciones como la de los partidos políticos, de los cuáles
todavía esperamos su ingreso pleno en la democratización.
Necesitamos un tercer pacto fundado en la misma base. Es, otra vez, la
Constitución la que nos debe servir de cimiento sobre el cuál construir ahora los
21
elementos esenciales recitados en el art. 1º. Los principios de la república, como el
restablecimiento de la división de poderes, profundizar la publicidad de los actos de
gobierno89, rescatar la periodicidad de las funciones, hacer efectiva la responsabilidad
de los funcionarios. Los principios de la representación, mediante la depuración de los
métodos de elección, la eliminación de las “listas sábana”, la democratización interna y
la recuperación del rol formativo de los partidos políticos. También los principios del
federalismo mediante la recuperación del Congreso Nacional y, en especial, del Senado
de la Nación, la revisión de la profusa legislación que se confecciona a sus espaldas
mediante los sistemas que, si bien son constitucionales, son inconstitucionalmente
emitidos y aplicados, de decretos delegados, de necesidad y urgencia y promulgación
parcial de leyes.
No es de esperar una reacción institucional, que sería imprescindible, del
Congreso de la Nación a menos que ocurriera otro repudio electoral bajo forma de
abstención o voto nulo o en blanco como ocurrió en octubre de 200190.
Fundamentalmente, porque no se puede esperar respuestas de cambio de aquellos que
son beneficiarios de la permanencia de la situación y que son, a la vez, los responsables
de la postergación del Poder Legislativo a través del dictado de tres leyes de delegación
(dos de ellas de “superpoderes”) en menos de catorce meses y de dos prórrogas hasta
nuestros días91. Frente a una de esas delegaciones, Coalutti sostuvo que “sus cláusulas
son de una desmesurada amplitud y dejan al intérprete en un mar de dudas acerca de los
límites de las facultades delegadas”92.
Es necesario tomar conciencia de la vinculación necesaria que existe entre
nuestra decadencia política y económica y el sistema antijurídico de ejercicio del poder
montado sobre la invocación de una emergencia muy poco objetiva en su percepción y
cuyas causas se encuentran, en definitiva, muy ligadas a la voluntad de los mismos
grupos de poder que la invocan y declaran93.
Debemos enfrentar con dolor, y como desafío de esperanzado esfuerzo, la
lamentable comprobación de la “devaluación” de nuestro derecho que nos ha llevado a
la realidad actual en que solo los contratos que se cubrieron oportunamente bajo la
legislación de otros países y la jurisdicción de tribunales extranjeros fueron cumplidos
de acuerdo a sus previsiones94.
22
Solo sobre esta base de comprensión es que podríamos hacernos cargo de la
necesidad de cambiar un estilo de presidencialismo, fuerte para la política interna y, a la
vez, débil frente a la presión de los intereses, prescindente de la participación del pueblo
y de los estados provinciales en el Congreso Nacional, que reconoce en nuestro país una
historia de casi cuarenta años con la sola excepción del primer año y medio de gobierno
de Alfonsín, entre diciembre de 1983, su fecha de asunción, y junio de 1985, fecha del
decreto de necesidad y urgencia que implantó el denominado “plan Austral”.
Por tercera vez, es la Constitución histórica, ahora desde su artículo 1º, la que
nos convoca a un nuevo pacto dirigido a elaborar por fin una verdadera república
representativa con sólidas bases en un federalismo de concertación que se constituya en
prenda de unión de todos los argentinos.
Referência bibliográfica para este artigo: HUALDE, Alejandro Pérez. La permanente invocación de la emergencia como base de la crisis constitucional. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, março, 2008. Disponível na internet: <http://direitoadministrativoemdebateartigos.blogspot.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx.
1 Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (U. Mendoza). Profesor en carreras de postgrado de Especialización en Derecho de la Regulación de los Servicios Públicos de la Universidad Austral (Bs. As.), de Doctorado y de Especialización para Abogados del Estado en la Universidad de Mendoza, del Master en Derecho Administrativo Económico de la Universidad Católica de Cuyo (San Juan), de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional del Comahue (Neuquén) y de la Especialización en Derecho Público de la Universidad Nacional de Córdoba. Profesor Titular Ordinario de Derecho Administrativo II (desde 1997); Profesor titular de Derecho Público Económico de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos; de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo; de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo; del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional y de la Asociación Argentina de Derecho Comparado. Director del Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos y vocal titular de la Comisión Directiva de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Subdirector del Instituto de Ciencias Jurídicas y Sociales de Cuyo perteneciente a la Academia Nacional de Ciencias Jurídicas y Sociales de Córdoba. Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza. 2 Julio Rodolfo Comadira, La necesidad y la urgencia, en diario La Nación, 25 de agosto de 2005, p. 17. 3 Alberto Antonio Spota, La división de poderes en la emergencia, L.L., 1992-A, p. 699. 4 Pedro José Frías, ¿Separación de poderes o qué?, L.L. del 3 de noviembre de 1992. 5 Así lo pone de manifiesto Emilio J. Cárdenas, La república asediada, p. 21. 6 Pedro José Frías, Una estadística nos obliga a cambiar, Columna de Opinión de La Ley del 22 de agosto de 2005, p. 1. 7 Flavia Costa en Introducción al libro de Giorgio Agamben, Estado de excepción. Homo sacer, II,I, traducción de Flavia Costa e Ivana Costa, introducción y entrevista de Flavia Costa, Adriana Hidalgo Editora, Buenos Aires, 2004, p. 5.
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8 Así calificó y tradujo al estado de “stress” surgido en los Estados Unidos de Norteamérica como consecuencia del terrorismo puesto de manifiesto con el ataque a las “Torres gemelas” en su conferencia de incorporación como miembro correspondiente a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba el día 23 de junio de 2005. 9 Caso San Luis (L.L. 2003-E, 472), considerando nº 36 del voto del Dr. Fayt. 10 Alberto Dalla Vía, Control de la emergencia y la legislación delegada, en “Debates de actualidad”, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XVII, nº 187, abril mayo de 2002, p. 15; el autor cita a Alessandro Zagrebelsky, Il sistema costituzionale delle fonti del Diritto, Torino, 1984. 11 Edward S. Corwin, El Poder Ejecutivo. Función y poderes 1787-1957, (Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959), p. 167. Uno de los decretos de Truman fue el que dio origen al caso "Youngstown Steel & Tube Co. vs. Sawyer (343 U.S. 579) en el que la Corte de los Estados Unidos declaró la inconstitucionalidad de las normas dictadas por el Ejecutivo en materias donde puede legislar el Congreso, aún cuando hubiera urgencia; también presenta un interesante análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Carlos Colautti, Atribuciones presidenciales durante la emergencia, en Revista Jurídica de Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1991, p. 99. 12 Agustín Gordillo, El estado de derecho en estado de emergencia, en L.L., 12 de octubre de 2001, p. 1; el autor afirma que “esta emergencia es perpetua porque desde ahora vemos y seguiremos viendo la realidad. Entró en emergencia final la fantasía de los argentinos. La realidad, está tan mala como siempre”. 13 Voto de los ministros Zaffaroni y Lorenzetti en el caso “Galli”. También, antes, Julio César Crivelli, La emergencia económica permanente, prólogo de Alberto B. Bianchi, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2001. 14 Así lo sostiene Jorge Reinaldo Vanossi en su prólogo a David Andrés Halperin, Armando Norberto Canosa y Beatriz Roxana Martorello, Emergencia económica Ley 25.344, Errepar, Buenos Aires, 2001, p. 9. 15 Por ello en algún momento la doctrina propuso elaborar un concepto de “estado de sitio económico” para englobar en ese término aquellas circunstancias de zozobra ocasionadas por fenómenos provenientes del mercado de cambios o de procesos inflacionarios; ver Alberto Bianchi, El estado de sitio económico, en Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, tomo 50, 1990, nº 1. 16 Rafael Bielsa, El Estado de necesidad en el derecho constitucional y administrativo, 2da. ed., Depalma, Buenos Aires, 1957. 17 Fallos, 136:161, caso “Ercolano c. Lanteri de Renshaw”. 18 Fallos, 172:21, caso “Avico c. De la Pesa”. 19 Fallos, 247:121, caso “Cine Callao”. 20 Pueden compulsarse “Mumm v. Illinois” (94 U.S. 113, 1876), “Home Building” (290 U.S, 398), etc., todos citados expresamente por nuestra Corte Suprema en sus fallos. Un análisis crítico de dicha apoyatura jurisprudencial puede consultarse en Rodolfo C. Barruti, La “decretomanía” o el revés del derecho, en página de Internet El Dial, Suplemento de Derecho Constitucional, 4 de julio de 2005. 21 Puede comprobarse una gran similitud con los que ha desarrollado, a los mismos efectos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de San José de Costa Rica en el caso “Cinco pensionistas”: 1. necesidad; 2. gravedad; 3. temporalidad; 4. proporcionalidad; 5. compatibilidad; 6. prohibición de discriminación; y 7. de legalidad. Ver en Germán González Campaña, El final de la doctrina Chocobar. La reducción de jubilaciones por emergencia previsional frente a la Corte Interamericana, en L.L., Suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo, a cargo de Agustín S. Gordillo, junio 23 de 2003, Buenos Aires, p. 11. 22 Es la concepción de la razonabilidad por los fines que señala Alberto Dalla Vía como muy propio de los tiempos de emergencia. 23 Esta precisión fue efectuada por el ministro Alfredo Orgaz en el caso “Nadur” donde la Corte Suprema de la Nación precisó diversos requerimientos para la procedencia de la legislación de emergencia en mayo de 1959 (ver Fallos de la Corte Suprema, 243:449). 24 Agamben, Estado de excepción ..., ob. cit., p. 26. 25 Juan Vicente Sola, La emergencia económica y el control judicial, en “Debates de Actualidad”, revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XVII, nº 187, Buenos Aires, abril/mayo 2002, p. 28. 26 Hemos trabajado sobre este tema en nuestro Decretos de necesidad y urgencia. Límites y control, prólogo de Miguel Ángel Ekmekdjián, Depalma, Buenos Aires, 1995. 27 Coincidimos con Susana Cayuso en que el control sobre el decreto de necesidad y urgencia defiere de aquél que se ejerce sobre la norma legal de emergencia por cuanto el primero no cuenta con presunción de legitimidad atento al principio general formulado con toda claridad en el mismo art. 99 inc. 3 CN en el
24
sentido de prohibir terminantemente el dictado de normas legales por el Poder Ejecutivo; ver Los decretos de necesidad y urgencia. Texto constitucional vs. praxis constitucional, en La Ley del 29 de junio de 2005, p. 3. 28 Así lo estableció en ”Verrocchi” (LD, T 184-CS, 19-08-1999) pero dispuso lo contrario, luego, en “Rodríguez” (LD, T 176–CS, 17-12-1997). 29 Ver “Provincia de San Luis” L.L., 2003-B, p. 537. 30 Así se resuelve en “Guida” y “Müller” (L.L., 2003-C, p. 291). 31 Ya se había establecido en “Peralta” (Fallos, 313:1513). 32 Alberto B. Bianchi, La emergencia desjuridiza. La emergencia absoluta, desjuridiza absolutamente, en “Debates de Actualidad”, revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XVII, nº 187, Buenos Aires, abril/mayo 2002, p. 23. 33 De cada uno de los límites expuestos en el punto anterior podríamos brindar ejemplos de haber sido salteado o eludido al menos en alguna oportunidad por nuestra jurisprudencia. Baste para ello como ejemplo la contradicción entre los casos ”Verrocchi” (LD, T 184-CS, 19-08-1999) y “Rodríguez” (LD, T 176–CS, 17-12-1997) ya señalada. 34 Dec. 1096/1985 dictado por el presidente Raúl Ricardo Alfonsín. 35 Dec. 36/1990 dictado por el presidente Carlos Saúl Menem. 36 Alberto A. Spota en prólogo a Mario R. Midón, Decretos de necesidad y urgencia. En la Constitución Nacional y los Ordenamientos Provinciales, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. X. 37 La Ley, Suplemento Especial, Pesificación de los depósitos bancarios, director Carlos J. Colombo, 28 de octubre de 2004, p. 37 y sgs. 38 Ver considerando 8º “in fine” del voto de Eugenio Zaffaroni en “Bustos”. Se ha afirmado que “al admitir que la cobertura de esos créditos no es total, reconoce que se opera un cercenamiento del derecho de propiedad privada justificado por un presunto interés general”; ver Gregorio Badeni, Reflexiones sobre el caso “Bustos”, en La Ley, 9 de noviembre de 2004, p. 1. 39 Considerando 17 del voto de Antonio Boggiano en “Bustos”. 40 Considerando 13 del voto Belluscio-Maqueda en “Bustos”. 41 Fallos, 247:137. 42 Ver voto de Zaffaroni considerando 7º in fine, en ”Bustos”. Este mismo magistrado solicita una investigación sobre los autores de la ley de intangibilidad de los depósitos como autores de una posible estafa. 43 Crivelli, ob. cit., p. 35. 44 Véase el Dec. 527/2005. 45 Expte. nº 53191, caratulado “Fiscal de Estado en J: Merga, Fernando y Ana González c/ Municipalidad de Las Heras p/ sumario – inconstitucionalidad”, voto de Aída R. Kemelmajer de Carlucci (LS 242-456). Este fallo fue luego revocado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 46 A modo de ejemplo basta con leer la Ley 25.563, sancionada el 30 de enero de 2002, en la misma semana que el Dec. 214/2002, que decía en su art. 17, luego “·observado” –vetado parcialmente- por el Poder Ejecutivo: “1. Sustitúyense el primero y segundo párrafos del artículo 6º de la Ley 25.561, los que quedarán redactados de la siguiente forma: ‘Artículo 6º. El Poder Ejecutivo nacional dispondrá medidas tendientes a disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio dispuesta en el artículo 2º de la presente ley, en las deudas nominadas en dólares estadounidenses u otras divisas extranjeras, que mantuvieran personas de existencia visible o ideal con el sistema financiero o que mantuviesen personas físicas o jurídicas entre sí, comprendidas en los incisos a), b) y f) del presente artículo. Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación. El Poder Ejecutivo nacional reestructurará las deudas con el sector financiero y entre personas físicas o jurídicas comprendidas en los incisos a), b) y f) del presente artículo estableciendo la relación de cambio un peso ($ 1) = un dólar estadounidense (U$S 1) en deudas con el sistema financiero y entre personas físicas o jurídicas comprendidas en los incisos a), b) y f) del presente artículo cuyo importe de origen no fuese superior a dólares estadounidenses cien mil (U$S 100.000) con relación a: a) créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda; b) a la construcción, refacción y/o ampliación de vivienda; c) créditos personales; d) créditos prendarios para la adquisición de automotores; e) a los créditos de personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos de micro, pequeña y mediana empresa (MIPYME); y f) las deudas contraídas por personas físicas en su carácter de asociados a sociedades cooperativas o asociaciones mutuales, que hayan tenido por origen y por fin la adquisición, construcción, refacción y/o ampliación de vivienda única y familiar’. 2. Incorpórase como último párrafo del artículo 6º de la Ley 25.561, el siguiente: ‘Las sociedades cooperativas y asociaciones mutuales que resulten afectadas por lo dispuesto en esta norma podrán recibir del Poder Ejecutivo nacional el mismo trato que se confiera a las entidades financieras a las que se refiere este artículo’”.
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47 Cabe hacer notar que el cuestionado Dec. 214/2002 invoca como marco normativo ambas figuras: decreto delegado y de necesidad y urgencia. 48 Ver Germán José Bidart Campos, Los decretos de necesidad y urgencia y el control constitucional, en L.L., 1998-B, p. 287. 49 Ver. CSJN, en caso “Rodríguez”, L.L., 1997-E, p. 884. 50 Así lo afirma Humberto Quiroga Lavié, La sentencia de la Corte Suprema en la causa de los aeropuertos. Clave para entender el desequilibrio institucional de los argentinos, en L.L., 1998-B, p. 991. 51 Ver Barruti, La “decretomanía” o el revés del derecho, ob. cit. 52 El actual presidente ha dictado 140 decretos en dos años de gobierno, uno cada cinco días de mandato, según el diario “La Nación” del día 13 de junio de 2005; en dicha nota, titulada “Kirchner firmó un decreto cada cinco días de gestión”, el Ministro del Interior Aníbal Fernández afirma que “cuando se instituyó este tipo de decreto, además de la necesidad y la urgencia también se incluyó la conveniencia como factor determinante para utilizarlo”. 53 Considerando 12º, segundo párrafo. 54 Ley 23.696 de “Reforma del Estado”, art. 14. 55 Conf. Susana Cayuso, Los decretos ..., ob. cit., p. 7. 56 Pablo Riberi, Emergencia como remedio constitucional ¿o viceversa?, ponencia presentada en la Mesa Redonda Internacional sobre “Constitucionalismo en tiempos de emergencia”, organizada por la Asociación Internacional de Derecho Constitucional, la Universidad Nacional de Córdoba y la Asociación Argentina de Derecho Constitucional en Córdoba los días 24 y 25 de junio de 2005; el subrayado pertenece al autor. 57 Adriana Tettamanti de Ramella, Elecciones presidenciales 2003 en la República Argentina: crónica de un resultado anunciado, en Revista de Derecho Político, Universidad Nacional de Educación a Distancia, nº 61, Madrid, 2004, p. 351. La autora se refiere al Presidente actual pero entendemos que es aplicable a todos los que nos han gobernado desde 1983. 58 Término empleado por Héctor Mairal en su conferencia El efecto de la crisis económica en el Derecho, en Aniversario de la Revista de Administración Pública RAP, 23 de septiembre de 2004; el autor señala “la tolerancia del Derecho frente a las emergencias, especialmente las emergencias auto infligidas. 59 Según el diccionario de la Real Academia Española omnímodo significa: “que lo abraza y comprende todo”. 60 Marial, conferencia ya citada. 61 Agamben, ob. cit., p. 33. 62 Aldo Luis Giordano, Consolidación de deudas: la Corte dijo tres veces no, Revista del Foro de Cuyo, n° 11-1993, Editorial Dike, Mendoza, 1993, p. 721. 63 Mario Justo López, Introducción a los Estudios Políticos, vol II, "Formas y Fuerzas Políticas", Kapeluz, Buenos Aires, 1971, p. 99. 64 Gregorio Badeni, Reflexiones sobre el caso “Bustos”, en La Ley, 9-11-2004, p. 1. 65 Agustín A. Gordillo, ¿Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nación restituir la seguridad jurídica al país?, en Suplemento de Derecho Constitucional a cargo de María Angélica Gelli, Buenos Aires, 23 de noviembre de 2004, p. 13. 66 Ver nuestro Desviación de poder y globalización, en Estudios de Derecho Administrativo IX, Instituto de Derecho Administrativo IEDA, Editorial Dike, Mendoza, 2003, p. 267. 67 Ver nuestros “Smith”, o el final del “sistema” jurídico de la emergencia, en La Ley, Suplemento Especial “Depósitos bancarios restricciones II”, a cargo de Carlos J. Colombo, marzo de 2002, p. 3; La Corte Suprema y sus novedades en el tratamiento de la normativa de emergencia, en JA-Lexis Nexis, Suplemento Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, coordinador Alberto F. Garay, Buenos Aires, 5 de noviembre de 2003, p. 2 y sgs.; “Cabrera”: una advertencia política, en Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, Director Agustín A. Gordillo, Buenos Aires, 27 de agosto de 2004, p.1; y Amparo y control de constitucionalidad, en La Ley del 24 de diciembre de 2004, p. 1 y sgs.. 68 Recientemente, el diario “Ámbito Financiero” (10 de agosto de 2005, p. 1) bajo el título “La Verdad” señala que la provincia de Buenos Aires en 2001 tenía un déficit de 4.100 millones de dólares. Dice: “4.100 millones de dólares eran casi la mitad del déficit del conjunto de las 24 provincias. Sirvieron para montar el ‘aparato partidario’ del cuál aún el duhaldismo vive. No solo eso: el déficit bonaerense más los vencimientos con el Fondo Monetario y organismos en 2001 hizo que la gente aquí comenzara a sacar fondos al exterior convencida de que la Argentina financieramente no podía cumplir. Y no cumplió. El 3 de diciembre de 2001 estalló económicamente la Argentina, sobrevinieron el ‘corralito’, la Pesificación y la mayor crisis política nacional de toda su historia”. 69 Véase el debate parlamentario de la Ley 25.466 del 29 de agosto de 2001 que ha sido trascripto por varios fallos de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo Federal.
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70 Susana Cayuso, La emergencia económica y la constitución. Crónica de un pasado y presente contradictorios y de un futuro incierto. En busca de los controles perdidos, en Suplemento de Derecho Constitucional a cargo de María Angélica Gelli, Buenos Aires, 8 de junio de 2005, p. 3. 71 Agustín A. Gordillo, ¿Puede la Corte Suprema de Justicia de la Nación restituir la seguridad jurídica al país?, en Suplemento de Derecho Constitucional a cargo de María Angélica Gelli, Buenos Aires, 23 de noviembre de 2004. 72 Augusto Mario Morello, La Corte Suprema en el sistema político, Lexis Nexis, Abeledo Perrot, Librería Editora Platense, Buenos Aires, La Plata, 2005, p. 81. 73 Caso “Smith en J:” (Fallos, 325:32). 74 Véase nuestro “Cabrera”: una advertencia política, en La Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, Dir. Agustín Gordillo, 27 de agosto de 2004, p. 1. 75 Caso “Galli, Hugo G. y otro c. Estado Nacional”, La Ley, Suplemento Especial, El canje de la deuda, director Douglas R. Elespe, mayo de 2005, p. 78, considerando nº 14 “in fine”, voto de Zaffaroni y Lorenzetti. Los autores citan el caso Fallos 243:467, voto de los jueces Araoz de Lamadrid y Oyhanarte, considerando nº 11. 76 Igual concepto había expresado la Suprema Corte de la provincia de Mendoza, en voto de Jorge Nanclares: “Se ha incurrido a la doctrina de la emergencia, a punto tal que, entre la normalidad y la anormalidad constitucionales, no sabemos bien cual es el principio y cual la excepción” (L.S. 300-91). 77 En igual sentido, Horacio Rosatti, quien afirma que “la prolongación sine die del estado de emergencia jurídica o su asidua reiteración (...) genera un desplazamiento del sentido común y constituye un atentado a la seguridad jurídica”; en Decálogo para volver al sentido común, en “Debates de Actualidad”, revista de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, año XVII, nº 187, Buenos Aires, abril/mayo 2002, p. 21. También Francisco Junyent Bas y Sandra E. Lalliya, quienes afirman que “en una palabra entendemos que, la emergencia ligada inexorablemente al concepto de ‘urgencia’ debe estar confinada dentro de un ‘marco temporal limitado’, ya que, su nota distintiva es precisamente la de tener una duración transitoria, so riesgo de crear una modificación perversa de la realidad, con mengua de los derechos y las obligaciones de los individuos”; en La Emergencia ¿Una excepción permanente? A propósito de la Emergencia Sanitaria Nacional y la nueva prórroga dispuesta por Ley 25.972, La Ley, 23 de marzo de 2005, p. 1. 78 Caso “Galli”, considerando nº 15. 79 Bianchi, La emergencia desjuridiza ..., ob. cit., p. 23. 80 Así surge del voto, ya comentado, de Zaffaroni y Lorenzetti en considerando nº 8 de “Galli” donde afirman: “el control constitucional procedimental se refiere a la constatación de una situación de emergencia declarada por el Congreso, la persecución de un fin público y la transitoriedad de las medidas adoptadas”. 81 Ver voto de Tomás Hutchinson en el caso “Del Valle, Jorge c. Provincia de Tierra del Fuego, Antártica e Islas del Atlántico Sur” del Superior Tribunal de Tierra del Fuego, en revista “La Ley”, tomo 1998-A, p. 68, 82 y sgs. El autor del voto efectúa un relevamiento de las opiniones de los principales publicistas argentinos sobre este requerimiento de transitoriedad que él califica de “estricto y necesario”. 82 Germán José Bidart Campos, Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo I, Ediar, Buenos Aires, p. 305. 83 Néstor Pedro Sagüés, Elementos de Derecho Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 701. 84 César Enrique Romero, Derecho Constitucional, tomo II, Zavalía, Buenos Aires, p. 147. 85 Fallos de la Corte Suprema, 243:449. 86 Caso “Ángel Russo c. Delle Donne”, también de 1959, en Fallos de la Corte Suprema, 243:474. 87 Así lo sostuvimos en “Cabrera”: una advertencia política, ob. cit. 88 Recordemos la campaña electoral del candidato –después triunfante- Raúl Alfonsín montada sobre la base del recitado del Preámbulo de nuestra constitución histórica en todos sus actos políticos. 89 Colabora en este rumbo el Dec. 1172/2003. 90 Cabe recordar que en circunscripciones como Santa Fe o Capital Federal el denominado “voto bronca” casi superó a todas las demás opciones electorales. 91 El Congreso ha delegado funciones mediante las leyes 25.344 (de noviembre de 2000), 25.414 (de marzo de 2001) y la 25.561 (del recordado “corralito”), luego prorrogada por la 25.820 y luego por 25.972 hasta el 31 de diciembre de 2005. Véase nuestro El Congreso Nacional argentino frente a la crisis, en El Derecho, 18-02-2002, p. 15 y sgs. 92 Carlos E. Colautti, La delegación de facultades legislativas. Reflexiones con motivo de la ley 25.414, en La Ley, 2001-D-1272.
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93 Es la inviabilidad de orden racional que señala Agamben: “Pero la aporía extrema, donde naufraga en última instancia toda la teoría del estado de necesidad, concierne a la naturaleza misma de la necesidad, que los autores continúan pensando más o menos inconscientemente como una situación objetiva. Contra esta concesión ingenua, que presupone una pura factualidad que ella misma ha puesto en cuestión, cabe rever las críticas de aquellos juristas que muestran cómo la necesidad, lejos de presentarse como un dato objetivo, implica con toda evidencia un juicio subjetivo; y que obviamente sólo son necesarias y excepcionales aquellas circunstancias que son declaradas tales. ‘El de necesidad es un concepto totalmente subjetivo, relativo al objetivo que se quiere alcanzar’”; el autor cita a G. Balladore-Pallieri (Diritto costituzionale, Giuffrè, Milano, 1970, p. 168). 94 Ver consideraciones de Héctor Mairal en la conferencia ya citada: “Bajo la legislación de emergencia las relaciones jurídicas trabadas bajo leyes extranjeras se respetaron y quedaron más protegidas que las que fueron trabadas bajo el derecho argentino. La conclusión que extrae el mercado es obvia: el Derecho argentino no sirve para transacciones importantes. Así como las transacciones importantes se hacen en dólares y no en pesos, los contratos importantes se rigen por el Derecho extranjero: es más confiable. Que esto lo digan los extranjeros puede ser comprensible. Que el mismo Estado argentino devalúe el Derecho argentino y haga preferible poner las relaciones jurídicas al amparo de leyes extranjeras es algo que nos debería preocupar”.
