XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008

El derecho del consumidor y del ciudadano a la información: construyendo ciudadanía digital a partir del derecho a la información.

Gustavo Edgar Pedro Sá Zeichen

1. INTRODUCCIÓN Si existe una categoría ontológica central en filosofía, esa es la de “persona humana”. El Estado, el Gobierno o el propio mercado en su concepción, forma y desarrollo son instituciones creadas por el Hombre a su servicio. Son medios. Por el contrario, la persona humana no es medio, es fin, dada su dignidad y su centralidad como ser social único e irrepetible, inteligente, con conciencia moral y llamado a la trascendencia. Esa concepción filosófica basada en la centralidad de la persona humana posee una larga tradición en la filosofía Cristiano-occidental, y tuvo grandes avances y retrocesos en su evolución histórico-jurídico-política. Es la misma persona la que se vincula en relaciones con el Estado, con el gobierno o con el mercado, y la regulación jurídica ocasionalmente diferenciada de esas relaciones no debe inducir a pensar que se trata de diferentes categorías de personas. Será en unos casos “ciudadano”, en otros “administrado” o “justiciable”, en otros “consumidor”, según se relacione con el Estado, con el gobierno o con el mercado. Pero esas son categorías no sustanciales: son relativas y atienden a particulares relaciones que la persona entabla con diferentes entidades. Históricamente, la persona como ser digno ha sufrido ofensivas de diversos tipos. En la actualidad, y luego de un largo proceso, muchos de los riesgos han sido en gran medida neutralizados. Sin embargo, nuevos modos de relacionamiento, nuevas formas en las instituciones y nuevas tecnologías parecen presentar, a la vez que nuevas esperanzas, nuevas inseguridades. En ese contexto, parece haber también una vuelta a la valorización del concepto de persona. En defensa de ésta, varias son las voces que en diferentes ámbitos se expresan de modos diversos, aunque tendientes al mismo objetivo. Así, dentro del ámbito mercantil, tenemos el moderno concepto de “servicios orientados al cliente”, donde respecto de éste, con sus necesidades y particularidades, es que se centran las decisiones de empresa. En lo público se observa un fenómeno parecido, con la concepción de “gestión centrada en el ciudadano”. A su vez, podemos apreciar que las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones (TICs) alteran profundamente el modo en que esas relaciones se desarrollan. Y lo hacen de manera tan intensa que llegan casi a la médula de las mismas, casi al punto de repercutir en la misma esencia de éstas. Una de las características que posee la persona en su vinculación tanto con el Estado como con el mercado es su vulnerabilidad, derivada de la desigualdad de armas con que aquélla concurre ante cada una de dichas relaciones. Esa vulnerabilidad está recibiendo un tratamiento cada vez más dedicado y atento por parte de los Estados, que han rodeado a las personas de un marco jurídico institucional que intenta contrarrestar de algún modo esa desigualdad de recursos. Nacen así nuevos derechos sociales, económicos y políticos que intentan equilibrar las relaciones que la persona humana entabla con instituciones como el Estado o el mercado. La evolución en el reconocimiento de derechos a la persona es progresiva, lo que queda demostrado en el perfeccionamiento que se ha producido en los últimos siglos, donde los Estados han reconocido, en primer término, los denominados “Derechos de Primera Generación” (políticos), luego los de “Segunda Generación” (sociales y económicos) y posteriormente los de Tercera (llamados

1

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 “derechos de la solidaridad”). Hoy se ha comenzado a hablar de los derechos de “Cuarta Generación” (BUSTAMANTE DONAS) como aquéllos mismos políticos, sociales y de la solidaridad, pero en el entorno del ciberespacio. Sin embargo, y como adelantamos, la persona humana siempre es la misma, sea que se vincule con el Estado o con el mercado, y por ello, su vulnerabilidad también es la misma, al igual que su dignidad, y los derechos que le son inherentes siempre le han sido propios. Es cierto que sus relaciones con el Estado y con el mercado, por ejemplo, son de distinto tipo. Pero también es cierto que es posible encontrar que ciertos derechos y obligaciones de la persona, aunque siempre con modulaciones específicas según sea la relación de la que se trate, poseen características similares, ya que su origen es el mismo. Ese núcleo de derechos y obligaciones deben llevar, como una pauta interpretativa, a considerar a la persona como centro radial de todo haz normativo, que debe tenerla como referente. Las nuevas ciencias aplicadas y en especial, las tecnologías de la información y las comunicaciones, han exacerbado tanto las potencialidades como los riesgos de los individuos. En el ambiente digital, la persona que como consumidor se vincula con el mercado, merece una adecuada protección. Lo mismo le ocurre a la persona que, como ciudadano, se vincula con el Estado utilizando las nuevas tecnologías, en una faceta del denominado “gobierno electrónico”. Por eso, entendemos que cabe comenzar a pensar en el fortalecimiento del que podremos llamar “Estatuto Jurídico de la Persona Humana en el ambiente digital”, con notas y elementos comunes a la totalidad de las relaciones que de ella se derivan, tanto las mantenidas con el Estado como con el Mercado y con el Tercer Sector. En ese Estatuto caben tanto sus derechos como sus obligaciones, y debe tener siempre en consideración la nota básica que lo caracteriza: su especial vulnerabilidad. Evidentemente, la regulación jurídica de cada vinculación en especial puede tener características específicas que las distingan. Sin embargo, el análisis holístico e integral, dentro de un estatuto racional, coherente e integrado, permitirá determinar la existencia de ciertos principios básicos comunes a todas las relaciones, detectar inconsistencias en la regulación y balancear las falencias normativas que se verifiquen. De hecho, su materialización puede darse en un cuerpo unificado o no. Sin embargo, debe existir una línea directriz que torne homogénea la totalidad de la regulación que se haga del instituto. Reforzar el ejercicio de esos derechos será fortalecer la posición de la persona en el ambiente digital, y permitirá consolidar su status de “ciudadano digital”. Ahora bien: uno de los derechos esenciales que posee la persona, ya sea ante el Estado o el mercado, es el Derecho a la Información. En la presente ponencia analizaremos ese Derecho de la persona la Información, tanto en su faceta de consumidor –es decir, frente al mercado y también frente al Estado, si hablamos de “consumidor de servicios públicos”-, como ante el Estado –es decir, como ciudadano-. Nuestra tesis se centra en sostener que el Derecho a la información es esencial en la construcción de la ciudadanía digital, y un elemento que no puede ser desconocido en cualquier análisis sobre la “accesibilidad”, por lo que debe ser reconocido, adecuadamente regulado y defendido con firmeza tanto en el ámbito público como privado, sintiéndonos satisfechos si logramos sentar algunos puntos que permitan avanzar en el debate sobre los temas aquí tratados.

2

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008

2. LA CIUDADANIA DIGITAL Y LA INFORMACIÓN 2.1 La ciudadanía digital. Como análisis preliminar, y en atención a que el tema de nuestro panel –y el de esta ponencia- gira en torno al concepto de “ciudadanía digital”, quisimos en primer lugar encontrar un concepto que lo enmarque adecuadamente. Allí encontramos un verdadero escollo, ya que a pesar de ser una noción ampliamente utilizada en la actualidad, no es fácil encontrar una conceptualización unívoca al respecto. Ciudadano es quien es miembro de una determinada comunidad, cuya condición de integrante lo provee de determinados derechos y obligaciones que se derivan de la participación en la comunidad de que se trate. Históricamente, la noción de ciudadanía venía referida a la pertenencia a una comunidad política estatal. Por su parte, la noción de “ciudadanía digital” no utiliza el concepto de “ciudadanía” en ese sentido, sino que lo hace por analogía, ampliándolo, y se refiere a la persona que es “habitante” del mundo digital en red. Es decir, quien de algún modo y por algún motivo utiliza las tecnologías de la información y las comunicaciones a efectos de relacionarse con otros sujetos (públicos, privados, personas físicas y jurídicas) y que, por ese hecho, se le reconocen una serie de derechos y obligaciones. Por eso, así como la “ciudadanía” se refiere a un conjunto de derechos y obligaciones que se derivan de la condición de “ciudadano”, y por ello es una noción, más que puramente técnica, básicamente jurídica. Entendemos entonces que debemos conceptualizar a la “ciudadanía digital” como el estatuto normativo de la persona en el entorno de las TICs, sobre todo -en esta etapa incipiente de su evolución- en lo que hace a su acceso, utilización y participación activa en el entorno digital, y en cuanto al acceso a la información. Ello incluye derechos y obligaciones que guardan relación con tradicionales estructuras normativas, y se proyecta hacia nuevas regulaciones específicas que deben ser adoptadas a efectos de dotar al “ciudadano digital” de un estatuto normativo adecuado a la nueva realidad que la tecnología construye. En similar orden de ideas, BUSTAMANTE DONAS sostiene que el concepto de ciudadanía digital presenta tres dimensiones: 1.- como ampliación de la ciudadanía tradicional, extendiendo el rango de los derechos humanos a aquéllos que tienen que ver con el libre acceso y uso de información y conocimiento, así como la capacidad de interactuar con las administraciones a través de las redes de información y para acceder a servicios más completos y simples de utilizar; 2°.- ciudadanía entendida como lucha contra la exclusión digital y 3°.- como un elemento que exige políticas de educación ciudadana (BUSTAMANTE DONAS). Uno de los derechos esenciales que hacen a la “ciudadanía digital” es, sin dudas, el derecho a la información. Así lo reconoce, por ejemplo, la Declaración de Principios de Ginebra1, donde los “representantes de los pueblos del mundo” reafirman como fundamento esencial de la Sociedad de la Información -y según se estipula en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos-, que todo individuo tiene derecho a “recibir información”, y reconocen que la información es esencial para el progreso, la iniciativa y el bienestar de los seres humanos (puntos 4 y 8), acordando que todas las partes deberían colaborar para ampliar el acceso a la información y al conocimiento (punto 19). En ese sentido, se afirma que la capacidad universal de acceder y contribuir a la información, las ideas y el conocimiento es un elemento indispensable en una Sociedad de la Información integradora (Punto 24),

1 Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información. ONU-UIT. Documento WSIS-03/GENEVA/4-5 “Declaración de Principios. Construir la Sociedad de la Información: un desafío global para el nuevo milenio.”

3

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 propugnando la eliminación de los obstáculos que impiden un acceso equitativo a la información para actividades económicas, sociales, políticas, sanitarias, culturales, educativas y científicas, debiendo además facilitarse el acceso a la información que está en el dominio público (punto 25). Traduciendo lo dicho al plano de lo fáctico, la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información emitió el documento “Plan de Acción”2, en el que se establece que las TICs permiten a la población tener acceso a la información y al conocimiento en cualquier lugar del mundo y de manera prácticamente instantánea, y sostiene que todas las personas, organizaciones y comunidades deberían tener acceso al conocimiento y a la información. Para ello, las partes acuerdan en la necesidad de definir directrices políticas para el desarrollo y promoción de la información en el dominio público, alientan a los gobiernos a proporcionar acceso adecuado a la información oficial pública mediante diversos recursos de comunicación, especialmente por Internet, y alienta a la elaboración de una legislación relativa al acceso a la información. En la misma línea de pensamiento, el “Compromiso de Túnez”3, emitido como fruto de la segunda fase de la Cumbre Mundial citada, reconoció que “el acceso a la información y el intercambio y la creación de conocimientos contribuyen de manera significativa al fortalecimiento del desarrollo económico, social y cultural, lo que ayuda a todos los países a alcanzar la metas y objetivos de desarrollo acordados internacionalmente (…). Este proceso se puede mejorar eliminando las barreras que impiden el acceso universal, ubicuo, equitativo y asequible a la información” (punto 10). Someramente podemos ver la importancia de “la información” en la sociedad del conocimiento. Pero ¿qué es la información? ¿existe un derecho a la misma y en ese caso, en qué consiste?. Veamos. 2.2 La información. ¿Qué es información?. En una primera aproximación, puede caracterizarse como una unidad de conocimiento. Pero preferimos adoptar una definición más “finalista”, por lo que escogimos una citada por GRANERO, quien dice que “es una relación situacional entre un sujeto y un objeto que hace posible la selección de acción para que el propio sujeto pueda conseguir algún tipo de valor de uso” (GRANERO, 2003:20). Y nos pareció atinada, ya que pone de resalto tanto su esencia (una relación), como su finalidad (que debe brindar un valor de uso). En el caso del “ciudadano digital”, éste requiere imperiosamente de dicha información para poder moverse con seguridad dentro de la web, elegir racionalmente y poder hacer uso del “consentimiento informado” en sus decisiones. Tomando el caso de la información como objeto de una relación jurídica, ésta puede ser suministrada espontánea u obligatoriamente por una parte -informada (deudor de la obligación)-, a la otra que, por carente de dicha información, en principio, se constituye en su acreedora, siempre que exista una obligación que imponga a su titular el compartirla con el acreedor. DESANTES GUANTER, expresa en esa línea argumental que “El deber de informar consiste en dar a cada uno la información por que es suya, por que tiene un derecho precedente sobre ella. El acto informativo, que es el acto propio de cumplimiento del deber de informar es, insistiendo fundamentalmente y entre otras cualidades accidentales, un acto de justicia. El deber de informar cumple un acto justo, realiza la justicia. Lo que significa que tiene una trascendencia, no sólo externa, sino general” (DESANTES GUANTER, 1994:47). Se dice comúnmente que nos encontramos en la “Era del Conocimiento” o en la “Sociedad de la

2 Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información. ONU-UIT. Documento WSIS-03/GENEVA/5-S “Plan de acción”. 3 Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información. Compromiso de Túnez. Documento WSIS-05/TUNIS/DOC/7S

4

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 información”, caracterizada por el aumento exponencial del flujo de información. Esa información se distingue claramente del “conocimiento”, y puede ser tanto una masa informe de datos, como la base cierta y sólida sobre la que se construye dicho conocimiento. Por eso, nos interesa rescatar el concepto de información en tanto materia prima del conocimiento. Cualquier derecho a la información debe construirse sobre dicha distinción. Información es la que hace al discernimiento y permite alcanzar el conocimiento. El resto es maraña de datos. Corolario de ello es que no interesa la cantidad de la información, si no que lo sustancial es la calidad y adecuación de la misma a efectos de ayudar a la persona construir conocimiento que le permita adoptar decisiones racionales y plenamente eficaces en sus efectos. Analizaremos a continuación cómo se traduce ese derecho en dos ámbitos que, aunque diferentes, poseen rasgos y notas comunes: el derecho del “ciudadano digital” a la información frente al Estado y frente al mercado, es decir, proveedores de bienes y servicios. 3. EL CONSUMIDOR Y LA INFORMACIÓN EN EL AMBIENTE DIGITAL Tal como ocurre en el mundo “analógico”, es dable presumir que cuando un consumidor por Internet adquiere bienes o servicios a través de la red se encuentra en una situación de desequilibrio en relación a la empresa proveedora. La contratación es totalmente despersonalizada, muchas veces el usuario ni siquiera comprende cabalmente qué está contratando y, otras veces, peor aún, no conoce aún que está contratando4. Es en este medio donde la persona corre el mayor riesgo de convertirse en una víctima de las técnicas del marketing, al ser incorporada al circuito de consumo sin posibilidad de salir de éste (GRANERO, 2003:77), con consecuencias que pueden resultar en extremo gravosas. Ante dicho panorama, la función del conocimiento basado en información resulta fundamental, siendo un elemento relevante en el equilibrio de fuerzas entre ambas partes, configurando de ese modo uno de los derechos del consumidor más básicos y esenciales. 3.1 El derecho del consumidor a la información. La adecuada información del consumidor en lo que hace al empresario con el que contrata –evitando el anonimato y facilitando su individualización y localización-, al producto o servicio que adquiere –favoreciendo el conocimiento del objeto contractual- y a las formas y condiciones de la contratación –dándole al consumidor el panorama de derechos y obligaciones con el que se encontrará una vez que preste su asentimiento a la oferta-, producen que la brecha o desequilibrio de conocimiento que es portador en gran medida del desbalanceo de la relación, pueda ser anulado o, en todo caso, debidamente mitigado. Con un consumidor bien informado pierde gran parte de su gravedad el instituto del “contrato de adhesión”, ya que el consumidor tendrá los elementos necesarios para aceptar o rechazar someterse a dicha modalidad contractual. Si hay algo peor que un contrato de adhesión, es un contrato de adhesión suscripto con un consumidor desinformado. Consideramos que el derecho a la información incluye tanto el derecho a ser informado, como el derecho a que la información otorgada sea veraz, no engañosa y basada en la buena fe. Esto incluye a la información dada por la publicidad, la que debe cumplir con tales requisitos, aunque con particularidades y modulaciones propias. 4 Tal lo que puede ocurrir con los contratos concluidos mediante el denominado “click wrap”.

5

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 En cuanto a su regulación, podemos notar que el derecho del consumidor a la información forma parte infaltable en todas las enumeraciones normativas de derechos en la legislación comparada. Por ejemplo, Gabriel STIGLITZ (STIGLITZ, 1995:1361) dice que el derecho del consumidor a recibir una información adecuada, que le permita realizar elecciones bien fundadas, ha sido explícitamente consagrado a nivel universal, por las directrices sobre protección del consumidor aprobadas en 1985 por las Naciones Unidas (art. 3, inc. c). En paralelo, el derecho del consumidor a la información se correlaciona con el deber a suministrarla, y el incumplimiento de dicho deber por parte del obligado apareja sanciones jurídicas, siendo la principal de ellas el deber de responder en caso de la producción de daños que se deriven de dicho incumplimiento, aunque acudiendo a la función preventiva del daño que el Derecho debe tener por premisa, también debemos considerar la posibilidad de exigir jurídicamente el acceso a la información que el acreedor puede hacer valer frente a si deudor del deber de brindarla. 3.2 La normativa que reconoce el Derecho a la Información en la Argentina. La Ley de Defensa del Consumidor. En la Argentina encontramos que el derecho de los consumidores a la información ha sido reconocido con jerarquía constitucional, determinando la Carta Magna que a éstos les es debida una información adecuada y veraz, prescripción introducida por la reforma de 1994 dentro del artículo 425. Al respecto, se registra un muy interesante voto de los ministros Lorenzetti y Zaffaroni en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en la causa “Telefónica de Argentina S.A. s/acción de inconstitucionalidad”6, que interpreta adecuadamente dicho precepto, al señalar que “la protección de los consumidores consagrada en el art. 42 de la Constitución nacional establece, en cuanto regla relevante para el caso, el derecho a una información completa y veraz y a la protección de sus intereses económicos. La regulación de la información en las relaciones de consumo consagra tanto un derecho fundamental cuyo titular es el consumidor o usuario, como un deber a cargo del prestador. Este débito es más acentuado que en las relaciones jurídicas de derecho común, y su contenido es el de suministrar los datos suficientes para evitar que la otra parte incurra en error o le impida ejercer un derecho. El fundamento de este mayor rigor debe ser buscado en el principio protectorio de los consumidores, en la igualdad negocial informativa, y en la buena fe contractual.”. Y agrega luego que “La noción de igualdad constitucional exige establecer instrumentos que disminuyen las distancias congnoscitivas que existen entre expertos y profanos en el ámbito de las prestaciones” (el resaltado no es del original). También diversa normativa, incluso anterior a la reforma constitucional, prevé protección en cuanto a la información que se debe brindar a los adquirentes de bienes o servicios. Tal el caso de la Ley de Lealtad Comercial (22.802), que prevé, con mayor amplitud -ya que está destinada a la totalidad de los adquirentes de bienes y servicios del mercado, sean o no consumidores-, deberes de información, como los de identificación de la mercadería mediante etiquetas o envoltorios que no sean engañosas o induzcan a error, engaño o confusión. También prevé que se debe informar acerca de la denominación de origen de los productos, previendo el artículo 12 de la ley 22.802 que la autoridad de aplicación podrá establecer tipificaciones obligatorias para la identificación de los productos, determinar lugar, forma y características de las indicaciones a colocar sobre los productos, exhibir o publicitar precios, 5 Bidart Campos, con referencia al artículo 42, señaló que las alusiones a la competencia, al control de los monopolios, al consumo, etc. presuponen la existencia del mercado, pero ello no equivale a sostener que el Estado retraiga su presencia razonable en el área de la libertad y de la competencia (BIDART CAMPOS, Germán. Compendio de Derecho Constitucional. Ediar, Bs. As. 2004. pag. 118 6 T. 177.XL, del 11/7/07, publicado en El Dial (www.eldial.com.ar).

6

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 obligar a informar sobre el alcance de la garantía que se otorgue, obligar a quienes ofrezcan servicios a informar claramente al consumidor sobre sus características, etc. Sin embargo, es la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240, la que específicamente –y dentro de un marco orgánico general-, regula el derecho que venimos analizando. Ésta impone a los empresarios, de manera expresa en su artículo 4°, el deber de suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los productos o servicios. Pero además del propio artículo 4°, en el que se define claramente el derecho a la información, la ley 24.240 demuestra a lo largo del articulado que el derecho del consumidor a la información es un principio liminar del llamado Derecho del Consumidor. Esta prescripción, desde luego, es de plena aplicación al comercio electrónico B2C, de modo tal que el proveedor electrónico debe adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento con la obligación mencionada. Es que, como principio, debemos remarcar que -en lo que resulte pertinente-, toda la ley 24.240 es aplicable el comercio electrónico, tal como veremos a continuación con un poco más de detalle. 3.3 El derecho a la información en el artículo 4° la ley 24.240. Como adelantábamos en lo particular, la Ley de Defensa del Consumidor, en su artículo 4°, según la reciente reforma efectuada por la Ley 26.361, establece expresamente: “Información: El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes o servicios que provee, y las condiciones de comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión” El texto original modificado, creemos, tenía una mejor redacción, por lo que entendemos que esta reforma no fue del todo feliz, dada su imprecisión. El texto anterior establecía que “Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos.” Esta prescripción está dirigida no sólo al consumidor que adquiere un bien o servicio en el momento de concretar dicha adquisición, si no que la protección se remonta aún más atrás, protegiendo a los “consumidores potenciales”, desde que el bien o producto es colocado en el mercado, y subsiste después de celebrado el contrato y cumplidas las obligaciones, si la información resulta necesaria y no hubiese sido brindada hasta el momento (FARINA, 1995:96). La jurisprudencia ha dicho que el fundamento de esta norma se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales carece legítimamente y sin los cuales resulta imposible realizar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio en relación al cual se pretende contratar7. En el ámbito de la Ley 24.240, entonces, se prevé una conducta positiva del proveedor de informar a favor del consumidor, para que éste tome conocimiento de la información necesaria, en primer lugar, para decidir en conciencia acerca de la adquisición del producto o servicio y para que, una vez adquirido éste, pueda utilizarlo o aprovecharlo adecuadamente. 7 C Apel en lo Cont. Adm. Tributario de la CABA, Sala II, “Asociación Civil Hospital Alemán” LL del 5/5/04

7

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 La finalidad de la norma que impone el deber de informar, es, como dice LÓPEZ CABANA (citado por SOLSONA y ZAPA, 2000:984) “facilitar la transparencia con que el consumidor o usuario debe prestar su consentimiento, ayudándolo a formar su criterio clara y reflexivamente. En este sentido, también tiende a que aquél posea toda la información necesaria, en razón que ese deber –relacionado con la buena fe- se proyecta también en la etapa de ejecución del contrato, ayudando a que se utilice satisfactoriamente el producto o servicio”. 3.4 Los derechos del “e-consumidor”. LORENZETTI, explica que son de aplicación en el ciberespacio los derechos básicos del consumidor, ya que “la legislación especial no deroga el nivel de protección existente” (LORENZETTI, 227). En el mismo sentido se pronuncia la OCDE8, al manifestar que “a los consumidores que participen en el comercio electrónico debe otorgárseles una protección transparente y efectiva que no sea inferior al nivel de protección que se otorga en otras formas de comercio”. Ahora bien ¿cuáles son los derechos básicos de los consumidores?. Entre los derechos del consumidor en general, y que resultan aplicables también al “consumidor electrónico”, LORENZETTI menciona el derecho a una protección igual o mejor a la existente en otros ámbitos del comercio, el derecho a la protección contra las prácticas no competitivas, el derecho a la seguridad, a la protección contractual, a la protección contra la publicidad ilícita, al resarcimiento, a la protección efectiva, a la jurisdicción y al debido proceso y, en los que nos interesa, el derecho a la información (LORENZETTI, 2001:227). FARINA, entre otros, menciona a “La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.” (FARINA, 1995:20). Por su parte, STIGLITZ, analizando en la Argentina la elevación a rango constitucional de los derechos del consumidor en la reforma de 1994, expresa que con ese alcance, la Constitución Argentina, satisface los lineamientos de las Directrices para la protección del consumidor de las Naciones Unidas (1985), que enumeran, entre otros, el derecho al “acceso de los consumidores a una información adecuada, que les permita hacer elecciones bien fundadas, conforme a los deseos y necesidades de cada cual” y “la educación del consumidor” (art. 3) (STIGLITZ, 1995:1361). Como podemos apreciar, el derecho a la información se posiciona como uno de los principales baluartes en la protección del consumidor, tanto sea en el ambiente digital como en el no digital. 3.5 El derecho del “e-consumidor” a la información. Pues bien: ¿cómo juega este derecho en el ámbito del comercio electrónico?. En principio, no de manera muy diferente a la forma en que lo hace en el “comercio real”, aunque su peso en este ámbito asume una importancia fundamental, considerando la situación de especial minusvalía en la que, en general, se encuentra el consumidor en este tipo de contratos, frente al proveedor de bienes y servicios “on line”, que posee el conocimiento técnico, la cobertura de la “lejanía” física, tal vez cierto “anonimato” y el amparo en la desmaterialización de la relación. Por eso, creemos de vital importancia fortalecer este derecho a efectos de dar mayor confianza al consumidor, y blindar sus decisiones en ese ambiente con conocimiento de información. Ello hace sin dudas a una efectiva ciudadanía digital, donde los “ciudadanos” puedan adoptar sus decisiones libremente, sobre la base de un discernimiento informado. Y, desde luego, hace también a la llamada “accesibilidad”. Más conocimiento representa más confianza y, ergo, menos limitaciones intelectuales y anímicas para ingresar al mundo digital en

8 Organización Para La Cooperación Y El Desarrollo Económico (OCDE) en la “Recomendación para el Consejo de la OCDE relativa a los lineamientos para la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico”.

8

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 red. Dentro del esquema de comercio electrónico denominado de “B2C” (“business to consumer -comerciante a consumidor-), la problemática que encontramos “es la dificultad para una persona física, cuyo ámbito de desarrollo no es precisamente el comercial, de conocer las características o el curriculum empresarial de quien le oferta productos o servicios a través de la red. Al no contar con una información adecuada sobre el mercado en el que se desenvuelve y el modo cómo éste opera, el usuario se encontrará en desventaja ante la empresa y guiado tan sólo por las sugerencias del ofertante. Este dilema, así como el constante acercamiento del comercio electrónico al consumidor (entendido éste como persona física), han generado situaciones de desventaja que vulneran sus derechos.” (VELARDE COECHLIN, 2000). 3.6 La extensión del deber de informar al consumidor en el e-commerce. Internet es un formidable instrumento de mercadotecnia para las empresas, ya que –entre otras ventajes- permite “enviar” o “colgar” ofertas en el ciberespacio, dirigidas a indeterminados y numerosos clientes potenciales. Es un “mensaje en una botella” con potenciales millones (literalmente) de posibles receptores. La ley de defensa del consumidor N° 24.240 pone especial atención a la manera en que se pretende persuadir a los consumidores o usuarios a adquirir el servicio o producto ofrecido. Así, los anunciantes y oferentes variopintos pueden utilizar Internet para hacer ofertas, dirigir los intereses del consumidor sobre ventajas (elementos o servicios) relacionados con la compra del producto, o pueden ofrecer precios especiales en productos o servicios. Estas prácticas están sujetas a la aplicación de regulaciones que rigen las ofertas comerciales y que, para proteger al consumidor, estipulan las formas aceptables que pueden tomar las ofertas (GAGO, 2000:902). Todo este esquema normativo se traduce en un deber del oferente de bienes y servicios dentro del comercio electrónico de informar, tanto en período precontractual, contractual y poscontractual. Creemos incluso que la obligación de informar se manifiesta aún fuera del período precontractual. Éste, al ser precisamente “precontractual” se desencadena conceptualmente en el contrato. Entendemos que el deber de informar se da aún en los casos en los que no llegue a plasmarse una relación contractual, como puede ocurrir con el caso de la publicidad, la que debe ser leal, no engañosa y pertinente al producto ofrecido, aún cuando no derive en una venta. Entonces, además de abarcar las relaciones extracontractuales que no van a derivar en un contrato, el deber de información comprende, las tres etapas del iter negocial: la precontractual, la de la ejecución –entrega del bien o prestación del servicio- y la posterior9. La información a ser suministrada guarda relación básicamente con tres conceptos: 1.- Quién es quién en la red (información acerca de las partes) -¿quién?- 2.- Qué es lo que se transa en la red (información acerca del objeto negocial) -¿qué?-. 3.- Cómo es esa transacción (información acerca de la forma) -¿cómo?-. 3.6.1 El “Quién” Creemos que la primera información con la que un consumidor en red debe contar se relaciona con la posibilidad de conocer a la contraparte. Es decir, que quien ofrece sus bienes y servicios en la red debe informar quién es, dónde está y cómo contactarlo, corriendo el velo del anonimato. Esa información es primordial, ya que otorga al consumidor la seguridad de saber con quién trata, y donde acudir en caso

9 En tal sentido, las Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil (Mar del Plata, 1989) previeron que esa información concierne a las etapas “genética y funcional” del contrato, y que ésta no puede suplirse con la publicidad general.

9

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 de consulta, sugerencia o reclamo. Resulta interesante analizar cómo reguló la Ley española Nº 34/2002 “de Servicios de la Sociedad de la Información”, la materia. Su artículo 10°, cuyo epígrafe es “Información general” expresa que sin perjuicio de los requisitos que en materia de información se establecen en la normativa vigente, el prestador de servicios de la sociedad de la información estará obligado a disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a diversa información, entre la que menciona “su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva”, además de los datos relativos a la autorización administrativa si su actividad dependiese de ella, el número de identificación fiscal que le corresponda, los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente, etc. Se advierte cómo la Ley española se esmera en dejar en claro la importancia que posee para el comercio electrónico y para la defensa de los derechos de los consumidores que se sepa quién está del otro lado de la pantalla. Esa regulación tendiente a combatir el “anonimato” resulta esencial para brindar mayor seguridad al comercio electrónico y para otorgar mayor confianza al “ciudadano digital” acerca del ambiente en red. 3.6.2 El “Qué” Otra información esencial a ser suministrada es la referente al bien o servicio ofrecido. Debe ser provista al consumidor toda la información que permita identificar el producto y sus características esenciales. En particular, debe considerarse en este aspecto que quien contrata on-line para consumo, generalmente no tiene acceso directo al producto que adquiere con anterioridad, como puede ocurrir en el comercio convencional, donde el cliente, en el caso de productos y bienes, puede tener un conocimiento directo de éstos a efectos de su discernimiento eficaz. Cabe referir que resulta preciso que dicha información sea adecuada a tal fin, por lo que resulta tan insuficiente la información escasa, como la excesiva, que tapa detrás de datos sobreabundantes la información que el consumidor efectivamente debe conocer para poder decidir a discreción. 3.6.3 El “Cómo” Además, resulta esencial para el consumidor conocer los alcances del mecanismo tecnológico utilizado en cuanto a la manifestación de la voluntad, la conclusión del acuerdo, su ejecución, etc. Es decir, el “cómo” de la relación. Aquí incluimos las condiciones generales de contratación, las formas de pago, plazos de entrega, garantías, etc. A nivel europeo10, quien realice actividades de contratación electrónica tendrá la obligación de informar al destinatario de manera clara, comprensible e inequívoca, y antes de iniciar el procedimiento de contratación, sobre los siguientes extremos: a. Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato. b. Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible. c. Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos. d. La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato. 10 Conf. http://cec.consumo-inc.es/cec/secciones/Ayuda/Derechos/Espana/Derechos/Comercio_electronico_es.asp

10

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 En cambio, el prestador no tendrá la obligación de facilitar la información señalada en el apartado anterior cuando: a. Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos sea consumidor, o b. El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación. También a nivel comunitario europeo se ha previsto que con anterioridad al inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones del contrato de manera que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario. Dentro de la información relativa al “cómo” podemos entender incorporada lo relativo al “cuándo” y al “dónde”, es decir, en qué momento queda en definitiva plasmada la voluntad de ambas partes en un acuerdo vinculante, y dónde se cumplirán los efectos, información relevante para determinar la ley aplicable y el juez competente, en caso de conflicto que llegue a instancia judicial. 3.6.3.1 El “control de incorporación”. La asimetría en la información en lo que hace al medio utilizado (Internet), llevó a tener en cuenta una nueva técnica protectoria: la necesidad de que se requiera el consentimiento previo para la utilización de los medios digitales de contratación, llamado “control de incorporación”, vinculado estrechamente con informar el “cómo”, y que consiste en hacer saber al consumidor que se va a introducir en un “ambiente” diverso al natural y habitual, y que por ello, algo puede ser peligroso para él. El primer consentimiento necesario consiste, pues, en aprobar la utilización del medio tecnológico para las comunicaciones. Las comunicaciones realizadas entre las partes serán entonces jurídicamente eficaces (LORENZETTI, 2001:247). El potencial consumidor debe saber que ha ingresado en un ambiente que le permite, en caso de avanzar en el proceso, concluir un determinado contrato, de modo que se generarán a su favor derechos, pero también deberes. 3.6.4 Información en la etapa de ejecución –entrega del bien o realización del servicio-. En esta etapa se abarca la información debida con posterioridad a la celebración, en cuanto a la ejecución de lo convenido –entrega del producto o bien, prestación del servicio-, y durante todo el período de ejecución, de ser éste continuado o prolongado. Debe referirse básicamente al modo de empleo o utilización, y brindado indicaciones sobre la forma de evitar riesgos. 3.6.5 Información en la etapa posterior a la ejecución Esta es la etapa posterior a la entrega de la cosa, conteniendo toda la información para un uso y goce adecuado de la misma. Señala FARINA que aquí se incluye toda la información que resulte indispensable después de entregado el objeto del contrato, para un disfrute adecuado de éste, conforme a su naturaleza, complejidad y riesgos, incluyendo el comunicar la peligrosidad que puede haberse descubierto después de su introducción en el mercado, conforme lo dispuesto por el art. 4° del Decreto reglamentario N° 1798/94 (FARINA, 1995:106). Se incluye en esta etapa lo relativo al “servicio de información al cliente”, que favorece la comunicación con éste ante dudas o interrogantes que se presentan durante el uso y goce del bien o servicio.

11

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 Como vimos, el deber de información protege la formación de un consentimiento informado y racional del consumidor. Pero también este deber se proyecta posteriormente, en la propia etapa contractual de ejecución y más allá, y recae sobre aspectos importantes, como ser su modo de empleo y, en caso de bienes o productos riesgosos, acerca de su utilización y prevención de siniestros. 3.7 La globalización de la protección del e-consumer Atento al carácter “universal” y “transfronterizo” de Internet en general, y del comercio electrónico en particular, se habla ciertamente de una economía global que requiere de una regulación de igual tenor. Ante este cuadro, el consumidor, por ejemplo, puede verse adquiriendo desde un país determinado, un producto fabricado en un segundo país y vendido en un tercer Estado. A nivel mundial se observa una preocupación generalizada en encontrar formas de regulación que contemplen este fenómeno. Como ejemplo en nuestra región, cabe mencionar que el 27 de junio de 2005, la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía de la Argentina dictó la Resolución 104/05 (BO del 30.06.05) por la que se incorporó al ordenamiento jurídico argentino la Resolución Nº 21 del Grupo Mercado Común11 del Mercado Común del Sur (MERCOSUR) de fecha 8 de octubre de 2004, relativa al “Derecho de Información del Consumidor en las Transacciones Comerciales Efectuadas a través de Internet”. La normativa del MERCOSUR a la que hacemos referencia prevé la obligación de los proveedores que comercien por Internet de otorgar al consumidor determinada información. Esa obligación, puesta en cabeza del empresario, correlativamente, no es otra cosa que un derecho adquirido por los consumidores. Como dijimos, dada la eliminación de las barreras territoriales que la red de redes presupone, resulta indispensable avanzar en paralelo a las regulaciones locales, en el dictado de marcos normativos supranacionales que fortalezcan la posición del consumidor, resultando la experiencia de la Unión Europea un buen ejemplo en la materia. En síntesis de lo hasta aquí expuesto, podemos decir que se reconoce al consumidor electrónico el derecho a la información como un elemento esencial a efectos de dotarlo de instrumentos que le permitan adoptar decisiones racionales. Esto permite, a su vez, tener al consumidor digital como un “ciudadano digital” pleno, derribando las barrearas de desconfianza, reticencia o temor que el desconocimiento puede provocar. De esa manera, el entorno digital se hace más amigable, comprensible y confiable, es decir, más accesible. 4. EL CIUDADANO Y EL DERECHO A LA INFORMACIÓN EN EL AMBIENTE DIGITAL La importancia que la información posee para el consumidor cuando enfrenta al mercado en el ambiente digital a efectos de conocer con precisión el ámbito en el que actuará, discernir correctamente, prever con certeza las consecuencias de sus actos y consentir de manera informada si es necesario, es asimilable a la que posee para al ciudadano en sus múltiples relaciones con el Estado. En particular, esa información resulta indispensable cuando nos referimos a las relaciones que entre los ciudadanos y el Estado se entabla en el marco de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones.

11 El Grupo Mercado Común del Mercosur es el órgano ejecutivo del Mercado Común. Es coordinado por los ministerios de relaciones exteriores de los países miembros (Conf. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano. Depalma, 1994.

12

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 El gobierno electrónico pone al ciudadano ante una nueva posición multidimensional en lo que hace a las relaciones entre ambos, y éste se encuentra, del mismo modo, disminuído ante el desequilibrio de poderío, el que se trasluce, entre otros muchos elementos, en un desbalanceo en la posesión de información. Y, como es sabido, el desbalanceo en la posesión de información se traduce directamente en una disparidad de conocimiento. Si consideramos que el conocimiento es un factor indudable de poder, el desequilibrio de poder en la relación ciudadano-Estado se hace más que evidente si no se adoptan las medidas necesarias a efectos de paliar el mismo, tal como ocurre con el consumidor frente al proveedor. El desarrollo y la implementación de aplicaciones de cibergobierno deben servir para fomentar el acceso a la información y a los servicios de gobierno (Agenda de Túnez, punto 90 j), como elemento indispensable en la elaboración de una gestión pública referenciada a la satisfacción del ciudadano. En particular, esa brecha de información entre el Estado y el ciudadano se torna más profunda, por la especial conceptualización política, jurídica y filosófica con la que se reviste el Estado, y posee un evidente impacto en principios tan esenciales como el de “democracia”, “república” y “Estado de derecho”. En atención a lo expuesto, se evidencia como esencial a la democracia republicana que el ciudadano esté revestido de todas las garantías posibles que aseguren su acceso a la información indispensable que, traducida o traducible en conocimiento, le permita relacionarse más plenamente con el Estado, conocer con certeza sus obligaciones y su derechos frente al mismo, los modos en los que puede interactuar con éste y cuáles son los servicios que el Estado pone a su disposición. Se ha dicho que “el e-Gobierno es una forma de utilizar la tecnología con el objeto de promover la transparencia de los actos de gobierno y la participación ciudadana, eliminando las brechas que separan a los habitantes de los estamentos administrativos y políticos, tales como la distancia geográfica y las dificultades planteadas por la burocracia, entre muchas otras” (FUNDACIÓN TELEFÓNICA, 2007:257). Desde luego, esa brecha también es la que se verifica por el desbalanceo en la información, y en ese aspecto, el gobierno electrónico también es indispensable, en tanto modo eficaz, eficiente y económico para generar un flujo cuali-cuantitativo importante de intercambio de información entre los ciudadanos y el Estado. La “Administración Electrónica” fue definida en la comunicación de la Comisión Europea al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones como “el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las Administraciones Públicas, combinado con cambios organizativos y nuevas aptitudes, con el fin de mejorar los servicios públicos y los procesos democráticos, y reforzar el apoyo a las políticas públicas”12. El Derecho a la información que se reconoce al ciudadano respecto del Estado, posee como contracara la obligación estatal de satisfacer dicho derecho, en primer lugar, estableciendo “mecanismos adecuados para la comunicación y la difusión de información relevante para los ciudadanos”13, constituyéndose Internet en el principal instrumento a tales efectos, acompañado por otros diversos medios electrónicos de comunicación como la telefonía celular. En ese sentido, la “Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico” ha señalado que “la Administración Pública buscará la optimización de las tecnologías de la información y la comunicación, para la mejora y acercamiento del servicio a las necesidades ciudadanas”, facilitando el intercambio de información “Administración-ciudadano”14.

12 Bruselas, 26 de septiembre de 2003, COM (2003) 567 (final). 13 Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, punto 49. 14 Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, punto 51.

13

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 La información que, en general, debe ser brindada al ciudadano por parte del Estado -en cualquiera de sus niveles: nacional o local-, puede calificase en dos grandes categorías: sustancial e instrumental (o formal). Dentro de la información que arbitrariamente dimos en llamar “sustancial”, podemos encontrar tres tipos diferenciados: 1.- Transparencia: es la información que se deriva de los principios democráticos y republicanos de publicidad de los actos de gobierno y transparencia en la gestión pública, y que procede de la gestión estatal de gobierno, tanto en su función administrativa, como legislativa y judicial. 2.- Gestión estatal: es la información relativa a dicha gestión, entendida esta en sentido amplio, es decir, como conjunto de prestaciones que el Estado por si o por medio de terceros realiza a favor de satisfacer necesidades de los ciudadanos y la vinculada a trámites y gestiones que éste inicia ante el Estado. 3.- Intimidad: es la información que se deriva de la posesión de datos propios de la persona que estén en poder del Estado. Con respecto a la información de tipo “instrumental”, cabe decir que es la que el sujeto obligado debe brindar a efectos de permitir el acceso a la información sustancial. Es decir, es información sobre cómo acceder a la información, ya sea explicando los modos de acceso, las consecuencias de hacerlo, las diferentes posibilidades y medios para lograrlo, etc. Esto se relaciona también con la reducción de la brecha digital en su aspecto de puesta en conocimiento de los interesados de los medios para acceder (brecha de conocimiento), fomenta la accesibilidad e incluye la “educación digital” del ciudadano. Esta información es debida por el Estado al ciudadano de manera general, ya sea en el ámbito del gobierno electrónico como en el resto de sus actividades tradicionales no regidas por las nuevas tecnologías. Sin embargo, trataremos de analizar en particular cómo se da esa obligación en el marco del gobierno electrónico. Como todo derecho, éste se confronta con la obligación que posee el obligado, en este caso el Estado, de suministrar dicha información. Conforme el tipo de información de que se trate y la especial relación con el particular según el caso, será la obligación que posea el Estado de dar cumplimiento con su carga obligacional. Analizaremos cada caso someramente y a la luz de alguna normativa comparada. 4.1 Información sustancial. 4.1.1 Transparencia. La legitimidad democrática de la gestión pública proviene de la elección popular de las autoridades y de la participación y control de la ciudadanía sobre los asuntos públicos15. Esta información se deriva del principio de publicidad de los actos de gobierno en una república democrática. En este caso, se trata de “información pública” la que, “por su naturaleza, es relevante por cuanto afecta a la comunidad en su conjunto, por lo que su conocimiento se torna imprescindible” (VANINETTI, 2008:2). En ese aspecto, el “Manifiesto Digital Argentino” señala que “la aplicación creciente de TIC´s permitirá aportar no solo mayor transparencia y eficiencia a la gestión, sino mayor y mejor comunicación y control entre áreas, entre representantes, funcionarios y ciudadanos, así como para reforzar la participación política”16.

15 Conf. Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, punto 5. 16 Manifiesto Digital Argentino “La sociedad del conocimiento como oportunidad”, diciembre de 2002, suscripto por diversas personalidades y organizaciones. Publicado en PRINCE, Alejandro. Consideraciones, aportes y experiencias para el voto electrónico en Argentina”. Dunken, Buenos Aires, mayo de 2006, pag. 173).

14

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 Mas recientemente, el Manifiesto del Ciudadano Digital (Carta de los derechos de los ciudadanos en la sociedad del conocimiento), en su capítulo 3, “Derecho de la Información Online”, establece que “2.- Cada ciudadano de la Argentina tendrá acceso a la mejor información disponible, producida por las administraciones públicas, en un marco creciente de transparencia. Asimismo, se promoverá el acceso progresivo de los mismos a distintas aplicaciones transaccionales y bidireccionales”17. La Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, por su parte, señala que los ciudadanos tienen derecho a “solicitar y obtener información pública de interés general, en especial aquélla referida a los resultados de la gestión pública y al desempeño de los órganos y entes de la Administración Pública, que sea completa, veraz y actualizada”.18 Lo mismo puede predicarse respecto de la actividad parlamentaria y judicial, en este caso, con excepción de información de causas en circunstancias que sea aconsejable guardar reserva, como ser en materia penal o de materias que por sus especiales características requieran de una especial reserva (ej.: defensa y seguridad nacional). En general, la información sobre la función administrativa estatal, de cualquiera de los tres poderes de gobierno, debe incluirse en esta categoría. En el sistema normativo argentino, el principio de publicidad de los actos de gobierno y su correlato, el de acceder a dicha información, posee clara raigambre Constitucional (arts. 1°, 33, 41, 42, 43, y 75 inciso 22, que incorpora con jerarquía Constitucional diversos tratados de derechos humanos, muchos de los cuales también ratifican ese derecho –Pacto de San José de Costa Rica, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, etc.). En este caso, el Derecho a la información es amplísimo, aunque encuentra una clara restricción en las cuestiones que puedan hacer a la protección de la seguridad y la defensa nacional. Por esa amplitud, es que el Estado en todos sus departamentos (Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial19, en sus niveles nacional y local), deben brindar el mayor abanico de opciones para que el ciudadano interesado pueda acceder a la información (VANINETTI, 2008:5), incluyendo desde luego los medios que brindan las TICs, principalmente Internet. En este caso, que es lo que aquí nos interesa, la información brindada debe contemplar, en primer lugar, la referencia al modo en que el ciudadano puede acceder a la información. En este aspecto, la información debe ser procesada y dispuesta de modo sencillo y claro, brindándose el bagaje de datos que resulte esencial e imprescindible para conocer el estado de los asuntos públicos, otorgándose la posibilidad al ciudadano de interactuar con el Estado a efectos de indagar por mayor profundización respecto de la misma. En ese orden de ideas, el “Compromiso de Túnez” ha instado a los gobiernos a que, utilizando el potencial de las TIC, creen sistemas públicos de información sobre leyes y reglamentos, considerando un desarrollo mayor de los puntos de acceso públicos y apoyando una amplia disponibilidad de dicha información (punto 17). Lo dicho guarda relación con otra obligación del Estado: la relativa a la eliminación de la brecha digital, y se vincula con la accesibilidad. Claramente se ve en este caso cómo quienes no poseen cierta familiaridad y cercanía con las posibilidades que brindan las TICs, o la tienen de modo muy condicionado o limitado, ven dificultado en mucho el alcanzar la información pública. En este caso, esto queda limitado a las tradicionales vías de acceso: la mesa de entradas de la repartición, los medios

17 Suscripto por diversas personalidades y organizaciones. Publicado en PRINCE, Alejandro. Consideraciones, aportes y experiencias para el voto electrónico en Argentina”. Dunken, Buenos Aires, mayo de 2006, pag. 183). 18 Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública punto 18.b. 19 Respecto del Poder Judicial, ver. arts. 1, 2 y concordantes de las “Reglas de Heredia”.

15

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 masivos de comunicación o el Boletín Oficial. No es del caso entrar en detalles acerca de las limitaciones de cada uno de ellos, aunque sí lo es el destacar que las TICs, y sobre todo Internet, resultan indispensables como factor de materialización del derecho a la información del ciudadano en cuanto a transparencia de gestión, y como motor de acceso a la información. En la Argentina, a nivel Federal, se dictó el Decreto N° 1172/03, llamado “de Acceso a la Información Pública”, que intentó regular algunas facetas de ese acceso, entre ellas las “Audiencias Públicas”, la “Publicidad de la Gestión de Intereses”, la “elaboración Participativa de Normas”, el “Acceso a la Información Pública” y las “Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de Servicios Públicos”. Nos detendremos someramente en dos de ellos: El “Reglamento General para la Publicidad de la Gestión de Intereses”, aprobado por el Anexo III del citado Decreto, que entiende por “gestión de intereses” a toda actividad desarrollada en modalidad de audiencia, por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuyo objeto consista en influir en el ejercicio de cualquiera de las funciones y/o decisiones de los organismos y dependencias del Ejecutivo –más conocido como “lobby”-, obligando a la implementación de un “Registro de Audiencias de Gestión de Intereses”, que debe contener las solicitudes de audiencias, datos del solicitante, intereses que se invocan, participantes de la audiencia y síntesis del contenido de la misma. El Reglamento refiere que la información contenida en los Registros de Audiencias de Gestión de Intereses tiene carácter público, debiéndose adoptar los recaudos necesarios a fin de garantizar su libre acceso, actualización diaria y difusión a través de la página de Internet del área respectiva (art. 7°). A su vez, queríamos detenernos también en el “Reglamento General de Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional” (Anexo VII del Decreto 1172/03). Allí se establece que el Acceso a la Información Pública constituye una instancia de participación ciudadana por la cual toda persona ejercita su derecho de requerir, consultar y recibir información de organismos y entidades del Poder Ejecutivo. Su finalidad es “permitir y promover una efectiva participación ciudadana, a través de la provisión de información completa, adecuada, oportuna y veraz”. A los efectos del Reglamento, se considera “información” a toda constancia en documentos escritos, fotográficos, grabaciones, soporte magnético, digital o en cualquier otro formato que haya sido creada u obtenida por sujetos públicos o que obre en su poder o bajo su control, o cuya producción haya sido financiada total o parcialmente por el erario público, o que sirva de base para una decisión de naturaleza administrativa. Una definición amplia y abarcativa. Como límite se establece que el sujeto requerido debe proveer la información citada “siempre que ello no implique la obligación de crear o producir información con la que no cuente al momento de efectuarse el pedido, salvo que el Estado se encuentre legalmente obligado a producirla, en cuyo caso debe proveerla”. Ese derecho a “solicitar, acceder y recibir información” se hace extensivo a toda persona, sin necesidad de acreditación de derecho ni interés particular, y sin necesidad patrocinio letrado. Es decir, se adopta una concepción amplia del sujeto activo del derecho. En la norma se hace referencia a que el mecanismo de acceso debe garantizar el respeto a los principios de igualdad, publicidad, celeridad, informalidad y gratuidad. Ésta se garantiza “en tanto no se requiera su reproducción. Las copias son a costa del solicitante”.

16

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 En cuanto a la formalidad para acceder a la información, el artículo 11 del reglamento es escueto, señalando que “La solicitud de información debe ser realizada por escrito” “sin estar sujeta a ninguna formalidad”, agregándose que “debe entregarse al solicitante de la información una constancia del requerimiento”. Por aplicación de la Ley N° 25.506 debería entenderse que un documento electrónico también es una forma escrita, de modo que un correo electrónico, por ejemplo, sería un medio válido a tales efectos. Con respecto al cumplimiento de su obligación por el órgano estatal, se hace mención a que “la información debe ser brindada en el estado en que se encuentra al momento de efectuarse la petición, no estando obligado el sujeto requerido a procesarla o clasificarla”, es decir, tal como se encuentra en los registros, sin agregación de valor. Se han previsto diversas excepciones a la obligación de brindar información: cuando una norma (ley o decreto) así lo disponga, o cuando la información sea expresamente clasificada como reservada, especialmente la referida a seguridad, defensa o política exterior; cuando pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario; los secretos industriales, comerciales, financieros científicos o técnicos; la información que comprometa derechos o intereses legítimos de un tercero obtenida de modo confidencial; la información protegida por secreto profesional, la información relativa a datos personales de carácter sensible (Ley N° 25.326), y la información que pueda ocasionar un peligro en la vida o la seguridad de una persona, ente otras. 4.1.2 Gestión estatal La gestión propia del Estado en particular, en cuanto actividad orientada a brindar servicios en concreto al ciudadano, se ha visto enormemente impactada por las nuevas tecnologías. En ese ámbito de la actividad Estatal, el derecho a la información del ciudadano resulta también primordial, ya que hace al conocimiento efectivo de su situación jurídica frente al Estado, de sus posibilidades y potencialidades, así como de los canales, formas y modos en que puede vincularse con él. La Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública también consideró la cuestión, sentando que los ciudadanos tienen derecho a “conocer el esquema de organización de los órganos y entes de la Administración Pública, los servicios y prestaciones que ofrecen y los requisitos, condiciones, trámites y procedimientos administrativos y medios para acceder a ellos”, y a “identificar a las autoridades, funcionarios públicos encargados de las prestaciones o servicios públicos a que tengan derecho, o bajo cuya competencia se tramiten sus peticiones, solicitudes, reclamos o procedimientos”20. Es decir, el “quién”, el “qué” el “cómo” al que hicimos mención al tratar el tema del derecho del consumidor a la información. En este aspecto, y en honor a la brevedad, debemos hacer un somero tratamiento de las modernas legislaciones que tratan la materia. En particular, queríamos detenernos por un instante en la Ley española N° 11/2007 (BOE N° 150, del 23/6/07), denominada “de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos”. Por su claridad, calidad y novedad, creemos que es una buena guía para analizar el derecho a la información del ciudadano en el ambiente digital, en lo que hace a la gestión de políticas públicas. La gran novedad que la ley trae es el giro copernicano que representa comenzar a hablar del acceso del ciudadano de manera electrónica a los servicios prestados por el Estado como un derecho subjetivo, como un conjunto de facultades que el individuo pude ejercitar para hacer efectivas las facultades 20 Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, puntos 18 c y d.

17

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 jurídicas que las normas le reconocen (conf. OSSORIO, 1995:346) con la correlativa obligación del Estado de permitir dicho acceso. Dice la exposición de motivos que “Al servicio, pues, del ciudadano, la Administración queda obligada a transformarse en una administración electrónica regida por el principio de eficacia…”. El derecho se describe de modo general como el que se posee “a relacionarse con las Administraciones Públicas utilizando medios electrónicos (…) obtener informaciones, realizar consultas y alegaciones” por ese medio (art. 6° inc. 1), así como a “conocer por medios electrónicos el estado de tramitación de los procedimientos en los que sean interesados, salvo en los supuestos en que la normativa de aplicación establezca restricciones al acceso”. Entre los fines de la ley se fijan el de facilitar el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes por medios electrónicos y facilitar el acceso de los ciudadanos a la información y al procedimiento administrativo por medios electrónicos, con especial atención a la eliminación de las barreras que limiten dicho acceso, así como contribuir al desarrollo de la sociedad de la información en el ámbito de las Administraciones Públicas y en la sociedad en general (art. 3° incisos 1, 2 y 7). Y también fija, dentro de los principios generales que rigen la utilización de las tecnologías de la información en el ámbito público, al de “accesibilidad a la información por medios electrónicos”, el que debe efectivizarse a través de sistemas que permitan obtenerla de manera segura y comprensible, garantizando especialmente la accesibilidad universal y el diseño para todos de los soportes, canales y entornos con objeto de que todos las personas puedan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones, garantizando la accesibilidad (art. 4° inc. c). Lo dicho se refuerza con el “principio de responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios ofrecidos por las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos” (art. 4° inc. h). En particular, en los procedimientos relativos al establecimiento de actividades de servicios, se reconoce al ciudadano el acceso a la siguiente información: 1.- Los procedimientos y trámites necesarios para acceder a las actividades de servicio para su ejercicio. 2.- Los datos de las autoridades competentes en las materias relacionadas con las actividades de servicios. 3.- Los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de datos públicos relativos a prestadores de actividades de servicios y las vías de recurso en caso de litigio. En particular, el artículo 37 de la Ley 11/2007 reconoce el derecho al acceso de los interesados a la información sobre el estado de tramitación, señalando que “en los procedimientos administrativos gestionados en su totalidad electrónicamente, el órgano que tramita el procedimiento pondrá a disposición del interesado un servicio electrónico de acceso restringido donde éste pueda consultar, previa identificación, al menos la información sobre el estado de tramitación del procedimiento. En el resto de los procedimientos se habilitarán igualmente servicios electrónicos de información del estado de la tramitación. A nivel regional, la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico (2007) sienta similares principios en cuanto al reconocimiento del mentado derecho, aunque sin la fuerza normativa que implica su consagración legal. En cuanto a la gestión administrativa o judicial, en este aspecto del derecho a la información que posee el ciudadano, queda mucho por avanzar respecto del denominado “expediente digital”, al que el interesado debe poder acceder en línea, a efectos de verificar su estado de avance, conocer su situación jurídica y a los documentos –electrónicos- que lo integran.

18

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 Creemos que es altamente auspiciosa la novedad de entender al ciudadano como titular de un derecho al acceso a la administración electrónica. Pero también creemos que ese derecho es instrumental, un medio, no un fin. Un medio para exigir la constitución de una gestión pública de calidad, centrada en el ciudadano. Por eso, entendemos que ese “derecho” al acceso electrónico tiene por fin la realización de otro derecho, este sí sustancial: el de contar con una Administración eficaz y eficiente, centrada en el ciudadano y dirigida al Bien Común. 4.1.3 Intimidad La Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública señala que el ciudadano tiene derecho a “acceder fácilmente a los datos que la Administración Pública dispone sobre el mismo, con las excepciones contempladas en la ley, y solicitar la modificación que corresponda, así como la preservación de su privacidad.”21 En igual sentido, la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico reconoce el derecho de todo ciudadano a solicitar ante los organismos competentes la actualización, la rectificación o la destrucción de aquéllos datos contenidos en registros electrónicos oficiales o privados, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos, debiendo asegurarse a esos efectos el acceso a la información y a los datos que sobre si mismo o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados (punto 18). En la Argentina, ese derecho ha sido reconocido con jerarquía legal, mediante la Ley N° 25.326, llamada “de Habeas Data”. Su artículo 13 regula el “Derecho de Información”, estableciendo que “Toda persona puede solicitar información al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros, bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables. El registro que se lleve al efecto será de consulta pública y gratuita.” Por su parte, el artículo 14 reconoce el “Derecho de acceso”, estableciendo que el titular de los datos, previa acreditación de su identidad, tiene derecho a solicitar y obtener información de sus datos personales incluidos en los bancos de datos públicos, o privados destinados a proveer informes. El responsable o usuario debe proporcionar la información solicitada dentro de los diez días corridos de haber sido intimado fehacientemente. El derecho de acceso a que se refiere sólo puede ser ejercido en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite un interés legítimo al efecto. En síntesis: las nuevas tecnologías permiten derrumbar las barreras de tiempo, espacio y desinformación que separaban al ciudadano del Estado. Por ello, reconocer y fortalecer el derecho del ciudadano a la información en este ámbito resulta un deber impostergable e indelegable del Estado. 5. ALGUNOS ELEMENTOS COMUNES DEL DERECHO DEL CIUDADANO DIGITAL A LA INFORMACIÓN, TANTO EN SU RELACIÓN CON EL MERCADO COMO CON EL ESTADO. SU VINCULACIÓN CON LA DENOMINADA “ACCESIBILIDAD” Tal como señalamos, en general, las relaciones jurídicas que vinculan a la persona con el Estado son reguladas de manera distinta e independiente de las que regulan las de tipo privado. Sin perjuicio de ello, diversos documentos relativos a la regulación y tratamiento de la Sociedad de la Información tratan el derecho del acceso a la información de manera indiscriminada, tanto la pública como la privada, reconociendo implícitamente que siempre el titular de ese derecho de acceso es la persona humana (punto 46 de la Agenda de Túnez). En ese sentido, la “Declaración Política de la II Cumbre de Ciudades y Autoridades locales sobre la sociedad de la información” celebrada en Bilbao ha dicho en el apartado “principios y valores” que “La liberad de comunicar y un acceso universal a la información y 21 Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, punto 18 h.

19

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 el conocimiento son derechos fundamentales de todo ciudadano y toda ciudadana”. Podemos observar que el derecho a la información es reconocido como uno, sin distinciones, ya sea que se ejerza frente al Estado como frente a particulares. En la Argentina, la Ley de Defensa del Consumidor, en su nueva redacción, parecería dejar un resquicio para entender incluido en sus previsiones al “consumidor de servicios del gobierno electrónico” (ver nuevos arts. 1, 2, y concordantes, sin perjuicio del art. 25 que expresamente incluye a los “usuarios de servicios públicos domiciliarios”, servicios públicos que pueden ser prestados tanto de modo directo por el Estado como indirecto, por parte de particulares), entendiéndose que se considera incluido en la tutela del régimen de consumo aun a los no contratantes, aunque la caracterización del proveedor como “profesional” dejaría un manto de dudas respecto de la inclusión del Estado como sujeto obligado de la Ley, excepto en el ya referido caso de los servicios públicos domiciliarios, si es el Estado el prestador. Sin perjuicio de lo dicho, ante el indiscutido fenómeno de la Sociedad del Conocimiento y el pasaporte que se requiere para su ingreso y permenencia –la “ciudadanía digital”-, es preciso advertir sobre la existencia de una posición de desventaja que posee la persona humana tanto ante el Estado como frente al mercado. Como señalábamos, uno de los elementos que hacen a esa desventaja es el desbalanceo informativo. Por eso creemos que un estudio integral de la posición de la persona frente al medio digital en red debe considerar algunos elementos en común, a los que dimos en llamar más arriba “Estatuto del Ciudadano Digital”. En consecuencia, y como un aporte a este “Estatuto”, también consideramos posible marcar algunos elementos que el derecho a la información del ciudadano digital posee como comunes e integradores. En ese aspecto podemos decir 1.- Dignidad: uno de los primeros derechos que posee el ser humano es su dignidad. Ese trato digno que merece en consecuencia debe ser otorgado por cualquiera que interactúe con él, sea el Estado o un proveedor de bienes y servicios, y se traduce en el respeto que tanto el Estado como el proveedor deben tener por los derechos del ciudadano –digital, en este caso-, debiendo considerar, en primer lugar, cuáles son las necesidades que desea satisfacer, e informarlo adecuadamente en consecuencia. 2.- Derecho a recibir información: el Ciudadano Digital posee derecho a recibir información, tanto en sus relaciones con el Estado como con el sector privado, lo que debe ser expresamente reconocido por la normativa y adecuadamente reglamentado en sus efectos prácticos. 3.- Derecho a información de calidad: la información que reciba debe ser: 3.1.- Veraz. Podemos decir que la información no veraz es “no información”. Por ello debe ser cierta, acorde a la verdad, a efectos de alcanzar adecuadamente el objetivo planteado: dotar al ciudadano digital de una conciencia ajustada a la realidad, e informada. 3.2.- Objetiva. Deben evitarse subjetivismos que distorsionen la información brindada. 3.3.- Útil/adecuada. Que permita al ciudadano digital tener un conocimiento claro e informado de elementos relevantes del tema de que se trate, a efectos de lograr un pleno discernimiento ante una toma de decisión. Discernimiento es “la aptitud del espíritu humano que permite distinguir lo verdadero de la falso, lo justo de lo injusto, y apreciar las consecuencias convenientes o inconvenientes de las acciones humanas” (LLAMBIAS, 261), y junto con la intención y la libertad es elemento constitutivo de todo acto humano voluntario. Desde luego que ese discernimiento requiere para su expresión, la información como insumo básico. Por ello, esa información debe ser útil en ese sentido. Ello excluye la información que sea confusa, defectuosa, escasa, excesiva, incoherente, impropia e

20

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 intrascendente. Sin información adecuada no hay discernimiento. Sin éste no existe intención válida. Sin ésta, no hay libertad posible. Sin libertad, no hay ciudadanía, ni digital ni ninguna otra. 3.4.- Oportuna. Es decir, otorgada en el momento adecuado para cumplir sus efectos. La información ex post o tardía resulta inocua. 3.5.- Clara e inteligible. Debe ser presentada de la manera más llana, simple y directa posible. 3.6.- Accesible: que sea de fácil acceso, mediante programas que cumplan con el requisito de “usabilidad”, en tanto disponibilidad, accesibilidad y que sean sencillos en su manejo. 3.7.- Completa. Debe evitarse la información parcializada. Media verdad a veces es una mentira. 3.8.- Gratuita. Debe tenderse a la total gratuidad de la información que se brinda al ciudadano digital en el ambiente TIC. 3.9.- Permanente y actualizada. Esto se relaciona con la nota de oportunidad. La información permanente y actualizada siempre será oportuna. 3.10.- Equilibrada: tanto el exceso como el defecto resultan contrarios al derecho. 4.- El ciudadano digital posee el derecho a no recibir información que no posea las características mencionadas. 5.- El Estado debe procurar al ciudadano digital los medios políticos, jurídicos, económicos y tecnológicos necesarios para que ese derecho pueda hacerse efectivo. 6.- Internacionalización. Así como respecto del derecho del consumidor hay una tendencia en procurar su protección de manera internacional, deberá considerarse del mismo modo la protección del “usuario de e-gov”, de modo brindarle mecanismos que le permitan la protección transfronteriza de sus derechos, incluyendo en esa regulación, desde luego, el derecho a la información que un ciudadano de un Estado puede obtener en la red respecto de otro Estado. Este punto, sobre todo y en primer término, debe ser tenido en consideración en el ámbito de bloques regionales, y regularse por medio de acuerdos entre países. 7.- Libertad de formas. El derecho de los ciudadanos digitales a acceder a la información debe sustentarse normativamente (en la Argentina, de lege ferenda), en el principio de “libertad de las formas de acceso” a la información, en tanto no puede válidamente imponerse un medio, y descartarse otro. De ese modo, no podría obligarse a un ciudadano a acceder a la información “en línea”, como impedirse que lo haga, obligándolo a someterse al registro físico. Desde luego que esta obligación es menos rígida en el ámbito privado, quedando la amplitud de medios acotada a las reales posibilidades del proveedor aunque más allá del medio empleado, la información brindada debe seguir los lineamientos generales aquí propuestos. En cuanto al Estado, esa obligación es más evidente, y exigible en concreto en tanto se reconozca expresamente, tal como lo hace la Ley española 11/07. 5.1 Derecho a la información y accesibilidad. Dicho lo anterior, debemos señalar que ese derecho a la información que posee el ciudadano digital, que entendemos en una concepción amplia, posee una estrecha relación y es una condición sine qua non para la accesibilidad. Es decir, más información sobre el medio electrónico favorecerá romper la barrera intelectual y emocional al acceso. Por su parte, ese acceso permitirá efectivizar más eficazmente el derecho a la información. Por ello, podemos concluir que ambos conceptos se interrelacionan.

21

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 Sabido es que la accesibilidad puede verse limitada por impedimentos físicos, tecnológicos, económicos e intelectivos. En este último aspecto, la información es la herramienta que necesita el ciudadano digital para poder acceder al mundo en red con conocimiento efectivo del ambiente en el que operará, sabiendo claramente de qué manera y con que consecuencias operará allí. Desde luego, el derecho del ciudadano a la información en el ambiente digital se interrelaciona con la “accesibilidad” que el Estado debe garantizar. “Debe sin dudas ser responsabilidad del Estado facilitar los medios para que todo habitante tenga acceso a estas tecnologías y a Internet, y además, se deberán implementar planes para instruirlos en su manejo” (VANINETTI, 2008:6). Ahora bien: que el Estado sea responsable de brindar la posibilidad de acceso a las nuevas tecnologías no implica la obligación del ciudadano de utilizarlas, al menos en el estado actual del avance de informatización y tecnologización de nuestras sociedades. Por ello, resultaría un error tanto no trabajar en la eliminación de la “brecha digital” como limitar el acceso a la información pública a Internet. El Derecho al Acceso a la información debe respaldarse garantizando la multiplicidad de medios de acceso, mientras en paralelo se trabaja en la eliminación de la brecha digital, tendiéndose gradualmente a la completa “Internetización” del acceso. 6. EL ROL DEL ESTADO EN LA MATERIA Si consideramos que la Historia pasa actualmente por la era que denominamos “Sociedad del Conocimiento”, no podemos dejar de tener en cuenta que la información resulta su rasgo clave. Por eso el Estado, como gestor del Bien Común, no pude ser ajeno a este proceso. Como bien se ha sentado en la “Agenda de Túnez para la Sociedad de la Información”, la responsabilidad primordial de coordinar programas e iniciativas públicas de desarrollo de TIC recae sobre los gobiernos (punto 24), debiendo ser uno de sus objetivos crear confianza en los usuarios y fortalecer el marco de confianza (punto 39) En ese orden de ideas, la Agenda insta, en particular a los gobiernos, a que reafirmen el derecho de acceso a la información por los particulares (punto 46). En concreto, “La generalización de la sociedad de la información depende, en buena medida, del impulso que reciba de las Administraciones Públicas. Depende de la confianza y seguridad que genere en los ciudadanos y depende también de los servicios que ofrezca”. Ese derecho de acceso a la información exige del Estado políticas activas que permitan realizarlo en concreto. España ha regulado correctamente la materia. Así, en la exposición de motivos de la ley 11/2007 señaló que “….tal derecho se hace efectivo de modo real mediante la imposición, al menos en el ámbito de la Administración General del Estado y en los términos de la ley, de la obligación de poner a disposición de ciudadanos y empresas al menos un punto de acceso general a través del cual los usuarios puedan, de forma sencilla, acceder a la información y servicios de su competencia; (…) o acceder a las notificaciones y comunicaciones que les remitan la Administración Pública. También debe encontrar información en dicho punto de acceso único sobre los servicios multicanal o que sean ofrecidos por más de un medio, tecnología o plataforma”. “...el principal reto que tiene la implantación de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en la sociedad en general y en la Administración en particular es la generación de confianza suficiente que elimine o minimice los riesgos asociados a su utilización. La desconfianza nace de la percepción, muchas veces injustificada, de una mayor fragilidad de la información en soporte electrónico, de posibles riesgos de pérdida de privacidad y de la escasa transparencia de estas tecnologías”. Y dicho reto principal encuentra, en el derecho del ciudadano digital a la información, un valioso aliado. Y es el Estado el que debe procurar una adecuada regulación normativa que favorezca,

22

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 fomente y dé sustento a ese derecho. Y en lo que a el respecta, cumplir a rajatabla, como un objetivo de política de Estado, con la regulación que lo obligue. Una adecuada regulación de este derecho debe concebirse como parte de un todo al que denominamos ut supra el “estatuto del ciudadano digital”, que debe ser pensada juntamente con la “Agenda Digital” de cada país de manera estratégica e integral. En ese sentido, el Estado debe: 1.- Regular adecuadamente el Derecho, tanto a nivel derecho privado como derecho público. En la Argentina, la regulación es disgregada e insuficiente, resultando aconsejable, de lege ferenda, prever dispositivos legales que en el ámbito público –Ley de Derecho del Ciudadano a la Información- como privado –Ley de Comercio Electrónico, que ajuste las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor al ambiente digital-, regule acabadamente la cuestión, y otorgue los instrumentos administrativos y judiciales necesarios para su efectivización. 2.- Cumplir con el deber de informar, en lo que a él respecta. 3.- Como señalamos, el Derecho a la Información en la Sociedad de la Información se vincula estrechamente con el Derecho al Acceso. Allí nace una nueva responsabilidad para los Estados: trabajar en la disminución de la brecha digital, combatir la “infoexclusión”. De nada sirve hablar del Derecho a la Información en el ambiente digital si el acceso al mismo se encuentra limitado y concentrado. 4.- Adoptar políticas proactivas para dar respuesta a los cambios fundamentales experimentados por la tecnología22. 5.- Adoptar las medidas necesarias para que los proveedores de bienes y servicios pongan a disposición de los consumidores la información que resulte exigible, en principio de motu propio. Una cuestión esencial a ser también considerada, vinculada fuertemente con el derecho de acceso a la información, es la necesidad de que el Estado fomente la aplicación de políticas eficaces de gestión de la información en los sectores público y privado, basadas en normas que permitan superar el problema que apareja la obsolescencia tecnológica como un medio para garantizar la preservación a largo plazo de la información y el acceso continuo a la misma (conf. punto 93 de la Declaración de Túnez), reconociéndose que el acceso equitativo y sostenible a la información requiere la implementación de estrategias para la conservación a largo plazo de la información digital que se está creando (punto 27 del “Compromiso de Túnez”). CONCLUSIONES Creemos haber podido, en el breve desarrollo del presente trabajo, plantear algunas bases para demostrar que el derecho a la información que posee la persona humana, resulta esencial a efectos de construir ciudadanía digital y se convierte en un poderoso instrumento en pos de la inclusión digital, favoreciendo la disminución de la brecha digital, al derribar barreras psico-volitivas que confinan al ciudadano al conocido –y por eso, “seguro”-, ambiente del papel.

22 Conf. Comunicación de la Unión Europea “i2010 –Una sociedad de la información europea para el creimiento y el empleo” COM(2005) 229 final.

23

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 Así como ya es una noción instalada la de “consumidor electrónico”, comienza a tener difusión el concepto de “usuario de la administración electrónica” (ver Ley española 11/2007, art. 7°). Como decíamos al inicio, se trata de la misma persona en su vinculación con el mercado –proveedores de bienes o servicios en la sociedad de la información-, o con el Estado –proveedor de “administración electrónica”-. En ambos casos la vulnerabilidad del sujeto respecto a la carencia de información es similar, de modo que es posible encontrar elementos comunes que permitan aportar a un “estatuto del ciudadano digital” coherente. Ya sea que la persona actúe como consumidor en el mercado, o como ciudadano ante el Estado, su situación de vulnerabilidad exige que se adopten –sobre todo desde el Estado-, las medidas para que se equilibre la relación de que se trate. En tanto ese desequilibrio está configurado muchas veces por la brecha de conocimiento e información, resulta indispensable que se adopten medidas que tiendan a facilitar el acceso del consumidor/ciudadano a la información que resulte adecuada, veraz, y que le permita formar un conocimiento informado. Hoy día, la información es libertad, y no se es ciudadano sin ella. Parece redundante, pero no podemos omitir resaltar que, precisamente, en la “era de la información”, ésta es un elemento esencial por ser un insumo indispensable para la adopción de decisiones adecuadas. Y el “derecho a la información”, es una garantía que posee el ciudadano digital tanto en sus relaciones con el Estado como con los proveedores de bienes y servicios del sector privado. El Derecho debe procurar una adecuada regulación del e-commerce y del gobierno electrónico que reconozca adecuadamente este derecho. Esa regulación no necesariamente debe ser idéntica para todos los casos, aunque resulta recomendable que cualquier regulación, sea para el ámbito privado como el público, tenga en cuenta algunos principios que sí son comunes, siempre que el acreedor de la obligación de informar sea el “ciudadano digital”. El “Compromiso de Túnez” (ONU-UIT) señala que las partes firmantes reafirman su voluntad y compromiso en construir una Sociedad de la Información centrada en la persona, abierta a todos y orientada al desarrollo, a fin que todos los pueblos del mundo puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento para alcanzar su pleno potencial y lograr las metas y los objetivos de desarrollo acordados. Por su parte, expresa la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública23 que el Estado es un instrumento indispensable para el desarrollo económico político y social de cualquier país, y que en la región tiene que orientarse a la atención de tres grandes problemas: la consolidación de la democracia, la necesidad de retomar el crecimiento económico y la reducción de la desigualdad social, garantizando inclusión social. Estamos convencidos que el Derecho a la Información de las personas, tanto en su rol de ciudadanos como de consumidores, es fundamental para garantizar la solución de cada uno de esos problemas. Desde luego, sólo con un adecuado flujo de información esos problemas no serán resueltos. Pero tampoco lo serán sin él. Las Nuevas Tecnologías de la Información y las Comunicaciones son un aporte inestimable para alcanzar dichos objetivos, atento la eliminación de las barreras de espacio-tiempo entre el emisor y el receptor, su ubicuidad, su velocidad, su simplicidad y su economicidad.

23 Aprobada por la X Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado reunidos en San Salvador, El Salvador, 26 y 27 de junio de 2008.

24

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 El Estado posee importantes responsabilidades en tal sentido, impulsando, fomentando, regulando el uso de tan importante instrumento en función de tan altos objetivos, y consolidando como medio para lograrlo una gestión pública de calidad y excelencia, centrada en el ciudadano, de modo de alcanzar una sociedad de bienestar que logre el desarrollo de la persona, la cohesión social, la efectivización de los derechos humanos y el respeto irrestricto de su dignidad. En especial, brindando a todas las personas prestaciones y servicios públicos de calidad y, en lo que nos interesa, asegurando a todas ellas el acceso oportuno y universal a la información 24. Hacerlo es tender al cumplimiento del objetivo estratégico sentado en la Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico25: promover la construcción de una sociedad de información y conocimiento, inclusiva, centrada en las personas y orientada el desarrollo. Es ayudar a crear mejores condiciones de la vida social que permitan a los grupos que integran la sociedad y a cada “ciudadano digital” conseguir más plena y fácilmente su perfección. Algo muy parecido al Bien Común. Reseña Biográfica Gustavo Edgar Pedro Sa Zeichen Jefe de Oficina de Despacho, Legal y Técnica de la Secretaría General de Coordinación, Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. Abogado –UBA- (Diploma de Honor); Magíster en Derecho Administrativo -Universidad Austral- (Premio Mención); Magíster en Acción Política y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho, Universidad Francisco de Vitoria, Universidad Rey Juan Carlos, Universidad Miguel Hernández e Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Madrid, España (Matrícula de Honor). Abogado Especialista en Derecho de la Alta Tecnología de la Universidad Católica Argentina -UCA-. Becario de la Fundación Carolina -España- (2002/2003). Primer Premio del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal en el "Concurso en Homenaje al Dr. Carlos A. Alberti - año 2005", dentro del Tema " La Responsabilidad Derivada de las Nuevas Tecnologías". Investigador de Actuar -Asociación Civil- (www.gobiernodigital.org.ar). Ciudad de Buenos Aires, Argentina. sagustavo@hotmail.com. BIBLIOGRAFÍA BIDART CAMPOS, Germán. Compendio de Derecho Constitucional. Ediar, Bs. As. 2004. BUSTAMANTE DONAS, Javier. Cooperación en el ciberespacio. Bases para una ciudadanía digital.

http://personal.telefonica.terra.es/web/axiología/COOPERACINENELCIBERESPACIO.doc, 25/07/08.

DESANTES GUANTER, José María. La información como deber. Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1994.

EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Introducción al Derecho Comunitario Latinoamericano. Buenos Aires, Depalma, 1994.

FARINA, Juan M. Defensa del consumidor y de usuario. Bs. As, Astrea, 1995. FUNDACIÓN TELEFÓNICA “Digiworld América Latina”, Editorial Ariel, Madrid, 2007. GAGO, Fernando. Contrato en Internet. Legislación nacional. Aspecto intrínseco, capacidad, objeto y

consentimiento. Editorial La Ley, Buenos Aires, T° 2000-A. GRANERO, Horacio. El orden público tecnológico, Editorial Educa, Buenos Aires, 2003.

24 Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, 2008. 25 Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico, aprobada por la IX Conferencia iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado. Pucón, Chile, 31 de mayo y 1° de junio de 2007.

25

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008 IX Conferencia iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado,

reunidos en Pucón, Chile, 31 de mayo y 1° de junio de 2007. Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico.

IX Conferencia iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado. Carta Iberoamericana de Gobierno Electrónico. Pucón, Chile, 31 de mayo y 1° de junio de 2007.

LLAMBIAS, Jorge Joaquín. Tratado de Derecho Civil, parte general. Tomo 2. Ed. Perrot, Buenos Aires, 1970.

LÓPEZ CABANA, R. “Información al Usuario”, 1° Congreso Inter Americano de Direito do Consumidor, 3° Congresso Ibero-Latinoamericano de Directo do Consumidor, 4° Congresso Brasileiro de Direito do Consumidor, marzo 1998 – Gramado- RS, Brasil, en “Ajuris”, Revista da Associacao Dos Guises Do Rio Grande Do Sul, p. 255, citado por Guillermo SOLSONA y Gabriel ZAPA, Sustracción de Tarjeta de Crédito: un caso sobre cláusula que desnaturaliza la obligación, en La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 984.

LORENZETTI, Ricardo L. Comercio Electrónico. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001. Manifiesto del Ciudadano Digital (Carta de los derechos de los ciudadanos en la sociedad del

conocimiento). Suscripto por diversas personalidades y organizaciones. Publicado en PRINCE, Alejandro. Consideraciones, aportes y experiencias para el voto electrónico en Argentina”. Dunken, Buenos Aires, mayo de 2006, pag. 183).

Manifiesto Digital Argentino “La sociedad del conocimiento como oportunidad”, diciembre de 2002, suscripto por diversas personalidades y organizaciones. Publicado en PRINCE, Alejandro. Consideraciones, aportes y experiencias para el voto electrónico en Argentina”. Dunken, Buenos Aires, mayo de 2006, pag. 173).

ONU-UIT. Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información. “Declaración de Principios. Construir la Sociedad de la Información: un desafío global para el nuevo milenio”. Documento WSIS-03/GENEVA/4-5

ONU-UIT. Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información. “Plan de acción”. Documento WSIS-03/GENEVA/5-S

ONU-UIT.Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información. “Compromiso de Túnez”. Documento WSIS-05/TUNIS/DOC/7S

ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO (OCDE) en la “Recomendación para el Consejo de la OCDE relativa a los lineamientos para la protección al consumidor en el contexto del comercio electrónico”.

OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta. San Pablo, 1995.

RIVOLTA, Mercedes, y SÁ ZEICHEN, Gustavo. “El correo electrónico. Algunas notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, a propósito de un fallo. Comentario al fallo “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L” -“ Publicado el 11/07/07 en El Dial. (http://www.eldial.com/suplementos/dat/tcdNP.asp?vengode=fr&id_publicar=2951&fecha_publicar=11/07/2007&numero_edicion=&camara=Comentario%20a%20Fallo&id=3016)

SÁ ZEICHEN, Gustavo. “Algunas notas y comentarios acerca del Sistema Electrónico de Compras del Estado Nacional (SECOP)”. . Publicado en El Dial el 12/12/2007. http://www.eldial.com.ar/bases/sql/ver_rld.asp?id=3397&base=50&resaltar=zeichen&caption=Doctrina%20publicada. Citar: elDial - DCD28

SÁ ZEICHEN, Gustavo. “Algunas reflexiones acerca del derecho del consumidor a la información en el ambiente digital. Publicado en El Dial el 12/09/2007. http://www.eldial.com.ar/bases/sql/ver_rld.asp?id=3062&base=50&resaltar=zeichen&caption=Doctrina%20publicada. Citar: elDial - DCBDA

SÁ ZEICHEN, Gustavo. “El correo electrónico como medio de comunicación fehaciente intra e inter administrativa en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentarios y glosas al Decreto n°

26

XIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública, Buenos Aires, Argentina, 4 - 7 nov. 2008

417/08 del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires“. Publicado en El Dial el 14/05/2008. http://www.eldial.com.ar/bases/sql/ver_rld.asp?id=3618&base=50&resaltar=zeichen&caption=Doctrina%20publicada. Citar: elDial - DCE04

SÁ ZEICHEN, Gustavo. “El Derecho a la Información del Consumidor en las Transacciones Comerciales Efectuadas a Través de Internet, y Responsabilidades Derivadas.” Publicación del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal en obra colectiva “Premios Concursos Colegio Público de Abogados de la Capital Federal en Homenaje al Dr. Carlos Alberti – Año 2005-“. Buenos Aires 2007, página 347.

SÁ ZEICHEN, Gustavo. “Sobre la convergencia entre la Nueva Economía y gestión pública: el electronic government procurement -e-GP-. -Apuntes acerca de sus elementos y su aplicabilidad en la Argentina-“ Publicado el 9/05/07 en El Dial. (http://www.eldial.com.ar/suplementos/dat/tcdNP.asp?id=2885&id_publicar=2644&fecha_publicar=09/05/2007&camara=Doctrina). Citar: elDial - DCB29.

STIGLITZ, Gabriel A. El Derecho del consumidor en Argentina y en el Mercosur. La Ley, Buenos Aires, T° 1995-B.

VANINETTI, Hugo Alfredo. Acceso a la información pública, Actividad parlamentaria. Medios masivos de comunicación. Rol de Internet. Cuanto más, mejor. Diario El Derecho N° 12.029, martes 17 de junio de 2008.

VELARDE KOECHLIN, Carmen, La Protección del Consumidor en el Comercio Electrónico en Revista Alfa Redi No. 019 - Febrero del 2000, www.alfa-redi.org http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=418, 25/07/2008.

X Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado reunidos en San Salvador, El Salvador, 26 y 27 de junio de 2008. Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública.

27