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AMPARO DIRECTO: 355/2011
QUEJOSO: ********** (en prisión)
MAGISTRADO PONENTE: JUAN JOSÉ OLVERA LÓPEZ
SECRETARIO: SAÚL COTA MURILLO
México, Distrito Federal. Acuerdo del Primer Tribunal
Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, correspondiente a
la sesión de veinticuatro de noviembre de dos mil once.
V I S T O S para resolver los autos del juicio de
Amparo Directo 355/2011; y,
R E S U L T A N D O
I. **********, mediante escrito presentado el cinco de
julio de dos mil once, promovió juicio de amparo directo en contra de
los actos atribuidos a la Séptima Sala Penal del Tribunal Superior de
Justicia del Distrito Federal, consistentes en la sentencia dictada el
treinta y uno de mayo de dos mil once en el toca de apelación
25/2011; así como su ejecución al Juez Sexagésimo Séptimo Penal
del Distrito Federal.
En la aludida decisión de alzada se modificó1 la
sentencia de primer grado y se le condenó por el delito
Administración Fraudulenta, razón por la cual se le impusieron las
siguientes sanciones: a) seis años de prisión; b) ochocientos días
multa, equivalentes a $42,072.00 (cuarenta y dos mil setenta y dos
pesos, moneda nacional), que en caso de insolvencia acreditada
serán sustituibles, total o parcialmente, por cuatrocientas jornadas
1 La modificación consistió en lo siguiente: 1) que el Juez de la causa no debió
considerar la constancia de antecedentes penales ni y la ficha signalética de la quejosa para graduar su culpabilidad; 2) precisó ante qué órgano administrativo deberá pagar la sentenciada la multa, y 3) determinó el tiempo durante el cual se suspenderán los derechos políticos de la quejosa.
ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA: FIJACIÓN INDEBIDA DE EVIDENCIA EN EQUIPO CIBERNÉTICO
QUE INCIDIÓ EN ABSOLUCIÓN
Amparo Directo 355/2011
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de trabajo en favor de la comunidad; c) reparación del daño
material, consistente en restituir al ofendido el monto objeto del
delito, $1’301,757.00 (un millón trescientos un mil setecientos
cincuenta y siete pesos, moneda nacional), y d) suspensión de sus
derechos políticos por un tiempo igual al de la pena privativa de
libertad. Asimismo, se le negaron los beneficios de sustitución de
la pena de prisión y la suspensión condicional de la ejecución de
la misma.
II. El magistrado presidente de este tribunal, por
acuerdo de veintidós de agosto de dos mil once, admitió la
demanda, tuvo como tercero perjudicado a **********, ordenó
dar la intervención que compete al fiscal adscrito a este tribunal
colegiado —quien no formuló pedimento— y se hizo saber a las
partes el derecho que les asiste para oponerse a la publicación de
sus nombres y datos personales en la sentencia respectiva.
III. Finalmente, mediante proveído de cinco de
septiembre del año en curso, se turnó este asunto al
magistrado ponente para que formulara el proyecto de
resolución, en términos del artículo 184, fracción II, de la Ley
de Amparo; y,
C O N S I D E R A N D O
PRIMERO. Este Primer Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Primer Circuito es competente para conocer y resolver
el presente juicio de amparo, de conformidad con lo dispuesto por
los artículos 103, fracción I, y 107, fracción V, inciso a), de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 44, 46 y
158 de la Ley de Amparo; 37, fracción I, inciso a), 38 y 39 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, en tanto que se
trata de un amparo directo, promovido contra la mencionada
sentencia definitiva de segunda instancia, que decidió el recurso
de apelación. Además, de conformidad con el Acuerdo General
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11/2011 del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, sobre la
división de circuitos y fijación de competencia territorial, dado que
la sentencia definitiva reclamada se dictó por una autoridad
jurisdiccional del orden común en materia penal residente en este
circuito.
SEGUNDO. La existencia del acto reclamado a la
Séptima Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal se acredita con el informe justificado que el presidente de
ésta rindió, así como con los autos de la primera y segunda
instancias que adjuntó, en los cuales destaca inserta la resolución
combatida en esta vía constitucional, y que corre agregada de las
fojas 81 a 180 del toca de apelación 25/2011, la cual, al igual que
todas las constancias, se tuvo a la vista al resolver este asunto.
Asimismo, la certeza del acto de ejecución atribuido al
Juez Sexagésimo Séptimo Penal del Distrito Federal está
acreditada porque éste no se reclamó por vicios propios, sino
como consecuencia de la determinación reclamada de segundo
grado, de modo que si ésta existe aquél por necesaria
consecuencia también.
TERCERO. Estudio de fondo. Uno de los conceptos
de violación es esencialmente fundado y suficiente para conceder
la protección federal de manera lisa y llana.
La quejosa afirma que se transgredió en su perjuicio lo
dispuesto en los artículos 14 y 16 de la Constitución Federal, en
tanto que no está demostrada su plena responsabilidad en la
comisión del delito Administración Fraudulenta2 por el que fue
sentenciada.
2 Contemplado en el artículo 234 del Código Penal para el Distrito Federal, el cual
dispone: “234. Al que por cualquier motivo, teniendo a su cargo la administración o el cuidado
de bienes ajenos, con ánimo de lucro perjudique al titular de éstos, alterando las cuentas o condiciones de los contratos, haciendo aparecer operaciones o gastos inexistentes o exagerando los reales, ocultando o reteniendo valores o empleándolos indebidamente, o a sabiendas, realice operaciones perjudiciales al patrimonio del titular en beneficio propio o de un tercero, se le impondrán las penas previstas para el delito de fraude”.
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Le asiste razón a la quejosa porque para dictar una
sentencia condenatoria debe estar demostrado plenamente el
delito y la responsabilidad, y en el caso no está demostrado lo
segundo porque no se acreditó que haya intervenido en la
comisión del delito Administración Fraudulenta. Esto es así
porque la Sala determinó que la conducta delictiva que se le
atribuye se demuestra a partir de la versión de cargo, sin advertir
que esa versión no está soportada con las pruebas del fiscal y
tiene una incongruencia interna, además de que la versión de
descargo logra constituir una hipótesis suficiente para refutarla.
En efecto, como se verá en seguida, la Sala consideró
demostrado que la quejosa era la encargada de administrar las
cuentas bancarias del ofendido, lo que le permitió, mediante el
equipo de cómputo que tenía asignado y utilizando la clave de
acceso a la banca electrónica, realizar entre mayo de dos mil siete
y marzo de dos mil ocho, sesenta y cuatro trasferencias de fondos
entre dos cuentas del ofendido, y que se expidieran noventa y tres
cheques con cargo a la cuenta destino, todo por un monto de un
poco más de un millón trescientos mil pesos, y posteriormente
fueron cobrados por la asistente de la quejosa.
Y esta versión de cargo la tuvo por demostrada la Sala
a partir de las declaraciones de ********** (en adelante el
Ofendido), así como de la testigo ********** (en adelante la
Contadora), la que se estimó soportada en diversas
documentales relativas a los estados de cuenta y los noventa y
tres cheques, así como periciales en materia de informática y
de contabilidad, las cuales tuvieron como fuente un “reporte de
incidente informático” elaborado a partir de información que se
obtuvo del equipo de cómputo asignado a la quejosa (se
obtuvieron archivos temporales de internet que reflejan las
transferencias electrónicas).
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Véase. El Ofendido manifestó3 que la quejosa era
su asistente en el área de presidencia de la empresa **********,
su función era elaborar el archivo de los documentos de la
empresa y el manejo de las cuentas **********de fondos
mínimos —destinada para sus gastos personales— y **********
de fondos regulares de un millón de pesos, ambas del banco
********** (en adelante Cuenta 1 y Cuenta 2, respectivamente);
a partir de julio de dos mil siete decidió, por cuestiones de
administración, que el manejo de las cuentas estaría a cargo
de la Contadora por lo que le dijo a la quejosa que le entregara
la documentación de mayo de dos mil siete a marzo de dos mil
ocho; al analizar esos documentos la Contadora detectó
transferencias de fondos vía Internet de la Cuenta 2 a la
Cuenta 1, y que de esta última se expidieron cheques al
portador —que él no autorizó ni firmó— por un poco más de un
millón de pesos, de lo cual tuvo a la vista fotografías en las que
aparece la asistente de la quejosa cobrando algunos cheques;
el veintinueve de marzo de dos mil ocho, ********** revisó el
equipo de cómputo asignado a la quejosa —a la que sólo ella
tiene acceso— en el que se detectaron archivos sobre las
transferencias electrónicas —sin saber cómo obtuvo la quejosa
la clave de acceso—; el treinta de marzo de dos mil ocho, la
Contadora y ********** fueron a la casa de la quejosa, quien al
verlos intentó huir por lo que la abordaron, luego llegó el
Ofendido, y llamaron a la policía, por medio de la cual se
presentó a la quejosa ante el fiscal investigador.
Por su parte, la Contadora manifestó4 que labora
como asistente del Ofendido desde julio de dos mil seis, y que
en junio de dos mil siete le pidió que revisara sus estados de
cuenta porque quería concentrar su contabilidad personal y la
de sus negocios; que hasta ese momento la quejosa era la
encargada de administrar las Cuentas 1 y 2 —según se lo
informó el propio Ofendido—; la Contadora estuvo recibiendo
3 Fojas 35-39, 127-129, 480-482 del tomo I y 187 del tomo II. 4 Fojas 59-62 del tomo I y 189 del tomo II.
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los estados de cuenta a partir de mayo de dos mil siete y
detectó transferencias de fondos de esa fecha a marzo de dos
mil ocho, de la Cuenta 2 a la Cuenta 1, por un monto de un
poco más de un millón de pesos, y que se habían expedido
cheques con cargo a la cuenta destino después de cada
transferencia, lo que le pareció extraño porque el Ofendido no
sabe ni utilizar los sistemas de cómputo, menos hacer una
transferencia; motivo por el cual acudió con el Ofendido al
banco para cancelar el acceso a la banca electrónica para
transferencias de fondos —ella nunca conoció la clave de
acceso—; el veintinueve de marzo de dos mil ocho se hizo una
revisión del equipo de cómputo asignado a la quejosa —de su
uso exclusivo—, con auxilio de **********, a quien se refiere
como “perito en informática”, en el que detectaron las
transferencias electrónicas.
Sobre la revisión del disco duro del equipo de
cómputo asignado a la quejosa, hay un documento de seis
fojas5 —con un anexo de treinta y seis fojas6—, en el que se
asienta que fue elaborado por **********, aunque carece de
firma alguna, en el que se indica que se obtuvieron archivos
temporales de internet que corresponden a las transferencias
electrónicas. De este documento el fiscal investigador realizó
inspección7 —que llamó “fe de documento y disco CD” y
precisó que otro anexo consistía en un disco compacto con la
leyenda “evidencia 29/03/2008”.
Además, se llevó a cabo una pericial en
informática8, a cargo de un perito de la procuraduría de justicia
capitalina, en la que se indicó que se analizó el disco duro del
equipo de cómputo asignado a la quejosa y el disco compacto
etiquetado como “evidencia 29/03/2008”, en el que se concluyó
que la información contenida en el disco compacto
5 Fojas 64-69 del tomo I. 6 Fojas 70-102 del tomo I. 7 Foja 117 tomo I. 8 Fojas 173-176 del tomo I.
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correspondía con la información del disco duro. Y por otro lado,
por peritos de la misma institución, examinaron los estados de
las Cuentas 1 y 29 y los cheques10 librados y cobrados, a partir
de lo cual elaboraron dos dictámenes en contabilidad11, en los
que se concluyó, en el primero, que entre los meses de mayo
de dos mil siete a marzo de dos mil ocho hubo sesenta y
cuatro transferencias de la Cuenta 2 a la Cuenta 1, por un
monto de $1´304,000 (un millón, trescientos cuatro mil pesos,
moneda nacional); y en el segundo dictamen, que los noventa
y tres cheques librados con cargo a la cuenta destino suman
un monto de $1,301,757 (un millón, trescientos un mil,
setecientos cincuenta y siete pesos, moneda nacional).
Pues bien, del análisis de dichas pruebas se obtiene
que la Sala erró en dos aspectos: uno, no hay prueba directa de
la supuesta participación de la aquí quejosa en la operación de
transferencia de fondos, en tanto que de la operación física del
cobro de los cheques las hay hacia otra persona; y dos, la prueba
indirecta de que se dispone no demuestra que ella operaba el
equipo de cómputo desde donde se dice que se hicieron las
transferencias para luego cobrar los cheques —incluso no hay
prueba de que de ese equipo de cómputo se hicieran las
transferencias—.
En efecto, en cinco aspectos que resultan relevantes
sobre el alcance probatorio de la versión de cargo desacierta la
Sala.
1) La fuente principal de conocimiento tiene un vicio de
origen, puesto que ese “reporte de incidente informático” debió
desahogarse como una prueba pericial y no se hizo de esa
manera, pues se trata de un escrito que ni siquiera está firmado y
9 Fojas 103-114, 387-397, 435-445 y 424-434 del tomo I. 10 Anexos I, II y III de la causa. 11 Fojas 148-150 y 701-706 del tomo I.
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no fue explicado ni ratificado ante el fiscal, el cual sólo realizó una
“fe de documento y disco CD”;
2) Dicha irregularidad afecta de manera refleja a la
pericial en informática que luego se desahogó, pues se dijo que la
información del disco compacto coincidía con la información del
disco duro del equipo de cómputo asignado a la quejosa, sin
embargo, el origen de la información que contiene el disco
compacto es incierto por la forma en la que se obtuvo y respecto
al disco duro que se afirma es el del equipo de cómputo asignado
a la quejosa no hubo una adecuada cadena de custodia para
hacer esa afirmación;
3) Se dieron por probados dos hechos sustanciales
con el dicho del Ofendido y de la Contadora: a) que la quejosa era
la única encargada de la administración de las cuentas del
Ofendido, por lo que tuvo acceso a la clave y le permitió hacer las
transferencias de fondos y b) que el equipo de cómputo asignado
a la quejosa era usado exclusivamente por ella, de modo que sólo
ella y nadie más pudo haber realizado tales transferencias
electrónicas; empero, no se explicó por qué era así, nada se dijo
para precisarlo, más allá de su simple afirmación de que así
habían ocurrido, y además sin respaldar esa información en
medios de convicción; incluso la Contadora afirma que la quejosa
era la administradora de las cuentas pero porque así se lo dijo el
Ofendido;
4) Se estableció que había una conexión entre la
quejosa y quien cobró los cheques, puesto que era su “asistente”;
pero de esto sólo habla el Ofendido, no la Contadora, de modo
que no hay respaldo alguno de esta información con otros medios
de convicción —además, como se verá posteriormente, la
Coinculpada dijo que no era asistente de la quejosa—; y,
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5) Hay una incongruencia interna, o al menos un dato
relevante que no está suficientemente explicado respecto a la
versión de cargo, pues se dice en esta versión que a partir de julio
de dos mil siete la quejosa dejó de administrar las cuentas
bancarias del Ofendido, lo que pasó a manos de la Contadora, en
tanto que el periodo en el que se hicieron las transferencias de
fondos y el cobro de cheques inició en mayo de dos mil siete y
terminó en marzo de dos mil ocho; de modo que no se explica en
esta versión como es que la quejosa y su supuesta asistente, que
ya no tenían el manejo de esas cuentas, pudieron hacer las
transferencias y cobrar los cheques.
Por tanto, ante esas irregularidades de la versión de
cargo, se ve depreciado su alcance demostrativo y resulta
insuficiente para probar que la quejosa es coautora del delito por
el que fue sentenciada.
Por otro lado, como se adelantó al inicio, la versión de
descargo logra constituir una hipótesis suficiente para refutar a la
de cargo, en tanto que la quejosa afirma12 que ella no era la
encargada de administrar las Cuentas 1 y 2 del Ofendido, por lo
que no tenía acceso a la clave para hacer las transferencias de
fondos vía internet, sino que más bien ********** —coincuculpada
en la investigación13—, a quien el Ofendido y la Contadora
identifican como su “asistente”, trabajaba directamente para el
primero, y fue ella quien escribió en los cheques y los cobró,
además de que podía acceder a cualquiera de las computadoras,
incluyendo la de la quejosa.14
12 Fojas 158-165, 365-369, 493-494, 822-833, 839 del tomo I y 155, 247 y 261 del
tomo II. 13 El fiscal ejerció acción penal sin detenido en contra de la quejosa y de **********
como coautoras del delito Administración Fraudulenta, y se les libró orden de aprehensión, la cual sélo fue ejecutada respecto a la quejosa.
14 Es cierto que la quejosa también dice que en un tiempo tuvo clave de acceso, lo que la Sala tomó en su contra, pero esto no debió se así porque la quejosa explica que cuando el banco cambió el sistema se canceló la clave, lo que significa que no es un dato lo suficientemente aclarado para relacionarlo con las transferencias electrónicas que le atribuyen en ese asunto.
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Lo cual se soporta en lo esencial por lo dicho
precisamente por tal Coinculpada, puesto que declaró15 ante el
fiscal durante la indagatoria que ella llevaba la administración de
los pagos personales del Ofendido, para lo cual se utilizaba la
cuenta destino de las transferencias de fondos, y aunque ignora
quién haya hecho tales transferencias, fue ella quien escribió el
contenido de los cheques con cargo a tal cuenta y fue al banco a
cobrarlos, a petición del propio Ofendido; y agregó que si bien al
inicio de su trabajo en junio de mil novecientos noventa y nueve
fue auxiliar de la quejosa, a partir de noviembre o diciembre de
ese mismo año y hasta abril de dos mil ocho fue asistente
personal del Ofendido por indicación directa de él.
Si esto es así, resulta que la versión de descargo
adquiere fuerza probatoria suficiente para refutar a la de cargo,
que como antes se vio, ya estaba demeritada en sí misma por no
contar con suficiente respaldo y por contener una incongruencia
interna. La versión de cargo estaba edificada en tres soportes que
no resisten el rebate de la hipótesis alterna sobre los hechos que
expone la quejosa, a partir de la aparición en escena de la
Coinculpada no como asistente suya sino del Ofendido, de suerte
tal que: a) no era ella la única asistente del Ofendido, sino que
también lo era la Coinculpada, b) no era ella la encargada de la
administración de las cuentas bancarias que el Ofendido utilizaba
para gastos personales, sino la Coinculpada.
Y esto significa tres cosas relevantes: 1) si había otra
asistente del Ofendido, además de la quejosa, y era esta otra la
encargada de su cuenta personal a la que se trasfirieron
electrónicamente los fondos, no es racionalmente aceptable
afirmar que la quejosa necesariamente haya tenido acceso a la
clave de acceso a la banca electrónica, y no la Coinculpada; 2)
bajo el mismo punto de partida, tampoco puede darse por
demostrado sin más que, aun aceptando que las trasferencias se
15 Fojas 503-504 y 514-516 del tomo I.
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hayan hecho desde el equipo de cómputo asignado a la quejosa
—recuérdese que sobre esto hay un vicio de origen—, la única
con acceso a ese equipo fuese la quejosa y no también la
Coinculpada; y 3) al no existir la conexión entre la quejosa y la
Coinculpada por no haber sido la segunda asistente de la primera,
sino del propio Ofendido —lo que significa que no hay prueba de
cargo suficiente de que la Coinculpada estuviere bajo las órdenes
de la quejosa—, se rompe la conexión que vinculaba a la quejosa
con el llenado y cobro de los cheques que hizo la Coinculpada.
En conclusión, contrario a lo resuelto por la Sala, no
puede considerarse que la quejosa sea coautora del delito que se
le atribuye, en términos del artículo 22, fracción II, del Código
Penal para el Distrito Federal, que establece que son
responsables del delito los que “lo realicen conjuntamente con
otro u otros autores”. Es así porque ha sido refutada la versión de
cargo sobre el hecho de que la quejosa haya realizado las
trasferencias de fondos, y queda también desvirtuada la conexión
entre la quejosa y la Coinculpada, que fue quien llenó y cobró los
cheques.
Esto último significa que no hay base sólida para
determinar que está probado que la quejosa haya elaborado un
plan común con la Coinculpada para que después de haberse
hechos las transferencias de fondos entre las cuentas del
Ofendido, llenara y cobrara los cheques con cargo a la cuenta
destino de tales transferencias. No hay sustento firme para
sostener que entre la quejosa y la Coinculpada existiera una
división de funciones de modo cada una haría una aportación que,
sumada a la de la otra, hiciera fructuoso el plan común de obtener
un lucro haciendo aparecer operaciones o gastos inexistentes
para luego cobrar los cheques16.
16 Sobre el codominio funcional del hecho como nota esencial de la coautoría pueden
verse, entre otros, Roxin, 2000: Autoría y dominio del hecho en derecho penal, Madrid: Marcial Pons, p. 307; y Mir Puig, 2008: Derecho Penal Parte General, Buenos Aires: Euros Editores, pp. 394-395.
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En suma, la Sala Penal responsable transgredió en
perjuicio de la quejosa el principio de legalidad en materia penal,
previsto en el artículo 16 Constitucional, en tanto que no está
demostrada plenamente su responsabilidad en la comisión del delito
Administración Fraudulenta por el que fue sentenciada. Por lo que
se impone conceder a la quejosa el amparo y protección de la
Justicia Federal en forma lisa y llana contra el acto que reclamó de
la Séptima Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito
Federal, de modo que debe absolverla. Y esta concesión se hace
extensiva a los actos de ejecución atribuidos al Juez Sexagésimo
Séptimo Penal del Distrito Federal, al impugnarse en vía de
consecuencia y no por vicios propios
Por lo expuesto y fundado, se
R E S U E L V E
ÚNICO. La Justicia de la Unión ampara y protege
**********, contra los actos que reclamó de las autoridades
precisadas en el resultando I de este fallo, por las razones
expuestas en el considerando Tercero.
Notifíquese; con testimonio de esta ejecutoria,
devuélvanse los autos a su lugar de origen y, en su oportunidad,
archívese el expediente como asunto concluido.
Así, lo resolvió el Primer Tribunal Colegiado en Materia
Penal del Primer Circuito, por unanimidad de votos de los
magistrados: presidente Luis Pérez de la Fuente, José Luis Villa
Jiménez y Juan José Olvera López, siendo ponente este último.
Firman el presidente y magistrados que integran el
tribunal ante la secretaria de acuerdos que da fe, hoy veinticuatro
de noviembre de dos mil once.
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LA SECRETARIA DE ACUERDOS DEL PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
PENAL DEL PRIMER CIRCUITO, CERTIFICA: QUE EL CONTENIDO DE ESTE JUEGO DE COPIAS, CONCUERDA EN SU INTEGRIDAD CON LA SENTENCIA DICTADA EL VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE, EN EL JUICIO DE AMPARO DIRECTO 355/2011 PROMOVIDO POR ALICIA DÍAZ PONCE DE LEÓN CONSTA TESTIMONIO EN SIETE FOJAS ÚTILES.- MÉXICO, DISTRITO FEDERAL, A VEINTICUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE.- DOY FE.
GUADALUPE ALEJANDRINA CASTAÑEDA Y MORALES
