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cuestionamiento del mandato
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UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
CAMPUS CENTRAL
LA APLICACIN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIN EN EL MUNICIPIO
DE GUATEMALA
TESIS
WILLIAMS ESTEBAN ARBIZ LUNA
CARN: 10686-04
Guatemala, noviembre de 2011.
UNIVERSIDAD RAFAEL LANDVAR
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
CAMPUS CENTRAL
LA APLICACIN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIN EN EL MUNICIPIO DE GUATEMALA
TESIS
Presentada al Consejo de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Rafael Landvar
Por:
WILLIAMS ESTEBAN ARBIZ LUNA
CARN: 10686-04
Al conferrsele el grado acadmico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES
Y los ttulos profesionales de
ABOGADO Y NOTARIO
Guatemala, noviembre de 2011.
Tribunales que practicaron la Evaluacin
Comprensiva
rea Pblica:
1. Licenciado Fernando Arnoldo Mazariegos Castellanos
2. Licenciado Mario Leonel Caniz Contreras
3. Licenciada Sheila Mara Mrida Nowell
rea Privada:
1. Licenciada Vera Alexandra Castellanos Caldern
2. Licenciada Tania Victoria Chaluleu Ziga
3. Licenciada Mariana Rohrmoser Moreno
DEDICATORIA:
A DIOS: Por su bendicin. Y porque sin Dios no hubiese sido
capaz de alcanzar mis xitos.
A MIS PADRES: Por su paciencia y buen consejo, y para que
estn orgullosos del hijo que han formado.
A MIS HERMANOS: Para que sigan adelante y logren todas las metas
que se propongan.
A MI NOVIA ELMA: Por su ayuda, compaa, esfuerzo y amor. Por ser mi
inspiracin.
A MI UNIVERSIDAD: Por la beca amablemente otorgada y ser el
camino y la fuente de mi aprendizaje.
A LOS PROFESIONALES
DEL DERECHO: Por su apoyo y los conocimientos brindados para
la realizacin de la presente tesis.
RESPONSABILIDAD POR AUTORA DE TESIS:
Manifiesto expresamente que me hago responsable del contenido del presente trabajo
de tesis.
LISTADO DE ABREVIATURAS:
Art. Artculo
CANG Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala
C.C. Cdigo Civil
C.C.G. Cdigo de Comercio de Guatemala
C.N. Cdigo de Notariado
C.P.C. y M. Cdigo Procesal Civil y Mercantil
Ibd. En el mismo lugar
Loc. Cit. Locus citato. En el lugar citado
LOJ Ley del Organismo Judicial
Op. Cit. Opere citato. En la obra citada
Pg. Pgina o pginas
NDICE:
Pg.
RESUMEN 1
INTRODUCCIN 2
LA APLICACIN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIN
EN EL MUNICIPIO DE GUATEMALA
CAPTULO I
MARCO DOCTRINARIO DEL MANDATO
1.1.- Definicin 8
1.2.- Definicin legal 10
1.3.- Etimologa y naturaleza jurdica 11
1.4.- Elementos del mandato 13
1.4.1.- Elementos personales 13
a.- El Mandante 14
b.- El Mandatario 15
1.4.2.- Elementos reales (Objeto) 19
1.4.3.- Formales 21
a.- La escritura pblica 22
b.- Otorgamiento sin escritura pblica 25
c.- La aceptacin 25
1.5.- Caractersticas 26
1.5.1.- Oneroso 27
1.5.2.- Bilateral (Sinalagmtico) 28
1.5.3.- Solemne 28
1.5.4.- Consensual 29
1.5.5.- Intuitu personae (de carcter personalsimo) 29
1.5.6.- Principal 30
1.5.7.- Preparatorio 30
1.5.8.- Tpico 30
1.5.9.- Absoluto 31
1.5.10.- Registrable 31
1.5.11.- Revocable 32
1.6.- Clases de mandato 32
1.6.1.- Mandato especial 33
1.6.2.- Mandato general 34
a.- Mandato general con clusula especial 36
1.6.3.- Mandato judicial 36
1.7.- El mandato por su forma de otorgamiento 38
1.7.1.- Mandato con representacin 38
1.7.2.- Mandato sin representacin 39
1.8.- Obligaciones 42
1.8.1.- Obligaciones del mandante 43
a.- Cumplir con las obligaciones contradas
por el mandatario 43
b.- Indemnizacin a favor del mandatario 45
c.- Pago de retribucin 46
d.- Solidaridad de los mandantes 47
e.- Obligacin frente a terceros 48
1.8.2.- Obligaciones del mandatario 48
a.- Diligencia 48
b.- Ejercicio personal del mandato 50
c.- Rendicin de cuentas 50
d.- Lealtad 53
1.9.- Derechos 53
1.9.1.- Derechos del mandante 54
1.9.2.- Derechos del mandatario 55
1.10.- Formas de extincin o terminacin del mandato 56
1.10.1.- Revocacin del mandato 56
1.10.2.- Por cumplimiento del objeto para el cual fue otorgado 57
1.10.3.- Por terminacin del plazo 58
1.10.4.- Por renuncia del mandatario 59
1.10.5.- Por muerte o incapacidad de las partes 59
1.10.6.- Por quiebra del mandate o por inhabilitacin
sobreviniente al mandatario 60
1.10.7.- La disolucin de la persona jurdica que hubiere
otorgado mandato 61
CAPITULO II
LA REPRESENTACIN
2.1.- Definicin 62
2.2.- Naturaleza jurdica 64
2.3.- Objeto 65
2.4.- Elementos 67
2.4.1.- Elementos Reales 67
2.4.2.- Elementos Personales 67
2.5.- Tipos de representacin 68
2.5.1.- Por su origen 68
a.- Representacin legal o por mandato de ley 68
b.- Representacin voluntaria 69
2.5.2.- Por el modo de producirse sus efectos jurdicos 70
a.- Representacin directa 70
b.- Representacin indirecta o mediata 70
2.5.3.- Segn el contenido de la actividad del representante 71
a.- Representacin activa o pasiva 71
2.5.4.- Segn los poderes que se le confieren al representante 72
a.- Representacin general o especial 72
2.6.- La representacin y el mandato 72
CAPITULO III
MARCO LEGAL
3.1.- Legislacin nacional aplicable 76
3.1.1.- Cdigo Civil 76
3.1.2.- Cdigo de Comercio de Guatemala 85
3.1.3.- Cdigo Procesal Civil y Mercantil 87
3.1.4.- Cdigo de Notariado 90
a.- El Archivo General de Protocolos 90
3.1.5.- Ley del Organismo Judicial 91
a.- De los mandatos otorgados en el extranjero 91
b.- Del mandato judicial 94
3.1.6.- Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y Papel
Sellado Especial para Protocolo 100
3.1.7.- Ley del Impuesto de Timbre Forense y
Timbre Notarial 101
CAPITULO IV
FIGURAS CONTRACTUALES AFINES AL MANDATO SIN
REPRESENTACIN
4.1.- Comisin 103
4.2.- Corretaje 104
4.3.- Gestin de negocios 105
4.4.- Contrato de agencia 106
4.5.- Leasing 107
4.5.1.- Leasing operativo 108
4.5.2.- Leasing financiero 108
4.6.- Contrato de fondo de inversin 109
4.7.- Contratante definitivo 110
CAPITULO V
VENTAJAS, DESVENTAJAS Y USOS PARA EL MANDATO
SIN REPRESENTACIN
5.1.- Ventajas 112
a.- La solemnidad y la seguridad jurdica que ello conlleva 112
b.- La confianza o relacin de amistad que puede existir entre
mandante y apoderado 112
c.- Su carcter preparatorio (en algunos casos) 113
d.- Su gratuidad (en algunos casos) 113
e.- Su carcter personalsimo para llevar a cabo los actos 113
f.- La actuacin de una persona simultneamente en muchos
lugares 113
g.- Habilidad y conocimiento del apoderado para la realizacin de
negocios 113
5.2.- Desventajas 114
a.- Su registrabilidad 114
b.- Indemnizaciones a favor del mandatario 114
c.- Renuncia del mandatario y probable pago de daos y perjuicios 114
d.- Las causas de terminacin del mandato sin representacin 114
e.- Necesaria capacidad del mandatario para contratar en su
propio nombre y a favor del mandante 115
f.- Las obligaciones frente a terceros que recaen sobre el
mandatario 115
5.3.- Usos y ejemplos de aplicacin para el mandato sin representacin 115
5.3.1.- En la compraventa de bienes inmuebles 115
5.3.2.- En la solicitud de signos distintivos en materia de
Propiedad Intelectual 116
5.3.3.- En el Leasing 117
5.3.4.- En el contrato Escrow o Depsito de fuentes 117
5.3.5.- En el contrato de agencia 118
5.3.6.- En el contrato de transporte 119
5.3.7.- En el contrato de participacin 119
5.3.8.- En contratos de comodato 120
CAPITULO FINAL
PRESENTACIN, DISCUSIN Y ANLISIS DE LOS RESULTADOS
6.1.- Presentacin e interpretacin de los resultados 121
6.1.1.- Encuestas realizadas a Notarios en el Municipio
de Guatemala, Departamento de Guatemala 121
6.1.2.- Informacin recabada en los archivos del Registro
Electrnico de Poderes del Archivo General de
Protocolos del Municipio de Guatemala
Departamento de Guatemala 127
6.2.- Confrontacin de los resultados con la doctrina
y antecedentes del tema 130
6.3.- Discusin y anlisis de los resultados 130
CONCLUSIONES 132
RECOMENDACIONES 134
REFERENCIAS 135
ANEXOS 139
Anexo I. Modelo de encuesta a Notarios. 139
Anexo II. Grficas de resultados obtenidos de las encuestas
a Notarios. 142
Anexo III. Hoja de observacin utilizada para recabar
informacin en el Registro Electrnico de Poderes del
Archivo General de Protocolos. 146
Anexo IV. Grficas de resultados de los resultados
obtenidos en el Registro de Poderes. 147
Anexo V. Cuadro de cotejo de legislacin nacional. 148
- 1 -
RESUMEN EJECUTIVO DE LA TESIS:
AUTOR: Williams Esteban Arbiz Luna
TTULO: LA APLICACIN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIN EN EL MUNICIPIO DE GUATEMALA
CARRERA: Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales
CARN: 10686-04
Al hablar de la figura del mandato sin representacin nos referimos a aquel contrato en
donde el mandatario obra por cuenta propia, pero a favor del mandante respecto a los
actos y negocios que realice. El estudio de esta figura comprende la doctrina del
mandato en s. Mediante el presente trabajo de tesis se realiza el estudio del origen de
la figura del mandato, su definicin, elementos, caractersticas, clases, formas de
extincin, as como las obligaciones y derechos de las partes que intervienen en el
contrato, tenindose nfasis en el mandato sin representacin, por ser sta el objeto
principal del estudio. Prosigue el estudio de la representacin y su relacin con el tema
principal. Posteriormente se realiza un anlisis del marco legal nacional aplicable a la
figura del contrato, iniciando por el Cdigo Civil y dems leyes relacionadas con el
contrato. Una vez entendido esto, se contina con la explicacin de las figuras
contractuales afines al contrato de mandato, tomando en cuenta su definicin,
caractersticas y base legal. Por ltimo y para dar prueba a lo que sucede en la prctica
actual, se presentan, discuten y analizan los resultados expresados por las encuestas
realizadas a los Notarios en el Municipio de Guatemala, y lo recabado en los archivos
del Registro Electrnico de Poderes, mostrando con ello los porcentajes de aplicacin
actual del contrato de mandato sin representacin, los cuales mostraron el poco uso
que al da de hoy se le da a tal institucin civil.
- 2 -
INTRODUCCIN:
El tema a desarrollar consiste en la explicacin, anlisis, desarrollo y estudio de
la aplicacin actual en el Municipio de Guatemala, de la figura del contrato de mandato
sin representacin, su relevancia, importancia y regularidad en su otorgamiento, dentro
de inmensa diversidad de negocios jurdicos que se formalizan dentro de una sociedad,
as como una medicin del ndice de su implementacin en los ltimos aos. La
modalidad del presente trabajo de tesis es el de monografa, que bsicamente consiste
en una investigacin de tipo documental, aplicando el mtodo cientfico, y por ltimo un
aporte de tipo jurdico relacionado con la institucin que se estudia.
El mandato se contextualiza en el mbito nacional, ya que desde hace varias
dcadas, la figura del contrato de mandato sin representacin se encuentra regulada en
la Ley guatemalteca, especialmente en leyes como el Cdigo Civil, Ley del Organismo
Judicial, Cdigo Procesal Civil y Mercantil, Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y
Papel Sellado Especial para Protocolo, entre otras, mas no as, conforme se puede
inferir de la investigacin realizada, aplicndose en gran medida cuantificada dentro de
la prctica contractual reciente, o bien usualmente aplicada por los Notarios del
municipio antes dicho, cuestin que hace procedente un estudio respecto a la
aplicacin de tal contrato al da de hoy.
El objetivo general de la indagacin a realizar, consistir en determinar la
aplicacin actual del contrato de mandato sin representacin en el Municipio de
Guatemala. Teniendo como objetivos especficos del tema, i) analizar histrica, terica
y legalmente la figura del contrato de mandato sin representacin; y ii) delimitar su
aplicacin prctica en las actuales relaciones contractuales en el mbito jurdico de
Guatemala.
- 3 -
Inicialmente, el Derecho Romano no pudo determinar la nocin de la
representacin y su diferencia con el mandato, admitiendo a la misma dentro de una
definicin general de ste. As, desde el punto de vista histrico, como en el Derecho
Romano se entenda que el mandatum era el contrato por el cual una persona
encargaba a otra realizar algo en su inters. Desde aquel momento, pues, la
importancia de dicha figura contractual, as como la incidencia que a travs de los aos
tendra.
En la doctrina referida al contrato de mandato, se menciona que el mismo es el
contrato por el cual una parte (mandatario), asume la obligacin de cumplir actos
jurdicos por cuenta de otra (mandante).1 . Por naturaleza, el mandato da al
mandatario el poder de representacin (aunque como se observar ms adelante, no
siempre se cumple con tal premisa). Dentro del marco conceptual del tema, deben
mencionarse las caractersticas del contrato referido, tales como la consensualidad,
solemnidad y la onerosidad, as como sus elementos y los derechos y obligaciones que
conlleva.
En el mbito legal, el Cdigo Civil de Guatemala establece en su artculo 1,686
que: por el mandato, una persona encomienda a otra la realizacin de uno o ms
actos o negocios. En la misma lnea, la legislacin Guatemalteca tambin indica las
incapacidades para optar a tener la calidad de mandatario, segn lo estipulado en el
artculo 1,698 del Cdigo Civil. En dicho cuerpo legal, se encuentran varios ejemplos y
materias del Derecho aplicables y relacionadas con el contrato en cuestin; verbigracia,
el Derecho de Familia, que prev el consentimiento de ambos cnyuges para el
otorgamiento de un mandato relativo a la administracin de los bienes comunes, entre
otros citados en la presente tesis.
1 VITERI ECHEVERRA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Universidad Rafael Landvar, Instituto de Investigaciones Jurdicas. Segunda edicin. Guatemala. Editorial Serviprensa, S.A., 2005. Pg. 15.
- 4 -
El presente trabajo se enfoca en el anlisis, descripcin y conclusiones de los
resultados obtenidos a partir de la investigacin sobre la aplicacin o no de la figura
contractual del mandato sin representacin. Sus aplicaciones prcticas y lo que el
Registro de Poderes del Archivo General de Protocolos, como ente encargado de
verificar y avalar su inscripcin, posee en sus registros. De igual forma, se encuesta a
una muestra representativa de cincuenta notarios activos de ambos sexos con
experiencia y aplicacin en la rama del notariado y los diversos contratos que al da de
hoy se otorgan en el medio guatemalteco.
La relacin de causalidad existente entre los datos de estudio radica en
determinar la aplicacin prctica actual que tiene la figura del contrato de mandato sin
representacin en el Municipio de Guatemala, que a su vez otorga la perspectiva y la
estadstica suficiente para realizar un anlisis inductivo y generalizar los resultados para
todo el pas. Su funcionalidad entre la sociedad, su uso y su continuidad dentro de los
instrumentos pblicos autorizados por los notarios de la ciudad de Guatemala.
Ello lleva a realizar la siguiente pregunta de investigacin: Cul es la aplicacin
prctica actual del mandato sin representacin en el Municipio de Guatemala,
departamento de Guatemala? Cul es el porcentaje actual de su uso respecto a la
totalidad de mandatos otorgados en Guatemala? Qu tanto, los notarios
guatemaltecos, recomiendan esta figura a sus clientes para llevar a cabo sus relaciones
contractuales? Estas y otros temas se desarrollan y refieren los notarios en los
resultados obtenidos a partir de las entrevistas.
En relacin a los alcances de la investigacin, el mbito espacial de la misma se
concentrar en el municipio de Guatemala, departamento de Guatemala, delimitando la
zona con mayor nmero de otorgamiento de contratos de mandato en todo el pas, y en
donde se encuentra el eje principal y Registro encargado de los mismos. Para
- 5 -
determinar el mbito temporal de la indagacin se tomarn en cuenta los contratos de
mandato inscritos en los ltimos seis aos en Guatemala, lo que proporciona un lapso
adecuado para el anlisis detallado y certero sobre la aplicacin prctica de la figura.
Desde el ao dos mil cuatro, el Registro de Poderes opt por un funcionamiento
electrnico, por lo que dicha base de datos proporciona un anlisis y resultados ms
certeros sobre el mandato sin representacin estudiado.
Entre las limitaciones al recabar informacin sobre el tema, se encuentra la poca
bibliografa relacionada especficamente con el desarrollo del mandato sin
representacin, ya que los autores recalcan sobre los aspectos del mandato en
general, sin ser lo bastante amplios en el contenido objeto de esta tesis. Otro
impedimento que se visualiza para lograr los objetivos propuestos, es la falta de
informacin detallada en forma de estadsticas y equipo necesario de apoyo, por parte
del Registro de Poderes del Archivo General de Protocolos, ya que ste no guarda un
registro estadstico de esta clase de mandatos, sino que opera en forma general
cualesquiera anotaciones y nuevos mandatos (sin importar su naturaleza y tipo) que se
otorguen. Sin embargo, a travs del presente trabajo, se ha tratado de tener a la mano
todos y cada uno de los recursos necesarios para realizar un escudriamiento preciso
en sus bases de datos y expedientes.
El tipo de investigacin en el presente trabajo es jurdica descriptiva, ya que de
esta manera se logra descomponer la figura mencionada en todas sus partes, en el
sentido de ofrecerle al lector el perfil adecuado y la bibliografa y anlisis del contrato a
estudiar. Se aborda de igual manera una investigacin jurdico proyectiva, ya que de
los resultados que se obtienen de ste, se estimar a futuro el funcionamiento y
aplicacin de la institucin jurdica del mandato sin representacin.
- 6 -
En relacin a los sujetos del trabajo realizado, las caractersticas de dicha
poblacin se contextualizan en notarios de ambos sexos que ejercen en la actualidad
sus funciones como profesionales del notariado, puesto que son los encargados por
disposicin de la Ley, de autorizar los instrumentos pblicos que contienen al mandato
sin representacin. La delimitacin de dicha muestra poblacional abarca el municipio
de Guatemala, en donde de conformidad con los datos expresados en los registros del
Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala (CANG), al mes de enero del ao dos
mil once, ejercen alrededor de nueve mil quinientos cincuenta y un (9,551) notarios2,
tomando una muestra representativa aleatoria y al azar, de cincuenta (50) notarios.
Los documentos que conforman las unidades de anlisis tomadas en cuenta
dentro de la presente monografa forman parte de la legislacin nacional y
especficamente son las siguientes: el Cdigo Civil, el Cdigo de Comercio de
Guatemala, el Cdigo Procesal Civil y Mercantil, el Cdigo de Notariado, la Ley del
Organismo Judicial, la Ley del Impuesto de Timbre Fiscal y Papel Sellado Especial para
Protocolo y la Ley del Timbre Forense y Timbre Notarial. Dichas unidades de anlisis
sern analizadas mediante cuadros de cotejo, los que habitualmente se utilizan para
registrar o sistematizar observaciones informacin asociado a un mtodo de
investigacin documental y consiste en un cuadro matriz, que por un lado se compone
de los indicadores de los elementos de estudio y por el otro de las unidades de anlisis.
La encuesta, es otro instrumento utilizado. sta consiste en una prueba colectiva
de seleccin mltiple dentro de la poblacin de sujetos descrita, que se utiliza para
medir opinin y experiencia de los notarios, a fin de determinar el objetivo principal del
tema. Tambin se incluye, la hoja de observacin, que tendr la funcin de recabar la
informacin tomada de los archivos y expedientes del Registro de Poderes del Archivo
General de Protocolos del Municipio de Guatemala, Departamento de Guatemala.
2 Directorio del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala actualizado a enero 2011.
- 7 -
La averiguacin a realizar servir para determinar y comprobar con ello el grado
de aplicacin prctica de un negocio jurdico que con los aos se ha inutilizado, lo que
la convierte en una exploracin conveniente y dirigida al provecho que estudiantes y
profesionales del Derecho, puedan obtener derivado de la misma, esto constituye parte
del aporte. Aunado a lo anterior, llenar un espacio vaco en lo que a referencias y
antecedentes del tema se refiere, ya que proporciona un conocimiento especfico y
desarrollado con el mandato sin representacin en particular. Propicia un ambiente de
futuras investigaciones anlogas, de tal forma que surjan nuevas teoras y propuestas
derivadas de la presente, tanto por el marco terico que abarca, como por la
recoleccin estadstica de datos que suministra.
El negocio jurdico en cuestin se ha vuelto de vital inters en la vida del
estudiante de Derecho actual, ya que la duda surge siempre al momento que en la
ctedra se analiza dicha figura. El estudiante de Derecho no termina por comprender,
desde la definicin, hasta las obligaciones que conlleva el mandato sin representacin
con las partes que atae, dejando a un lado las valiosas aportaciones que dicha figura
puede proporcionar al notario en ejercicio y algn caso en particular de la vida jurdica
guatemalteca.
- 8 -
LA APLICACIN ACTUAL DEL CONTRATO DE MANDATO SIN REPRESENTACIN EN EL MUNICIPIO DE GUATEMALA
CAPTULO I
MARCO DOCTRINARIO DEL MANDATO
1.1.- Definicin
Para detenerse a analizar y definir en lo que consiste el contrato de mandato
debe tomarse en cuenta todo el universo doctrinal y los diferentes tipos de pensamiento
de los jurisconsultos y estudiosos del Derecho, asimismo, lo que stos doctrinarios
indican respecto a la definicin legal que la legislacin de sus pases natales regula.
Segn los autores Alessandri y Somarriva, citados por Danilo Madrazo
Mazariegos, el contrato de mandato (o poder como l lo indica) ()) es el contrato por
el cual una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra que se hace cargo
de ellos por cuenta y riesgo de la primera.3 Observamos de tal concepto, que existe
relevancia en la confianza, la cual expresa y hace que el mandato desee facultar a su
mandatario para que ste cumpla con lo deseado por l. La confianza y su relevancia
con el mandato sin representacin, ser un tema a abordar ms adelante.
De igual forma, RIPERT, tomando en cuenta una definicin de tipo tasada
recalca que El mandato es el contrato por el cual una persona (mandante) da a otra
3 MADRAZO MAZARIEGOS, Danilo. Compendio de Derecho Civil y Procesal. Guatemala. Magna Terra, 2003. Pg. 217.
- 9 -
(mandatario) el poder de realizar en su nombre uno o varios actos jurdicos. 4 A partir
de dicha definicin, se hace aparecer el carcter esencialmente representativo del
mandato. En este apartado se puede observar la innovacin respecto al derecho
romano antiguo, y es que ste no haba llegado an a consagrar nociones que hacan
entender de mejor manera a la representacin, admitiendo un concepto amplio del
mandato, dejando fuera el hecho de que existen actualmente figuras del mandato en el
que la representacin no necesariamente est inmersa como posteriormente se dar a
conocer con mayor amplitud.
El autor Domnico Barbero, citado por Ernesto VITERI ECHEVERRA5, define al
mandato como el contrato por el cual una parte (mandatario), asume la obligacin de
cumplir actos jurdicos por cuenta de otra (mandante). Asimismo, este ltimo autor
refiere, analizando lo estipulado por el artculo 1,686 del Cdigo Civil guatemalteco,
Decreto Ley 1066, en que en el mandato ()) una persona realiza, por cuenta y por
encargo de sta, uno o ms actos.
Por su parte, para algunos autores, como PUIG PEA7 Ha sido el contrato de
mandato una de las figuras jurdicas ms difciles de definir, dada su estrecha analoga
y semejanza con otros institutos afines. Con lo cual lo define como ()) aquel contrato
en cuya virtud una persona (mandatario), con retribucin o sin ella, se obliga a llevar a
cabo por cuenta o encargo de otra persona (mandante) la gestin de uno o varios
negocios de la misma.8
4 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Volumen 12. Bueno Aires, Argentina. La Ley, 1965. Pg. 439. 5 VITERI ECHEVERRA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pg. 15. 6 PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la Repblica de Guatemala. CDIGO CIVIL Y SUS REFORMAS. Decreto Ley 106. Guatemala, 14 de septiembre de 1963. 7 PUIG PEA, Federico. Compendio de Derecho Civil espaol. Volumen IV. Segunda edicin. Pamplona, Espaa. Aranzandi, 1972. Pg. 234. 8 Ibd. Pg. 239 y 240.
- 10 -
Resumiendo y utilizando las ideas y los elementos fundamentales de las
definiciones antes aludidas e ideas expuestas, se concluye en un concepto del contrato
de mandato, considerndose acertado el siguiente: aquel contrato mediante el cual una
persona (el mandatario), gratuita u onerosamente, se obliga y se le faculta a su vez, a
realizar por cuenta o encargo de otra persona (el mandante), la gestin de uno o varios
actos o negocios que ordinariamente le correspondera realizarlos a esta ltima.
1.2.- Definicin legal
El Cdigo Civil de Guatemala establece en cuanto al mandato, literalmente lo
siguiente: ARTICULO 1686.- Por el mandato, una persona encomienda a otra la
realizacin de uno o ms actos o negocios.9 Contina expresando tal artculo legal que
El mandato puede otorgarse con representacin o sin ella. En el mandato con
representacin, el mandatario obra en nombre del mandante y los negocios que realice
dentro de las facultades que se le hayan conferido, obligan directamente al
representado.
De tal definicin se puede desprender el anlisis de variantes respecto a las
definiciones doctrinarias antes descritas, por ejemplo, la ausencia en esta definicin
acerca de la confianza del mandante o poderdante10 hacia el mandatario, como uno de
sus elementos esenciales. Se debe entender, como ms adelante se abarca dentro del
presente trabajo, que el factor confianza dentro del contrato estudiado es una
caracterstica importante del mismo, ya que la pregunta se refiere a Quin otorgara
mandato para la realizacin de ciertos actos en su nombre, cuando no se tiene la
9 Loc. Cit. 10 Hay que tomar en cuenta que la legislacin guatemalteca, a diferencia de algunos doctrinarios de la materia, no hace diferenciacin entre los trminos poder y mandato. Existen autores y otras legislaciones que interpretan al mandato como el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante acuerdo de voluntades, y al poder como el instrumento que formaliza el contrato (lo cual segn la legislacin nacional equivale al otorgamiento del contrato referido mediante escritura pblica ante notario). En Guatemala son trminos usados como sinnimos.
- 11 -
suficiente confianza en que el apoderado cumplir con el objetivo al cual se ha
obligado? Si en el mandato en general, su origen se deba a relaciones de confianza,
en el mandato sin representacin las hay an ms.
Puede establecerse una mayor relacin de confianza en un mandato sin
representacin, ya que el mandante le ordenar y facultar al apoderado de disponer
en su nombre de dinero para la adquisicin en su propio nombre (el del mandatario)
otros bienes que luego l mismo traspasar al mandate en virtud de lo ordenado en el
mandato. Verbigracia, aqul que ordena a otro comprar en nombre propio un bien
inmueble y para tal efecto le proporciona el dinero necesario para llevar a cabo tal
diligencia. La confianza se manifiesta en la entrega del dinero a disposicin del
mandatario, al igual que la confianza y credibilidad en el mandatario para que ste
posteriormente devuelva en propiedad el bien inmueble adquirido en virtud del mandato
sin representacin. Por supuesto, no solo se trata de confianza sino de los derechos y
obligaciones a las cuales las partes se sujetan al momento de otorgar el mandato sin
representacin, mismas que sern abordadas ms adelante.
En lo que respecta a la representacin, ser un tema a dilucidar, con todos sus
componentes y su verdadera y estrecha relacin con la figura contractual del mandato.
Se inferir en si la misma forma parte integral o no de los fines perseguidos por el
mandato al momento de su otorgamiento y por qu existe la figura especfica del
mandato sin representacin en Guatemala, tal y como legalmente se encuentra
regulado.
1.3.- Etimologa y naturaleza jurdica del mandato
- 12 -
En el derecho romano, el mandatum era el contrato por el cual una persona
encargaba a otra realizar algo en su inters. 11 Segn el autor Daniel Roque Vtolo12, el
mandato proviene del latn mandare, que a su vez deriva de manum dare y significa
dar poder. De aqu se observa que a pesar del transcurso del tiempo, el mandato no
ha perdido su esencia y la misma sigue desde los propios inicios de la figura en el
derecho romano antiguo. Sin embargo, el mandato ha sido considerado como una de
las figuras jurdicas ms difciles de definir, dada su estrecha analoga y similitud con
otras instituciones.
Los romanos consideraban al mandato como una relacin jurdica fundada en la
amistad, apareciendo como institucin social antes que como institucin jurdica.
El mandato puede interpretarse desde su naturaleza como un contrato
preparatorio, cuestin que no es propia de todos los autores de la materia. Existe cierta
controversia entre determinar que tanto aplica el trmino preparatorio para explicar la
naturaleza de tal contrato. Como contrato preparatorio se entiende aquel contrato con
un estado jurdico condicionado a un contrato posterior, es decir, que el mismo se crea
y subsiste a partir de la idea de preparar el terreno jurdico para un contrato principal y
con mayor importancia que resultar a futuro.
Los autores SANCHEZ ROMN y DE DIEGO, citados por CASTN TOBEAS y
referidos por Guillermo Lpez Cordero13, sostienen que los autores suelen incluir el
contrato de mandato en el grupo de los preparatorios, porque crea un estado de
derecho que es preliminar para la celebracin de otros contratos posteriores.
11 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit. Pg. 439. 12 VTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Buenos Aires, Argentina. Ad-Hoc S.R.L. 1993. Pg. 438. 13 LOPEZ CORDERO, Guillermo. Del contrato de mandato y la representacin en general. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Rafael Landvar. Guatemala. URL 07 T37. Guatemala, 1972. Pg. 8.
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El mismo Castn Tobeas, como lo cita Guillermo Lpez, argumenta que se
podr otorgar aqul (el mandato) no para constituir relaciones jurdicas contractuales,
sino para extinguirlas por el pago.14 Y es que hay que determinar que existen
situaciones suscitadas en el mbito jurdico actual de Guatemala que hace pensar que
el contrato de mandato, independientemente de sus modalidades, resulte preparatorio,
y es que todo mandato conlleva una obligacin de hacer para el mandatario, obligacin
o encargo que no necesariamente resulta de la consecucin de un contrato, sino
tambin a la gestin legal, por ejemplo, de asuntos administrativos como solicitudes
signos distintivos, informacin pblica, inscripcin de bienes, reclamaciones
extrajudiciales, y entre otras de diferente naturaleza antes las instituciones del Estado o
bien de ndole privado.
Tambin existe la posibilidad de encargar a otro la diligencia de promover
demanda en contra de un tercero (mandato judicial), lo que puede llevar a otorgar
contratos futuros respecto a lo dilucidado y resuelto en juicio, pero que en nada tienen
que ver con la naturaleza con la cual el mandato ha sido otorgado. Se infiere pues, que
la naturaleza del contrato de mandato es la de ser un contrato principal del derecho
privado otorgado para fines de distintos tipos, y no necesariamente para un contrato
posterior (argumento que apoya la primer teora sobre su naturaleza).
1.4.- Elementos del mandato
1.4.1.- Elementos personales
Como el artculo 1517 del Cdigo Civil Guatemalteco lo indica, la definicin legal
expresa que Hay contrato cuando dos o ms personas convienen en crear, modificar o
14 Loc. Cit.
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extinguir una obligacin.15, el mandato como tal no se aparta de la misma, y por ende
los elementos personales son las personas que intervienen en el otorgamiento del
contrato. Los mismos se detallan de la siguiente forma:
a.- El Mandante:
Es la persona que otorga las facultades o poderes para que sean ejercidos por
otra, a quien en cambio, le da una retribucin si se trata de un contrato oneroso.
El autor Manuel Ossorio expresa que el mandante es la persona que concede a
otro, que acepta expresa o tcitamente, su representacin para uno o ms actos, en
nombre y por cuenta del primero.16
El mandate, que segn expresa VITERI ECHEVERRA17, en Guatemala tambin
se le denomina poderdante, es la persona natural o jurdica que encomienda al
mandatario la realizacin de actos o negocios. El mandante debe poseer capacidad de
ejercicio18 (contraer obligaciones), dado que el mandato establece entre sus partes una
relacin contractual (interna) que otorga derechos e impone obligaciones recprocas,
que no podra vlidamente celebrarse si alguna de las partes careciese de capacidad.
Dentro de los tipos de mandante que pueden existir en el mbito jurdico
guatemalteco, cabe mencionar a las personas jurdicas, las cuales pueden otorgar
15 PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la Repblica de Guatemala. CDIGO CIVIL Y SUS REFORMAS. Op. Cit. 16 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales. 1ra. Edicin electrnica. Datascan, S.A. Guatemala, 1999. Pg. 575. 17 VITERI ECHEVERRA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pg. 23. 18 Vase tambin el artculo 8 del Cdigo Civil guatemalteco.
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mandatos en relacin a su objeto o giro social. Eso quiere decir que sus representantes
legales (presidentes, administradores nicos o gerentes generales) nicamente pueden
otorgar mandatos si se encuentran debidamente facultados para ello, y solamente en
relacin a los negocios y objeto para los cuales se constituy la sociedad.
La parte mandante dentro de la relacin contractual como tal puede ser
unipersonal o bien multipersonal. En tal sentido, un mandato puede ser otorgado por
varios mandantes, y como en el prrafo anterior se menciona, siguiendo lo establecido
por el Cdigo Civil guatemalteco en su artculo 1,716, debe haber coincidencia de los
intereses entre los otorgantes (mandantes) y as mismo quedan responsablemente
solidarios por todos y cada uno de los efectos y consecuencias de dicho contrato.
b.- El Mandatario:
Citando a Olga Crdova, Es la persona que ejerce las facultades o poderes
otorgadas en el mandato a cambio de una retribucin o bien en forma gratuita.19 El
Diccionario de la Lengua Espaola seala lo siguiente: Mandatario, del latn
mandatarius: Persona que por virtud del contrato consensual llamado mandato, acepta
del mandante el representarle o la gestin o desempeo de uno o ms negocios.20
Segn VITERI ECHEVERRA, mandatario se le denomina a la persona a quien se dirige
el encargo o la encomienda y que acepta realizarla por cuenta del otro contratante.21
19 CORDOVA CASTILLO, Olga Carolina. Consecuencias de la utilizacin del mandato como medio de diferir el otorgamiento del contrato de compraventa de vehculos y su anlisis del Decreto 39-99 del Congreso de la Repblica. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Rafael Landvar. URL 07 T728. Guatemala, 2000. Pg. 8. 20 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola. Vigsima Segunda Edicin. Espaa. Ediciones Heliasta, 2009. Pg. 1432. 21 VITERI ECHEVERRA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pg. 15.
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Tanto el mandante, como antes se ha indicado, como el mandatario, deben ser
personas naturales o jurdicas con capacidad de ejercicio, de lo contrario no podr
tenerse como vlido el negocio jurdico otorgado. Debe ser una persona en el pleno
goce de su capacidad de ejercicio. Doctrinariamente existe la posibilidad de que un
incapaz represente al mandante, estableciendo que el acto realizado por el mandatario
incapaz se reputa hecho por el mandante y rige para su validez la capacidad de ste
respecto de la obligacin contrada, ya que segn la nueva doctrina contractualista,
citada por los Dres. Fernndez y Gmez Leo, el mandatario incapaz tiene legitimacin
para realizar actos jurdicos respecto del patrimonio del mandante, y por tanto lo
obliga.22 Este aspecto, no aplica en Guatemala como en el apartado de
consideraciones legales se aclara.
b.1.- Pluralidad de mandatarios:
Doctrinaria, y como legalmente tambin se regula en Guatemala, como en el
segundo captulo de este trabajo se desarrolla, existe la posibilidad de otorgar el
mandato y por ende nombrar a ms de un mandatario. Ante tal situacin, el ejercicio de
dicho mandato puede llevarse a cabo en distintos tipos. Como refiere VELEZ
SRFIELD, citado por GHERSI23, siempre que las partes no hayan pactado de otra
forma, el ejercicio del mandato puede ser:
a) Ejercicio en conjunto: Todos los mandatarios tienen las atribuciones de un
apoderado en comn, es decir, tendr validez todo aquello que los
mandatarios declarados en el contrato realicen juntos, ya que es el deseo de
su mandante que todos comparezcan en cada acto, contrato o negocio que
lleven a cabo, segn las facultades que se les hayan otorgado.
22 VTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pg. 443. 23 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales: figuras contractuales modernas. Volumen dos. Segunda edicin. Argentina. ASTREA, S.A., 1992. Pg. 623.
- 17 -
b) Ejercicio separado: El apoderamiento se encuentra dividido, teniendo cada
uno de los designados funciones especficas. Si no hay atribucin de
funciones especficas se entiende que la referida divisin estar a cargo de
los mandatarios designados.
c) Ejercicio alternativo: En donde se expresa que no hay mandatario en comn
ni divisin de atribuciones; tiene los mismos efectos y estn totalmente
facultados para actuar, indistintamente, en forma individual o conjunta.
d) Ejercicio sucesivo: Exige un orden de prelacin de manera que todos los
apoderados aceptan el mandato, pero para ejercerlo uno a falta del otro. La
aceptacin en este caso tambin debe ser sucesiva.
b.2.- La sustitucin:
Dentro de las circunstancias que ataen al ejercicio del mandato en virtud
conforme a las facultades otorgadas por el mandante, el mandatario, solamente
estando expresamente facultado para ello, puede sustituir el mandato y todas las
obligaciones y responsabilidades expresados en el mismo en otras personas, conocidas
o no por el mandante, segn se haya pactado. En otras palabras, Slo le est
permitido al mandatario nombrar un sustituto cuando pueda conocerse la voluntad del
mandante en ese sentido, y en particular cuando sea de suponer segn los usos del
trfico. 24 El mandatario, al delegar sus poderes, debe realizarlo de tal manera que el
sustituido sepa que debe obrar por obra y cuenta del mandante original sino, como el
autor DANIEL VTOLO lo indica, dicha persona no sera ms que un ayudante, un
24 VTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pg. 446.
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auxiliar del mandatario para los fines que se le han encomendado.25 Cabe mencionar,
que el mandatario que sustituye solo se libera de las responsabilidades en que incurra
el mandatario sustituto, cuando la sustitucin la hace en persona elegida por el
mandante.
b.2.1.- Clases de sustitucin:
a. Transmitida o subrogada: Ocurre cuando se tiene por cambiada a la persona
del mandatario original, y se subroga totalmente en el cargo por otra persona. El
apoderado traslada a otro las facultades que se le otorgaron, de manera que l mismo
queda liberado de todas sus obligaciones frente al mandante. Esta sustitucin propia
tambin puede ocurrir parcialmente, en el caso que el mandatario slo se desligue
plenamente de uno de sus actos objeto del mandato, cuya ejecucin corresponder
exclusivamente a su sustituto parcial, ya que se hace necesario que el mandatario no
se reserve el ejercicio de los mismos.
b. Delegada: Se trata de una figura en la que el mandatario comparte con otra
persona el encargo que le hiciera el mandante, sin desligarse de las obligaciones
contradas frente a ste y manteniendo el mismo objetivo para el cual fue otorgado el
mandato desde el momento de su creacin. La delegacin se realiza por medio de una,
sustitucin parcial o total, pero con reserva de ejercicio de la misma, es decir, que existe
ms de un mandatario facultado, pero que por diferentes instrumentos (uno el del
contrato como tal y otro el de la sustitucin) se encuentran debidamente facultados.
Las dos formas de sustitucin anteriores son aplicables al contrato de mandato
sin representacin, en donde el mandante expresamente debe otorgar dichas
25 Ibd. Pg. 447.
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facultades al apoderado, y el mandatario sustituto o delegado deber igualmente al
primero, comparecer en nombre propio a favor de los derechos del mandante. Puede
ser difcil en la prctica este uso de sustitucin en el mandato sin representacin, ya
que se trata de asuntos llevados a cabo por una notable confianza mutua entre el
mandante y mandatario original.
Asimismo, y a manera de ejemplo, es imperativo y por seguridad jurdica del
mandante, que omita la facultad de sustitucin en el mandato sin representacin, ya
que as se protege de que el mal uso que el mandatario pueda dar en el ejercicio de sus
funciones con el mandato, haga que terceros en nombre propio con bienes del
mandante, acten en sus negocios y puedan promover ocultamente y obligando al
mandante en negocios ilcitos.
1.4.2.- Elementos reales (Objeto)
En estricto sentido, el objeto del contrato de mandato se refiere a los actos y
negocios jurdicos que el mandatario queda autorizado y obligado a celebrar, por
supuesto por cuenta del mandate. Para el autor RIPERT26 segn se expresa de lo
enunciado por el Cdigo Civil argentino, la misin del mandatario slo tiene por objeto la
celebracin de actos jurdicos y la nocin de representacin permite decir que el
cumplimiento de esta misin crea, directa o indirectamente, efectos en el patrimonio del
mandante.
RAFAEL DE PINA, citado en el trabajo de graduacin de Guillermo Lpez
Cordero27 menciona que pueden ser objeto de mandato todos los actos lcitos para los
26 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit. Pg. 439. 27 LOPEZ CORDERO, Guillermo. Del contrato de mandato y la representacin en general. Op. Cit. Pg. 40.
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que la ley no exija la intervencin personal del interesado, lo que quiere decir que los
actos llamados personalsimos no pueden ser objeto del contrato de mandato. Por su
parte el jurista PUIG PEA hace alusin al Cdigo Espaol, y establece que el mismo
no determina las condiciones del objeto material del contrato pero, teniendo en cuenta
los principios que informa ese instituto y su diferencia de otras figuras afines, diremos
que el citado objeto ha de proyectarse sobre actos o servicios de gestin posibles,
lcitos y determinados y, sobre todo que no tengan matiz personalsimo.28
El objeto del mandato como tal, intuye pensar en el elemento esencial del mismo,
ya que es a travs de este elemento que el mandante dota al mandatario de los
deberes (generales o especiales) que deber cumplir en su nombre y con o sin su
representacin. Dicho objeto, tal y como la doctrina lo seala, debe reunir sus propias
caractersticas, como la determinacin o susceptible de sta, que sea posible y por
supuesto que se encuentre dentro de lo que nuestra legislacin no denomine ilcito.
Asimismo, y como en su momento se desarrollar, no se puede aludir al objeto
del mandato un acto que por su simple hecho de serlo, sea de ejecucin personalsima
del mandante, por ejemplo el ejercicio de un cargo pblico, o bien el derecho cvico de
elegir (voto o sufragio) y ser electo. VITERI ECHEVERRA29 cita modelos de actos
personalsimos como el servicio militar, para el ejercicio de la patria potestad o tutela
(en casos que no sean especiales).
Pueden existir diferencias tales como contraer matrimonio, que bien lo expresa el
Cdigo Civil guatemalteco en su artculo 85, en donde especifica que ste debe contar
con especificidad e identificar la persona con la cual el mandante desea contraer
matrimonio, al igual que contener declaracin jurada sobre otros aspectos regulados
28 Loc. Cit. 29 VITERI ECHEVERRA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pg. 28.
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para tal empresa y establecidos en tal cuerpo normativo. Por su carcter personalsimo
y elemento esencial de representacin en estos casos, el mandato sin representacin
no aplica para estos asuntos del mandante, verbigracia, no puede suponerse que otra
persona comparezca en nombre propio a casarse por ocultamiento de otra (el
mandante).
El autor Ernesto Viteri Echeverra contina describiendo muestras de actos
personales que pueden ser delegados en mandatarios, como el contrato de donacin
entre vivos, para el cual se necesita de un mandato especial (con facultades
enumeradas en forma especfica), detallando los bienes que sern objeto de donacin y
las condiciones suspensivas o resolutorias a que quedar sujeto tal contrato.30 Como
ya se ha mencionado y adelante se detalla, las facultades que se otorgan mediante el
contrato de mandato, se deslumbran por dos vertientes, facultades generales o
especiales (especficas). En su momento se desarrollar an ms a fondo, lo
concerniente a cada una de estas.
Por ende, el objeto del mandato se refiere a actos y negocios a celebrarse en el
futuro, que por supuesto el apoderado celebrar en nombre del mandate. Si bien
pareciera que el mandato tiene la calidad de un contrato preparatorio, no lo exime de su
caracterstica de principal, como ms adelante se refiere el presente trabajo de tesis.
1.4.3.- Formales
Una de las caractersticas del mandato es el de ser consensual, sin embargo en
lo que atae a su forma de otorgamiento, esto no basta ni para la doctrina ni para el
derecho positivo (en algunos casos). Al contrato de mandato o poder como la doctrina
30 Artculo 1,860 del Cdigo Civil, Decreto-Ley 106.
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tambin lo reconoce, se le considera solemne. Esta solemnidad se refiere a que el
mismo, para que sea vlido y tenga existencia jurdica, debe ser otorgado mediante
instrumento notarial legtimo, para el caso de Guatemala en escritura pblica31 y
registrarse adecuadamente, pues se est afectando la capacidad de una persona.
El poder32 es el instrumento que formaliza el contrato.33 Para algunos autores,
el mandato y el poder no se refieren en el mismo sentido, ya que GHERSI34 refirindose
a la definicin legal proporcionada por el Cdigo Civil argentino seala que El concepto
de mandato en el Cdigo Civil est previsto en el art. 1869, que textualmente dice: El
mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta
acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto
jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza. De lo anterior el mismo autor infiere,
De la definicin legal surgen en forma evidente tres conceptos que vulgarmente son
tomados como sinnimos, pero que importan tres elementos diferentes., (poder,
mandato y representacin) mencionando como el prrafo anterior explica, que el poder
como tal, no debe tomarse como la facultad, sino como el instrumento. Dicho autor
define los trminos de los elementos de la definicin de la siguiente forma: a) Mandato.
Es el contrato propiamente dicho, perfeccionado mediante acuerdo de voluntades. b)
Poder. Es el instrumento que formaliza el contrato. c) Representacin. Es la investidura
otorgada al mandatario en virtud del contrato por ellos celebrado e instrumentado en el
referido poder.35
a.- La escritura pblica
31 Artculo 1687 del Cdigo Civil guatemalteco, Decreto-Ley 106. 32 Atendiendo y entendindose ste como el instrumento mediante el cual se otorga el mandato. 33 VTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pg. 437. 34 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales: figuras contractuales modernas. Op. Cit. Pg. 617. 35 Ibid. Pg. 618.
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Volviendo al tema de la solemnidad, debe observarse la definicin del
instrumento legal, es decir la escritura pblica, mediante el cual el contrato de mandato
se perfecciona. Al respecto En Guatemala, podramos decir que el instrumento pblico
por excelencia es la escritura pblica, que se incorpora en el protocolo, por estar as
regulado en el Cdigo de Notariado (Art. 29), ()).36
El valor que le otorga la escritura pblica al mandato, es que hace que el mismo
se convierta en un acto llevado a cabo mediante un instrumento formal y probatorio.
Formal puesto que respecto a su forma externa hace que ste tenga todas las
formalidades esenciales y no esenciales que la ley establece y valor probatorio en
cuanto al negocio que contiene internamente el instrumento. Asimismo la escritura
pblica le otorga legitimacin reconocida bajo el amparo de la fe pblica que posee el
Notario y quien es el funcionario otorgado de darle forma y predisponer a las partes
para que comparezcan en dicho instrumento y con ello hacer valer mediante acto de
voluntades el contrato de mandato, que en este caso desean crear.
Para el contrato de mandato, la escritura pblica tiene adems de las
importancias antes sealadas, las siguientes:37
a) Elemento indispensable para la existencia del negocio.38
b) Elemento indispensable para la eficacia, es decir, para la produccin de de
determinados efectos.
36 MUOZ, Nery Roberto. Introduccin el Estudio del Derecho Notarial. Dcima segunda Edicin. Guatemala. INFOCONSULT EDITORES, 2007. Pg. 111. 37 Ibd. Pg. 114. 38 El artculo 1687 del Cdigo Civil, Decreto Ley 106 reza lo siguiente: El mandato debe constar en escritura pblica como requisito esencial para su existencia., en otras palabras (a excepcin de los casos regulados en la ley), sin escritura pblica no existe el mandato.
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c) Elemento indiferente39, sin perjuicio del valor legitimador y del probatorio
(procesal).
Para efectos del mandato, la escritura pblica se convierte en el medio
constitutivo de su existencia, puesto que si no fuera necesaria, como en un contrato de
mutuo por ejemplo, la misma sera declarativa (cuestin que tambin aplica en los
mandatos otorgados en el extranjero y que empiezan a surtir efectos en Guatemala una
vez son debidamente legalizados, protocolizados e inscritos ante el Registro Electrnico
de Poderes del Archivo General de Protocolos).
Debe recalcarse que relacionado a la formalidad solemne de la escritura, se
encuentra tambin el requisito indispensable de inscripcin de tal instrumento ante el
Registro Electrnico de Poderes, en el caso de Guatemala, del Archivo General de
Protocolos la cual es una dependencia de la Corte Suprema de Justicia. De igual
forma, deben inscribirse ante el Registro Mercantil General de la Repblica los
mandatos otorgados por cualquier comerciante40 para operaciones de su empresa41, lo
cual es correcto, ya que al tener relacin directa con el objeto una sociedad mercantil o
bien actividades de un comerciante, el mandato se convierte en un instrumento que
tambin surtir efectos ante los dems comerciantes, y es por ello de su necesaria
inscripcin en este ltimo Registro indicado
39 El autor Nery Muoz seala el trmino indiferente en el sentido de que no es un elemento de constitucin ni de eficacia del negocio otorgado mediante instrumento pblico, sino que es un elemento que se ocupa o bien se utiliza con el tiempo (en el caso de uso del instrumento como medio de prueba en juicio). 40 El artculo 2 del Cdigo de Comercio de Guatemala establece que: Son comerciantes quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividades que se refieren a lo siguiente: 1. La industria dirigida a la produccin o transformacin de bienes y a la prestacin de servicios. 2. La intermediacin en la circulacin de bienes y a la prestacin de servicios. 3. La Banca, seguros y fianzas. 4. Los auxiliares de las anteriores. 41 Art. 338. Cdigo de Comercio de Guatemala.
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b.- Otorgamiento sin escritura pblica
Varios autores hacen referencia a lo establecido por el ordenamiento jurdico
guatemalteco, en relacin a aquellos casos en que no es necesario que el mandato sea
otorgado mediante escritura pblica. Tales casos se enumeran de la siguiente forma:
1.- Cuando se trate de asuntos cuyo valor no exceda de mil quetzales, en
cuyo caso puede otorgarse el mandato en documento privado, legalizado por
notario, o en acta levantada ante el alcalde o juez local, con las formalidades
legales. Sin embargo, si el mandato se refiere a la enajenacin o gravamen de bienes
inmuebles o derechos reales sobre los mismos, es obligatorio el otorgamiento
del poder en escritura pblica; y
2.- Cuando la representacin se confiere por cartas-poderes para la
asistencia a juntas y dems actos en que la ley lo permite.42
Dada la informalidad de los casos de mandatos otorgados segn los medios
antes expresados, es innecesaria su inscripcin en el Registro de Mandatos.43
c.- La aceptacin
42 Para este caso puede citarse como ejemplo las cartas poderes otorgadas por sociedades mercantiles extranjeras que son accionistas o socias de entidades guatemaltecas. Esta es una operacin muy usual en la prctica mercantil actual, puesto que existen sociedades mercantiles accionadas y no accionadas guatemaltecas que son constituidas o administradas por socios extranjeros. Para tal efecto, tales accionistas o socios extranjeros facultan a comparecer a junta de socios o asamblea de accionistas (segn sea el caso), para que las representen con voz y voto en dichos actos reuniones. 43 VITERI ECHEVERRA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pg. 33.
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En alguno de los casos, no es necesario para que el mandato se perfeccione,
que en el acto de su otorgamiento comparezca el mandatario a expresar su aceptacin,
ya que la misma se puede llevar a cabo posteriormente, siendo dicha aceptacin
expresa o tcita. Es expresa cuando el mandatario lo expresa en el momento del
otorgamiento, es decir, signando tal instrumento en presencia del notario autorizante, o
en otro momento, ya que tambin puede manifestarse la aceptacin expresa mediante
escrito por separado.
La aceptacin tcita ocurre desde el momento mismo en el cual el mandatario
empieza a realizar los actos mismos para los que fue facultado mediante el contrato.
Para el caso de un mandato general, cuando realiza actos que no habra podido realizar
sino se le hubiere sido otorgado.
El ejercicio o aceptacin tcita del mandato se caracteriza, como en el contrato
de gestin de negocios, en que el mandante tiene el conocimiento de que el mandatario
est obrando a su favor aunque no exista un mandato formal previamente otorgado u
otro documento que pruebe la existencia del mismo, ms que la voluntad del
poderdante y la aceptacin tcita del mandatario. Aquel que sostiene la existencia del
consentimiento tcito (apoderado) debe probar que el pretendido mandante supo de la
actuacin realizada en su nombre y que, como menciona VTOLO, con su inaccin o
silencio o no impidiendo pudiendo hacerlo, convalid el comportamiento del alegado
mandatario.44
1.5.- Caractersticas
44 VTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pg. 440.
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Luego de haber sealado al mandato en su concepto, contenido y forma, puede
determinarse como sus caractersticas las siguientes:
1.5.1.- Oneroso
La onerosidad en el contrato se presume45, y esta significa que aunque no se
establezca en el contrato, se entiende que el mandatario actuar en nombre del
mandante a cambio de una retribucin pecuniaria, de manera que los mandatos se
otorgan usualmente onerosos y excepcionalmente gratuitos. La gratuidad refiere que el
mandatario obra a cuenta del mandante sin cobrar o recibir emolumento alguno por su
gestin. La confianza y la amistad son elementos en esta caracterstica. Para tal efecto,
dicha declaracin de gratuidad debe ser expresa al momento de su otorgamiento.
En este sentido VTOLO46 explica que el mandatario sin trmino estipulado,
trabaja con frecuencia ms para el porvenir que para el presente, y lo hace a favor de
los intereses del mandante, ya sea que acte personalmente u organizado como
empresa mercantil conlleva una profesionalidad y una expectativa con vocacin de
perdurabilidad a percibir legtimas retribuciones. PUIG PEA, por su parte menciona
que El contrato de mandato existe, independientemente de la remuneracin.47 A lo
que cabe mencionar que el ordenamiento civil guatemalteco expresa en su artculo
1689 que Slo es gratuito el mandatario si el mandatario hace constar, de manera
expresa, que lo acepta de ese modo.48, lo cual nos hace entender el elemento de
onerosidad en dicha figura contractual.
45 Como en su artculo 1689 el Cdigo Civil guatemalteco lo indica. 46 VTOLO, Daniel Roque. Contratos comerciales. Op. Cit. Pg. 443. 47 PUIG PEA, Federico. Compendio de Derecho Civil espaol. Op. Cit. Pg. 240. 48 PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la Repblica de Guatemala. CDIGO CIVIL Y SUS REFORMAS. Op. Cit.
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1.5.2.- Bilateral (Sinalagmtico)
Es bilateral, ya que existen contraprestaciones recprocas entre el mandate y el
apoderado. Ossorio, en su Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales define al
Contrato Bilateral como: Aquel en el que las partes se obligan recprocamente la una
hacia la otra. Se llama tambin sinalagmtico.49 Derivado de lo anterior debe
entenderse que la bilateralidad en el contrato de mandato no deriva estrictamente de si
este es oneroso. Algunos autores argumentan50 que la unilateralidad o bilateralidad del
mandato tiene relacin directa con la gratuidad u onerosidad del mismo, cuestin que a
criterio del autor del presente trabajo no concuerda con el concepto de bilateralidad
como arriba se observ, ya que tanto el mandatario acepta contraer sus obligaciones
(deferentemente si gratuitamente llevar a cabo las mismas), as como el mandante,
independientemente de que tenga que retribuirle econmicamente al mandatario, tiene
sus obligaciones propias hacia ste. Verbigracia, cubrir los costos o gastos por el
ejercicio del mandato, solidaridad en caso fueran varios mandantes y las obligaciones
frente a terceros si las hubiere.
1.5.3.- Solemne
Como en su momento se observ dentro del apartado de elementos formales del
mandato, para que el mismo tenga existencia y plena validez jurdica, el mismo debe
ser otorgado a travs del instrumento pblico notarial denominado escritura pblica.
Existen casos de excepcin antes descritos51 en los cuales no sobreviene tal
caracterstica de solemnidad.
49 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales. 1ra. Edicin electrnica. Datascan, S.A. Guatemala, 1999. Pg. 97. 50 Ernesto Viteri, Danilo Madrazo Mazariegos, Carlos Alberto Ghersi. 51 Ver punto 1.4.3.b)
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1.5.4.- Consensual
Ser consensual para aquella clase de mandatos que no sea eminentemente
formalista52, y en la que como requisito para su perfeccionamiento sea el mutuo
consentimiento de las partes. Ampliando lo anterior, el autor Federico Puig Pea
seala que es un contrato rigurosamente consensual,53 expresando que la perfeccin
del contrato surge del acto de la aceptacin del mandatario; mientras que ste no se
produce, no hace ninguna obligacin para l.
1.5.5.- Intuitu personae (de carcter personalsimo):
La sustitucin como antes se estableci, es una de las formas en que se puede
representar el elemento personal del contrato del lado del mandatario, sin embargo, tal
facultad nicamente aplica si el mandante as lo expresa. Es por ello el carcter
eminentemente personal del mandato, ya que como el autor Danilo Madrazo ilustra La
calidad personal de las partes y la confianza que existe entre ellas es la esencia del
contrato.54
Por ello las partes otorgan el mismo con el objeto de que la persona designada
para llevar a cabo las obligaciones (apoderado), no las transfiera a terceros
desconocidos para el poderdante, o bien ste ltimo no ceda sus derechos derivados
del contrato, a menos que as establezca por supuesto.
52 En el presente caso aplica la caracterstica consensual para aquellos casos regulados en la Ley guatemalteca y ya especificados, en donde no se necesita que el mandato sea otorgado en escritura pblica. 53 PUIG PEA, Federico. Compendio de Derecho Civil espaol. Op. Cit. Pg. 240. 54 MADRAZO MAZARIEGOS, Danilo. Compendio de Derecho Civil y Procesal. Op. Cit. Pg. 219.
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1.5.6.- Principal
Posee tal caracterstica en virtud de subsistir por s mismo, independientemente
de que los actos y negocios jurdicos para los cuales fue creado se lleven a cabo o no.
A pesar de que tal contrato pueda ser tomado en cuenta como preparatorio o de
gestin, subsiste por s solo y no depende de otros contratos para que el mismo
contine vigente. Tal es el caso de los mandatos otorgados para efectos de realizar
actos administrativos y solicitudes ante las autoridades del pas, verbigracia, los
mandatos otorgados para la realizacin de asuntos en materia de propiedad industrial e
intelectual, ya que los mismos, se soliciten o no gestiones relacionadas que el
mandante pueda necesitar, continua vigente y es independiente de otros contratos a
futuro que en virtud de las facultades otorgadas en el mismo se celebren a favor del
poderdante.
1.5.7.- Preparatorio
Caracterstica que expresa el autor Ernesto Viteri55, ya que si bien el mandato es
principal, el mismo tiende a propiciar el ambiente jurdico idneo para la realizacin de
otros posteriores, aunque tales actos jurdicos a futuro no hagan que el mandato pierda
su validez, a menos que sea un mandato especial creado nicamente para un solo acto
y que el mismo sea realizado).56 Los efectos normales del mandato suceden con
posterioridad a su nacimiento.
1.5.8.- Tpico
55 VITERI ECHEVERRA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pg. 38. 56 Supuesto de extincin del mandato.
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Puesto que se encuentra regulado en el Ttulo Segundo (II) del Libro Quinto (V)
del Cdigo Civil guatemalteco, el mandato es un contrato tpico. Sus especificidades y
forma de otorgamiento y registrabilidad se estipulan en el ordenamiento jurdico vigente
y por ello se le considera nominado o tpico.
1.5.9.- Absoluto
Se caracteriza por ser absoluto ya que para su creacin y perfeccionamiento no
se encuentra sujeto ni se le puede sujetar a ninguna condicin. Solamente aquellos
contratos para los cuales su perfeccionamiento depender de un suceso incierto o
ignorado por las partes (condicin), se les puede calificar de condicionales.
1.5.10.- Registrable
Esta caracterstica se relaciona directamente con la de solemnidad o formalidad
del contrato, ya que al establecerse que el mismo debe otorgarse en escritura pblica,
es esencial y obligatorio segn la legislacin guatemalteca que el testimonio57
compulsado de tal escritura se presente ante el Registro Electrnico de Poderes del
Archivo General de Protocolos, dependencia de la Corte Suprema de Justicia; y cuando
aplique, ante el Registro Mercantil General de la Repblica.58
57 De conformidad con lo estipulado en el artculo 66 del Cdigo de Notariado de Guatemala, el Testimonio es la copia fiel de la escritura matriz, de la razn de autntica o legalizacin, o del acta de protocolacin, extendida en el papel sellado correspondiente, y sellada y firmada por el notario autorizante o por el que deba substituirlo, de conformidad con la presente ley. Asimismo, el mismo cuerpo normativo regula en su artculo 67 que: Los testimonios sern compulsados por el notario autorizante; por el funcionario que tenga el protocolo en su poder, si est legalmente autorizado para ejercer funciones notariales, o por el cartulario expresamente encargado por el notario autorizante que est temporalmente impedido para hacerlo.
58 Para tal efecto, el Cdigo de Comercio de Guatemala precepta en su artculo 338: Otras inscripciones. Aparte de los hechos y relaciones jurdicas que especifiquen las leyes, es obligatorio el
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Como en el ltimo captulo de la presente tesis se refiere, la registrabilidad es de
igual forma aplicable al contrato de mandato sin representacin, y en ella se observa el
porcentaje de mandatos de este tipo inscritos a la fecha en el Archivo General de
Protocolos.
1.5.11.- Revocable
Esta caracterstica indica que en cualquier momento y sin previa notificacin al
mandatario, el mandante tiene la libertad59 y puede dar por terminado el contrato an
cuando se haya conferido con plazo o para asunto determinado; pero si hubiere sido
aceptado (ya sea expresa o tcitamente)60, la revocacin slo producir efecto desde la
fecha y hora en que se notifique al apoderado.61
La revocabilidad del mandato, como refiere VITERI ECHEVERRA62 ()) es el
acto unilateral, por el cual mandante, sin incurrir en responsabilidad alguna, termina el
mandato y rompe el vnculo contractual con el mandatario. Es un derecho irrenunciable
del mandante y de igual forma que la caracterstica de registrabilidad antes descrita, el
testimonio (en caso de ser una revocacin expresa y otorgada mediante escritura
pblica) debe presentarse para su registro en donde corresponda.
1.6.- Clases de mandato registro de los siguientes: 1o. El nombramiento de administradores de sociedades, de factores y el otorgamiento de mandatos por cualquier comerciante, para operaciones de su empresa.
59CASTELLANOS ALONZO, Manuel Alfonzo. Mandatos Especiales en menores de edad, necesidad e importancia de su correcta aplicacin. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Rafael Landvar. URL 07 T1262. Guatemala, 2006. Pg. 22. 60 Art. 1687 del Cdigo Civil: El mandato debe constar en escritura pblica como requisito esencial para su existencia, y puede ser aceptado expresa o tcitamente. 61 Ver artculo 1699 del Cdigo Civil. 62 VITERI ECHEVERRA, Ernesto Ricardo. Los contratos en el derecho civil guatemalteco: parte especial. Op. Cit. Pg. 35.
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En el presente apartado se hace referencia a las clases de mandato partiendo de
aquellos que por su forma de extensin (y las facultades inmersas en los mismos) se
detallan como especiales o generales. Tambin se describen mandatos que por sus
caractersticas y facultades de otra ndole (y porque la legislacin guatemalteca as los
reconoce) comprenden actos eminentemente procesales, como el mandato judicial por
ejemplo.
Por ltimo, es necesario observar un mandato que por el lugar de su
otorgamiento y diferente tipo de caractersticas contenidas en el mismo, sea susceptible
de una explicacin especial, se hace referencia entonces al mandato otorgado en el
extranjero y que surtir efectos en Guatemala.
1.6.1.- Mandato especial
Es el mandato mediante el cual el mandante otorga facultades al mandatario,
para que ste realice uno o ms asuntos determinados en su especie o en su
gnero,63 En este tipo de mandatos el mandante detalla a cabalidad todas y cada una
de las facultades, que dentro de un mismo asunto o materia, le concede al mandatario
para que en su nombre realice actos estrictamente ligados en ese sentido.
Se vuelve a citar como ejemplo, lo considerado en un mandato especial para
asuntos relacionados en materia de Propiedad Intelectual. En tal mandato, a pesar de
que el contenido es amplio, no se aparta del ttulo principal del contrato y por ejemplo,
una entidad o persona individual manifiesta que faculta a otra (regularmente un
abogado) para que en su nombre presente, realice y gestione toda clase de actos
63 Ibd. Pg. 30.
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inmersos en el mbito de la propiedad intelectual, por ejemplo, la solicitud de marcas,
nombres comerciales, seales de publicidad, patentes, etctera.
En las consideraciones legales al respecto, se dan a conocer los ejemplos
encontrados y las figuras contractuales o actos jurdicos para los cuales se necesita
especialidad al momento de otorgar el mandato.
1.6.2.- Mandato general
En este caso puede aplicarse el principio jurdico que menciona: quien puede lo
ms, puede lo menos.64 En contraposicin al mandato especial, el mandato general no
solo se otorga para determinados fines, sino que en este el mandante le da la facultad a
su apoderado para que atienda todos los negocios de ste, y a su vez lo autoriza para
la administracin de sus bienes. La doctrina seala que es el tpico poder de
administracin,65 por el cual el mandatario queda encargado de velar por los intereses
del mandante y efectuar todos los actos que tiendan a la preservacin, mantenimiento y
explotacin productiva de tales bienes.
En tal mandato se ve inmersa, aunque la ley guatemalteca expresamente no lo
establece de esta forma, la representacin, ya que no puede concebirse que alguien le
otorgue a otra persona la administracin de todos sus negocios y el beneficio de los
mismos, si el mandatario va a actuar en forma personal y no por cuenta y nombre del
propietario de los bienes y titular de los negocios. En otras palabras, la figura del
mandato sin representacin no aplica en el presente aspecto, y por seguridad del
64 BARRERA ZAMORATEGUI, Fernando. REPRESENTACION, PODER Y MANDATO. BOLETIN DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD AUTONOMA DE MEXICO (UNAM). Mxico, 2009. Disponible en Red: http://www.derecho.unam.mx/DUAD/boletin/pdf/_09-2/Representacion.pdf Buscador: http://www.google.com Fecha de consulta: 24 de noviembre de 2010. 65 Ibd. Pg. 29.
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mandante, lo mejor es otorgar siempre contratos de mandato con representacin,
cuando se trate de asuntos y los negocios generales del poderdante.
En el mandato general, salvo los casos que adelante se refieren, es
prcticamente como si el mandatario fuera el propio mandante. Respecto a este tema,
el tratadista Georges Ripert66 enuncia que los poderes dados a los mandatarios a
menudo estn mal redactados; con el temor de otorgarles poderes insuficientes se
emplean a menudo trminos muy generales; se les encarga, por ejemplo, realizar todo
lo que sea til al inters del mandante.
El mismo autor menciona que en el antiguo Cdigo Civil argentino no se
regulaban mayores lineamientos que determinaran las facultades otorgadas en los
poderes generales y como deba entenderse su extensin. Lo que cambi con la
entrada en vigencia del ltimo Cdigo Civil de dicho pas, ya que en este se enunciaba
que los mandatos otorgados en trminos generales slo se comprende los actos de
administracin, y que es necesario un poder especial en trminos expresos para
enajenar, hipotecar o realizar cualquier otro acto de disposicin que interese a la
propiedad.67 Cuestin no muy lejana de lo que la legislacin guatemalteca reza, ya que
la misma enumera que El poder general necesita clusula especial para enajenar,
hipotecar, afianzar, transigir, gravar o disponer de cualquier otro modo la propiedad del
mandante, y para todos los dems actos en que la ley lo requiera.68
Debe tomarse en cuenta, como se explic en el punto anterior (mandato
especial), que no es lo mismo un mandato que otorga facultades generales varias para
administrar determinado negocio o conjunto de negocios (no la totalidad de los
mismos), en otras palabras, no es lo mismo el mandato general para toda clase de
66 RIPERT, Georges. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit. Pg. 444. 67 Loc. Cit. 68 Artculo 1693 del Cdigo Civil, Decreto Ley 106.
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asuntos e intereses que ataen al mandante, que aquel mandato concedido para
realizar determinados asuntos con facultades generales dentro del mismo, que al
mismo tiempo mantiene su naturaleza de especial.
a.- Mandato general con clusula especial
El mandato que contiene facultades especiales o clusula especial, es aquel que
comprende un mandato otorgado en trminos generales, pero en el cual se establece
que el mandatario pueda realizar ciertos actos cuyos efectos podran tener gran
trascendencia en el patrimonio del mandante, se necesita, por imperativo legal, que
adems del poder amplio que tiene para representarlo, se le faculte especficamente
para realizarlos o que en una clusula accesoria (clusula especial) se le otorgue tales
facultades. 69
No debe entenderse como si en un mismo instrumento se estn otorgando
ambas clases de mandatos, uno general y uno especial, ya que entonces
comprenderan diferentes mandatos, mandatos que pueden ser otorgado por aparte y
en una misma persona si as el poderdante lo desea.
1.6.3.- Mandato judicial
En cuanto a su objeto, como rezan algunos autores, el mandato se clasifica en
judiciales y extrajudiciales.70 Y que el judicial a su vez es una especie de mandato que
puede tener modalidad de general o especial. Para ello se cita a Carlos Alberto 69 MENDA HERNNDEZ, Jos Luis. La tica en el contrato de mandato y en la representacin en general. Tesis de la Licenciatura en Ciencias Jurdicas y Sociales. Universidad Rafael Landvar. URL 07 T612. Guatemala, 2000. Pg. 17. 70 MADRAZO MAZARIEGOS, Danilo. Compendio de Derecho Civil y Procesal. Op. Cit. Pg. 218.
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Ghersi,71 el cual describe que se requiere escritura pblica para otorgar poderes
generales o especiales que deban presentarse en juicio ()).
El mandato judicial en la legislacin guatemalteca, si bien puede ser general o
especial, es tomado como una clase diferente, incluso por el hecho de que se encuentra
regulado en una norma distinta a aquella que enumera cuestiones civiles72, tomando en
cuenta que sus facultades son explcitas y especficamente otorgadas para efectos de
comparecer a juicio en nombre de otro, cuando el interesado as desee hacerlo y por
alguna razn quiera ausentarse de las diligencias procesales segn sea el caso.
En diferentes trminos, el mandato judicial es aquel que se otorga con el objeto
de que a una persona se le represente ante los Tribunales, sea en un proceso, en una
diligencia o en cualquier acto procesal, cuando el directamente interesado no quiera o
no pueda hacerlo personalmente73 Verbigracia, el Cdigo Procesal Civil refiere en su
artculo 132 que Las partes estn obligadas a absolver personalmente las posiciones
cuando as lo exija el que las articula, o cuando el apoderado ignore los hechos.74 En
tal sentido, se establece que el mandato judicial es un mandato especial, que no ha
sido conferido para la totalidad de asuntos o actos del mandante, sino nicamente en
cuanto stos tengan relevancia judicial.
Este mandato siempre es con representacin, ya que lleva incorporado
indefectiblemente el elemento representativo, puesto que en la relacin jurdico-
71 GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y comerciales: figuras contractuales modernas. Op. Cit. Pg. 619. 72 Las especificidades del mandato judicial se encuentran enmarcadas en la Ley del Organismo Judicial, una norma distinta y con regulaciones generales del mbito legal guatemalteco, en su mayora para ser utilizado en proceso legal. Es por ello la consideracin de tomar a este mandato como una clase aparte a los enumerados en el Cdigo Civil y que en su momento sern expuestos. 73 LOPEZ CORDERO, Guillermo. Del contrato de mandato y la representacin en general. Op. Cit. Pg. 29. 74 PERALTA AZURDIA, Enrique. Jefe del Gobierno de la Repblica de Guatemala. CDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL Y SUS REFORMAS. Op. Cit.
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procesal, quin queda sujeto a sus efectos, es la propia parte, y no quien obra
compareciendo en su nombre, con lo que se ejemplifica que el mandato sin
representacin no puede ser aplicado en el presente aspecto. Las obligaciones y su
comparecencia ante las autoridades jurisdiccionales deben ser personales, y si no
puede ser de esta forma, alguien ms debe hacerlo en nombre del mandante y jams
en nombre propio (sin representacin).
1.7.- El mandato por su forma de otorgamiento
En la doctrina tambin se le denomina a esta clasificacin del mandato como
por la manera de desempearlo, y es que de aqu surge una de las grandes
interrogantes planteadas por distintos estudiosos del derecho, relacionadas con el
hecho de que el mandato siempre conlleva una representacin, pues no se puede
concebir que alguien acte en nombre de otro a nombre propio. En la actualidad, es
decir, a partir de la vigencia del nuevo ltimo Cdigo Civil Guatemalteco,75 se separa al
mandato de la representacin, punto que se desarrollar a profundidad con el avance
de la presente investigacin.
1.7.1.- Mandato con representacin
Como antes se recalca, previamente a la emisin del Decreto-Ley 106, el
apoderado siempre actuaba por cuenta y en nombre del mandante, por lo que se infera
que invariablemente en todo mandato exista y conllevaba la figura de la representacin
del poderdante por parte del mandatario. En tal sentido, las resultas de los actos y
contratos que realizaba el mandatario, recaan directamente sobre el patrimonio del
75 Decreto-Ley 106 del 14 de septiembre de 1963.
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mandante y asimismo la actuacin del apoderado estableca una relacin directa entre
el representado o poderdante y el tercero.
Segn lo expresado, el mandatario en este clase de mandato, juega un papel de
ligamiento o enlace entre su mandante y los terceros ante quienes acta y con los que
comparece a contratar en nombre del mandate. Y es que aqu se observa la figura en
que resulta obligada o acreedora una persona distinta a aquella que particip en la
formacin de la relacin celebrada con posterioridad al mandato. Esto quiere decir, que
el beneficiario y titular de las diligencias, actos y negocios que el apoderado celebre es
aquel con quien se oblig a hacerlo (el mandante), dentro de las facultades y
disposiciones que le fueron otorgadas mediante el contrato.
1.7.2.- Mandato sin representacin
Se llega al punto principal del presente estudio, para lo cual se indica que el
autor argentino LORENZETTI,76 manifiesta que el mandato puede ser celebrado sin
representacin segn toma nota de lo contemplado por la sala de la Cmara Nacional
Civil de Argentina.77 El mismo autor indica que desde la antigedad se ha discutido en
la doctrina si en el mandato sin representacin hay una situacin real entre la
negociacin que el tercero realiza con el mandatario, y ste ltimo a su vez con el
mandante, proponindolo como un supuesto de simulacin. LORENZETTI expresa
que existen las siguientes tesis que explican este contrato:78
76 LORENZETTI, Ricardo Luis. Tratado de los Contratos. Tomo II. 2da. Edicin. Argentina. Rubinzal-Culzoni Editores, 2008. Pg. 230 y 231. 77 Derecho comparado. 78 Loc. Cit.
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a) La tesis de la simulacin parte de la base de que este contrato se hace para
eludir prohibiciones legales para lo cual se usa un testaferro; por ello es
simulado: lo que no puede hacer una persona por s misma, lo hace a nombre de
otra. El testaferro-mandatario celebra el contrato a su nombre, pero en inters
del mandante oculto o bien de un contratante definitivo79. De all que deba ser
tratado como un negocio simulado lcito o ilcito.
b) La tesis de la interposicin real, por su parte niega la simulacin: existe un
tercero que se relaciona con el mandatario, y ste con el mandante oculto; hay
dos relaciones jurdicas con una conexidad unilateral. La nica forma que tiene
el tercero de accionar contra el mandante oculto es la accin subrogatoria, que
es una accin oblicua y no directa. Si el tercero vende un bien al mandatario,
ste luego debe transmitirlo al mandante; no hay efectos directos, y debe hacer
una doble transmisin de dominio.
c) Mosset Iturraspe80 citado por
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