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ANÁLISIS ARGUMENTAL DEL FALLO (MEDIDA CAUTELAR) DE MARCO

AURÉLIO MELLO EN EL CASO DE LA ADPF N. 54 EN BRASIL

Adilson Silva Ferraz

Bachiller en derecho por la Faculdade ASCES, magíster en filosofía por la Universidade

Federal de Pernambuco – UFPE, doctorando en derecho en la Universidad de Buenos Aires –

UBA, doctorando en Filosofía en la Universidad Católica Argentina – UCA, profesor y

becario de la Faculdade ASCES, Ayudante de II de la Universidad de Buenos Aires en la

cátedra “Teoría General y Filosofía del Derecho” a cargo del Dr. Carlos Cárcova y

colaborador en “Sociología del Derecho y de la Dominación” a cargo del Dr. Enrique Zuleta

Puceiro. email: adilson_ferraz@hotmail.com

RESUMEN: La Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n.º 54) fue

impetrada en Brasil, en junio de 2004, objetivando la declaración de inconstitucionalidad de la

interpretación que asigna que la interrupción del embarazo de feto meroencefálico es crimen

tipificado en el Código Penal. Me propongo en ese trabajo a analizar la argumentación de la

decisión en medida cautelar del magistrado del Supremo Tribunal Federal (STF), Marco

Aurélio Mello, que autorizó con efectos erga omnes el aborto de fetos de cara al diagnóstico

positivo de anomalía fetal grave. El análisis recoge la estructura de la decisión, que está

integrada por encabezamiento, la narración, los fundamentos de derecho y dispositivo.

Concluyo que la argumentación de la decisión del magistrado del Supremo Tribunal Federal

presenta algunas inconsistencias y que la interrupción de la gestación de feto meroencefálico

debe ser considerada aborto, sin embargo interpretada como excluyente de ilicitud, desde que

probada la meroencefalia por medio de dictámenes médicos. Esta modalidad de aborto no es

incompatible con la Constitución Federal de Brasil.

Palabras clave: Análisis Argumental; Meroencefalia; Aborto; ADPF n.º 54; Marco Aurélio

Mello.

1. CONSIDERACIONES INICIALES

La Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n.º 54) fue

impetrada en junio de 2004 por la Confederación Nacional de los Trabajadores de la Salud

(CNTS) en Brasil objetivando la declaración de inconstitucionalidad de la interpretación que

asigna que la interrupción del embarazo de feto meroencefálico es crimen tipificado en los

artículos 124, 126 y 128, incisos I y II, del Código Penal. Me propongo en ese trabajo a

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analizar la argumentación de la decisión en medida cautelar del magistrado del Supremo

Tribunal Federal (STF), Marco Aurélio Mello, que autorizó con efectos erga omnes el aborto

de fetos de cara al diagnóstico positivo de anomalía fetal grave (meroencefalia) (1), desde que

fuera probada por dictamen médico. Este fallo fue elegido para el análisis argumental por

haber autorizado una práctica no permitida (en aquel entonces) y todavía poco discutida en

Brasil, lo que causó mucha polémica. Se engendraron discusiones entre expertos de las más

distintas esferas del conocimiento así como hubo una amplia cobertura del caso por los

medios. Es importante señalar que no es mi objetivo hacer una crítica a la posición adoptada

por el magistrado tampoco a sus elecciones argumentales sino verificar la consistencia interna

del discurso del fallo.

El análisis va a seguir la estructura de la decisión, que tiene siete carillas en total y que

está integrada por encabezamiento, la narración, los fundamentos de derecho y el fallo

(dispositivo). Las partes citadas son las más importantes y fueron traducidas al español

buscando respetar su sentido original. Las comillas y el subrayado fueron utilizados para

destacar palabras o expresiones específicas que son clave para el análisis. Así que empezamos

por la narración, pues en encabezamiento no tiene carácter argumental.

2. LA NARRACIÓN: DESCRIBIENDO LOS HECHOS, PERO NO SÓLO

Llama la atención inicialmente que la descripción de los caminos procesales y hechos

relacionados al caso ocupa tres carillas en cuanto la fundamentación de la decisión cuatro

nada más. Como vamos a observar, esta parte del texto juega un rol considerable en el contexto del

fallo. Uno espera que la narración sea descriptiva, reservando el potencial argumental a la

fundamentación, siguiendo la función propia a cada parte de una sentencia, como preceptúa la

doctrina. Sin embargo, uno puede observar que determinadas elecciones fueron hechas desde

el comienzo visando producir un pathos específico y sedimentar premisas que serían

importantes posteriormente, de modo que bajo la idea de una pretendida imparcialidad del

acto de describir uno encuentra la defensa subliminar de su tesis central. Es parte de la

estrategia ocultar el yo que manipula el discurso (inventio) presentando un pensamiento

universal y neutro (episteme) (2).

En el primer párrafo utiliza el término “anticipación terapéutica del parto” y no

“aborto”, más adelante hace cita de datos empíricos que podrían ser omitidos (65% de los

fetos anencefálico mueren antes del parto), utilizó el término “via-crúcis”, que posee en

general un sentido negativo en el lenguaje cotidiano, para referirse a los demorados trámites

procesales recurridos por una gestante de feto meroencefálico, hace cita de una frase de la

decisión de la corte provincial con otros términos de valor social negativo (inviabilidad,

condena, sufrimiento):“La vida es un bien a ser preservado a cualquier costo, pero, cuando la

vida se vuelve inviable, no es justo condenar la madre a meses de sufrimiento, de angustia, de

desespero.”, y al final parece resaltar la suscripción del pedido de la CNTS por Luís Roberto

Barroso, abogado reconocido como autoridad a nivel nacional en materia constitucional.

Ahora bien, tras la narración pasamos a la parte donde están presentes los argumentos más

importantes del fallo.

3. LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO, O CUANDO EL ABORTO SE

VUELVE PARTO

Para vacunar su decisión contra la polémica y la ilegitimidad empieza atacando el

funcionamiento del propio judiciario:

“Uno constata en el escenario nacional, el desencuentro de entendimientos,

la desinteligencia de los fallos (A), siendo que el proceso tarda tiempo superior a una gestación.”

Afirma a continuación:

“Todo recomienda que, de cara a un tema de mayor relevancia, a la constitución de la república y a los principios evocados en la inicial, que

haya inmediato cribo del STF (B), evitando decisiones discrepantes que

causan solamente perplejidad y que vehiculan enfoques distintos (C).”

(Los argumentos (A), (B) y (C) tienen correspondencia con las premisas

omitidas (A1), (B1) y (C1) que van a ser presentadas a continuación)

Cabe observar que un argumento no puede servir de fundamento a la veracidad de esa

misma tesis. Cuando uno afirma que “Todo recomienda que […]”, utiliza una falacia de

petición de principio. Reivindica después la fuerza de autoridad de la relevancia del tema, de

la constitución y sus principios para basar la necesidad de una decisión inmediata. Afirma aún

como premisa que los fallos (como un fenómeno que atinge todas las instancias y materias

apreciadas por el judiciario, pero en que parece, no el STF) son desencontrados, pasando a la

conclusión implícita que indica que el STF en su fallo parece solucionar ese fenómeno.

Podemos sintetizar la lógica que la argumentación pretende presentar al auditorio de este

modo:

PM- Hay en el escenario nacional el desencuentro de entendimientos, la

desinteligencia de los fallos y el proceso tarda más que una gestación;

Pm – [Todo recomienda que] La relevancia del tema, la constitución de la

república y los principios evocados en la inicial exigen una decisión inmediata del STF;

C – Luego, el fallo inmediato del STF evita decisiones discrepantes, que causan solamente perplejidad, que vehiculan enfoques distintos y que el

proceso tarde más que una gestación.

Sin embargo, están omitidas por lo menos tres premisas (3) que podrían debilitar la

argumentación:

(A1) El STF es parte de la misma estructura judicial criticada y sus jueces

pueden igualmente dictar fallos con desinteligencia;

(B1) Mi fallo individual no es el fallo definitivo del colegiado, del STF;

(C1) Es inherente al sistema judicial que las decisiones sean discrepantes y

sean distintos los enfoques debido a la libre motivación del juez.

La premisa omitida (A1) no quiere decir que todas las decisiones del STF son dictadas

con desinteligencia sino que ese tribunal es parte de la misma estructura judicial criticada y

compuesto por jueces que pueden fallar con desinteligencia. El STF no está libre del

fenómeno de la desinteligencia. El argumento (C) polariza las decisiones discrepantes y con

enfoques distintos (malas) y las decisiones del STF (buenas), que son necesariamente

uniformes (las del colegiado) por decir la última palabra sobre los casos. No obstante, la

conclusión del razonamiento parece mantener su consistencia apenas si la premisa (B1) y (C1)

son omitidas. De todos modos, el pretenso silogismo no es perfecto, simulando un

razonamiento válido que al final no respeta las reglas de la racionalidad deductiva.

Además, como su decisión no es terminativa, se encuentra perjudicado su argumento

de que los trámites del proceso en las otras instancias judiciales “tardan más que una

gestación”, tampoco presenta pruebas empíricas o datos que sostengan tal afirmación. Su

argumento (y seguramente el magistrado estaba consciente de eso) no es inmune al problema

que critica. Tardarían ocho años hasta que el tema fuera fallado en definitivo por el STF y si

tomamos como punto de partida temporal la ADPF n.º 54, tardó el equivalente a 10,6

gestaciones de 9 meses.

Antes de presentar sus principales argumentos, afirma todavía el magistrado de la

corte:

“Conforme resaltado en la inicial, los valores en discusión revístense de

importancia única. En uno sólo tiempo, cuídase al derecho a la salud, al derecho a la libertad en su sentido más amplio, al derecho a la preservación

de la autonomía de la voluntad, de la legalidad, y principalmente de la

dignidad de la persona humana.”

Así que incorpora sutilmente topoi (4) como premisas ya presentes en los argumentos

de la petición de la CNTS, que pueden ser resumidos:

(TP.1) Obligar la mujer a mantener un embarazo, siendo consciente que el feto no sobrevivirá tras el parto, viola el principio constitucional de la

“dignidad de la persona humana”;

(TP.2) La obligación de embarazo de feto meroencefálico afecta el “derecho

a la salud” también previsto en la Constitución;

(TP.3) La anticipación terapéutica del parto no es vedada en el ordenamiento

jurídico brasileño, por lo tanto su realización no puede ser prohibida bajo

pena de ofensa al “principio de la legalidad”.

Estos tres argumentos jurídicos parecen destacar al auditorio que la decisión ante todo

objetiva la protección a estos lugares comunes de la cultura jurídica y social (la dignidad de la

persona humana, la libertad/autonomía de la voluntad implícitamente, derecho a la salud y la

legalidad), de modo que una contra argumentación es estratégicamente debilitada por parecer

volverse contra lo que uno presume ser ampliamente aceptado (los valores sociales

predominantes y la constitución). Empero hay contra argumentos tan válidos como los

presentados:

(C.A. 1) El aborto viola la dignidad de la persona humana del feto

meroencefálico;

(C.A. 2) Todos los embarazos poseen riesgos, y tampoco los más complejos

desde el punto de vista de la salud de la mujer le autorizan moralmente y jurídicamente a practicar el aborto;

(C.A. 3) El proceso de “anticipación terapéutica del parto” no es distinto

desde el punto de vista biológico del “aborto”, por lo tanto es un crimen previsto en el código penal y es una práctica ilegal.

La argumentación oculta la validad de los argumentos contrarios por medio de la

omisión, empobreciendo la discutio, ganando no obstante en potencial persuasivo. Ahora

bien, hemos visto como intencionalmente son utilizados y omitidos términos en la narración,

como incorporase topoi y ocultase argumentos válidos en el exordio de los fundamentos del

derecho, pasamos al análisis de sus argumentos principales soportados por el ambiente

semántico anteriormente preparado. Sigue el texto empezando con una petición de principio

de tipo pendular:

“El determinismo biológico hace que la mujer sea portadora de una nueva

vida, sobresaliendo el sentimiento maternal. Son nueve meses de acompañamiento, predominando el amor. El cambio físico es suplantado por

la alegría de tener en su interior una sublime gestación. Este es el perfil de

una gestación normal, que avanza a un desfecho feliz, al nacimiento del niño. Ahora bien, la naturaleza, a veces, reserva sorpresas, a veces

desagradables.”

El determinismo biológico hace que haya una nueva vida, y ¿por qué hay una nueva

vida? A causa del determinismo biológico. ¿Por qué hay determinismo biológico? A causa de

la nueva vida (que le perpetua). El determinismo biológico por otro lado indica que la

“buena” gestación es un imperativo de la naturaleza y que la propia gestación de feto

meroencefálico es una anomalía y va en contra de las leyes naturales. Hay en seguida un

argumento ad ignoratium: “predominando el amor”. El auditorio acepta el argumento por

ignorar su debilidad. Pero es razonable creer que hay embarazos donde no predomina el amor

en la relación madre y feto. Trata de descalificar la gestación de feto meroencefálico creando

una dicotomía entre la gestación “sublime”, “normal” y “feliz” donde “predomina el amor”

en disfavor de una gestación “desagradable”, y que afirma un poco más adelante, provoca

“sentimientos mórbidos”. Se ha creado la idea de que hay dos tipos de gestación polarizados

en términos de bien y mal.

El efecto de una tal dicotomización sostiene un cambio semántico entre el valor

asignado a los términos “aborto” y “anticipación terapéutica del parto”. Si antes la madre que

practica el aborto es criminal, se vuelve luego una mujer enferma que merece una terapéutica,

un tratamiento médico autorizado por el Estado (incluso como política pública de salud). Si el

aborto es una práctica terrible y una elección a ser evitada por la sociedad, pasa a una

situación deseable de anticipación de un hecho futuro inevitable. Donde antes existía aborto

ahora hay parto.

Claramente hay en el discurso un juego semántico entre las palabras que demuestra

como uno puede asegurar la legitimidad de su punto de vista si logra retóricamente un

acuerdo con el auditorio. Como señala Adeodato, las palabras no revelan las “esencias” de las

cosas, como si hubiera una correspondencia entre lo dicho y el mundo, los significados son

una construcción hermenéutica y una convención social:

Esse caráter convencionalista dos significados lingüísticos é construido pela própria interpretação. Não se trata de uma faceta de alguns termos mais

complexos, que procuram expresar significados mais abstratos, na linha de

expressões contidas em textos legais como “busca da felicidade”, “justa

medida”, “improbidade administrativa” ou “reação moderada a perigo real e

iminente”. Todos os significantes têm esas características. (5)

A continuación, el magistrado utiliza argumentos empíricos pero no cita el origen de

los “datos de confianza”, lo que contribuye a que el lector los acepte sin pensar sobre su

veracidad:

“En el caso de anencefalia la ciencia médica actúa con certidumbre igual a 100%. Datos merecedores de confianza evidencian que los fetos

anencefálicos mueren en el periodo uterino en más de 50% de los casos.

Cuando logra llegar al final de la gestación la sobrevida es diminuta, no

ultrapasando tiempo que pueda ser considerado razonable […]. Como destacado en la inicial, la gestante vive diuturnamente con la triste realidad y

el recuerdo constante del feto, adentro de sí, que nunca podrá volverse un ser

vivo.”

El magistrado no explica lo que entiende por “tiempo razonable”. En el fondo están las

preguntas: ¿Tiempo razonable para qué? ¿Hay un tiempo razonable? Objetiva confirmar el

carácter negativo de la gestación de feto meroencefálico usando la expresión “triste realidad”

y el último argumento es contradictorio pues habla anteriormente de “sobrevida” (hay vida) y

afirma después que el feto “nunca podrá volverse un ser vivo” (no hay vida). ¿No tiene vida

en el útero pero tras el parto tiene sobrevida? ¿Cómo puede morir un feto que nunca estuvo

vivo?

4. EL DISPOSITIVO: REAFIRMANDO LO MISMO

En el final del fallo hay un rescate de los argumentos antes presentados objetivando

fortalecer su punto de vista, afirmando el magistrado que “de cara a la relevancia del tema y

los valores envueltos acepta el pedido evitando así el ambiente de desencuentros en los

pronunciamientos judiciales y reconociendo el derecho constitucional de la gestante a

someterse a la cirugía terapéutica de parto de fetos anencefálicos.”

5. CONSIDERACIONES FINALES

El fallo tiene en general una argumentación formalmente admisible pero presenta

falacias e inconsistencias en puntos determinados. Según el magistrado, el mantenimiento de

una gestación de feto meroencefálico aparentemente no proporciona más felicidad a la

sociedad sino más sufrimiento, así que hay una tendencia a interpretar la argumentación

valorativa como basada en una metaética utilitarista, aunque no esté claro debido a los

argumentos utilizados y sea arriesgado afirmarlo.

Los argumentos jurídicos tienen como fundamento un enfoque positivista y no se

arreglan a una corriente filosófica o doctrinaria específica – por supuesto, existen teorías y

filosofías que buscan explicar lo que es dignidad de la persona humana, la relación entre

hechos y normas, lo que son principios y la legalidad de las normas, pero no hay una defensa

explícita tampoco uno las puede inferir desde el texto.

Desde el punto de vista moral, la autonomía de la voluntad, la libertad de disponer de

su propio cuerpo, y la responsabilidad íntima por sus actos son los fundamentos para que la

madre (independiente de creencia y religión, aunque la madre sea creyente y religiosa) adopte

la opción por el aborto de feto meroencefálico permitida por el Estado. Desde la mirada

jurídica, el aborto en esa modalidad no es incompatible con la constitución federal de Brasil,

que reconoce la posibilidad de limitar la existencia de la vida humana, existiendo permisiones

en el momento de su inicio (aborto necesario/terapéutico y en caso de estupro – art. 128,

Código Penal) y en su decurso (pena de muerte en caso de guerra declarada – Constitución

Federal, art. 84, XIX).

En conclusión, considero que el feto meroencefálico no es mera res aunque no pueda

vivir nunca, desde su etapa más temprana, como un ser que no tiene la mala formación que le

caracteriza. Así que la vida en estas condiciones no debe ser una obligación impuesta por el

derecho y tampoco la madre que libremente escoge su no continuidad debe ser castigada por

el Estado. Lo que no puede ocurrir es el sacrificio de la coherencia del sistema jurídico a

causa de malabarismos hermenéuticos. La interrupción del parto de feto con meroencefalia

debe ser considerada aborto, sin embargo permitida e interpretada como excluyente de

ilicitud, desde que probada la meroencefalia por medio de dictámenes médicos.

NOTAS

(1) El uso del término “anencefalia” no es conveniente desde el punto de vista técnico. La

anomalía congénita que se suele llamar anencefalia ocurre por el cierre incompleto del

extremo craneal del tubo neural, proceso que pasa en general en la cuarta semana de

gestación, de modo que no hay ausencia de encéfalo como sugiere el término. Tampoco es

adecuado el uso de la palabra “meroanencefalia” que mantiene la misma idea de ausencia del

encéfalo agregando el término “mero”. Considero más preciso el uso de “meroencefalia” que

expresa mejor la condición biológica de conservación parcial del encéfalo.

(2) FALCÃO, Pablo Ricardo de Lima. Nascituro meroencefálico e STF: entre as retóricas da

condicionalidade e da incondicionalidade vital e as vias para fixação de seu status jurídico.

Recife: Editora da UFPE, 2007, p. 122.

(3) No es necesario explicitar “todo” el conocimiento sobre algo siempre que necesitamos

comunicarnos. Muchas informaciones son omitidas en lo que decimos y asimismo en la

mayoría de los casos logramos la comunicación deseada. Cuando uno afirma “El perro es

blanco y negro” omite el hecho que el perro es un ser de la clase de los animales, que puede

tener o no una raza, que posee cola y cuatro patas, el color que uno puede considerar blanco,

la medida de oscuro que es lo negro, etc. El contexto todavía juega un rol importante en la

comunicación y podría implicar un cambio semántico. Cuando uno afirma “El perro es blanco

y negro” muchos podrían pensar que se refiere por ejemplo a un dálmata. Principalmente en la

argumentación forense algunas de estas informaciones no deben ser conocidas o recordadas

por el auditorio por comprometer la eficacia de la persuasión, así que son omitidas por medio

de la construcción del discurso. Es importante señalar que la explicitación de informaciones

omitidas en los argumentos analizados no configura de per si una contra argumentación.

(4) Los topoi se presentan como herramientas retóricas útiles en la medida que constituyen

premisas ampliamente aceptadas por el auditorio que uno pretende persuadir. Aristóteles

comenta el efecto de su uso en la argumentación (Tópicos, p.101, Apud ARISTÓTELES.

Retórica. Buenos Aires: Libertador, 2004, p. 19.): “[...] porque, una vez que se ha reunido las

distintas opiniones de las personas, se discutirá con ellas, no desde las opiniones ajenas, sino

de las suyas propias [...].” Según Theodor Viehweg, la tópica es una técnica de pensar

problemas, o sea, una técnica que indica cómo argumentar de modo persuasivo de cara a un

confronto de opiniones. Las proposiciones básicas del proceso dialéctico (los topoi, o lugares

comunes) que objetivan solucionar un problema pueden ser utilizados como un catálogo de

premisas que tienen fuerza persuasiva en la argumentación.

(5) ADEODATO, João Maurício. Uma Teoria Retórica da Norma Jurídica e do Direito

Subjetivo. São Paulo: Noesis, 2011, p. 281.

BIBLIOGRAFÍA

ARISTÓTELES. Retórica. Buenos Aires: Libertador, 2004.

ADEODATO, João Maurício. Uma Teoria Retórica da Norma Jurídica e do Direito Subjetivo.

São Paulo: Noesis, 2011.

FALCÃO, Pablo Ricardo de Lima. Nascituro meroencefálico e STF: entre as retóricas da

condicionalidade e da incondicionalidade vital e as vias para fixação de seu status jurídico.

Recife: Editora da UFPE, 2007.

VIEHWEG, Theodor. Topik und Jurisprudenz: Ein Beitrag zur rechtswissenschaftlichen

Grundlagenforschung. München: Beck, 1974.