ANÁLISIS CRÍTICO DE LA LEY 1306 DE 2009

Por

GUILLERMO MONTOYA PÉREZ1 - P R E L I M I N A R E S .

La Ley 1306 del 5 de junio de 2009, publicada en el Diario Oficial No. 47.371 de la misma

fecha, se dictó para la protección de personas con discapacidad mental y para

establecer el régimen de la representación legal de incapaces emancipados como reza el

epígrafe del texto oficial de la norma. La Ley derogó expresamente todo el régimen de

guardas establecido en el Código Civil en los artículos 428 a 632. La derogación impone

un primer interrogante:

¿Era necesaria una Ley nueva frente a la institución de las guardas? 

 La Ley tuvo su origen en la Procuraduría General de la Nación y el proyecto allí

elaborado, en asocio con la Fundación Saldarriaga Concha, con el apoyo técnico de la

Fundación para l a I nves t i gac ión y e l Desa r ro l l o de l a Educac ión Espec ia l

(F IDES) , as í como con l a orientación jurídica y el acompañamiento

académico de la Universidad del Rosario por  intermedio del Observatorio

Legislativo y de Opinión, fue acogido por los Senadores Gina Parody, Jairo

Clopatofsky Ghysays, los Representantes Guillermo Rivera, David Luna,

Zamir Silva A., Simón Gaviria, Germán Olano, Sandra Ceballos, entre otros. En cada

una de las ponencias, necesarias para elaborar una Ley, según la

Constitución Política colombiana, los ponentes manifestaron que era necesaria una Ley

para proteger a los discapacitados mentales en dos aspectos fundamentales: Su

situación personal y su patrimonio, al considerar que el régimen del Código Civil no

estaba acorde con los avances científicos ni con las técnicas de administración. Es cierto

que a nivel de administración patrimonial era necesaria una modificación al régimen del

Código para crear mecanismos que evitaran que los guardadores, en un momento

dado, pudieran dilapidar o desviar e patrimonio de los incapaces en beneficio de

ellos o de terceras personas. La p r i me ra con s ide rac ión de l o s au t o re s de l

p ro yec to no co r res pon de a l a r ea l i dad c o l o m b i a n a p o r q u e l o s

i n c a p a c e s e n e l r é g i m e n v i g e n t e a n t e s d e l a L e y , e s t a b a n

protegidos debidamente en el aspecto personal y solo se recababa alguna medida que le

permitiera al disipador recuperar su capacidad cuando había sido declarado interdicto. El

Legislador colombiano no sopesó las consecuencias de la derogación total del régimen

d e g u a r d a s p o r q u e , d e h a b e r l o h e c h o s e h u b i e r a c o n c r e t a d o

e n u n a n o r m a q u e simplemente modificara tres aspectos: Lo atinente al inventario

de bienes del incapaz, lo referente a la administración de esos bienes y el establecimiento

de la forma en que debía procederse para que el disipador en interdicción fuera

rehabilitado .Puede responderse, entonces, al interrogante planteado que no era

necesaria una Ley i n t eg ra l que sus t i t uye ra e l r ég imen de gua rdas de l

Cód igo C i v i l y , se rep i t e , hub ie r a bastado con una simple Ley

modificatoria de los aspectos resaltados. Pero la realidad dispone dejar de lado

esta crítica general y asumir el análisis y estudio de la nueva Ley.

2 . V I S I Ó N C R Í T I C A D E L A L E Y .

Frente a un nuevo texto legal los operadores jurídicos parten de la

presunción, según la cual,

“el Legislador se presume sabio”,

Presunción que, por fortuna, admite prueba en contrario. A l r eco r re r l os 120

a r t í cu los que con fo rman l a Ley puede conc lu i r se que , a más de

innecesaria, el nuevo estatuto no guarda la unidad ni la claridad ni la precisión que tenía

el e s t a t u t o c i v i l q u e s i b i e n e s c i e r t o e r a c o n s i d e r a d e x t e n s o y

f a r r a g o s o , t e n í a l a s características anotadas y que, se repite, se echan de

menos en la Ley. A más de lo anotado, puede decirse que la Ley 1306 de 2009

atenta contra el lenguaje español, contra la legística, contra la interrelación normativa

y contra el contenido jurídico, como pasa a resaltarse.

2.1. Apreciación general desde el manejo del lenguaje español.

En el texto de la Ley 1306 de 2009 se observa un profundo descuido del lenguaje yde la

correcta redacción de la norma. A título de ejemplo, pueden citarse

lossiguientes defectos:- E n e l a r t í c u l o 6 º , l i t e r a l a ) , s e l e e :

“a ) Los pad res y l as pe rsonas des ignadas po r és tos , po r ac to entre vivos

o por causa de muerte” 

Lo correcto habría sido decir  “…por testamento”  y no,“…por causa de muerte” 

.

-En el parágrafo del artículo 6º se lee:

Parágrafo.

“Cuando en la presente Ley, se mencione al cónyuge o los parientes afines, se

entenderán incluidos quienes, de acuerdo con la Constitución Política y la ley,

tengan tal condición en la familia extramatrimonial y civil. Cuando existan en

una posición dos o más personas excluyentes entre sí, el juez preferirá a

la persona que haya permanecido en último lugar con el sujeto, sin  perjuicio de

sus facultades de selección”. (Subrayas extra texto)

En lugar de la expresión subrayada, debió decirse:

“…a la última persona que haya permanecido con el sujeto…” 

.-En l os a r t í cu los 4 y 28 se rem i te a l a r t í cu lo 16 , r em is i ón que debe

en tende rse al artículo 17.

-

El epígrafe del artículo 29 expresa

“Revisión de la interdicción” 

Y l o q u e l a norma señala es que debe revisarse la situación del

discapacitado mental a efectos de determinar si ella ha terminado para abordar la

rehabilitación. La interdicción no se revisa.

-

E l e p í g r a f e d e l a “ S e c c i ó n S e g u n d a ” d e l C a p í t u l o I V h a c e

a l u s i ó n a l a

“Designación de guardadores”.

Debió decir:

“De l o r i gen de l as gua rdas ”  

porque no todas las guardas se designan.

-

El epígrafe del artículo 67 es

“Designaciones modal izadas”;

Debió señalar que se trata de

“Designaciones a plazo o bajo condición”.

- E l i n c i s o s e g u n d o d e l a r t í c u l o 8 8 s e ñ a l a :

“Las acciones civiles contra personas con discapacidad mental  absoluta y

menores deberán dirigirse contra el curador 

 

, para que lo represente en la Litis. No será necesaria autorización del curador  para

proceder penalmente contra los pupilos, pero en todo caso el guardador deberá ser

citado, para que suministre los auxilios que se requieran para la defensa”. (Subrayas extra

texto)

Técnicamente debe hablarse de “pretensiones”  y no de “acciones” 

.E n m a t e r i a p r o c e s a l , l a s p r e t e n s i o n e s s e d i r i g e n c o n t r a l a s

p e r s o n a s legitimadas por pasiva, pese a que se trate de incapaces, caso en

el cual la vinculación procesal se hace notificando a sus representantes. Por lo dicho, es

impropia la norma al señalar que la pretensión se dirige contra el curador y, en cambio,

debió señalar que se dirige contra el incapaz representado por el curador.

-

E l ep íg ra fe de l a r t í cu lo 97 no co r responde a l o que l a no rma d i ce

po rque expresa:

“El contrato de fideicomiso de bienes de pupilos” 

, cuando la norma se refiere a la celebración del contrato de fiducia respecto de

bienes del pupilo. Hay que recordar que una cosa es el fideicomiso y otra la

constitución de un patrimonio autónomo propio del contrato de fiducia mercantil.

-

En el artículo 99 se habla de parágrafo primero y solo hay un parágrafo, por lo tanto,

sobra la expresión “primero”

E l i n c i s o p r i m e r o d e l a r t í c u l o 1 0 9 e x p r e s a : : I n te reses sob re

sa ldos a en t rega r : “

Sob re cua lqu ie r suma de dinero que el guardador resulte adeudando al

pupilo, este último reconocerá un interés no inferior al DTF, más tres (3)

puntos”.(Subrayas extra texto)

La expresión subrayada no corresponde; lo que el Legislador quería

indicar era que el guardador debe reconocer intereses al pupilo, para lo cual

debió utilizar la expresión “…aquel…”  y no“…este último…”

2 . 2 . A p r e c i a c i ó n g e n e r a l d e s d e l a l e g í s t i c a .

La l eg í s t i ca es l a t écn i ca pa ra

“…la compos i c i ón y r edacc ión de l as l eyes y  disposiciones jurídicas” 

.

1

Cada día se impone la legística para buscar uniformidad en la composición y en

laredacción de las normas. Fenómenos como la excesiva legislación, el descuido delos

encargados de redactar los textos, el olvido o no aprendizaje de las

reglasgramaticales, ortográficas y de redacción, la mezcla de estilos por el fenómeno

dela globalización y la presencia de organizaciones supranacionales creadoras de

unsinnúmero de normas, imponen, para una mejor y mayor comprensión, la

máximaatención en la redacción de los textos legales.En Colombia es poco lo que se

encuentra sobre legística, no obstante gozar delprestigio en el manejo del

idioma español y de haber tenido grandes gramáticosque se ocuparon de la

redacción de los textos legales:

“O tempora o mores” 

2 

.Hoy l a s i t uac ión es l a opues ta a l a deseada ; no hay una

p reocupac ión po r l a debida y técnica redacción de las normas. Solo se

encuentra la Ley 4ª de 1913que en su artículo 43 trae un punto general de legística;

dice la norma:

“Los Códigos o leyes generales, para arreglar una o más materias,se dividirán en

libros; éstos en títulos; los títulos en capítulos, y  éstos últimos en artículo.Con

t odo , se om i t i r á l a d i v i s i ón en l i b ros , y aún l a de t í t u l os y   capítulos,

cuando la naturaleza de la materia no los requiera.Los apartes de un mismo artículo

se llamarán incisos, menos losque estén numerados, los cuales se distinguen

por su número y hacen parte del inciso que les precede”.

La Ley 1306 no acoge el mandato transcrito porque se olvida de

“los títulos” 

y partede

“los capítulos”;

además i n t r oduce un apa r te que es ex t raño a l a t r ad i c i ón colombiana,

“las secciones”,

propias de otras latitudes y de otras legislaciones.

1

 

LEIVA Fernández, Luis F. P., Ensayos de Derecho Civil y Técnica Legislativa, Editorial La

Ley,Buenos Aires – Argentina, 2007, Pág. 157.

2

 

Expresión latina que traduce:

“Qué tiempos, que costumbres” 

, como una evocación de hechospasados que se consideran necesarios en el

presente.

Guillermo Montoya Pérez 

 

5

“Los libros dentro de un código se refieren a materias similares; cada libro se

divide en temas y subtemas, los temas son tratadosen títulos y dentro de cada título

los subtemas son tratados enc a p í t u l o s ; a s í p o r e j e m p l o : E n

C o l o m b i a l a m a t e r i a “ D e l a s  personas” está tratada en el libro primero del

Código Civil; dentrode la materia “De las personas” hay varios temas como el principioy fin

de ellas, algunos atributos de la personalidad y las relacionesfrente a los hijos. Cada uno

de esos temas están tratados (sic) entítulo aparte. A su vez cada tema tiene subtemas

que son tratadosen capítulos independientes como puede apreciarse en el

estatuto privado donde hablando del tema “Principio y fin de la existencia de las

personas” hay capítulos independientes para el principio y  para el fin de la

existencia.C a d a c a p í t u l o e s t á c o m p u e s t o p o r u n a s e r i e d e

n o r m a s  particulares y a cada una de ellas se le denomina artículo el cual v a

d i s t i n g u i d o c o n u n n ú m e r o q u e o b e d e c e a u n

o r d e n consecu t i vo de l as no rmas . Los a r t í cu los se con fo rman

po r    párrafos gramaticales que reciben el nombre de incisos y en estosse pueden

encontrar listas antecedidas de números o letras quereciben el nombre de

numerales o literales según el caso”.

3

Técnicamente y respondiendo al mandato de la Ley 4ª de 1913, lo que el

textolegal denomina

“capítulo” 

debió llamarse

“título” 

y lo que se denomina

“sección” 

debió llamarse

“capítulo” 

.La Ley 1306 de 2009 tampoco es consistente en el sistema elegido porque

losllamados por ella

“Cap í t u l os I I I a V I I I ”  

deb ie ron l l amarse , cada uno de e l l os ,

“Sección” 

respecto del

“Capítulo II” 

.

2.3.

Apreciación general desde la interrelación normativa.

En el mundo actual hay una proliferación normativa no necesaria pero, además, hahecho

carrera con fundamento en un equivocado concepto de orden proteccionista,la reiteración,

en los textos legales, de los principios y derechos constitucionalessin tener en cuenta u

olvidando que la Carta Política irradia todo el ordenamiento jurídico sin que sea necesaria

la reiteración que se vuelve fatigante.En la Ley 1306 de 2009 se incurre en el defecto

mencionado. Si se observan, por ejemplo, los artículos 3, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 puede

afirmarse que de no estar en lano rma , l os p r i nc ip i os y de rechos a l l í

r e fe r i dos t i enen ap l i cac ión f r en te a l os discapacitados mentales porque

emanan del texto constitucional y porque frente almanda to de l os a r t í cu los 4 y 13

de l a Ca r ta Po l í t i ca de 1991 l as pe rsonas no pueden ser discriminadas

por estar discapacitadas. Igual sucede cuando la Ley1306 reitera la aplicación

del Código de la Infancia y la Adolescencia frente amenores discapacitados

mentales.

En aras de la claridad y precisión debería haberse omitido el contenido de

losa r t í cu los de l Cap í t u l o I y t odas l as re fe renc ias a l Cód igo de l a

I n fanc ia y l a Adolescencia.

2 . 4 . A p r e c i a c i ó n g e n e r a l d e s d e e l c o n t e n i d o j u r í d i c o .

2 . 4 . 1 . A s p e c t o s n e g a t i v o s .

-

El primer aspecto negativo de la Ley 1306 es la derogación total y expresa delrégimen de

guardas del Código Civil. Si bien es cierto, como ya se dijo, que elt ema merec ía una

rev i s i ón y una ac tua l i zac ión , e l l as deb ie ron hace rse conservando la

estructura del estatuto civil.-E l segundo aspec to nega t i vo se encuen t ra en

l as imp rec i s i ones , con fus iones y omisiones respecto de varias instituciones

jurídicas; así por ejemplo:

o

El galimatías del inciso segundo del artículo 2º al establecer:

“ L a i n c a p a c i d a d j u r í d i c a d e l a s p e r s o n a s

c o n discapacidad mental será correlativa a su afectación, sin perjuicio de la

seguridad negocial; y el derecho de los terceros que obren de buena fe”.

o

La orden de sustituir el término jurídico

“demente” 

por la expresión

“persona con discapacidad mental absoluta” 

. En todo diccionario, delengua normal o científica se le denomina

“demente” 

a la persona condiscapacidad mental.

o

La sustitución del término jurídico

“disipador” 

por la expresión

“personacon discapacidad mental relativa” 

.

o

La omisión del término

“sordomudo” 

y la abolición de todas las normasreferentes a él, asimilándolo al discapacitado mental

absoluto, lo queno corresponde desde el punto de vista médico.

o

La omisión de las personas jurídicas individuales del mismo sexo queconviven, de manera

permanente y singular, como sujetos que puedendesempeñar el cargo de guardador,

recíprocamente entre ellas. Noobstante el silencio del legislador, habrá que entender

que ellas tienenlos mismos derechos y obligaciones establecidos en la Ley 1306 paralos

cónyuges y compañeros permanentes en torno a las afectaciones ya las guardas.

o

La imprecisión del contenido de la obligación alimentaria porque a veces solo se

mencionan algunos ítems y no todos; ha de precisarse yentenderse que toda

referencia a obligación alimentaria que haga laLey comprende : com ida ,

sa lud , v i v i enda , educac ión , ves tua r i o y recreación.

o

E l i n c i s o f i n a l d e l a r t í c u l o 1 2 s e ñ a l a q u e l o s i n d i v i d u o s

c o n d i s c a p a c i d a d m e n t a l q u e d a n r e l e v a d o s d e c u m p l i r l o s

d e b e r e s religiosos cuando quiera que ellos puedan afectar su salud o agravar 

Guillermo Montoya Pérez 

 

7

su situación. El Estado colombiano no tiene potestad para regular  asuntos

exclusivos de las religiones.

o

El parágrafo del artículo 6º muestra la confusión que tiene el Legislador respecto de la

clasificación del parentesco y de la familia. La norma esdel siguiente tenor:

“Parágrafo. Cuando en la presente Ley, se mencione al  cónyuge o los parientes

afines, se entenderán incluidosquienes, de acuerdo con la Constitución Política y la

ley,tengan tal condición en la familia extramatrimonial y civil.Cuando ex i s tan en una

pos i c i ón dos o más pe rsonas excluyentes entre sí, el juez preferirá a la

persona quehaya permanecido en último lugar con el sujeto, sin per-  j u i c i o de sus

f acu l t ades de se lecc ión ” . (Sub rayas extratexto)

D e b e r e c o r d a r s e q u e e n C o l o m b i a h a y f a m i l i a

m a t r i m o n i a l , extramatrimonial y adoptiva. Igualmente debe recordarse que

elparentesco puede ser de consaguinidad, de afinidad o civil, categoríasque no se

entremezclan frente a la clasificación de la familia.

o

El inciso segundo del artículo 14 establece:

“La Acc ión de Tu te la t i ene cab ida cuando se t r a te de defender los

derechos fundamentales de la persona condiscapacidad, pero los jueces tomarán

sus decisionesluego de haber escuchado a los peritos de la entidad  designada

por el Gobierno Nacional de conformidad conlo d i spues to en a r t í cu lo 16 de l a

p resen te Ley o a un  profesional médico cuando éstos no existan en el lugar”.

En primer lugar, hay que señalar que la norma consagra una tutela por a g e n t e

o f i c i o s o c u a n d o s e t r a t e d e d e f e n d e r l o s

d e r e c h o s fundamentales de una persona con discapacidad mental.E n s e g u n d o

l u g a r h a y q u e e n t e n d e r q u e l a n o r m a s e r e f i e r e a personas con

discapacidad, pero no interdictas; el dictamen médicop rev io , a que se

re f i e re l a no rma , debe rá ve rsa r sob re e l es tado m e n t a l d e l s u j e t o

c u y o d e r e c h o f u n d a m e n t a l h a s i d o v i o l a d o o amenazado.El artículo 16

de la Ley indica:A c t o s d e o t r a s p e r s o n a s c o n d i s c a p a c i d a d :

“Lav a l o r a c i ó n d e l a v a l i d e z y e f i c a c i a d e a c t u a c i o n e s realizadas por

quienes sufran trastornos temporales quea fec ten su l uc i dez y no sean su je tos

de med idas de  protección se seguirá rigiendo por las reglas ordinarias