ANLISIS DE LA LEY DE GARANTA MOBILIARIA.-INTRODUCCIONEn el
presente trabajo de investigacin estudiaremos la normatividad en
materia de garantas mobiliarias en el derecho positivo o legislacin
peruana que aparece contenida en la ley 28677 publicada el 01 de
marzo del 2006 en el diario Oficial El Peruano.De esta ley existen
antecedentes, al cual formularemos las correspondientes crticas y
comentarios que existe en cuanto a la vinculacin de la Ley de
Garantas Mobiliarias con la actuacin notarial.La ley de garanta
mobiliaria no es una novedad en el derecho y tiene su principal
antecedente legislativo en la Sexta Conferencia Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado de la Organizacin de Estados
Americanos OEA CIDIP VI, en la cual se aprob la Ley Modelo
Interamericana sobre Garanta Mobiliarias el 08 de febrero del 2002,
por lo cual podemos concluir como acabamos de afirmar que no es una
novedad legislativa sino que es un tema que adquiere importancia en
los ltimos aos.
MARCO CONCEPTUALANTECEDENTES legislativosA) La Prenda en relacin
con la garanta mobiliaria.La prenda es un derecho real de garanta
que se constituye sobre bienes muebles. Por ello, el concepto de
garantas reales comprende a la prenda sobre aquellos bienes muebles
mencionados en el Artculo 886 del Cdigo Civil antes
citado.Caracteres.- La prenda es un derecho accesorio, indivisible,
especial y mobiliario. Estas caractersticas, con excepcin del
mobiliario, son iguales para la hipoteca. Por ello nos vamos a
referir solo del carcter mobiliario.Que, de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 1055 del Cdigo Civil Peruano, la prenda se
constituye sobre un bien mueble mediante entrega fsica o jurdica,
para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin. Antiguamente
se concibi la prenda como una figura que obligaba a la prdida de
posesin del bien por el deudor.Esta visin fue superada desde
finales del siglo pasado, cuando las necesidades de fomentar el
desarrollo del crdito dej en claro los inconvenientes de una
garanta como la prenda basada en la desposesin del bien por parte
del deudor, privndole de instrumentos tiles de produccin con los
cuales obtiene dinero para pagar sus deudas. Surge as la prenda sin
desplazamiento o prenda con entrega jurdica, para la cual la
publicidad registral es primordial.Es importante destacar que el
Artculo 1058 del Cdigo Civil establece dos requisitos para la
validez de la prenda: constitucin por el propietario y entrega del
bien. El primero, constitucin por el propietario, debe gravar el
bien quien sea su propietario o quien est autorizado legalmente. A
travs de esta disposicin, se pretende asegurar que las personas que
constituyan prenda tengan la libre disposicin de sus bienes o, en
caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizados al efecto.En
este ltimo caso, se exige la capacidad de disposicin, pues se est
ante un gravamen que lleva consigo la posibilidad de una enajenacin
del objeto en caso de impago de la obligacin garantizada. Lo
expuesto tiene su correlato en lo dispuesto en el artculo 156 del
Cdigo Civil peruano, el cual establece que para disponer de la
propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el
encargo conste en forma indubitable y por escritura publica, bajo
sancin de nulidad. El segundo la entrega del bien debe entregarse
fsica o jurdicamente al acreedor, a la persona designada por ste o
a la persona que sealen las partes.Por su parte, el artculo 1062
del CC exige que el documento en el que conste la prenda mencione
la obligacin principal y contenga una designacin detallada del bien
gravado. Esto trae a colacin lo dicho anteriormente que las
garantas reales son accesorias de una obligacin principal.Por su
parte, el Artculo 1059 del Cdigo Civil regula la entrega jurdica de
la prenda. Esta norma dispone que la entrega jurdica slo proceda en
el caso de bienes muebles registrados, operando los efectos
jurdicos de la prenda desde que dicho acto sea inscrito en el
registro respectivo. Sin embargo, si bien el tratamiento general de
la prenda est contenido en el Cdigo Civil, existen leyes especiales
que regulan diversos tipos de prenda, cada una de las cuales
establece reglas distintas sobre su constitucin, registro y
ejecucin.As tenemos que en el Per existen por lo menos 11 prendas
especiales: 1. Prenda de acciones, 2. Prenda de acciones
inmateriales, 3.Prenda comercial, 4. Prenda agrcola, 5. Prenda
industrial, 6. Prenda minera, 7.Prenda sobre derechos por cobrar,
8. Prenda global y flotante, 9. Prenda de motores, 10.Prenda de
derechos Inmateriales, 11. Prenda de Crditos. Como se puede
apreciar la institucin jurdica de la Prenda en el Per esta dispersa
por un lado la prenda general contemplado en el Cdigo Civil, por
otro lado la prenda especial con sus propias caractersticas,
constitucin, registro, ejecucin, trayendo consigo desorden y demora
en el trafico jurdico. Es por eso que urga su derogacin, por ello
se promulgo La Ley de Garanta Mobiliaria, que entrar en vigencia el
30 de Mayo del presente ao, y permitir la regulacin coherente en
sus cuatro etapas: constitucin, prioridad, publicidad, y ejecucin
de garantas sobre todo tipo de bienes muebles y garantizar de esta
manera la perfecta congruencia de las normas legales, que no se vio
en esta legislacin que esta por derogarse y que expresamos lneas
arriba.LA PRENDA A LO LARGO DE NUESTRA HISTORIAa.La prenda en el
Cdigo Civil de 1852En el Cdigo Civil de 1852, revesta las
siguientes caractersticas:La regla general era constituirla sobre
bienes propios, operando la constitucin sobre bienes ajenos
nicamente con consentimiento expreso del propietario. Asimismo, se
prohiba a las mujeres dar bienes en prenda, debido a que se
encontraban impedidas de disponer libremente de sus bienes.En caso
de que el deudor no otorgase la prenda luego de haberla pactado, el
acreedor poda exigir el cumplimiento de la obligacin principal.Esta
garanta se otorgaba mediante Escritura Pblica. En su defecto, el
acreedor la haca constar en el contrato principal. Se reconoca el
derecho de preferencia a favor del primer acreedor, frente a los
dems. El acreedor estaba facultado a conservar el dominio del bien,
cobrar al deudor los gastos de conservacin, empear el bien dado en
prenda, y venderlo judicialmente, luego de vencido el plazo. Sus
obligaciones eran: no usar el bien dado en prenda, conservar la
prenda como propia y devolver el bien una vez pagado el crdito o
cumplida la obligacin. Estaba prohibido el pacto comisorio.En caso
de prdida, el acreedor asuma la responsabilidad salvo en los casos
que demuestre que el bien no se perdi por su culpa. En el supuesto
de prdida por caso fortuito o accidente, el acreedor estaba
obligado a pagar el valor de la prenda si no tuvo justa causa para
demorar su devolucin.B. La prenda en el Cdigo Civil de 1936Era comn
a la prenda del Cdigo Civil con respecto a: 1) la obligacin de
entregar el bien al acreedor o la persona encargada de guardarlo,
2) su objetivo, que consista en garantizar el cumplimiento de
cualquier obligacin, 3) al derecho de preferencia, 4) a la venta
judicial del bien.A diferencia de la anterior, se permite 1) que la
afectacin del bien se realice por quien est autorizado legalmente,
2) que el bien contine en posesin del acreedor hasta que el deudor
cumpla con su obligacin, 3) cobrar los intereses que devengue el
bien consistente en crditos, as como el capital si la acreencia est
vencida, 4) derecho del acreedor de buena fe a pagarse con su valor
en caso de recibir bienes ajenos en garanta, salvo que se trate de
bienes robados o perdidos, 5) derecho a la sustitucin de la prenda
si el bien resultare ajeno, tenga vicio o sea insuficiente, o que o
el acreedor hubiere sido engaado, 6) derecho a cobrar los intereses
o dividendos que produzcan las acciones u obligaciones prendados,
7) la potestad del acreedor a ejercitar las acciones necesarias
para que el bien no se extinga, en caso de tratarse de un bien
prendado.c. La prenda en el Cdigo Civil de 1984En el Cdigo Civil de
1984 se encontraba legislado en el ttulo primero de la seccin
cuarta del Libro V (Derechos Reales).A diferencia de los
anteriores, este cdigo hace una enumeracin de los bienes que son
considerados muebles, y extiende esta garanta a todos los
accesorios del bien. Se acoge adems de la entrega fsica, la
posibilidad de la entrega jurdica del bien prendado, la misma que
requiere de su inscripcin en los Registros Pblicos. Se contempla la
existencia de prendas sucesivas, en garanta de varios crditos y de
varias personas, con aviso a los acreedores que ya tienen la misma
garanta.Otra innovacin la constituye el derecho a hacer suyos los
frutos imputndolos primero a los intereses y gastos y despus al
capital, si se da en prenda un bien fructfero, salvo pacto
contrario o disposicin especial de la ley.Se establece tambin la
obligacin de cuidar que el bien sea explotado con conocimiento del
propietario, si por su naturaleza el bien est destinado a ser
explotado. Asimismo, el acreedor puede disponer de los frutos para
la amortizacin de intereses, gastos y de capital.Si el bien se
pierde por culpa del depositario, ste debe sustituirla por otra de
la misma especie y calidad, o pagar su valor actual, a eleccin del
acreedor.B.4 La prenda en otros cuerpos normativosCon anterioridad
a la vigencia de esta Ley, este derecho real de garanta se
encontraba regulado por diversas instituciones, siendo ellas:El
Cdigo de Comercio, en sus artculos 315 al 319, que comprendan al
Contrato de Prenda como un contrato especial de comercio; la Ley
General de Minera, la Ley General de Industrias, la Ley de Prenda
Agrcola, la Ley de Bancos y la Ley 6565 del Registro Fiscal de
Venta a Plazos.1. Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria
(2003)Posteriormente, a travs de la Resolucin Ministerial N
188-2003-EF/10 13.5.2003, el MEF aprob el Anteproyecto de Ley de la
Garanta Mobiliaria (El Peruano 14.5.2003), el mismo que fue
elaborado por una Comisin designada mediante Resolucin Ministerial
N 410-2002-EF/10 del 4.10.2002.El Anteproyecto no contena
propiamente una Exposicin de Motivos que sustente las propuestas
normativas, por lo que puede considerarse que el documento
Facilitando el acceso al crdito mediante un sistema eficaz de
garantas reales cumplira tal funcin, dado que buscaba poner en
prctica sus propuestas en materia de garantas mobiliarias.En cuanto
a los aspectos registrales del Anteproyecto, el art. 28 sealaba que
eran actos inscribibles la garanta mobiliaria y los actos relativos
a su eficacia, modificacin o eventual cesin y las resoluciones
judiciales referidas ala garanta mobiliaria ; en su art. 29, el
contenido mnimo del asiento de inscripcin y que la inscripcin debe
hacerse mediante formulario registral (documento distinto al ttulo
constitutivo) (art. 30), cuya inscripcin determinar su constitucin
y oponibilidad; presumindose el conocimiento de su inscripcin, sin
admitirse prueba en contrario (art. 31); siendo que si existiera
discrepancia entre el asiento y el ttulo de garanta mobiliaria
prevalecer la primera (art. 33).Adems de aprobar las normas
reglamentarias correspondientes, la Superintendencia Nacional de
los Registros Pblicos (SUNARP) encargada de la administracin y
regulacin del Registro -, poda otorgarla en concesin a operadores
privados (art. 38), asegurando que los particulares puedan acceder
a l a travs de sus sistemas de cmputo; siendo que el Registro estar
conformado por una base de datos centralizada para todo el pas
(Registro pblico de la garanta mobiliaria) (art. 37).A propsito de
la calificacin registral, el artculo 34 del Anteproyecto sealaba
que, la inscripcin del formulario, que da lugar al asiento
correspondiente, no est condicionada a la comprobacin de la
propiedad del bien mueble afecto a la garanta mobiliaria ni a la
presentacin de documentos que certifiquen el pago de los tributos
de cualquier clase. Para dicha inscripcin es exigible slo la
presentacin del ttulo de la garanta y en el artculo 35 que, el
Registrador se limitar a trasladar la informacin contenida en el
formulario de inscripcin registral al asiento correspondiente en
base a los datos del Registro. El Registrador no evaluar la
legalidad del ttulo de la garanta mobiliaria, la validez de la
obligacin garantizada u otro aspecto relacionado con la garanta
mobiliaria.En este esquema normativo la calificacin registral se
reduca peligrosamente, lo que en nuestra opinin debilitaba el
sistema registral y la seguridad jurdica que se provee a los
usuarios, obligando al empleo de mecanismos complementarios que
encarecen la contratacin; dado que la intensidad de los efectos
jurdicos de las inscripciones se halla en relacin directa con el
tipo de calificacin que se realice.2. Proyecto de Ley N
6911/2003-CR (Registro Mobiliario de Garanta) y el Proyecto de Ley
N 9388/2003-PE (Sistema Integrado de Garanta Mobiliaria)Finalmente
y respecto de los Proyectos de Ley N 6911/2003-CR y N 9388/2003-PE
- que recogan muchas de las crticas y sugerencias dadas al
Anteproyecto de Ley de la Garanta Mobiliaria y que la modificaron
radicalmente -, la Comisin de Economa e Inteligencia Financiera del
Congreso emiti Dictamen recomendando la aprobacin del proyecto de
ley final con el texto sustitutorio que all apareca, lo que
efectivamente hizo la Comisin Permanente del Congreso y fue
finalmente promulgada por el Presidente de la Repblica.A diferencia
de lo que suceda con el Anteproyecto, el documento Facilitando el
acceso al crdito mediante un sistema eficaz de garantas reales no
podra cumplir la funcin de Exposicin de Motivos de la Ley N 28677
(LGM), dado que muchas de sus propuestas no fueron acogidas en esta
Ley, especialmente en materia registral.Considerando que la LGM
recogi ntegramente el texto sustitutorio propuesto por los
Proyectos de Ley N 6911/2003-CR y N 9388/2003-PE, los comentarios a
su contenido se realizarn a travs de la ley propiamente.3. La Ley
de la Garanta Mobiliaria (LGM)1.2.2 Marco Legal vigente de las
garantas mobiliariasEl Marco Legal de la Garanta Mobiliaria lo
constituye la Ley de Garanta Mobiliaria, en adelante (LGM), Ley N
28677, la cual consta de 56 artculos, 3 Captulos, V ttulos, 6
Disposiciones finales, y 7 Disposiciones transitorias.La
configuracin actual general de la LGM; al respecto debe decirse
que, la LGM unifica y simplifica la regulacin de las prendas
existentes, instaurando un rgimen legal nico, incorporando al
trfico jurdico todo tipo de bienes muebles al hacerlas susceptibles
de afectarse con garanta mobiliaria, sean bienes registrados o no
registrados, tangibles o intangibles, genricos o especficos,
fungibles, presentes o futuros (vehculos, construcciones
temporales, saldo de cuentas bancarias, participaciones, acciones,
etc.); amplindose as el universo de deudores y consecuentemente, de
acreedores garantizados.En cuanto al acreedor prendario, ste tiene
preferencia para el cobro de su deuda conforme a la fecha de su
inscripcin y el derecho de ejecutar el bien en caso de
incumplimiento, previo aviso notarial al deudor y su representante;
a su vez, el deudor garantizado tiene como obligacin entregar el
bien al acreedor garantizado para su venta; entre otros aspectos.De
otro lado, se agiliza y simplifica la constitucin de la garanta
mobiliaria, que deber hacerse a travs de contrato escrito donde se
otorgue adems poder especfico e irrevocable a un tercero para
realizar y formalizar la transferencia del bien (ejecucin).Respecto
a la ejecucin de la garanta que ser extrajudicial - en principio
,el precio de venta no ser menor a las 2/3 partes de su valor y
deber hacerse despus del tercer da de recibido el aviso y por un
plazo mximo de 60 das, en caso contrario, se har judicialmente,
pudiendo pactarse la adjudicacin del bien al acreedor (pacto
comisorio), no siendo factible suspenderse la venta, a menos que el
deudor cancele su deuda, en ese sentido, cualquier controversia ser
resuelta por el Juez en proceso sumarsimo sin suspenderse la venta,
bajo responsabilidad.Asimismo y dentro del terreno propiamente
registral, puede decirse que la LGM, adems de establecer un marco
normativo general de las garantas mobiliarias, busca preservar la
unidad y coherencia de la funcin registral que constituye la
finalidad del Sistema Nacional de los Registros Pblicos, creado por
la Ley N 26366; descartando la posibilidad de crear sistemas de
publicidad paralelos, pues ello significara una dualidad
perjudicial..En ese sentido, crea el Registro Mobiliario de
Contratos en el que se inscribirn las garantas que recaigan sobre
bienes muebles no registrados; unificndose as los registros de
contratos existentes (prenda industrial, prenda agraria, prenda
global y flotante, etc.), pero mantenindose los Registros Jurdicos
de Bienes existentes (Registro de Bienes Muebles, de Propiedad
Vehicular, al que se incorporarn el de Naves y Aeronaves, de
Embarcaciones Pesqueras y Buques).En esa misma lnea, se crea el
Sistema Integrado de Garantas y Contratos sobre Bienes Muebles, que
vincular la informacin contenida en el Registro Mobiliario de
Contratos con los Registros Jurdicos de Bienes existentes, que
permitir su acceso remoto en funcin al constituyente y se aprueba
el uso de formularios registrales como documento inscribible,
establecindose una calificacin atenuada de los mismos.
LA GARANTA MOBILIARIADEFINICIN Y ALCANCES.Concepto.Se puede
definir a la garanta mobiliaria como a aquel derecho real de
garanta por el cual un deudor asegura el cumplimiento de una
obligacin, mediante la entrega de un bien mueble al acreedor u otra
persona autorizada, pudiendo realizarse con o sin desplazamiento
del bien.El artculo 3 de la LGM, prescribe que la garanta
mobiliaria es la afectacin de un bien mueble mediante un acto
jurdico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligacin. La
garanta mobiliaria puede darse con o sin desposesin del bien. En
caso de desposesin, puede pactarse la entrega del bien mueble
afectado en garanta al acreedor garantizado o a un tercero
depositario. La garanta mobiliaria comprende, salvo pacto distinto,
la deuda principal, los interese, las comisiones, los gastos, las
primas de seguros pagadas por el acreedor garantizado, las costas y
costos procsales, los eventuales gastos de custodia y conservacin,
las penalidades la indemnizacin por daos y perjuicios y cualquier
otro concepto acordado por las partes, hasta el monto del gravamen
establecido en el acto jurdico constitutivo. Con respecto al pago
derivado de la ejecucin de garanta mobiliaria se imputara en el
orden que se estableci precedentemente.Sujetos intervinientesEl
artculo 2 de la LGM, expresa los trminos que se emplean, de los
cuales se advierte los sujetos que intervienen en la garanta
mobiliaria, tenemos al:Acreedor garantizado, es la persona en cuyo
favor se constituye la garanta mobiliaria o quien hubiese
adquirido, bajo cualquier titulo, la obligacin
garantizada.Adquiriente, es el tercero que por cualquier ttulo
adquiere un bien mueble afecto a la garanta
mobiliaria.Constituyente, la persona, sea el deudor o un tercero,
que constituye la garanta mobiliaria conforme a la ley.Depositario,
la persona natural o jurdica que custodia el bien mueble, materia
de la garanta mobiliaria.Deudor, la persona obligada al cumplimento
de la obligacin garantizada.
CONSTITUCINFormalidadEl artculo 17 de LGM, prescribe que la
relacin jurdica entre las partes derivada de la relacin de la
garanta mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante el
acto jurdico constitutivo unilateral debidamente otorgado con la
finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligacin. Para que la
garanta mobiliaria sea oponible frente a terceros debe estar
inscrita en el registro correspondiente.Con respecto a su
formalidad, se establece que el acto jurdico constitutivo constara
por escrito y podr instrumentarse por cualquier medio fehaciente
que deje constancia de la voluntad de quien lo otorga incluyendo el
tlex, telefax, correo electrnico, medios pticos o similares. Si
esta garanta mobiliaria se constituya por un tercero, no se
requerir el consentimiento del deudor.Garanta mobiliaria
preconstitudaLa ley autoriza a las partes a preconstituir una
garanta mobiliaria; esto es, a establecerla con anterioridad a la
existencia de una obligacin garantizada, o ante obligaciones
eventuales; sobre bienes ajenos aun no transferidos al
constituyente o sobre bienes futuros. En dicho caso, su eficacia
est sujeta a que el constituyente adquiera la propiedad de dicho
bien mueble, a que el bien mueble llegue a existir o a que se
contraiga una obligacin futura o eventual.PRELACINCon respecto a
otro acreedorEn la ley de garantas mobiliarias se permite al deudor
otorgar un mismo bien mueble como garantas de diferentes
obligaciones, lo que origina la existencia de varios acreedores. No
obstante, la preferencia que tienen los mismos para procurarse el
cobro y ejecutar la garanta, en su caso, se encuentra determinada
por la fecha de inscripcin en el Registro correspondiente. Esto
significa que, si un acreedor inscribe su garanta antes que otros,
ste se constituir en acreedor de primer rango, y los otros pasarn a
ser acreedores de segundo, tercer rango, etc.En cuanto a los
procedimientos de disolucin y liquidacin de empresas, el orden de
preferencia en el pago a los acreedores se rige segn el artculo 42,
Orden de preferencia, numeral 42.1 de la Ley N 27809, Ley General
del Sistema Concursal.Con respecto a la cesin de derechosLa nueva
ley de garantas mobiliarias establece que la inscripcin de la cesin
de derechos en el Registro correspondiente, ya sea en propiedad o
en garanta, otorga preferencia para su pago al cesionario desde la
fecha de tal inscripcin.La cesin inscrita en el Registro
correspondiente prevalece sobre la cesin notificada al deudor
cedido.La cesin de derechos, ya sea en propiedad o en garanta, no
es legalmente posible si ella est expresamente prohibida en el
respectivo ttulo.Con respecto a la responsabilidad del acreedor
cedente, el artculo 28 establece que el acreedor que habiendo
cedido un crdito recibe el pago del deudor cedido es responsable
civilmente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda.2.3.3 Con respecto a Ttulos ValoresLa ley de garantas
mobiliarias hace una excepcin sobre el derecho de preferencia
cuando concurran varios acreedores que tengan en comn haber
recibido un mismo bien garantizado consistente en un ttulo valor,
puesto que se aplicar lo dispuesto por la Ley de Ttulos
Valores.TRANSMISIN DEL ACTO JURDICO CONSTITUDO EN GARANTA
MOBILIARIAEn la presente ley se permite que el acto jurdico
constitutivo de la garanta mobiliaria sea transmisible por
cualquier forma permitida por la ley, para lo cual es necesario que
dicha transmisin sea inscrita en el Registro correspondiente, a fin
de que pueda producir efectos frente a terceros. En el caso de que
el referido acto sea transmisible por endoso, es aplicable lo
establecido en la Ley de Ttulos Valores.EXTINCIN DEL CRDITO
OTORGADO EN GARANTAEn el caso de un crdito otorgado en garanta
mobiliaria, su eventual extincin por medio distinto al pago no es
oponible al acreedor garantizado en cuyo favor se hubiere
constituido la garanta mobiliaria, salvo asentimiento de dicho
acreedor garantizado.INSCRIPCIN REGISTRALACTOS INSCRIBIBLES.Para
otorgar mayor garanta a los acreedores, la LGM prescribe que actos
sern inscritos en el Registro Mobiliario, siendo ellos:1. La
garanta mobiliaria a que se refiere esta Ley y los actos relativos
a su eficacia, modificacin o eventual cesin.2. Las resoluciones
judiciales, arbitrales o administrativas referidas a la garanta
mobiliaria regulada por esta Ley.3. Los actos jurdicos que a
continuacin se enumeran, para los efectos de su prelacin,
oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su forma, denominacin
o naturaleza, destinados a afectar bienes muebles o derechos de
toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o determinables,
sujetos o no a modalidad, incluyendo:a. cesin de derechos;b.
fideicomisos;c. arrendamiento;d. arrendamiento financiero;e.
contratos de consignacin;f. medidas cautelares;g. contratos
preparatorios;h. contratos de opcin; e,i. otros actos jurdicos en
los que se afecten bienes muebles.Cuando los actos inscribibles a
los que se refiere este artculo recaigan sobre bienes muebles
registrados en un Registro Jurdico de Bienes, estos se inscribirn
en la correspondiente partida registral. En caso contrario, se
inscribirn en el Registro Mobiliario de Contratos.Los actos
inscribibles referidos a bienes muebles futuros sern inscritos en
el Registro Mobiliario de Contratos y permanecern all luego de que
dejen de serlo, a excepcin de los bienes muebles ciertos que deban
ser registrados en un Registro Jurdico de Bienes, cuyos actos ya
inscritos sern trasladados al registro correspondiente.3.2 LOS
EFECTOS DE LA INSCRIPCIN.Los efectos de la inscripcin se computan a
partir de la fecha en que sta fue efectuada directamente o a partir
de de la fecha que se anot preventivamente (siempre que haya sido
subsanada posteriormente), momento a partir del cual tal inscripcin
goza de oponibilidad frente a terceros.En concordancia con lo
establecido en el Sistema de los Registros Pblicos, la inscripcin
en el Registro correspondiente se presume conocida, sin admitirse
prueba en contrario. Esta presuncin de conocimiento as como la
presuncin de veracidad de la informacin otorgada a los Registros
Pblicos acarrea las siguientes consecuencias:La responsabilidad
penal as como por los daos ocasionados por quien intencionalmente
solicite la inscripcin de un formulario de inscripcin consignando
informacin diferente a la del ttulo constitutivo del acto
inscribible o que no corresponda a la realidad.Si existiese
discrepancia entre el acto jurdico inscribible y la informacin en
el asiento electrnico, prevalecer frente a terceros la informacin
contenida en este ltimo.El domicilio de acreedor garantizado, el
deudor, y en su caso, del constituyente, ser el que aparezca
consignado en el asiento electrnico para efectos de toda
notificacin derivada de lo dispuesto en la presente Ley. Las partes
podrn modificar su domicilio pero dicha modificacin deber constar
en el asiento electrnico correspondiente conforme al procedimiento
que establezca la SUNARP.Asimismo, ser obligatoria la suscripcin de
un formulario de cancelacin de inscripcin luego de cumplida la
obligacin garantizada, pudiendo el constituyente a exigirlo al
acreedor garantizado. Si el acreedor garantizado se negare a
suscribir el formulario de cancelacin de inscripcin dentro de los
diez das siguientes a la extincin de la obligacin garantizada, el
constituyente o el deudor podr recurrir al mecanismo pactado o, a
falta de ste, al Juez, sin perjuicio de la responsabilidad civil
del acreedor garantizado. El Juez tramitar esta pretensin como
proceso sumarsimo.Plazo de validezLa inscripcin en el Registro
correspondiente tiene vigencia por el plazo consignado en el
formulario de inscripcin.Cancelacin del asiento electrnico:Se
cancelar el asiento electrnico de los actos inscribibles cuando:1.
Lo disponga una resolucin judicial.2. Haya transcurrido el plazo de
la vigencia de la garanta mobiliaria, salvo renovacin solicitada
por el acreedor garantizado antes de la fecha de vencimiento.3.
Cuando as lo solicite expresamente el acreedor garantizado.En el
caso del inciso 2, se proceder a la cancelacin por la sola
verificacin del transcurso del plazo de la vigencia de la garanta
mobiliaria u otro acto inscribible.REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS
Y SISTEMA INTEGRADO DE GARANTAS Y CONTRATOSSobre el registro
mobiliario de contratos y el sistema integrado de garantas y
contratos, la Ley N 28677 -Ley de la Garanta Mobiliaria-, lo regula
al detalle en sus artculos del 42 a 46.Segn sta, en el Registro
Mobiliario de Contratos se inscribirn las garantas y sus
modificaciones posteriores. Este registro reemplazar y eliminar a
los actuales 16 registros prendarios existentes, y estar conformado
por una nica base de datos centralizada para todo el pas, la cual
ser administrada y regulada por la Sunarp. En efecto, la LGM ha
autorizado la creacin del Sistema Integrado de Garantas y Contratos
sobre Bienes Muebles el cual, a travs del sistema de ndices de
bsqueda, que ser diseado por la Sunarp, permitir al pblico en
general acceder a todos los asientos electrnicos que registren
actos inscritos, otorgados por una misma persona tanto en el
Registro Mobiliario de Contratos como en todos los Registros de
Bienes.EL ACTO CONSTITUTIVO ES EL FORMULARIO DEINSCRIPCINART.17
Artculo 17.- Constitucin. La relacin jurdica entre las partes
derivada de la garanta mobiliaria sobre el bien mueble seconstituye
mediante acto jurdico constitutivo unilateral o plurilateral,
debidamente otorgado con la finalidad de asegurar elcumplimiento de
una obligacin. Para que la garanta mobiliaria sea oponible frente a
terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente.El acto
jurdico constitutivo constar por escrito y podr instrumentarse por
cualquier medio fehaciente que deje constancia de la voluntad de
quien lo otorga, incluyendo el tlex, telefax, intercambio
electrnico de datos, correo electrnico y medios pticos o similares,
de conformidad con la Ley N 27269 Ley de firmas y Certificados
Digitales, el Decreto Supremo N 019-2002-]USReglamento de la Ley de
Firmas y Certificados Digitales y las dems normas aplicables en
esta materia. Cuando la garantamobiliaria se constituya por un
tercero, no se requiera del consentimiento del deudor.
Por la Ley N 28677 Ley de la Garanta Mobiliaria se regularon
rodas las garantasmobiliarias y a pesar que sus mentores siempre
han manifestado que el acto constitutivo no requiere de forma
alguna, que basta la manifestacin de voluntad del constituyente
(acto unilateral) o la voluntad concertada de las partes (acto
plurilateral), que su voluntad era la de eliminar toda formalidad;
lo cierto es que no lo hicieron.El artculo 17 de dicha Ley
establece que el acto constitutivo de la garanta mobiliariatiene
que ser debidamente otorgado5, queda claro, entonces, que para la
Ley hay una forma debida, una forma necesaria, es decir que s
existe formalidad establecida por la Ley. Ms adelante seala
expresamente que se sujeta a la forma escrita cuando dice en su
tercer prrafo que constar por escrito. Quiere decir que no puede
ser verbal, que slo se acepta la forma escrita.Pero no se queda
all, a continuacin agrega que la instrumentacin de la
garantamobiliaria debe hacerse por medio fehaciente que deje
constancia de la voluntad de quien lo otorga; esto es, que la forma
escrita debe reunir dos requisitos:a) que sea fehaciente; b) que
conste la voluntad del otorgante.Hasta aqu queda meridianamente
claro que e! acto constitutivo SI requiere de forma: la forma
escrita, ninguna otra es vlida; y, que la manifestacin de voluntad
debe ser comprobada.Nada obsta a lo dicho la enumeracin de
instrumentos que se hace en el prrafosiguiente de dicho artculo,
porque es solamente eso, una enumeracin; con mayor razn cuando el
artculo 19 inciso l. establece como requisito esencial (requisito
mnimo dice la Ley) que el instrumento contenga la firma escrita del
constituyente o su firma electrnica conforme a la Ley N 27269.Para
mayor precisin seala el ltimo prrafo del artculo 19 que toda esta
informacin esencial para que exista como acto constitutivo debe (no
dice puede, no da opciones, dice debe, as, en imperativo) constar
en un instrumento especfico y slo en uno:el Formulario de
InscripcinEsto es que la Ley (estoy seguro que no sus mentores
porque ellos queran otra cosa)identifica al acto constitutivo con
una forma especfica: e! Formulario de Inscripcin, porque es all
bajo esa forma, donde debe constar el acto constitutivo, el
instrumento que debe contener la informacin mnima.Si quisiramos
forzar una interpretacin a favor de los informales del
derechopodramos decir que a lo que se refiere este prrafo es que en
el Formulario de Inscripcin no puede faltar esta informacin
esencial, pero eso no significa que e! Formulario de Inscripcin y
el acto constitutivo sean lo mismo porque aquel est destinado a ser
el ttulo que se presente en e! registro y ste es el acto jurdico,
es e! acto constitutivo, es la relacin contractual entre las partes
y puede hacerse de la forma que ellas mejor estimen por
conveniente, porque en la enumeracin hecha por e!3er. prrafo del
referido artculo 17 se comprende al tlex, e! telefax, intercambio
electrnico de datos y otros medios que no son el Formulario
deInscripcin.Pero si esto fuera as qu hace este prrafo del artculo
19 en el Captulo II sobre Constitucin de la Garanta? Obviamente su
ubicacin regula el acto constitutivo pues a este acto se refiere
todo el Captulo II.Nadie podra decir que la enumeracin hecha por la
Ley se refiere slo al actoconstitutivo y no al Formulario de
Inscripcin, porque paralelamente e! artculo 35 de la Ley define que
ste puede extenderse en medios electrnicos, como lo hace el acto
constitutivo, y que la SUNARP est autorizada para utilizar medios
electrnicos; lo que quiere decir que se trata de lo mismo, que est
en la misma lnea de pensamiento, que se refiere a las mismas
cosas.En consecuencia, cuando la Ley dispone que debe constar en el
Formulario deInscripcin, se est refiriendo al acto constitutivo, a
la forma necesaria que requiere el acto constitutivo.
En consecuencia, cuando la Ley dispone que debe constar en el
Formulario deInscripcin, se est refiriendo al acto constitutivo, a
la forma necesaria que requiere el acto constitutivo.Siendo esto
as, todas las garantas mobiliarias son formales y se
constituyenmediante el Formulario de Inscripcin.De todo lo cual
queda claro que el acto constitutivo se hace en el Formulario
deInscripcin y, en consecuencia que, el acto constitutivo es el
Formulario de Inscripcin es el acto constitutivo; son indisolubles,
inseparables, por mandato imperativo de la Ley.No es cosa distinta
ni puede drsele trato diferente, excepcional u especial a la
garanta sobre el dinero porque el artculo 4 de la Ley cuando
establece cuales son los bienes comprendidos en sta en su inciso 6.
seala al saldo de cuentas bancarias, depsitos bancarios, cuentas de
ahorro o certificados de depsito a plazo en bancos u otras
entidades financieras y por si fuera poco, para que nada se le
escape en e! inciso 22. comprende En general, todos los bienes
muebles, registrados o no registrados (...)>>. Por lo tanto
la garanta mobiliaria sobre el dinero sigue la misma suerte que las
dems garantas mobiliarias, esto es,que se constituyen mediante el
Formulario de Inscripcin y de ninguna otra forma.El acto jurdico
constitutivo de la garanta mobiliaria deber contener como mnimo:1.
Los datos que permitan la identificacin, incluyendo el domicilio,
del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, ascorno
la firma escrita o electrnica cuando menos del primero.(...)
Toda la informacin que antecede deber constar en el formulario
de inscripcin correspondiente.Artculo 34.- Formulario de
Inscripcin.- Para la inscripcin de los actos sealados en el artculo
32 de lanpresente Ley en el Registro correspondiente, aprobada por
la SUNARP suscrito por los otorgantes del acto, en donde conste la
informacin sealada en el artculo 19. Dicho Formulario tendr carcter
de declaracin jurada y deber estar certificado por un notario
pblico.- Los Formularios de Inscripcin debern incluir la
posibilidad de incorporar uno o ms actos inscribibles o bienes
objeto de garanta mobiliaria.- En la certificacin a la que se
refiere el prrafo anterior, el notario pblico verificar bajo
responsabilidad, la identidad y capacidad de los suscriptores.
Tratndose de garantas mobiliarias, deber verificar adems que el
Formulario de Inscripcin est completo, cumpliendo con todos los
requisitos sealados en el artculo 19 de la presente Ley. En el caso
de los dems actos inscribibles, verificar el cumplimiento de los
requisitos que la SUNARP establezca para tal efecto. La
certificacin no supone la evaluacin de la legalidad ni de la
validez de la garanta o del acto inscribible.- El Formulario de
Inscripcin se extender y certificar por 10 menos en duplicado. Un
ejemplar del mismo quedar en poder del notario, quien lo, guardar y
custodiar, pudiendo expedir traslados del mismo con valor legal.
Otro ejemplar ser destinado al archivo del Registro
correspondiente.AnlisisEL FORMULARIO DE INSCRIPCIN ES UN
INSTRUMENTO PROTOCOLARCuando e! artculo 340 de la Ley de la Garanta
Mobiliaria7 establece que e!Formulario de Inscripcin deber estar
certificado por un notario pblico lo que realmente dice es que se
trata de un instrumento notarial, de un nuevo instrumento notarial
(ms all de la denominacin que se le d) y que por tal razn, debe ser
hecho (redactado es el trmino exacto que usa la Ley del Notariado)
por el Notario conforme lo dispone e! artculo 2 de la Ley de!
Notariado.No se trata, entonces, de un formulario que se da hecho
al Notario slo para que llenelo que falta y lo firme; si no de un
instrumento que el Notario hace en su integridad, desde el
principio y hasta el fin.Y como el Notario slo hace dos clases de
instrumentos: los protocolares y losExtraprotocolares, los mismos
que estn claramente definidos en la Ley del Notariado, es necesario
encontrar cul de los dos instrumentos es al que se refiere la Ley
de la Garanta Mobiliaria.La definicin de este tema es estructural
porque afecta a la validez del instrumento: siel Notario toma un
formulario que ya est impreso y slo completa los vacos, no
estcumpliendo con extender el instrumento y por lo tanto no tendr
la calidad de instrumentopblico notarial protocolar, podra ser
extraprotocolar, pero nunca protocolar.Toda duda desaparece cuando
leemos el ltimo prrafo del referido artculo 340 por elcual se
establece que un ejemplar del mismo quedar en poder del notario,
quien lo guardar y custodiar, pudiendo expedir traslados del mismo
con valor legal. Esta disposicin es, en buena cuenta, la aplicacin
del principio de matricidad del instrumento pblico notarial
definido as en el artculo 25 de la Ley del Notariado y por lo tanto
no hay duda que se trata de un instrumento protocolar.As es como
debe entenderse y as es como el IX Congreso del Notariado Peruanos
lo entendi cuando se discuti sobre este tema en particular. Para
mayor claridad en e! Congreso se concluy que no se trata de una
protocolizacin, esto que el Formulario de Inscripcin no se hace
extraprotocolarmente para luego ser incorporado dicho instrumento
al protocolo del Notario, si no que se trata (ms all del nombre que
se le ponga) de un nuevo instrumento notarial denominado Formulario
de Inscripcin, el mismo que se extiende directamente en su
protocolo, bajo las disposiciones de la Ley del Notariado y de esta
Ley. All tambin se aprobaron los modelos base de! Formulario de
Inscripcin como instrumento notarial protocolar, respetando los
campos de la informacin que segn el reglamento de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos debe tener, los
mismos que pueden ser adecuados para cada uno de los casos
particulares que se presenten.
8 El Congreso de Notarios realizado en lea los primeros das de
julio del presente ao acord unnimemente, lo siguiente: ,(Tema:Ley
de la Garanta Mobiliaria".- Considerando: Que, la Ley de la Garanta
Mobiliaria, Ley 28677, establece las normas para regularLa garanta
mobiliaria con la finalidad de asegurar obligaciones de toda
naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables,
sujetas o no a modalidad; Que, en el artculo 34, de la referida
Ley, establece que el denominado "formulario de Inscripcin,
suscrito por los otorgantes, con carcter de declaracin jurada y con
certificacin del notario- de fe de identidad y capacidad, de los
otorgantes, tiene mrito suficiente para la inscripcin de los actos
registrales; Que, e! Decreto Supremo N O 12-2006-]US, establece las
normas para el ejercicio de la funcin notarial en la formalizacin
de los actos previsto en la Ley de Garanta Mobiliaria y seala que
el instrumento pblico notarial, creado por la referida Ley 28677,
se extender en el Registro Especial denominado: Registro Notarial
de Garantas y otras afectaciones sobre bienes muebles.- Que, para
una mejor aplicacin de la Ley de la Garanta Mobiliaria, y sus
normas reglamentarias aprobadas por Decreto Supremo No O
12-2006-]US, es necesario establecer criterios que uniformicen el
ejercicio de la funcin notarial sobre el particular, El IX Congreso
del Notariado Peruano, adopta las siguientes conclusiones: 1.- El
documento denominado Formulario de Inscripcin, creado por la Ley
28677, Ley de la Garanta Mobiliaria; es un nuevo instrumento pblico
notarial y por tanto, es extendido ntegramente por el Notario, con
sujecin a lo dispuesto en el Reglamento, Decreto Supremo No
012-2006-]US. 2.- Es un instrumento protocolar, no es una
protocolizacin, por no estar previsto en el artculo 64 de la Ley
del Notariado; tampoco es un documento privado con firma
legalizada; porque carece de la fe de capacidad que se exige en la
Ley de la Garanta Mobiliaria. 3.- Se debe extender en el "Registro
Notarial de Garantas y otras afectaciones sobre bienes muebles, por
ser un instrumento protocolar. 4.- La estructura de datos del
instrumento notarial, se adecua a los requisitos establecidos en la
Ley del Notariado, sin espacios en blanco. 5.- Aprobar los modelos
base del instrumento pblico notarial protocolar, para la aplicacin
de la Ley de la Garanta Mobiliaria.- Ica, julio de 2006.
Como para que no pudiera existir duda alguna sobre este
particular e! D .S. N 012-2006- JUS9 establece las normas para el
ejercicio de la funcin notarial en la formalizacin de actos
previstos en la Ley de la Garanta Mobiliaria. All, considerando que
el denominado Formulario de inscripcin constituye un nuevo
instrumento notarial protocolar, en la medida que debe formar parte
del archivo del Notario Pblico y ser susceptible de expedicin de
traslados instrumentales con e! mismo valor legal, tal como lo
establece el artculo 25 del Decreto Ley 26002 - Ley del Notariado,
que dispone que son instrumentos protocolares aquellos que el
Notario incorpora al protocolo notarial, los que debe conservar,
expidiendo los traslados que la ley determina decreta que: Artculo
1.- Formulario de inscripcin.- En aplicacin del artculo34 de la Ley
28677 -Ley de la Garanta Mobiliaria, el instrumento notarial
protocolar denominado: Formulario de inscripcin se sujetar a las
siguientesdisposiciones especiales... y a continuacin establece las
reglas aplicables para el caso, dentro de las cuales desaparece la
calificacin diferenciada que el Reglamento daba a ambos
instrumentos notariales (plena y atenuada), porque no hay razn
alguna para que exista dos formas de calificar a una misma clase de
instrumentos.De todo lo dicho queda meridianamente claro que el
denominado Formulario deInscripcin:1. Es un instrumento notarial,
en consecuencia, hecho por el Notario; y,2. Se extiende en el
protocolo del Notario, en consecuencia, es un instrumento
protocolar.Fuera de toda discusin est el hecho que el rgimen
general de acceso al registro es la escritura pblica por ser el
instrumento pblico a que se refiere e! artculo 2010 del Cdigo
Civil.
EL LTIMO INTENTO DE LA INFORMALIDADFinalmente, hay quienes
intentan mantener la excepcin derogada mediante un nuevoargumento.
Alegan que el acto constitutivo de la garanta mobiliaria es en
realidad un Contrato privado en e! que los firmantes solicitan al
Notario slo la legalizacin delas firmas, no la extensin del
Formulario de Inscripcin; es decir, que no recurren a la Ley de la
Garanta Mobiliaria o a la Ley de Banca como argumento legal (porque
no pueden hacerlo como ya se ha explicado anteriormente), si no al
artculo 106 de la Ley del NotariadoConsecuentemente, concluyen, el
Notario no puede negarse a prestar sus servicios,debe legalizar el
contrato privado, sin importarle el uso que se le d posteriormente,
porque no es de su incumbencia y si se presenta el documento
privado al registro y se inscribe, es problema del registro y del
registrador, pero no del Notario.Es este un argumento vlido? Puede
el Notario, cerrando los ojos, legalizar lasfirmas en la
constitucin de una garanta mobiliaria como si no fuera tal, como si
se tratase de un documento privado, bajo el argumento que se trata
del acto constitutivo, sin importarle su uso posterior?La respuesta
en negativa: No se puede cerrar los ojos y alegremente legalizar
lasfirmas, por tres razones:
PRIMERA.- EL ACTO CONSTITUTIVO ES FORMAL, SLO SE HACE EN
ELFORMULARIO DE INSCRIPCINConforme se ha explicado ampliamente toda
la informacin del acto constitutivodeber constar en el Formulario
de Inscripcin por as disponerlo la Ley en e! Captulo
II.-Constitucin de la Garanta Mobiliaria; esto quiere decir, que el
acto constitutivo no es un acto jurdico distinto, no es un acto
jurdico sin forma, por e! contrario, es un acto constitutivo
formal. Ms an, la forma prescrita es el Formulario de Inscripcin y
ste es un instrumento notarial de carcter protocolar ni siquiera
extraprotocolar, es decir que lo hace el Notario en su registro y
no las partes fuera del protocolo notarial.El Formulario de
Inscripcin es el acto constitutivo y el acto constitutivo es
elFormulario de Inscripcin.Siendo esto as, e! Notario no puede
ignorar la forma prescrita por la Ley.No nos corresponde, para el
caso, sustituimos a los contratantes y discutir si el actojurdico
es vlido o no, si se puede hacer por contrato privado o no, si est
expresamente prevista la sancin de nulidad o no. El Notario hace
instrumentos que dan fe, en consecuencia, sus instrumentos,
incluidas las legalizaciones, no pueden estar ni dar lugar a la
duda o a la incertidumbre, el Notario otorga seguridad jurdica a
toda la sociedad, y por lo tanto su actuacin debe estar ms all de
toda duda.Simplemente debemos respetar la forma prescrita, porque
esa y no otra es nuestrafuncin y por lo tanto no podemos legalizar
firmas en un acto constitutivo que no conste en el Formulario de
Inscripcin.El Notario no puede ser permisible, para no decir
cmplice, y legalizar firmas en uninstrumento privado que por una va
indirecta incumpla la forma directamente prescrita por la Ley.Por
tanto, no se puede legalizar la firma, en estos casos, bajo
responsabilidadfuncional, por lo menos.
SEGUNDA.- EN CASO DE DUDA, ABSTENTEUno de los principios
fundamentales que rigen la actividad del Notario es e! siguiente:En
caso de duda, abstente Y si a pesar de todo lo anteriormente
expuesto, algn Notario tuviera duda de si se puede o no legalizar
la firma en un documento privado constitutivo de garanta
mobiliaria, debe abstenerse de hacerla.Todos conocemos este
principio muy bien y por lo tanto no necesito extenderme en
laexplicacin de! mismo.
TERCERA.-Finalmente debemos contestar la pregunta que se hizo en
el prlogo Puede e! Notario en va directa o en va indirecta fomentar
o siquiera permitir la informalidad? Puede el Notario buscar
argumentos que favorezcan la informalidad? Puede el Notario tolerar
que se eje de lado al instrumento notarial? No va a defender al
instrumento protocolar, con mayor razn cuando la Ley expresamente
lo establece? Va a buscar argumentos en la propia Ley del Notariado
para dejar de lado al instrumento protocolar? Puede e! Notario
atentar contra el sistema, atentar contra la seguridad jurdica,
atentar contra la sociedad?Desde el punto de vista de la tica, la
respuesta tambin es NO, no puede permitir que una cosa as ocurra y
menos favorecerla, por accin o por inaccin.Tenemos un compromiso
con la sociedad, debemos darle seguridad jurdica y por lotanto no
podemos legalizar firmas para hacer creer a los contratantes que
han celebrado un contrato de garanta mobiliaria cuando no se ha
respetado la forma expresamente prevista por la Ley.Y si aguzando
la imaginacin los informales del derecho pusieran un sello enormeal
contrato privado diciendo que es slo para uso interno e, inclusive,
prohibiendo su uso para otros fines, podra el Notario prestarse a
legalizar slo las firmas y no el insrrumentos?De ninguna manera
podra un Notario hacerlo, por las mismas tres razones
antesexpuestas y porque ningn sello podr impedir que posteriormente
el poseedor delinstrumento le d el uso que estime por conveniente,
porque podr presentarlo al registro, legalizar copias, presentarlo
judicialmente o hacer todas las dems etcteras que se le ocurra.
CONCLUSIONESDe todo lo dicho se concluye que:1. La Ley de la
Garanta Mobiliaria es la nica Ley que rige este tipo de garantas.2.
Todo rgimen excepcional para la constitucin de la garanta
mobiliaria est derogado, incluyendo la Ley de Bancos, en cuanto a
este tipo de garanta se refiera, sea por el fondo o sea por la
forma.3. El acto constitutivo de la garanta mobiliaria es formal.4.
La forma necesaria es el Formulario de Inscripcin.5. El Formulario
de Inscripcin, ms all de la denominacin que se le d, es un
instrumento notarial y por lo tanto lo hace el Notario conforme a
la Ley del Notariado y a esta Ley.6. Dentro de los instrumentos
notariales, el Formulario de Inscripcin es un instrumento
protocolar.7. Una norma de mnima jerarqua, como es una Resolucin de
la Superintendente de los Registros Pblicos no puede establecer ni
restablecer un rgimen excepcional derogado por la Ley de la Garanta
Mobiliaria.8. Quien aplique la Resolucin de la Superintendencia
prefirindola a la Ley, no slo est actuando con voluntad y
conocimiento de lo que hace, es decir con dolo, sino incurriendo en
responsabilidad. No se trata de hacer un control difuso si no tan
slo de la aplicacin de la pirmide de Kelsen, que ningn Abogado
puede desconocer.9. El Notario no puede legalizar la firma de los
contratantes en un documento privado de constitucin de garanta
mobiliaria.10. Le escritura pblica sigue siendo el instrumento
pblico por excelencia para la inscripcin en el registro, por as
establecerlo el vigente artculo 2010 del Cdigo Civil, como norma
general.
A los tres meses de la vigencia de la Ley, fue promulgado el
Decreto Supremo No. 012-2006-JUS que tal y conforme se mencion en
su promulgacin, se Establecen normas para el ejercicio de la funcin
notarial en la formalizacin de actos previstos en la Ley de Garanta
Mobiliaria y en el saneamiento de tracto sucesivo interrumpido de
bienes muebles. Desde el punto de vista constitucional, sta norma
podra ser cuestionada por cuanto por va de una norma reglamentaria
se ha modificado la Ley de Garanta Mobiliaria y se pretende
modificar la Ley del Notariado, lo que en respeto de la jerarqua de
las normas, no resulta vlido, pero la necesidad de poner en marcha
el nuevo sistema de garantas mobiliarias que se paraliz en lugar de
agilizarse como se pretenda, motiv que aceptramos la aplicacin de
sus disposiciones.
El Decreto Supremo 012-2006 en lo que respecta a la actuacin
notarial en la constitucin de la garanta mobiliaria ha establecido
lo siguiente:
1. Reconoce la existencia de un instrumento notarial protocolar
denominado: Formulario de Inscripcin. No podemos dejar de
sorprendernos de tal afirmacin, ahora resulta ser que el Formulario
de Inscripcin que nace en oposicin al instrumento notarial,
adquiere la categora de instrumento notarial protocolar.1. Crea el
registro especial denominado Registro Notarial de garantas y otras
afectaciones sobre bienes muebles. Con esto permite que forme parte
del Protocolo Notarial la extensin de este nuevo instrumento
notarial y permite los traslados correspondientes.1. Regula la
solicitud de protocolizacin indicando que el requerimiento es
simple, entindase sin formalidades, y puede hacerlo cualquiera de
las partes interesadas en su otorgamiento. 1. Respecto a las
formalidades de la extensin de los instrumentos notariales a ser
incorporados en el Registro Notarial de garantas y otras
afectaciones sobre bienes muebles establece que debe respetarse la
estructura de datos de los Formularios aprobados por la SUNARP,
pudiendo contener, adicionalmente, los pactos especiales que
acuerden las partes contratantes. Una vez ms el legislador sigue
indeciso, cuando ya nos pareca que estaba aceptando las
formalidades reconocidas en la Ley del Notariado para la
formalizacin de la garanta mobiliaria, regresa a la vigencia del
Formulario Registral, complicando la actuacin notarial exigindole
que se mantenga en el instrumento protocolar la estructura del
Formulario Registral, aunque su reconocimiento a la incorporacin de
los pactos especiales demuestra que no puede negar que resulta en
muchos casos insuficiente para los contratantes el contenido del
Formulario Registral. 1. Finalmente respecto de los traslados
instrumentales reconoce la aplicacin del artculo 82 de la Ley del
Notariado respecto a los traslados del nuevo registro creado por
esta Ley.
Es importante mencionar que sta misma norma se ha visto obligada
a reconocer que los pactos especiales que pudiera contener el
contrato de garanta mobiliaria no pueden ser calificados por el
registrador en este sistema, limitndose a lo que sea necesario para
adecuar el instrumento notarial con el antecedente registral o
completar el tracto sucesivo, sin que ello implique la evaluacin
del acto constitutivo o generador del acto inscribible
Requisitos de validez
Esta Ley establece requisitos estandarizados y flexibles para la
constitucin de cualquier tipo de garanta mobiliaria, teniendo como
meta la reduccin drstica de los actuales costos de transaccin. As,
tenemos que:- El acto jurdico constitutivo constar por escrito y
podr instrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje
constancia de la voluntad de quien lo otorga, incluyendo el tlex,
telefax, intercambio electrnico de datos, correo electrnico y
medios pticos o similares, conforme a la Ley de Firmas y
Certificados Digitales, su Reglamento y dems normas aplicables; -
Cuando se afecte en garanta mobiliaria ttulos valores o valores
representados mediante anotaciones en cuenta, la garanta mobiliaria
se constituir de acuerdo con lo dispuesto por la ley de la materia.
La presente ley se aplicar supletoriamente en lo que sea
pertinente; - El acto jurdico constitutivo de la garanta mobiliaria
deber contener como mnimo: Informacin que permita identificar al
acreedor garantizado, al deudor, al depositario y a los
representantes de las partes intervinientes; En caso de bienes no
registrados, la declaracin jurada del constituyente sobre su
condicin de propietario del bien mueble afectado en garanta
mobiliaria; El valor del bien mueble afectado en garanta y el monto
determinado o determinable del gravamen; Informacin sobre el bien
mueble afectado en garanta y sobre la obligacin garantizada; La
fecha cierta del acto jurdico constitutivo y el plazo de vigencia
de la garanta mobiliaria; La forma y condiciones de la ejecucin del
bien mueble afectado en garanta mobiliaria; y, La indicacin de los
datos de inscripcin del bien mueble en un Registro Jurdico de
Bienes, cuando corresponda. Asimismo, se establecen disposiciones
referentes a la pre constitucin de una garanta mobiliaria:
condiciones, eficacia, prelacin y su falta de
perfeccionamiento..
La garanta mobiliaria se inscribir en el RMC o en el Registro
Jurdico de Bienes cuando corresponda, con arreglo al artculo 33 de
la Ley, en mrito del formulario o ttulo respectivoTratndose de
constitucin unilateral de garanta ser suficiente la intervencin del
deudor debiendo indicarse en el asiento, adems:a) En el caso de
personas naturales: el nombre del acreedor y su documento oficial
de identidad, y de ser el caso, el nombre de su apoderado o
representante legal.b) En el caso de personas jurdicas: la
denominacin o razn social, R.U.C y partida registral cuando se
encuentre inscrita, as como el nombre y datos de su
representante..
Oponibilidad
La garanta mobiliaria tendr la extensin, en cuanto al bien
mueble afectado, que las partes convengan. A falta de pacto la
garanta mobiliaria afectar el bien mueble, sus partes integrantes y
accesorios existentes al tiempo de la ejecucin y, eventualmente, el
precio de la enajenacin, el nuevo bien mueble que resulte de la
transformacin del bien mueble afectado en garanta mobiliaria, la
indemnizacin del seguro que se hubiese contratado y la
justipreciada en el caso de la expropiacinEl incumplimiento de la
obligacin garantizada otorga al acreedor garantizado el derecho a
adquirir la posesin y, en su caso, retener el bien mueble afectado
en garanta mobiliaria. El acreedor garantizado tendr el derecho de
vender dicho bien mueble para el pago de la obligacin
garantizada.Para que la garanta mobiliaria sea oponible frente a
terceros debe estar inscrita en el Registro correspondiente.El
ingreso al registro de la constitucin de las garantas mobiliarias
es el nico requisito para obtener los derechos deoponibilidady
prioridad que evidentemente todo acreedor pretende otorgar un
crdito con garanta mobiliaria.Existen diversos comentarios
publicados con respecto al segundo de los temas referido a la
ineficacia de lasobrevaloracindel ingreso al Registro para el
reconocimiento y otorgamiento de los derechos de la garanta
mobiliaria, siendo importante resaltar para el objeto de ste
trabajo que en esta carrera simplificada por acceder a los
registros, el legislador ha dejado de lado las seguridades que
implican la calificacin de la legalidad, capacidad y veracidad del
acto que constituye la garanta a ser amparada por las bondades de
los efectos de la inscripcin, que adems se ha antepuesto a la
comunicacin al acreedor, antes regulada como requisito de validez
por el Cdigo Civil y por otras normas especficas, en los casos de
algunas garantas como son entre otras la cesin de
crditos.Consideramos que adicionalmente a los fundamentos y
justificaciones detalladas en el Anteproyecto de la Ley de Garantas
Mobiliarias, y otros documentos del sector econmico, es necesario
tener en cuenta existe una estrecha motivacin entre la Ley de
Garantas Mobiliarias y los encargos para lasAmricasdel Banco
Mundial para cumplir con sus objetivos de disminuir la pobreza.
Este encargo constituye una importante motivacin en el esquema de
formalizacin planteado por la Ley de Garantas Mobiliarias y a su
vez es lo quea nuestro entender ha motivado algunos de los errores
que presenta la Ley, sobretodo en lo que respecta a la constitucin
de la garanta y especialmente a los requisitos de formalidad a ser
cumplidos con la actuacin notarial.
En la Ley de Garanta Mobiliaria el legislador no pudo evadir
reconocer la necesaria participacin de la actuacin notarial en la
formalizacin, pero limit originalmente su actuacin a certificar el
formulario, pretendiendo con ello disminuir la participacin de la
funcin notarial pretendiendo con ello obtener su objetivo de
aminorar los costos y acelerar su inscripcin, incurriendo en el
mismo error que el informe del Banco Mundial en su
informeDoingBusinessal desmerecer la actuacin notarial en la
formalizacin de la propiedad, por no tener en cuenta que es ms bien
la intervencin notarial en la constitucin de la garanta mobiliaria
la que permite que se extienda un documento que permita expresar a
los contratantes todos los lineamientos de su negocio, accediendo
casualmente a todas las posibilidades de pacto entre las partes que
permite la norma, especialmente en cuanto a la ejecucin de la
garanta desde el momento de su constitucin. Est demostrado que el
Formulario de Inscripcin de la Garanta Mobiliaria no resulta
suficiente para que los contratantes establezcan en se slo
documento todos las condiciones de su contratacin que s resulta
importante inscribir para efectos de publicitar a cabalidad los
derechos deoponibilidadadquiridos por el acreedor inscrito y las
obligaciones asumidas por el deudor.Es ms bien la actuacin notarial
la que permite en primer lugar que el ttulo a ser presentado a
registros pblicos contenga la total voluntad de las partes al
contratar, sin someterlos al simple llenado de casilleros que no
solo resulta incompleto sino que puede llegar a distorsionar lo
convenido por los contratantes. Esta actuacin notarial es tambin la
que permite que el registro se lleve a cabo en el ms corto plazo y
con la totalidad de las garantas de legalidad, imparcialidad y
autenticidad que proteja a los contratantes y los terceros.
Debiendo resaltar especialmente, que la participacin del notario
permite que todos estos requisitos se cumplan en un plazo tan breve
como es la inmediatez entre que las partes concurren a su oficio
con los documentos suficientes y la formalizacin se lleva a cabo de
inmediato.No siendo el principal objeto de ste trabajo,
concluiremos este punto sealando que existen diversos trabajos
extensos de respuesta a los planteamientos del Banco Mundial
respecto a la actuacin notarial, que han demostrado que ste en su
estudio al presentar recomendaciones para toda la Amrica, esto es
los Estados Unidos de Norteamrica, Amrica Central y Amrica del Sur,
no ha tomado en cuenta principalmente las diferencias entre los
sistemas de notariado anglosajn (vigente en los Estados Unidos de
Norteamrica), que reposa su eficiencia y seguridad en otros
elementos como son los seguros de ttulos, seguros de
transacciones[4]y el valor del Affidavit Declaracin Jurada, que por
las drsticas sanciones que es objeto, resulta siendo una declaracin
de voluntad de los contratantes suficiente y sin requerimiento de
autenticacin alguna, elementos que no se presentan en los pases de
origen latino, como son Amrica Central y Amrica del Sur adheridos
al Sistema del Notariado Latino, en que adems la propia naturaleza
de sus actores y la historia de sus negociaciones ha requerido
siempre la actuacin notarial para obtener legalidad, autenticidad,
veracidad y seguridad, que son el sustento su sistema
notarial.Resulta importante hacer mencin que ste tema de comparar y
pretender la aplicacin de sistemas del notariado anglosajn al
notariado latino ha sido claramente advertido en la Ponencia
Italiana El documento notarial como instrumento de desarrollo en la
sociedad presentada porFrancescoPeneVidarien el 25 Congreso
Internacional del Notariado El Notariado: institucin Mundial,
celebrado en Madrid, Espaa, del 3 al 6 de octubre de ste ao. Por su
importancia me permito acompaar las Conclusiones como anexo al
presente trabajo.Finalmente, tal como se establece en las ponencias
presentadas por el Notariado Espaol en el 25 Congreso Internacional
del Notariado celebrado en Madrid, Ya hemos visto que sin seguridad
jurdica el comercio no puede desarrollarse y que sin garantas, sin
seguridad, no hay financiacin que permita afrontar nuevas
inversiones.
Por otro lado, resulta indiscutible el hecho de que la
oponibilidad de la garanta se encuentre condicionada a su
inscripcin en el Registro. Sabemos todos que siempre es necesaria
la inscripcin registral de los actos para que stos sean oponibles a
terceros.En lo que concierne al tercer prrafo del artculo 17,
debemos admitir que el mismo nos infunde dudas en lo que se refiere
a la instrumentalizacin por telefax. Si bien en el resto de casos,
los cuales se encuentran regulados en la Ley de Firmas y
Certificados Digitales, Ley n. 27269, y en su respectivo
Reglamento, Decreto Supremo n. 019-2002-JUS, se otorga seguridad
respecto de la identidad de quien otorga la declaracin de voluntad,
no ocurre lo mismo cuando el medio en el que consta el acto jurdico
es un facsmil.Sin perjuicio de lo anterior, probablemente la mayor
duda que genera el prrafo citado se encuentra circunscrita al hecho
de que de acuerdo al artculo 2010 del Cdigo Civil, precepto no
derogado ni modificado de manera expresa por la Ley, slo pueden
inscribirse los actos que consten en instrumento pblico, es decir,
en un instrumento en el que s se protege la fe pblica.La aplicacin
de las normas registrales y, en consecuencia, de los principios que
las sustentan, se presenta as como relevante en este asunto tan
intrincado. La razn es muy simple, pues gracias a la publicidad
registral se otorga la tan ansiada seguridad jurdica.La seguridad
jurdica es un valor esencial del Derecho, en tanto afianza la
justicia, asegura la libertad, propende a la paz social y, en
consecuencia, resulta imprescindible para alcanzar el ansiado bien
comn, al que aspira todo sistema o, mejor dicho, toda sociedad.
Esta seguridad debe alcanzar tanto a la titularidad como al
contenido de los derechos y a la proteccin del trfico sobre los
mismos.As, agrega el citado autor, la publicidad registral se
justifica, en esta lnea de pensamiento, por ser el instrumento ms
eficaz de seguridad jurdica en la constitucin, modificacin y
extincin de los derechos reales sobre inmuebles. La publicidad
registral completa las exigencias de seguridad jurdica mediante la
proteccin y potenciacin de derechos ya creados, dotando a los
derechos inscritos de las presunciones de pertenencia, existencia y
alcance; as como otorgndoles efectos sustantivos que colocan los
derechos publicados en planos superiores de legitimacin.Indica que
la bsqueda de seguridad jurdica se presenta, de este modo, no como
un postulado abstracto en que se inspira el Derecho Registral, sino
que es su razn de ser, al punto de que todas sus instituciones o
principios responden a esa finalidad.Y concluye diciendo que, por
un lado se busca certeza o certidumbre que permita una
predictibilidad del interesado sobre las reglas de juego
existentes; por otro aunque sin que ello signifique contradiccin,
pues ambos aspectos son ms bien complementarios, se busca confianza
o ausencia de temor, lo cual se materializa en la confianza
brindada a travs de los asientos registrales. En la Ley de la
Garanta Mobiliaria, si bien se advierte la importancia del Registro
y las consecuencias de la inscripcin, no se ha estructurado un
marco normativo adecuado que conduzca a que los actos constitutivos
inscritos merezcan esas consecuencias. .. La inseguridad jurdica de
la constitucin se encontrara entonces, en el riesgo de que el
contenido del acto jurdico constitutivo no sea verdadero, pero
igual el acto sea inscrito por no realizarse una verificacin
idnea.Con el fin de disminuir los costos de la constitucin de la
garanta y, asimismo, otorgarle celeridad al proceso, se ha
restringido la participacin del notario. En nuestra opinin ello
representa uno de los puntos ms dbiles de la Ley, en tanto puede
dar lugar a que se constituyan garantas sin importar que el acto
jurdico adolezca de algn vicio que le reste eficacia o validez.
Sera necesario un proceso judicial para que se corrija la
inscripcin que no se debera haber realizado si se hubiera
verificado adecuadamente el contenido del acto jurdico
constitutivo. No obstante, cabe destacar, esa inscripcin podra ya
haber generado efectos respecto de terceros de buena fe, con lo que
la situacin se complicara an ms
En la Ley de Garanta Mobiliaria el legislador no pudo evadir
reconocer la necesaria participacin de la actuacin notarial en la
formalizacin, pero limit originalmente su actuacin a certificar el
formulario, pretendiendo con ello disminuir la participacin de la
funcin notarial pretendiendo con ello obtener su objetivo de
aminorar los costos y acelerar su inscripcin, incurriendo en el
mismo error que el informe del Banco Mundial en su informe Doing
Business al desmerecer la actuacin notarial en la formalizacin de
la propiedad, por no tener en cuenta que es ms bien la intervencin
notarial en la constitucin de la garanta mobiliaria la que permite
que se extienda un documento que permita expresar a los
contratantes todos los lineamientos de su negocio, accediendo
casualmente a todas las posibilidades de pacto entre las partes que
permite la norma, especialmente en cuanto a la ejecucin de la
garanta desde el momento de su constitucin. Est demostrado que el
Formulario de Inscripcin de la Garanta Mobiliaria no resulta
suficiente para que los contratantes establezcan en se slo
documento todos las condiciones de su contratacin que s resulta
importante inscribir para efectos de publicitar a cabalidad los
derechos de oponibilidad adquiridos por el acreedor inscrito y las
obligaciones asumidas por el deudor Es ms bien la actuacin notarial
la que permite en primer lugar que el ttulo a ser presentado a
registros pblicos contenga la total voluntad de las partes al
contratar, sin someterlos al simple llenado de casilleros que no
solo resulta incompleto sino que puede llegar a distorsionar lo
convenido por los contratantes. Esta actuacin notarial es tambin la
que permite que el registro se lleve a cabo en el ms corto plazo y
con la totalidad de las garantas de legalidad, imparcialidad y
autenticidad que proteja a los contratantes y los terceros.
Debiendo resaltar especialmente, que la participacin del notario
permite que todos estos requisitos se cumplan en un plazo tan breve
como es la inmediatez entre que las partes concurren a su oficio
con los documentos suficientes y la formalizacin se lleva a cabo de
inmediato.
