CAPÍTULO II

ANÁLISIS DEL EXPEDIENTE 3567-2002

1. EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

Como es sabido para recurrir al Proceso Contencioso

Administrativo es requisito fundamental agotar la Vía

Administrativa, es por ello que hemos considerado fijar los

siguientes puntos dentro del Procedimiento Administrativo del

presente caso :

Administrado Afectado: Carlos Morante Muñoz

Órgano de Administración: Gerencia de la Red

Asistencial de Lambayeque –ESSALUD

Resoluciones Cruciales: Resol. N° 056-GRALA-

ESSALUD-2002 y Resol. N°371-GRALA-ESSALUD-2002

1.1. RESOLUCIÓN 056-GRALA-ESSALUD-2002

Esta resolución, emitida el 25 de Febrero del 2002 y

notificada al día siguiente del mismo año, es la primera

emitida durante el procedimiento administrativo seguido

contra ESSALUD, donde de cierta forma podemos señalar

que se absuelve la solicitud del Señor Carlos Morante

Muñoz, la cual contenía el pedido de pago de bonificación

diferencial por desempeño de jefatura en forma

permanente.

2

Pues bien en la presente resolución se resuelve

DECLARANDO IMPROCEDENTE la solicitud presentada,

teniendo como fundamento lo siguiente:

Que el artículo 43 del D. Leg. 276, establece que las

bonificaciones ordinarias del Sistema Único de

Remuneraciones son: la personal, familiar y la

diferencial. Así mismo, el Art. 53 del D. Leg. 276,

concordante con el Art. 124 del Reglamento de la

Carrera Administrativa. D.S. 005-90-PC. Establecen

que la bonificación diferencial, será percibida de modo

permanente y tiene por objeto compensar a un

servidor de carrera originado bajo DESIGNACIÓN para

desempeñar un cargo que implique responsabilidad

directiva por más de cinco años o en forma

proporcional, si fuera por más de 03 años.

Para lo anteriormente mencionado es necesario traer a

colación de forma literal los artículos siguientes del D.

Leg. 276:

Artículo 43°.- La remuneración de los funcionarios y

servidores públicos estará constituida por el haber

básico, las bonificaciones y los beneficios.

Artículo 53°.- La bonificación diferencial tiene por

objeto:

a)  Compensar a un servidor de carrera por el

desempeño de un cargo que implique

responsabilidad directa; y

b)  Compensar condiciones de trabajo excepcionales

respecto del servicio común.

2

Seguidamente a lo anterior la resolución señala que

estando normado que el pago de la bonificación que

se reclama, solo se otorga a los servidores designados

para desempeñar cargo de responsabilidad directiva y

no habiendo sido esta la condición del recurrente, la

petición deviene en IMPROCEDENTE.

Según este fundamento ESSALUD se ciñe a lo regulado

en el D. Leg. 276 y su reglamento de una forma

totalmente literal, sin percibir la situación real que

luego será materia de análisis junto a la demando del

proceso ya en sede judicial.

1.2. RESOLUCIÓN N° 371- GCRH-ESSALUD- 2002

Seguidamente, y en virtud de lo resuelto por la primera

resolución expedida, el Administrado afectado, el Señor

Carlos Morante Muñoz, interpuso Recurso de Apelación el

día 18 de Marzo del 2002, en cual señalaba lo siguiente:

Que la negativa expresada en la Resolución 056-

GRALA- ESSALUD-2002, es consecuencia de un error en

la utilización de términos entre las palabras

DESIGNACIÓN y ENCARGO.

Por otro lado también sustenta su posición el art. 40 de

la Constitución Política del Perú donde se le reconoce la

los servidores de la administración pública el respeto de

sus derechos establecidos y contemplados por el D.

Leg. 276.

2

Luego se realiza una diferenciación entre los términos

aludidos los cuales se dilucidarán más a fondo dentro

del análisis de la demanda.

Y por último dentro de los fundamento de Derecho cita

a los art. 24, y la Primera Disposición Transitoria del D.

Leg. 276; los arts. 77 y 124 del D.S. 005-90-PCM y

finalmente los Numerales 3.1, 3.2 del Manual Normativo

N°02-92-DNP.

Como es sabido el Recurso de Apelación es interpuesto

ante la misma autoridad que emitió la resolución recurrida

y es elevado al superior jerárquico inmediato

conjuntamente con todo lo actuado. El recurso de

apelación es interpuesto con el fin de que se haga una

nueva interpretación de las normas en cuestión o de las

pruebas producidas, todo esto regulado bajo el art. 2009

de la Ley 274444.

Como consecuencia, la Gerencia Central de Recursos

Humanos emite la Resolución N° 371 de fecha 20 de Mayo

del 2002 la cual resuelve DECLARAR INFUNDADO el

Recurso de Apelación, sustentándose en lo siguiente:

Que las afirmaciones realizadas por el recurrente no

son exactas ya que este pretende alegar que estuvo en

condición de DESIGNADO durante el periodo que

desempeñó funciones jefaturales, toda vez que las

respectivas resoluciones establecen claramente que se

trata de ENCARGATURA de funciones, cumpliendo estas

con las características señaladas en el artículo 82 del

2

D.S. 005-90-PCM, el cual literalmente prescribe lo

siguiente:

“ENCARGO: TEMPORAL Y EXCEPCIONAL

El encargo es temporal, excepcional y

fundamentado. Sólo procede en ausencia del titular

para el desempeño defunciones de responsabilidad

directiva compatibles con niveles de carrera

superiores al del servidor. En ningún caso debe

exceder el período presupuestal.”

Concordando con lo anterior se sostiene que dichas

encargaturas, fueron renovadas al término de cada

periodo presupuestal, habiéndose otorgado para cubrir

funciones de responsabilidad Directiva (las cuales no

son necesariamente excluyentes a los cargos de

confianza). Por ello no corresponde otorgar la

Bonificación diferencial permanente por desempeño en

cargo jefatural, al recurrente.

En resumen la segunda resolución no ampara lo solicitado

por el Señor Carlos Morante y por consiguiente se señala

en la misma resolución que ésta pone fin a la INSTANCIA

ADMINISTRATIVA, y por tanto se puede abrir paso al

Proceso Contencioso Administrativo correspondiente.

2. EXPEDIENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2.1. ANÁLISIS DE LA DEMANDA

La Demanda es interpuesta el 22 de Agosto del 2012,

dentro de la cual se precisa lo siguiente:

2

DEMANDANTE: Carlos Morante Muñoz

La situación laboral del demandante es de Servidor

Publico de la Gerencia de la Red Asistencial de

Lambayeque, con 23 años de servicio desempeñando

funciones como Técnico y Personal Administrativo.

DEMANDADO: Presidente Ejecutivo de ESSALUD

representado por el Ing. César Gutiérrez Peña y

Gerente Red Asistencial Lambayeque- ESSALUD

representado por el Dr. Remigio Cabrejos Carmona

MATERIA: Impugnación De Resolución Administrativa

JUZGADO: Cuarto Juzgado Civil de Chiclayo

PETITORIO: Está dirigido a la Impugnación de la

Resolución Administrativa N°371-GCRH.ESSALUD-2002

del 20 de mayo del 2002, mediante la cual se declaró

infundado el Recurso de Apelación interpuesto.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

En principio se precisa que el demandante ha

ocupado ininterrumpidamente por espacio mayor de

05 años el CARGO DE CONFIANZA de Jefe de la

OFICINA ADMINSTRATIVA III DE PERSONAL en la

Gerencia de Red Asistencial de Lambayeque-

ESSALUD. Este fundamento se basa en todas las

resoluciones de encargatura desde mayo del Año

1995 hasta el 15 de noviembre del 2000,

verificándose lo ya acotado, estas resoluciones están

anexadas a la presente demanda respectivamente.

2

Como se ha señala anteriormente en el EXPEDIENTE

ADMINISTRATIVO lo que se alega desde un inicio es

que la negativa al reconocimiento al derecho radica

solo y únicamente en la utilización del término en la

razón del cual accedió el Demandante a ejercer el

cargo de confianza. La parte demandado se sostiene

en el hecho de no haber tenido la condición de

DESIGNADO sino de ENCARGADO, lo que implica un

reconocimiento limitado. Pa realizar un mayor

acercamiento de dicha confusión estableceremos

comparaciones entre designación y encargo:

Otro de los fundamentos contenidos en esta

demanda es el del PRINCIPIO DE LA REALIDAD,

tomado como garantía del respeto a los derechos

debidamente reconocidos por la Constitución y las

leyes.

Se llama Principio De La Primacía De La

Realidad al principio que dicta que, para la

interpretación de las relaciones entre empleadores y

trabajadores, se debe tomar en cuenta lo que

verdaderamente sucede en la realidad y no

solamente lo que las partes han contratado

formalmente.

Bajo este principio, no importa la autonomía de la

voluntad, sino la demostración de la realidad que

reina sobre la relación entre trabajador y

empleador. Así, ambos pueden expresar sus

2

voluntades en un contrato, pero si la realidad es

otra, es esta última la que tiene efectos jurídicos.

Es por tal que tomando en cuenta este principio el

demandante sostiene que la administración por

ignorancia o por el hecho de querer eludir derechos,

se encuentra incursa en este error.

Finalmente el Recurrente busca el amparo de su

LEGITIMO DERECHO a la Bonificación Diferencial.

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Se cita en primer lugar a la CONSTITUCIÓN POLÍTICA

DEL PERÚ en su artículo 40.

Así también al D. Legislativo 276 en sus Artículos 24

y Primera Disposición Transitoria

Del D.S. 005-90-PCM, se citan los artículos 77, 82 y

124 de la misma forma creemos pertinente que la

presente demanda ha debido citar el articulo 27 del

mismo cuerpo normativo relacionado con la

compatibilidad de cargos directivos.

Del Manual Normativo N°02-92DNP, los Numerales

3.1 y 3.6, esta última precisa que el encargo solo

procede para las funciones de carácter directivo y

no para casos de confianza.

2

VÍA PROCEDIMENTAL:

En lo concerniente a la Vía por la cual debe darse

curso al proceso pues por la CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA, teniendo que resaltar lo siguiente:

La ley que regula este proceso es la 27584 en cual

según el tiempo en el que se interpuso la demanda y

se admitió pues hablaríamos de un proceso

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ABREVIADO, sin

embargo como se sabe dicha ley ha sufrido

modificaciones entre las cuales encontramos al D.Leg.

1067 conjuntamente con el D.S.013-2008-JUS, a partir

del cual ya no se habla de proceso contencioso

abreviado ni ordinario, sino más bien sobre PROCESO

CONTENCIOSO ESPECIAL Y URGENTE.

Si nos ubicamos en el tiempo nuestro expediente

correspondería al Proceso Especial según lo regulado

en el artículo 28 del cuerpo normativo mencionado.

Mediante la RESOLUCIÓN N°1 expedida por el Cuarto

juzgado en lo Civil se DECLARA INADMISBLE la demanda

por no haber precisado en qué inciso del ART.5 de la ley

27584 se sustenta la Acción Contenciosa Administrativa,

para lo cual brinda un plazo de cinco días para subsanar

los defectos.

Ya para el 6 de de Setiembre del 2002 SE TIENE POR

SUBSANADO LOS DEFECTOS, habiendo señalado el primer

inciso del art. 5 como fundamento para la pretensión

2

Contenciosa. Ya que se busca la nulidad de las

resoluciones 056 y 371.

1.1. CONTESTACIÓN DE DEMANADA.

SEGURO SOCIAL DE SALUD – ESSALUD, es representado

por su apoderado Dr. Yuri Eduardo Villanes Vega, en los

seguidos por CARLOS MORANTE MUÑOZ se presenta y

dice:

Que fueron notificados el día 15 de mayo del 2003, que

contestamos la demanda negándola y contradiciéndola en

todos sus extremos, con los siguientes fundamentos:

PRONUNCIAMIENTO SOBRE LOS FUNDAMENTOS DE

HECHOS EXPUESTOS ENLA DEMANDA:

Es cierto que el demandante ha desempeñado por

ENCARGO la jefatura de la oficina Administrativa III de

Personal de Gerencia de Red Asistencial de

Lambayeque.

Se procedió a la renovación de la encargatura por los

periodos de 1995- 2000. Pero se debe tener en cuenta

que el cargo conferido fue de confianza y no de

carácter Directivo y calidad de Encargatura y no de

Designación.

Al segundo párrafo, señalamos que son erróneas las

afirmaciones ya que se afirma que nuestra entidad

utiliza los términos de designación y Encargo en la

asignación de funciones, sin que se tenga una

aplicación específica. Pero al leer los anexos se

aprecia que los trabajadores del régimen público o

2

privado pueden ser designados Y/o encargados pero

dentro del régimen laboral al que pertenecen.

con respecto a los párrafos del 6 al 8, decimos que son

falsas. En los que se señala que No se ha tenido en

cuenta que la bonificación diferencial se otorga no sólo

a aquellos servidores que hayan desempañado cargo

en calidad de Designados por cinco años consecutivos.

El actor no ha desempeñado cargo de directivo, y al

no haber sido designado para tal cargo( hechos que el

actor ha reconocido en la demanda) , no nos

encontramos obligados legalmente a otorgarle la

bonificación diferencial que menciona, ya que no

cumple con los requisitos necesarios.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

RESPECTO AL OTORGAMIENTO DE LA

BONIFICACIÓN DIFERENCIAL

Art. 53º La bonificación Diferencial tiene por

objeto:

a) Compensar a un servidor de carrera por el

desempeño de un cargo que indique responsabilidad

directiva, y;

b) Compensar condiciones de trabajo excepcionales

respecto del servicio común.

En análisis, dicha bonificación se otorga con el fin de

compensar a un servidor que implique un cago de

responsabilidad directiva; y se determina que esta

2

bonificación se extenderá mientras el servidor se

desempeñe en la calidad de designado, situación que no se

presenta con el demandante.

OTORGAMIENTO DE LA BONIFICACIÓN DIFERENCIAL:

Art. 124.- El servidor de carrera DESIGNADO a

desempeñar cargo de responsabilidad

directiva, con más de cinco años en ejercicio de

dichos cargos, percibirá de modo permanente

la bonificación diferencial a que se refiere el

inciso a) del art. 53º al finalizar la designación.

De acuerdo al artículo se tienes que cumplir dos

condiciones:

- Que la institución designe a un servidor para ejercer

un cargo de responsabilidad directiva.

- Que, el ejercicio de esa designación se prolongue por

más de cinco años.

El actor cree erróneamente que le es aplicable este artículo

por haber desempañado cargo de confianza en calidad de

Encargado, pero dicha situación no se asemeja ya que el

demandante reconoce en la demanda que brindo servicios

en calidad de encargado.

ELENCARGO Y LA DESIGANCIÓN: NATURALEZA

JURÍDICA DIVERGENTE:

ART. 77 y 82º del Decreto Supremo 005-90- PCM “reglamento

de la ley de Bases de Carrera administrativa y del Sector

Público”.

2

Art. 77º La designación consiste en el desempeño

de responsabilidad directiva o de confianza por

decisión de la autoridad competente en la misma o

diferente entidad; en este último caso se requiere

del conocimiento previo de la entidad de origen y

del consentimiento del servidor. Si el designado es

un servidor de carrera, al termino de la designación

reasume funciones de grupo ocupacional y nivel de

carrera, al termino de la designación reasume

funciones de grupo ocupacional y nivel de carrera

que le corresponde, en la entidad de origen. En

caso de no pertenecer a la carrera, concluye su

relación con el estado.

Art. 82º: el encargo es temporal, excepcional y

fundamentado. Solo se procede en ausencia del

titular para el desempeño de funciones de

responsabilidad directiva compatibles con niveles

de carrera superiores al servidor. En ningún caso

debe exceder el periodo presupuestal.

En nuestro caso nuestra entidad coincide con el demandante

en que el cargo desempeñado era de confianza y que los

cargos de responsabilidad directiva y de confianza no son

similares y la bonificación diferencial se aplica únicamente a

servidores que hayan desempeñado cargos de

responsabilidad directiva, por lo que se regula excluyente al

referirse a servidores de confianza.

MEDIOS PROBATORIOS O SUSTENTATIVOS:

2

Ejecutoria Suprema de fecha 06 de febrero del 2001,

sobre impugnación de Resolución administrativa en los

autos seguidos por Jorge Luis Zegarra Lévano contra

ESSALUD, en la sentencia se confirma la sentencia y

reformándola declaró INFUNDADA la demanda de

bonificación diferencial.

Ejecutoria suprema de fecha 08 de noviembre del 2001

emitida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional

y Social de la Corte Suprema de la República del exp.

225- 00 en la sentencia se declara INFUNDADA la acción

Contencioso Administrativa, en razón que no se ha

acreditado que el cago de de asesor legal haya

significado un cargo de responsabilidad directiva.

sentencia del 03 de junio del 2002, emitida por la

Tercera sala Laboral de Lima, e xp. 045- 2002- ACA, en la

cual se declara Infundada la demanda, en razón a que la

encargatura en un cargo o puesto de trabajo es

temporal, excepcional, procediendo en ausencia del

titular.

sentencia de fecha 10 de setiembre del 2002, emitida

por la segunda sala laboral de lima, exp. 1070- 2001-

ACA, en laque se declara infinidad la demanda ya que las

mismas resoluciones gerenciales aportadas establecían

el que el cargo desempañado era en la modalidad de

encargo, sin habérsele otorgado al demandante la

titularidad y/o designación en los puestos.

del expediente administrativo que da origen a las

resoluciones administrativas que se impugnan en la

presente demanda.

2

1.2. AUDIENCIA D SANEAMIENTO PROCESAL Y

CONCILIACIÓN:

Se realiza el e día 29 de setiembre del 2003.

CONCILIACIÓN: no es posible llevar adelante la presente

etapa procesal debido a la naturaleza de la pretensión.

FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

- Determinar si corresponde al demandante el pago

de la bonificación diferencial.

- Determinar si por la condición de encargado es

impedimento.

Se quiere a la institución demandada remitir el

expediente administrativo, para lo cual tiene un plazo

de 15 días.

El Juez teniendo en cuenta que sólo se presentaron

medios probatorios de carácter documental, los cuales

son de actuación inmediata se prescinde de la

audiencia de pruebas y señalando que el art. V del

título preliminar del Código Procesal civil, que señala

que el proceso se debe realizar en la menor cantidad

de actos procesales facultando al juez a la reducción

de éstos. Se dispones, declara sin objeto la

convocatoria a la audiencia de pruebas y que se reciba

el expediente administrativo que REMITIRÁ EL

MINISTERIO PÚBLICO PARA SU DICTAMEN DE

CONFORMIDAD a lo prescrito por el artículo 14 de la

ley 27584 y también el plazo de 5 días para que los

abogados de ambas partes puedan presentar sus

alegatos por escrito y al término de es plazo se pueda

dictar sentencia.

2

2.2. DICTAMEN FISCAL.

Mediante demanda y anexos de don Carlos Morante

Muñoz, acude al órgano jusdiccional, solicitando el

amparo de su pretensión, a fin de que se declare la

nulidad de la resolución n°056-grala-essalud-2002,

emitida por la entidad demandada, en el cual se le ha

negado su derecho a percibir su bonificación diferencial

por desempeñar la jefatura permanente por un período de

5 años.

Por resolución de fs. 27 se declara inadmisible la

demanda, concediendo un plazo para que subsane la

demanda, mandato cumplido a fs. 29 y 30, por lo que en

fs. 31 se admite la demanda.

En fs. 122, se notifica al procurador publico del estado a

cargo de los asuntos judiciales del ministerio de trabajo y

promoción social, quien se apersona y contesta la

demanda de fs. 106 a 111. Solicitando que se declare

infundada la demanda.

A fs. 129 y 130, se lleva a cabo la audiencia de

saneamiento procesal y conciliación, a la cual asistiendo

el demandante y el representante de la demandada

ESSALUD de Chiclayo, Carlos Vásquez Ginés, no habiendo

concurrido el codemandado presidente ejecutivo de

ESSALUD, ni el procurador público del estado encargado

de los asuntos judiciales del ministerio de trabajo y

promoción social, por celeridad procesal y de acuerdo al

artículo v del título preliminar e inciso 1 del artículo 473

del código procesal civil, tienen en cuenta que carece de

2

objeto convocar a la audiencia de pruebas, pues los

medios probatorios admitidos, constituyen documentos de

actuación inmediata.

Del estudio de las resoluciones que corren, se aprecia que

el demandante ha desempeñado el cargo de jefe de

unidad de administración de personal de la división de

personal del hospital “ALMANZOR AGUINAGA ASENJO”,

desde el 12 de mayo de 1995 hasta el 15 de noviembre

del 2000.

El demandante ha manifestado tener derecho al pago de

una bonificación diferencial por el desempeño de la

jefatura antes mencionada, en forma permanente por un

periodo de 5 años, manifestando que durante su

desempeño no ha tenido la condición de designado; sino

de encargado. Cuando la acción ejecutada es la de

designación, pues no se explicaría por que las

resoluciones que dispone la encargatura, no señalan

fecha de vigencia ni mucho menos ésta ha sido renovada

durante los años 1995 al 2000, desvirtuando este extremo

de su versión, se observa que el contenido de dichas

resoluciones, tienen fecha de vigencia y han sido

renovadas anualmente, no habiendo excedido el periodo

presupuestal, conforme lo ordena el artículo 82 del

reglamento de ley de la carrera administrativa, aprobado

por decreto supremo n°005-90-pcm.

Asimismo el artículo 53 inciso a) del decreto legislativo

n°276, ley de bases de la carrera administrativa y de

remuneraciones del sector público, establece : “que la

bonificación diferencial tiene por objeto compensar a un

2

servidor de carrera por el desempeño de un cargo que

implique responsabilidad directiva, en concordancia con el

artículo 124 del reglamento antes mencionado, el cual

dispone que el servidor de carrera designado por

desempeñar cargos de responsabilidad directiva, con mas

de cinco años en el ejercicio de dichos cargos, percibirá

de modo permanente la bonificación diferencial a que se

refiere el inciso a) de la ley anteriormente citada.

La pretensión del accionante no resulta amparable, por

carecer de sustento legal, pues la jefatura desempeñada

por él, es un cargo de confianza, conforme el mismo lo

admite a fs. 23, lo cual se corrobora con el texto de las

resoluciones que obran, el cual constituye un cargo de

confianza y conforme a los dispuesto legales analizados

anteriormente.

Hubiera accedido a la jefatura con la denominación de

designado, tampoco hubiera tenido derecho a percibir la

bonificación diferencial, pues como hemos visto, dicha

bonificación no se otorga quienes desempeñen cargos de

confianza, los cuales no son similares a los cargos de

responsabilidad directiva, pues ambos son excluyentes de

acuerdo al artículo 77 del reglamento de la ley de la

carrera administrativa, aprobado por DECRETO SUPREMO

N°005-90-PCM.

Por estas consideraciones:

El ministerio publico, representado por la suscrita, de

conformidad con lo dispuesto por el inciso 6° del artículo

159 de la constitución política del estado, en concordancia

con el artículo 1° del decreto legislativo n°052, artículos

2

200 y 544 del código procesal civil y los artículos 14 y 25

(segundo párrafo) de la ley n°27584, que regula el

proceso contencioso administrativo; es de opinión: que,

SE DECLARE INFUNDADA la demanda interpuesta por

Carlos Morante Muñoz, sobre impugnación de resolución

administrativa, contra la Gerente De La Red Asistencial De

Lambayeque ESSALUD.

2.3. LOS ALEGATOS

El seguro social de salud, representado por su apoderado

judicial, Julio Augusto De La Piedra Aspíllaga manifiesta lo

siguiente:

El actor durante todo el tiempo en que desempeño los

cargos a que alude, solo fue en calidad de encargado,

razón por la que no se encuentra dentro de los alcances

del artículo 124° del decreto supremo n°005-90-pcm que

establece que el servidor de carrera designado para

desempeñar cargos de responsabilidad directa, con mas

de cinco años en ejercicio de dichos cargos, percibirá de

modo permanente la bonificación diferencial a que se

refiere el inciso a) del artículo 53° de la ley al finalizar su

designación.

Además afirma lo antes mencionado, que el pago de la

bonificación diferencial reclamada sólo se otorga a

servidores que hayan sido designados para desempeñar

cargos de responsabilidad directa.

Una mayor precisión de los expuesto, se recurre a los

artículos 77 y 82 del decreto supremo n°005-90-pcm,

respecto a la diferenciación entre designación y encargo.

2

Asimismo se hace recordar que el demandado ha

manifestado que el cargo desempeñado ha sido de

confianza.

La corte suprema de la república en la sentencia recaída

en el expediente n° 007-99 de fecha 07 de febrero del

2001, los cargos de responsabilidad directa y de los de

confianza no son similares, también estableció que la

bonificación diferencial es de aplicación únicamente a los

servidores que hayan desempeñado cargos de

responsabilidad directa, por lo que resulta excluyente al

referirse a los servidores de confianza como ocurre en

autos. Así se concluye teniéndose por formulado los

alegatos.

1.1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

RESOLUCIÓN NÚMERO DOCE: Expedida en fecha -

Chiclayo 15 de marzo del 2004.

Dado cuenta con el expediente administrativo que obra

adherido de fojas ciento treinta y uno; RESULTA de autos

que por escrito de fojas veintidós y veintiséis, Carlos

Morante Muñoz interpone demanda de impugnación de

resolución administrativa contra el Presidente Ejecutivo

de ESSALUD y la Red Asistencial ESSALUD Lambayeque,

impugnando la Resolución Administrativa 371-GCRH-

ESSALUD-2002, la misma que declara infundada la

apelación contra la Resolución 056-GRALA ESSALUD-02

solicitando se declare la nulidad de las mismas y se le

reconozca su derecho a percibir el pago de bonificación

diferencial por haber ocupado ininterrumpidamente por

2

espacio de cinco años el cargo de confianza de la oficina

administrativa III de personal de la Gerencia Red

Asistencial de Lambayeque. Se emite la sentencia de

primera instancia, teniendo en cuenta los siguientes

considerandos:

PRIMERO: La acción contencioso administrativo –Art.

148, Constitución Política del Perú— tiene por finalidad el

control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de

la administración pública sujetas al derecho

administrativo y la efectiva tutela de los derechos e

intereses de los administrados; la cual no solo puede

declarar la nulidad de un acto administrativo; sino que

también puede reconocer o sustituir un derecho;

SEGUNDO: La pretensión del accionante es que se

declare la nulidad de la Resolución Administrativa número

371-GCRH-ESSALUD-2002 (20 de mayo de 2002) y de la

Resolución número 056-GRALA-ESSALUD-2002 (25 de

febrero de 2002), mediante las cuales se le deniega el

derecho de percibir la bonificación diferencial por haber

desempeñado durante cinco años en forma permanente el

cargo de jefe de la oficina administrativa III personal; en

consecuencia que se ordene a la entidad demandada le

reconozca tal derecho:

TERCERO: Del análisis de las normas del Decreto

Legislativo 276 (artículos 53°) y de su Reglamento,

Decreto Supremo 005-90-PCM (Artículos 3°, 4°, 13°, 27°,

76°, 77°, 82° y 124°) se establece que para percibir la

bonificación diferencial reclamada por el actor se

requiere: 1) tener la condición de servidor de carrera; 2)

2

el desplazamiento debe haber sido realizado mediante

designación (no encargatura); 3) el ejercicio del cargo en

el que fue designado debe haber sido por más de cinco

años; y 4) el desempeño debe haber sido en un cargo de

responsabilidad directiva, no de confianza;

CUARTO: En el caso de autos, el actor solo cumple con

dos requisitos: de servidor de carrera y ha ejercido la

jefatura por más de cinco años, como así consta de la

resoluciones, sin embargo del texto claro estas

resoluciones se expresa que la jefatura la ejerce el

servidor en calidad de encargado (no por designación); y

que el cargo desempeñado es de confianza (no de

responsabilidad directiva); lo que determina la

improcedencia del pago de bonificación diferencial

solicitada;

QUINTO: Lo señalado por el demandante, de que la

encargatura no procede para los cargos de confianza sino

solo para los cargos directivos; se aprecia que

efectivamente el artículo 82° del Decreto Supremo 005-

90-PCM, establece que el cargo solo procede en ausencia

del titular para el desempeño de funciones de

responsabilidad directiva, ello llevaría a concluir que la

acción de personal realizada, en el caso de autos, se trata

de una designación (desplazamiento que si permite el

desempeño de un cargo de responsabilidad directiva o de

confianza); pero tal afirmación a su vez corrobora la

improcedencia de la pretensión del actor, por cuanto

como expresamente señalan los artículos 27° y 124° del

Decreto Supremo 005-90-PCM, el pago de la bonificación

diferencial solo se concede a los servidores de carrera que

2

ejercen cargos de responsabilidad directiva, no para los

cargos de confianza;

Por estas consideraciones, estando a las normas antes

glosadas concordadas con el artículo 30° de la Ley 27584,

el Cuarto Juzgado Civil de Chiclayo, administrando justicia

a nombre de la Nación, FALLA DECLARANDO

INFUNDADA la demanda de fojas veintidós a veintiséis,

sobre IMPUGNACION DE RESOLUCION ADMINISTRATIVA

interpuesta por CARLOS MORANTE MUÑOZ contra el

Presidente Ejecutivo de ESSALUD y la Red Asistencial

ESSALUD Lambayeque. Consentida o ejecutoriada que sea

la presente resolución, ARCHÍVESE definitivamente los

actuados. Estando a lo establecido por el artículo 45° de

la Ley 27584, sin costas ni costos.

1.2. RECURSO DE APELACIÓN

CARLOS MORANTE MUÑOZ, en los seguidos contra EL

PRESIDENTE EJECUTIVO Y EL GERENTE DE LA RED

ASISTENCIAL DE LAMBAYEQUE- ESSALUD, sobre Nulidad de

Resolución Administrativa, respetuosamente digo:

Impugno en todos sus extremos la sentencia emitida por su

juzgado interponiendo Recurso de Apelación, bajo los

siguientes;

FUNDAMENTOS DE HECHO

La sentencia impugnada causa agravios al recurrente,

por no reconocerme el pago de mi derecho a la

Bonificación Diferencial al haber ocupado

ininterrumpidamente por cinco años el cargo de

confianza de Jefe de la Oficina Administrativa III de

2

Personal de la gerencia de la Red Asistencial de

Lambayeque.

Como lo he precisado en mi reclamación he ocupado

ininterrumpidamente por 5 años el cargo de confianza

de Jefe de la Oficina Administrativa III de Personal,

hecho irrefutable que he acreditado con las diversas

Resoluciones presentadas.

Conforme al contenido de la apelada la negativa del

reconocimiento del derecho radica únicamente en la

utilización del término en razón de la cual accedí a

ejercer el cargo de confianza, en el hecho de no haber

tenido la condición de DESIGNADO sino de

ENCARGADO, es un reconocimiento pero limitado por

no haberme ejecutado la acción administrativa

correcta.

En el campo laboral y administrativo la interpretación,

torcida intencionalmente de la Ley, ha tenido como

objetivo evadir los derechos de servidores y

funcionarios, de allí que el PRINCIPIO DE LA REALIDAD,

constituya la garantía del respeto a los derechos

Constitucionales.

En efecto el Art. 40° de la Constitución, reconoce a los

servidores de la administración pública el respeto de

sus derecho, establecidos y contemplados por la Ley

que los regula, en este caso por el D.L.276, su

reglamento y las disposiciones complementarias

(Manual Normativo de Personal N° 002-92-DNP).

Es preciso aclarar la definición de estos dos conceptos:

DESIGNACIÓN: Es la acción administrativa que

consiste en el desempeño de un cargo de

responsabilidad directiva o de confianza por decisión de

2

la autoridad. El servidor de carrera de designado para

desempeñar un cargo de confianza al término de la

designación reasume las funciones del nivel que le

corresponde.

ENCARGO: Es temporal, excepcional y fundamentado,

solo procede en ausencia del titular para el desempeño

de funciones de responsabilidad directiva compatibles

con niveles de carrera superiores al del servidor, en

ningún caso debe exceder el periodo presupuestal.

Conforme lo normado la encargatura solo procede para

cargos de nivel Directivo y no para los cargos de

confianza.

Conforme se puede constatar de las resoluciones de

encargatura que se me asigna, los cargos en los que se

ejecuta la acción son cargos de CONFIANZA, en

consecuencia nula de pleno derecho, si se tiene en

consideración que no procede sobre ellos la

encargatura.

Del mismo modo las resoluciones en las que se dispone

la ENCARGATURA reconoce que durante dure el

“encargo” se reserve la plaza de carrera que ocupo, lo

que demuestra en la realidad que la acción que se

ejecutaba es de DESIGNACIÓN, de lo contrario no se

explicaría lo comentado.

Si se mantuviese el mismo criterio de considerar que mi

condición era de ENARGADO tendría que llegarse a la

conclusión que durante 5 años que estuve

desempeñando el cargo de confianza, los actos son

nulos y sin valor alguno. Sin embargo lo correcto es que

no se trataba de una encargatura.

2

FUNDAMENTOS DE DERECHO

CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO

Art. 40°: reconocimiento de los derechos de los

servidores públicos a través de la Ley que los regula.

DECRETO LEGISLATIVO 276

Art. 24°: relacionado con el derecho de hacer carrera

pública en base a los meritos y el derecho a percibir las

remuneraciones de acuerdo a su nivel.

Primera Disposición Transitoria y Final: referida a las

funciones y servidores públicos comprendidos en

regímenes propios de carrera.

DECRETO SUPREMO N° 005-90-PCM

Art. 77°: referido a la acción de designación donde se

establece que dicha acción se ejecuta para cubrir los

cargos de confianza.

Art. 82°: referido a la acción de encargo, en el que se

precisa que es temporal, excepcional y procede para

cubrir funciones de cargo de responsabilidad directiva.

Art. 124°: donde se establece el derecho que tiene el

servidor de carrera a percibir de modo permanente las

bonificaciones que percibía en el cargo de

responsabilidad directiva.

MANUAL NORMATIVO N° 02-92-DNP

Numeral 3.1: referido a la Designación como acción

administrativa, donde se contempla su procedencia, así

como el derecho a percibir la diferencia de

remuneraciones cuando se deja de ejercer la función.

2

Numeral 3.6: referido al encargo, donde igualmente se

define la acción y se precisa que ésta procede solo para

las funciones de carácter directivo y no para cargos de

confianza.

DECRETO SUPREMO N° 027-92-PCM

Art. 1°: sobre el derecho a percibir remuneraciones y

demás beneficios derivados del ejercicio de funciones

de responsabilidad, en el que se establece el derecho a

percibirlos cuando se ha ejercido la función por periodo

superior a los 12 meses.

1.3. RESOLUCION NUMERO TRECE

SE RESUELVE:

CONCEDER APELACION CON EFECTO SUSPENSIVO de

la sentencia expedida mediante resolución numero 12, y

ELÉVESE el presente proceso ante la Sala Civil de turno

con la debida nota de atención.

1.4. RESOLUCION NUMERO CATORCE: Chiclayo, 23 de

abril de 2004

DISPUSIERON conferir traslado por el término de diez

días a la demandante, del recurso de apelación

interpuesto por el demandante Carlos Morante Muñoz;

notificándose a las partes procesales con las formalidades

de ley.

1.5. RESOLUCION NUMERO QUINCE: Chiclayo. 24 de mayo

de 2004

2

SEÑALARON vista de la CAUSA para el día VEINTE DE

JULIO del año en curso, a horas OCHO Y VEINTE de la

mañana; notificándose a las partes procesales con las

formalidades de ley, dejándose constancia de la

programación en la fecha señalada por existir otras

audiencias programadas.

1.6. RESOLUCIÓN NUMERO DIECISEIS: Chiclayo, 13 de

setiembre de 2004

REPROGRAMARON la vista de la causa para el día

VEINTITRES DE SETIEMBRE del año en curso, a horas

nueve y treinta de la mañana, notificándose a las partes

procesales con las formalidades de ley.

1.7. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA:

Mediante sentencia Nº755, contenida en la resolución Nº

17, de fecha 29 de setiembre del año 2004, se declaró

FUNDADO el recurso de apelación formulado y se

REVOCÓ la sentencia apelada de fecha 15 de marzo de

2004, ordenando a la demandada Abonar al actor la

bonificación diferencial a la que se refiere el

artículo 53 inciso a) del D.L Nº 276 y el artículo 124

de su Reglamento.

Fundamentos por los que se declaró fundado el

recurso de apelación:

El artículo 124 del Reglamento, aprobado por Decreto

Supremo 005-90-PCM, establece que: El servidor de

carrera designado para desempeñar cargos de

responsabilidad directiva por un lapso de mayor

2

de cinco años percibirá de modo permanente la

bonificación diferencia del a lo que se refiere el inciso

a) del art. 53 del D.L Nº 276.

Con resoluciones administrativas, el demandante don

Carlos Morante Muñoz, ha acreditado que ha venido

desempeñando el cargo de Jefe de Personal de la

entidad demandada desde el 12 de mayo de 1995

hasta 15 de noviembre de 2000 (período

superior a cinco años), resoluciones que disponen

que la función se ejercitará bajo lo modalidad de

encargo.

Por haberse probado la existencia del requisito del

tiempo en el ejercicio del cargo, debe determinarse si

las resoluciones antes referidas, conforme a las

normas vigentes sobre la materia, disponen en sí de

actos administrativos de encargo como lo expresan

o si contienen actos de designación.

El inciso e) del artículo 13 del D.L Nº 276 preceptúa

que el encargo consiste en la asignación provisional

del servidor y el artículo 82 del mismo Reglamento

antes anotado establece que dicha acción de

desplazamiento de personal es temporal, excepcional

y fundamentado, y no debe exceder al período

presupuestal. En tanto que el artículo 77 del citado

Reglamento establece que la designación consiste

en el desempeño de un cargo de responsabilidad

2

directiva o de confianza por decisión de autoridad

competente.

Del análisis de la resoluciones administrativas a que

se refiere el segundo considerando de esta

resolución, con sujeción a lo precisado, se llega ala

conclusión de que realmente contienen actos de

designación y no de encargo, por cuanto: a) De las

mismas no consta que el encargo sea temporal,

excepcional y fundamentado y que además no ha

excedido el período presupuestal. b) El demandante

ha venido desempeñando el cargo por más de cinco

años, y se han expedido dichas resoluciones en su

oportunidad por razones presupuestales más no por

requerirlo la naturaleza provisional de la función que

justifica la encargatura. c) El cargo que ha venido

ejerciendo el de responsabilidad directiva

congruentemente con lo que en sí consiste la

designación, pues así lo admitió la propia demandada

en el sexto considerando de la resolución Nº 99-GG-

HHAAA-ESSALUD-99 de fecha 01 de octubre del año

1999, de folios 15 a 17 al consignar: se propone la

regularización de las encargaturas de las diferentes

jefaturas.., con la finalidad que la responsabilidad

administrativa tenga sustento regular, y en el sétimo

considerando de la Resolución de Gerencia Centra Nº

371-GCR-H-ESSALUD-2002 de fecha 20 de mayo de

2002, de folios 3 y 4 , al hacer constar que las

encargaturas se han otorgado para cubrir funciones

de responsabilidad directiva.

2

Respecto del actor se configura la situación a que se

contrae el primer considerando de la resolución.

Además manifiesta que la recurrente expresa un

agravio en relación con el reconocimiento de la unión

de hecho que su progenitora mantuvo con el

causante; por tanto, la Sala consideró que el

reconocimiento de una unión de hecho tiene vía

propia para su tramitación.

1.8. RECURSO DE CASACIÓN

La demandada Seguro Social de salud, representada por

su apoderada judicial Miriam Villegas Vásquez, interpuso

recurso de casación ante La Primera Sala Especializada

Civil de Chiclayo, contra la sentencia Nº755, contenida en

la resolución Nº 17, de fecha 29 de setiembre del año

2004, se declaró FUNDADO el recurso de apelación

formulado y REVOCADA la sentencia apelada de fecha 15

de marzo de 2004.

Fundamentos por los cuales se interpuso el

recurso:

Se ha incurrido en interpretación errónea de una norma

de derecho material:

- La resolución recurrida incurre en interpretación

errónea al revocar la sentencia de primera instancia

que declaró infundada la demanda interpuesta,

2

revocándola para declararla fundada, ordenando que

se abone al actor la bonificación diferencial a que se

refiere el artículo 53 inciso a) del D.L Nº 276 y el

artículo 124 de su Reglamento.

- Los considerandos de la sentencia que se impugna

señala que las normas enunciadas son aplicables al

actor al haber venido desempeñando el cargo de Jefe

de Personal de la entidad demandada por un período

superior a 5 años, por el mérito de las resoluciones

de encargo que acompaña.

- Del análisis de las resoluciones emitidas, el Colegiado

llegó a la conclusión que no obstante de consignar

éstas la denominación de ENCARGADO, en la

realidad de los hechos fue una designación por el

tiempo transcurrido en dicha función, hecho que

tergiversa el contenido de la ley, cuando en forma

expresa en ésta se precisa la naturaleza de la función

a cumplir, así como los períodos otorgados.

- El encargo, conforme lo preceptúa el D.L Nº 276 y el

artículo 82 de su Reglamento, es temporal,

excepcional y fundamentado y en ningún caso puede

exceder al período presupuestal. Conforme puede

determinarse de las resoluciones emitidas a favor

del demandante, la modalidad empleada por la

Administración Pública ha sido la del encargo, y por

necesidad institucional habiendo renovado dicha

encargatura al vencimiento de cada período

presupuestal.

2

- Cuando la Sala cita en su cuarto considerando el

inciso e) del artículo 13 del D.L Nº 276 incurre en

error, por cuanto esta norma está referida al ingreso

a la carrera administrativa y no a conceptuar el

encargo, como se precisó.

- El demandante al no haber tenido la condición de

DESINGADO sino de ENCARGADO, no se encuentra

inmerso dentro de los alcances del artículo 124 del

D.S 005-90-PCM, el cual establece que el servidor de

carrera designado para desempeñar cargos de

responsabilidad directiva con más de cinco años de

ejercicio en el cargo, percibirá de modo permanente

la bonificación diferencia a que se refiere el inciso a)

del artículo 53 del D.L Nº 276, al finalizar la

designación.

- Debe recurrirse a lo que prescriben los artículos 77 y

82 del D.S Nº 005-90-PCM, respecto a lo que se

entiende administrativamente por DESIGNACIÓN y

ENCARGO, a fin de que esta diferenciación permita

arribar a lo que por justicia corresponde.

- La interpretación errónea de los dispositivos

enunciados en la resolución recurrida, causa agravio

por cuanto se está formalizando el reconocimiento de

un derecho que por imperio de la ley no existe,

obligando a realizar el pago de una bonificación

diferencia que no corresponde, afectando así el

patrimonio de los asegurados.

2

- El artículo 385 y el inciso 1 del artículo 386 del

Código Procesal Civil establece que el recurso de

casación tiene por fin esencial la correcta aplicación

e interpretación del derecho objetivo y la unificación

de la jurisprudencia nacional.

Mediante resolución Nº 18, de fecha 28 de octubre del año

2004, se concedió el recurso de casación interpuesto por la

demandada, y se dispuso que se eleven los autos a la Corte

Suprema de la República.

1.9. DICTAMEN DE LA FISCALÍA SUPREMA

Realizado el 18 de Enero del 2006, teniendo como opinión

se DECLARE INFUNDADO el recurso de Casación bajo los

siguientes fundamentos:

Todo lo Fundamentado por la Fiscalía Suprema se

Centra en la interpretación errónea del artículo 13

literal e) del Decreto Legislativo 276.

El recurrente señala que la Sala cita en su cuarto

considerando el indicado dispositivo, incurriendo en

error, porque dicha norma está referida al ingreso a la

Carrera Administrativa y no a conceptuar el encargo

como precisan, teniendo como fin sostener la

condición de encargado y no de designado del

demandante.

2

Según este Dictamen se contradice la posición del

recurrente y se señala que el art. 13 del D. Leg. 276

supuestamente Sí hace alusión al concepto de

encargo, sin embargo como ya lo veremos más

adelante esto constituye en un argumento falso, pues

dicho artículo realmente no hace referencia al

Encargo.

Lo criticable de este Dictamen es el error en el que

incurre sin acercarse a ningún otro fundamento,

simplemente se encierra un sustento que no tiene

ningún asidero, lo que termina siendo desestimado por

la Corte suprema.

1.10. CASACIÓN

Finalmente la Segunda Sala de Derecho Constitucional y

Social Transitoria de la Corte Suprema de la República el

día 20 de Abril del 2006 emite la siguiente sentencia CAS.

N° 2253- 2004, en la cual se declara INFUNDADO el

recurso de Casación y por lo tanto NO CASARON la

sentencia de vista, bajo los siguientes fundamentos:

Que es cierto que el puesto ocupado por el accionante

fue en calidad de encargado, corroborándose ello con

las renovaciones efectuadas al término de cada periodo

presupuestal, sin embargo, se advierte que dicha

denominación NO OBEDECÍA A LA REAL NATURALEZA

DE LAS LABORES del demandante, toda vez que el

mismo venía ejerciendo un cargo de responsabilidad

2

directa por un periodo de tiempo que mal podría

llamarse excepcional.

Por lo anteriormente señala se puede llegar a la

conclusión que el accionante se vino desempeñando en

la calidad de designado según el art.77 del D.S. 005-90-

PCM.

También sustenta que el Colegio Superior de Origen ha

invocado una norma legal referente a cosa distinta de

lo ahí precisado, tomando por no puesta dicha

invocación.

Toma como normas al artículo 53° del D.Leg. 276, el

cual hace referencia a compensar a un servidor de

carrera por el desempeño de un cargo que implique

responsabilidad directa. Y al articulo 124 del D.S. 005-

90-PCM, el cual indica la Bonificación Diferencial

Permanente.

Por todo ello condenaron a la Entidad recurrente al pago

de una multa ascendente a una URP.

2. CRÍTICA

La crítica se centra en como la Administración se vale de

ciertos modos para poder evadir algunas de sus

responsabilidades como entidad pública para con sus

servidores, en este expediente se ve como bajo la cubierta de

Encargatura se encuentra una Designación y dejando el

principio de Primacía De la Realidad, se hace caso omiso a

una Bonificación que por Derecho le corresponde al Señor

2

Carlos Morante Muñoz, el hecho de renovar las encargaturas

constituyen una artimaña de la cual se vale la Entidad

demandada para no correr con la responsabilidad del Pago

permanente de dicha Adicción de Bonificación.

Por ello coincidimos con el fallo de Segunda instancia y de la

misma forma con La casación, ambas sentencias ya

desarrolladas con anterioridad, demostrando que es cierto

que el principio de Legalidad es fundamental para La

Administración Publica, pero de igual forma lo es el Principio

de Primacía de la Realidad; por ello cabe una ponderación

para el caso concreto donde como ya señalamos se

resguardará el segundo con el fin de proteger un Derecho

Legítimo del Demandante.