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ANÁLISIS Y COMENTARIO SOBRE LA PROTECCIÓN DEL

DERECHO A LA PROPIA IMAGEN EN LA JURISPRUDENCIA

EMANADA DEL RECURSO PROTECCIÓN*

FRANCISCA REYES ARELLANO**

RESUMEN: Este trabajo entrega el fundamento y protección del derecho a la propia

imagen en el ordenamiento jurídico chileno, a través del análisis de diversos casos

jurisprudenciales. Precisa las características que concurren para caracterizarlo como un

derecho fundamental implícito, sus fuentes, los supuestos en que se reclama, y la respuesta

judicial frente a los crecientes requerimientos de protección. Destaca la importancia del

Recurso de Protección en la tutela de este derecho y la evolución en la tendencia

jurisprudencial a garantizarlo. Así también, realiza un breve análisis sobre los casos

especiales en que funcionarios públicos se ven involucrados en la afectación del derecho a

la propia imagen, como también lo que ocurre cuando se trata de fotografías difusas o

colectivas.

ABSTRACT: This work provides the basis and protection of our self-image rights in our

juridical system, through the analysis of diverse jurisprudential cases. It also specifies the

characteristics that concur to characterize it as an implicit fundamental right, their sources,

the assumptions where it is reclaimed, and the judicial response over the increasing

protection requirements, emphasizing the importance of the Protection Resource under the

tutelage of this right and the evolution on the jurisprudential tendency to guarantee it. Also

does a short analysis over the special cases where public employees see themselves

involved on an affectation to their self-image right, as it also happens when we get to work

with diffuse or collective photography.

* Artículo publicado en la Revista Nuevo Derecho y en proceso de publicación en la Revista Corpus Iuris Regionis de la Universidad Arturo Prat.

** Estudiante de quinto año de Derecho de la Universidad de Los Andes; Presidenta de la Academia de Derecho Público en la misma casa de estudios y Directora Ejecutiva de la Revista Nuevo Derecho.

2

EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN: CONTENIDO Y CARACTERÍSTICAS

Al hablar de la imagen, no siempre es claro su sentido y alcance, pudiendo

entenderla bajo diversas acepciones; algunas que dicen relación con la opinión o idea que

terceros puedan tener de una persona o cosa, y otras que la conciben como la percepción

exterior de los atributos de la personalidad. Es esta última acepción la que cobra relevancia

cuando se habla del “Derecho a la propia imagen”.

Aparte de las concepciones más abstractas o concretas que puede haber sobre la

imagen, es importante también, entenderla aludiendo a diversas figuras. Tal como señala el

Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, imagen es toda “figura,

representación, semejanza y apariencia de algo”, no realizando distinción alguna respecto

de si se trata de la representación de una persona, un objeto, un animal, entre otros,

pudiendo entonces, entender a la imagen con una amplia función de representación.

Sin embargo, tal como lo entiende Pablo Nogueira “cuando hablamos de la propia

imagen nos estamos refiriendo exclusivamente a la imagen humana, a la imagen de una

persona natural, que es fijada en un material perceptible por el sentido de la visión, no

importando el material en que se reproduzca la figura de la persona”1.

El carácter identificador que tiene la imagen es fundamental, sobre todo en un

Estado de Derecho, y así pareció entenderlo la Corte Suprema en el fallo Rol nº 2506-2009,

donde manifiesta lo siguiente:

Considerando Cuarto

“(…) derecho a la propia imagen, concepto que debe entenderse referido a una

proyección física de la persona, que le imprime a ésta un sello de singularidad distintiva

entre sus congéneres dentro del ámbito de la vida en sociedad y que, por consiguiente,

constituye, junto con el nombre, un signo genuino de identificación de todo individuo”2.

1 NOGUEIRA MUÑOZ (2010), p. 19. 2 Caroca Rodríguez con Electrónica Sudamericana Ltda. (2009). Citada en NOGUEIRA MUÑOZ, p. 23.

3

Cabe señalar que esta función de identidad, está enmarcada dentro del aspecto

inmaterial de la imagen humana, puesto que esta puede entenderse bajo dos aspectos: uno

material y otro inmaterial.

El aspecto material dice relación con la representación visible de la persona de

quien se trate, se deriva directamente de su forma y presencia física. En cambio, el aspecto

inmaterial guarda relación con las funciones que la imagen humana posee para su

significación, pudiendo englobarse básicamente en tres: individualidad, identidad y

reconocibilidad.

La individualidad tiene que ver con la posibilidad de reconocer a la persona como

un miembro particular, diferente y diferenciable de otras personas; mientras que la

reconocibilidad guarda relación con la posibilidad de percibir las características anteriores

–individualidad e identidad- por parte del resto de la gente.

Los tribunales también han sido enfáticos al hacer ciertas distinciones con respecto

a la imagen, pero particularmente, en lo que dice relación con el derecho a la propia

imagen, atribuyendo a este una dimensión positiva y otra negativa, además de ser

reiterativos en separar su órbita personalísima de la patrimonial.

Respecto de la distinción entre las dimensiones positiva y negativa del derecho a la

propia imagen, la Corte Suprema, en el fallo Rol nº 6615-2009 –que por lo demás, es

especialmente interesante, por tratarse del voto en contra del ministro Sr. Oyarzún-, señala

lo siguiente:

Considerando Sexto

“(…) es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o

dimensiones que interesan a la cuestión planteada en el recurso de autos: uno, de orden

positivo, en virtud del cual, su titular se encuentra facultado para obtener, reproducir y

publicar su propia imagen, adscribiéndola a cualquier objeto lícito; y otro, de carácter

negativo, expresado en su derecho a impedir que terceros, sin su debida autorización,

4

capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera sea la finalidad tenida en

consideración para ello”.3

De lo anterior es posible desprender una discusión importante, que dice relación con

si el hecho de consentir en ser fotografiado puede constituir una renuncia a la

disponibilidad sobre la imagen, o una autorización tácita para su utilización por parte de

terceros, discusión que será tratada en otro apartado del presente trabajo.

En cuanto a la distinción entre el aspecto personalísimo y patrimonial del derecho a

la propia imagen, a propósito de su uso publicitario, es que la Corte de Apelaciones de

Santiago estimó lo siguiente en el fallo Rol nº 127-2009:

Considerando Noveno

“(…) es dable anotar que la imagen tiene claramente dos proyecciones, una de

dimensión personalísima, no patrimonial y otra personal patrimonial. La primera se

encuentra protegida constitucionalmente ya que deriva de la dignidad humana en estrecha

relación con el derecho al honor y a la intimidad personal y familiar. Se protege que los

individuos puedan decidir qué aspectos de su persona desean hacer públicos y cuales

quedan en el ámbito privado. La segunda, se enmarca en la explotación comercial de la

imagen y aunque digna de protección, lo es por otros medios y se encuentra comprendida

más bien dentro del derecho a ejercer toda actividad comercial lícita”.4

3 Salazar Leiva con Ministerio de Obras Públicas (2009). El caso se refiere a un estudiante, domiciliado en la comuna de Castro, quien al concurrir con su padre a almorzar a Puerto Montt, se percató de que su imagen había sido utilizada por el Ministerio de Obras Públicas, con el fin de promocionar el actuar de este, detallando las obras realizadas en el sector, para lo cual utilizan una fotografía del joven, la que es publicada en un letrero ubicado en la carretera austral, frente a lo cual éste recurre de protección ante la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, que acoge el recurso, recurriendo de apelación ante la Corte Suprema, la cual confirma la sentencia, con el voto en contra del Ministro Sr. Oyarzún. 4 Caroca Rodríguez con Electrónica Sudamericana Ltda. (2009).

5

FUENTES DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Innegable resulta reconocer que el derecho a la propia imagen es inherente a la

condición de persona, que de hecho, forma parte de los atributos de su personalidad, tal

como son el nombre o el estado civil. Sin embargo, no está consagrado como tal en ninguna

parte de nuestro ordenamiento, pese a su importancia como elemento de caracterización e

identidad personal.

“El derecho a la propia imagen surge del hecho que el ser humano está en el mundo

de forma corpórea o física, esta realidad de la persona es una de las fuentes de datos e

información más importante sobre los individuos, al ser susceptible de ser captada la figura

humana como cara externa de la persona, a través de distintos medios e instrumentos”5.

Es así como NOGUEIRA ALCALÁ destaca la importancia de este derecho. Los

tribunales no difieren mucho de esta idea, al señalar que “el fundamento del derecho a la

propia imagen reside en que la captación de ésta y su uso posterior, la apropiación de ésta

para fines no elegidos por el sujeto, la interferencia o modificación de ella, afecta la vida

privada. Configurar la propia imagen es parte de la esfera de libre determinación individual,

para decidir sobre nuestra apariencia o figura extiende la auto conformación de la

identidad”6.

La Corte Suprema en reiteradas ocasiones hace referencia a la imagen corporal

como atributo de la personalidad, destacando principalmente, la capacidad de

autodeterminación de un sujeto para establecer las finalidades o límites en el uso de su

imagen. Así lo confirma el Fallo Rol nº 3064-2005, en un controvertido caso entre el

Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales con Panini Chile S.A., cuando en su

considerando quinto, el máximo tribunal señala:

5 NOGUEIRA ALCALÁ (2007), p. 260. 6 Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama (2008).

6

Considerando Quinto

(…) la imagen corporal y el nombre constituyen atributos de la persona, y por lo

tanto es indudable que únicamente compete a ella el manejo de su reproducción por

cualquier medio, con fines de publicidad y, por ende, lucrativos”7.

Entonces, encontramos en los propios atributos de la persona, en la esencia

inherente a todo ser humano, la posibilidad de disponer de su imagen, tanto en su aspecto

positivo como negativo; ya sea autorizando su uso, como evitando que otros hagan

utilización indebida de ella.

No hay mayor discusión en este sentido, la mayoría de la doctrina y la

jurisprudencia están llanos en reconocer a la propia imagen como atributo de la

personalidad.

¿BAJO QUÉ GARANTÍA SE PROTEGE EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN?

¿HONRA, PRIVACIDAD O PROPIEDAD?

No es de extrañar que el concepto de derecho a la propia imagen no se encuentre en

ningún texto de nuestro ordenamiento jurídico. De hecho, no lo está en ninguno de los

ordenamientos que lo consagran; quedando remitido a ser considerado dentro de otras

categorías de derechos, como la honra, la intimidad o la propiedad.

La jurisprudencia no ha sido unívoca en considerar la protección de este derecho

dentro de una garantía en particular, manteniendo esta a través de la evolución

jurisprudencial de los recursos de protección presentados con el fin de resarcir los daños

provocados al derecho a la propia imagen. En efecto, ha considerado este derecho, dentro

de diversas garantías, atendiendo a las características particulares del caso concreto, tal

como se pretende demostrar con los siguientes fallos.

7 Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales (SIFUP) con Panini Chile S.A. (2005).

7

En el fallo caratulado “Violeta Giacaman Varas con Italmod S.A. y Publimetro

S.A.”, la Corte deja de manifiesto su consideración del derecho a la propia imagen dentro

del derecho a la propiedad, explicitando lo siguiente:

Considerando Sexto

“(…) El derecho a la imagen de una persona natural queda amparado por el derecho

de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República,

que se refiere a la propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales

e incorporales, entre los cuales sin duda se encuentra el derecho a la imagen que se estima

amagado; se trata de un bien de aquellos denominados incorporales que pertenece a toda

persona por el solo hecho de ser tal. Cada individuo es dueño de su propia imagen, como

atributo de su personalidad y únicamente puede disponer de la misma su titular, sin que

nadie esté facultado para utilizarla sin su consentimiento, a pretexto de que la persona no

era lo que se quería destacar, sino la tienda comercial”8.

Con el considerando precedente, es posible concluir que efectivamente los

tribunales son enfáticos en proteger el derecho a la propia imagen, principalmente

tendiente a consagrarlo dentro del derecho de propiedad del artículo 19 Nº 24, y esto queda

demostrado en varias oportunidades, en que la Corte ha fallado acoger el recurso,

aduciendo al provecho económico que se está obteniendo de la utilización inadecuada de la

imagen personal, y a la falta de autorización requerida para su uso, pudiendo solo la

persona de quien se trate, hacer uso o difusión de su derecho a la propia imagen. Así lo

confirma el fallo nº 3064-2005 cuando dice:

Considerando Quinto

“(…) Sobre esta materia, y tal como este tribunal ya ha tenido ocasión de precisar,

en un caso análogo al presente, la imagen corporal y el nombre constituyen atributos de la

8 Giacaman Varas con Italmod S.A. y Publimetro S.A. (2008).

8

persona, y por lo tanto es indudable que únicamente compete a ella el manejo de su

reproducción por cualquier medio, con fines de publicidad y, por ende, lucrativos”.9

Nuevamente la Corte hace alusión a la imagen como atributo de la personalidad, sin

embargo, al incorporar a ésta implícitamente dentro del derecho de propiedad consagrado

por el artículo 19 Nº24 de la Carta Fundamental, es posible determinar ciertos elementos

comunes en los fallos acogidos por este motivo10, se trata de los siguientes:

1. En todos los fallos citados, es común que la finalidad del uso de la imagen, sea

lucrativo, principalmente a través de su difusión para campañas publicitarias.

2. La Corte señala que se trata prácticamente de un “usufructo” de la imagen, en

cuanto las partes recurridas sacan provecho de ellas, disponiendo de su uso con fines

económicos. Empero, se trata de su uso inadecuado, puesto que es posible reconocer que en

los casos en cuestión, no existe autorización de por medio, por lo que no se está en

presencia de una cesión de este derecho, sino más bien, directamente de un

aprovechamiento ilegal y arbitrario.

Ahora, los recursos de protección presentados con motivo de la vulneración de este

derecho, no siempre están relacionados con el uso publicitario de la imagen, y su

aprovechamiento económico, existiendo casos en que lo que se pide más bien, es resarcir el

daño producido sobre la honra y privacidad de una persona. Para ilustrar esta situación, es

menester citar un caso donde los afectados son funcionarios municipales, quienes en

ejercicio de su función pública, fueron fotografiados sin autorización, con el fin de

incorporar su imagen a una fiscalización y posterior informe de investigación sobre ilícitos

penales, lo cual en su opinión atentó directamente contra su derecho a la propia imagen y a

través de su uso inadecuado, contra su derecho al respeto y protección de la vida privada.

9 Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales (SIFUP) con Panini Chile S.A. (2005) 10 Los fallos referidos son: Giacaman Varas con Italmod S.A. y Publimetro S.A. (2008); Villamizar Cárdenas con Metro S.A. (2006) y González Ramírez con Empresas Almacenes Paris S.A. (2004).

9

Así señala el fallo rol 127-2008, de la Corte de Apelaciones de Copiapó:

Considerando Séptimo

“Que, conceptualizando el derecho a la propia imagen, corresponde determinar si

este está reconocido por la Constitución Política de la República y, en el evento efectivo, si

lo está dentro de una de aquellas garantías cubiertas por el recurso de protección.

La respuesta es positiva. Existe consenso en que el derecho a la propia imagen está

reconocido implícitamente en nuestro ordenamiento y especialmente en la garantía del

artículo 19 Nº4 de la Constitución, particularmente el respeto y protección de la vida

privada”. 11

Acto seguido, la Corte cita los dichos del profesor Humberto NOGUEIRA, en orden a

reforzar su consideración. Así expresa: “este ámbito es parte de la faceta externa del

derecho al respeto de la vida privada de la persona, constituye el aspecto más externo que

es el de la figura humana, que garantiza también un ámbito de autonomía o libertad

respecto de sus atributos más característicos y definitorios de la persona, posesión

irreductible e inherente a ella”12.

Tras el análisis de los fallos anteriormente mencionados, es posible advertir que si

bien, no es posible atribuir la protección del derecho a la propia imagen únicamente a una

de las garantías consagradas por el artículo 19 de nuestra Carta Fundamental, sí es posible

reconocer una tendencia jurisprudencial cada vez más proclive a uniformar la protección de

este derecho cuando concurren ciertos criterios, como el uso publicitario de la imagen o el

evidente menoscabo a la honra de una persona.

Así, es posible determinar que la protección puede realizarse mediante dos vías:

1. Como una vulneración al derecho al respeto y protección a la vida privada y a la

honra de la persona y su familia, consagrado en el artículo 19 Nº4 de la Constitución.

11 Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama (2008). 12 NOGUEIRA ALCALÁ (1998), p. 71. Citado en fallo Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama (2008).

10

2. Como una afectación al derecho de propiedad consagrado sobre toda clase de

bienes corporales e incorporales por el artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental.

La incorporación dentro de uno u otro derecho dependerá de las circunstancias

particulares de cada caso. Sin embargo, como quedó demostrado en la jurisprudencia

citada, el gran aspecto de distinción, guarda relación con la utilización para fines

económicos de la imagen, principalmente a través de su uso publicitario, ya que esto

determinará si existe afectación patrimonial y por ende una vulneración de la propiedad; o

si solo se trata de una conculcación del derecho a la honra y la vida privada.

Para ilustrar las dos principales concepciones que se tienen del derecho a la propia

imagen, y su incorporación implícita bajo las garantías de propiedad y privacidad, es útil

citar las definiciones que los propios tribunales dan de este derecho dentro de una u otra

concepción.

Desde la perspectiva del derecho de propiedad, la Corte de Apelaciones de

Valparaíso, en causa Rol nº173-2006, establece la siguiente definición:

Considerando Tercero

“Que tanto la doctrina como la jurisprudencia de nuestros tribunales están contestes

que el derecho a la imagen corporal constituye la facultad de la persona para disponer de su

imagen, pudiendo autorizar a terceros retratarla, reproducirla o hacer de ella cualquier uso,

aún cuando sea inofensiva. Se trata de un derecho subjetivo, incorporal, personalísimo ya

que le pertenece a la persona y, se encuentra amparado por el artículo 19 nº 24 de la

Constitución Política de la República, que garantiza a todos los habitantes del país el

derecho de propiedad en su diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o

incorporales”.

11

Por otro lado, desde la perspectiva del derecho a la privacidad, la Corte de

Apelaciones de Copiapó, en causa Rol nº 127-2008, ha señalado lo siguiente:

Considerando Sexto

“Que (…) el denominado derecho público subjetivo de la imagen consiste: “en la

facultad de excluir a terceros del uso, apropiación o interferencia ilegitima de la apariencia

o figura del individuo”.

También es posible encontrar jurisprudencia que aboga por una doble dimensión del

derecho a la propia imagen, así la Corte Suprema en sentencia Rol nº 2506-2009 manifiesta

al respecto:

Considerando Octavo

“(…) es dable distinguir en el derecho a la propia imagen dos aspectos o

dimensiones que interesan (…); uno, de orden positivo, en virtud del cual, su titular se

encuentra facultado para obtener, reproducir y publicar su propia imagen, adscribiéndola a

cualquier objeto lícito; y otro, de carácter negativo, expresado en su derecho a impedir que

terceros, sin su debida autorización, capten, reproduzcan o difundan esa imagen, cualquiera

sea la finalidad tenida en consideración para ello”.

Pese a que es muy clara la distinción de este derecho dentro de algunas de las

garantías del artículo 19, cabe señalar que una parte de la doctrina adopta la idea de que se

trataría de un derecho que pese a estar implícitamente contenido en nuestro ordenamiento

jurídico, y a su vinculación con la privacidad, es más bien un derecho con carácter

autónomo, cuya regulación en específico, se hace cada vez más necesaria, a medida que los

requerimientos sociales así lo demuestran, y aún más cuando la difusión de la imagen

personal es una situación cada vez más difícil de regular, puesto que las redes sociales

contribuyen como herramientas, a una viralización prácticamente espontánea de todo

contenido que en ellas es incorporado.

12

¿QUÉ ES LO QUE SE PIDE CON LOS RECURSOS DE PROTECCIÓN

INTERPUESTOS POR AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN?

Cuando el artículo 20 de la Constitución señala que la Corte “adoptará de inmediato

las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la

debida protección del afectado”, otorga a esta las facultades para resolver en sede

protección, las amenazas, perturbaciones o privaciones de un derecho, con ocasión de una

actuación u omisión arbitraria o ilegal.

Si bien las peticiones cuando se trata de la vulneración de un derecho fundamental

son múltiples, y pueden variar dependiendo del derecho de que se trate, con el derecho a la

propia imagen no se denota esta amplitud, ya que las peticiones son más bien concretas y se

pueden agrupar en las siguientes:

1. Cesar de inmediato la difusión de la imagen, sea cual se trate el medio de

difusión.

2. Detener la venta y retirar del mercado todos los productos que contengan la

imagen del afectado13.

3. Abstenerse en lo sucesivo de utilizar la imagen del afectado sin su autorización.

4. Rectificar públicamente el error en que se ha incurrido al usar inadecuadamente

una imagen, si producto de su utilización se ve afectada la honra de una persona.

5. Sentar las bases para una posterior indemnización llevada a cabo mediante un

juicio ordinario ante los tribunales competentes, en caso de ser procedente.

En esta materia, la Corte no ha seguido un criterio uniforme, puesto que atendiendo

al contexto en que se desarrolle cada caso, se concederá una u otra petición. Sin embargo,

es posible determinar cierta tendencia a conceder algunas peticiones más que otras.

13 Se refieren a ello los fallos: Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales (SIFUP) con Panini Chile S.A. (2005); Giacaman Varas con Italmod S.A. (2008) y Rocha Pardo con Tándem S.A. (2012).

13

Es así como los tribunales suelen inclinarse por sentenciar el retiro de la imagen del

afectado, en caso de tratarse de publicidad o uso inadecuado en algún medio de carácter

público, o de establecer la abstención en lo sucesivo del uso de la imagen sin la debida

autorización. No es frecuente encontrar sentencias en las cuales la Corte falle por rectificar

la información acerca del uso inadecuado de una imagen, menos aún lo es que se considere

un fallo como antecedente para un futuro juicio de indemnización, ya que no está

contemplado dentro de las facultades de la Corte de Apelaciones, en sede de protección,

conceder el pago de indemnizaciones, puesto que dicha materia está otorgada a un

procedimiento diferente, llevado a cabo ante un tribunal competente para resolver aquel

asunto.

Llama particularmente la atención que la jurisprudencia no sea consistente cuando

se trate de la comercialización de algún producto que contenga la imagen de una persona

que no ha concedido autorización alguna para tales afectos. Es posible en este sentido,

encontrar dos fallos de la Corte Suprema, que si bien acogen el recurso, parecen no brindar

una efectiva solución que logré resarcir los daños provocados por el uso inadecuado de la

imagen.

El primero de ellos, caratulado “Carlos Soto Olivares (en representación del

Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales) con Panini S.A.”, trata esencialmente

de proteger el derecho a la imagen de varios futbolistas profesionales, cuya imagen había

sido difundida en un álbum de láminas coleccionables denominado “Liga Italiana y

Nuestras Estrellas”, claramente con fines comerciales. En este caso, teniendo como

antecedente que los afectados no habían otorgado autorización para el uso de su imagen, y

que este afectaba de manera evidente el derecho de propiedad sobre su propia imagen, es

que la Corte falla acogiendo el recurso, revocando la sentencia apelada y estableciendo lo

siguiente:

“(…) se revoca la sentencia apelada, de diez de junio del año en curso, escrita a fs.

31, y se declara que se acoge el recurso de protección de lo principal de la presentación de

fs.1, y se dispone que la empresa recurrida Panini S.A. debe cesar inmediatamente en la

14

venta del álbum y laminas en que se utiliza el nombre y/o imagen de las personas en cuyo

favor se recurre en estos autos”14.

Años más tarde, el criterio de la Corte parece no haber cambiado, pues en el caso

caratulado “Christian Antonio Caroca Rodríguez con Empresa Electrónica Sudamericana

Limitada”, cuyo supuesto es el uso sin autorización de la imagen de un joven, quien había

publicado la fotografía en un sitio web para su uso personal, imagen que posteriormente fue

tomada por la empresa, y plasmada en una caja de audífonos, con la clara finalidad de hacer

uso comercial de ella para la publicidad del aludido producto. En este caso, el criterio de la

Corte fue consistente en cuanto el fallo señala lo siguiente:

“(…) se declara que se acoge, con costas, el recurso de protección deducido en lo

principal de fs. 6, disponiéndose que la recurrida empresa Electrónica Sudamericana

Limitada debe abstenerse de continuar comercializando las cajas con audífonos marca

“Fujitel” que contienen la imagen de don Christian Antonio Caroca Rodriguez”15.

Es posible apreciar que en ambos casos, con similares características, ya que ambos

habían sido rechazados por la Corte de Apelaciones y posteriormente acogidos con

fundamento en la vulneración del derecho de propiedad sobre la propia imagen, la Corte no

parece hacer alusión a la actual e inminente vulneración de este derecho, producto de la

comercialización de los productos que contienen la imagen del(los) afectado(s). Si bien

ordena cesar la comercialización del producto, nada dice respecto del retiro de los

productos que ya se encuentran en el mercado, y es que en estos casos parece haber un

límite a las providencias que la Corte puede adoptar para restablecer el imperio del derecho,

ya que el retiro de los productos involucrados, tendría consecuencias nocivas para los

terceros que por ello vean afectado alguno de sus derechos.

14 Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales (SIFUP) con Panini Chile S.A. (2005). 15 Caroca Rodríguez con Electrónica Sudamericana Ltda. (2009).

15

SUPUESTOS EN QUE SE RECLAMA EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Es posible reconocer de manera relativamente clara, los supuestos comunes en los

cuales suele recurrirse de protección para proteger el derecho a la propia imagen. Estos

supuestos serían esencialmente dos: la falta de autorización para su uso y difusión, y la

afectación de la privacidad u honra de quien recurre. En ambos casos está contemplada la

protección de este derecho, puesto que como se señaló anteriormente, la Corte suele

considerarlo dentro del derecho a la propiedad o privacidad dependiendo de las

características específicas del caso. Se puede apreciar que la gran mayoría de los casos trata

sobre la conculcación de este derecho producto de la falta de autorización para su uso,

principalmente publicitario.

Para ilustrar lo anterior, útil resulta citar la jurisprudencia de la Corte de

Apelaciones de Santiago, y sus consideraciones en el conocido caso del tenista Fernando

González con Empresas Almacenes Paris S.A., cuyo contenido guarda relación

esencialmente con la falta de autorización para el uso de la imagen del citado tenista. En

este caso la Corte expresa lo siguiente:

Considerando Quinto

“Que, en el caso de autos, no está discutida la acción reprochada por el recurso, esto

es haber usado y aprovechado, la empresa Almacenes Paris, la figura del tenista nacional,

don Fernando González Ciuffardi, sin su autorización, mediante la publicación de diversas

fotografías promocionando sus productos, mercancías y demás artículos de retail, como se

aprecia de los documentos acompañados en el primer otrosí, a fojas 9 de autos”16.

En este caso, al igual que en la gran mayoría de las situaciones en que se hace uso

de la imagen corporal, sin la debida autorización, y sin antecedentes contractuales que

puedan manifestar algún tipo de consentimiento para su utilización, la Corte falló acoger el

recurso y solicitar la abstención de seguir publicando contenido publicitario que contenga la

imagen del afectado.

16 González Ramírez con Empresas Almacenes Paris S.A. (2004).

16

CASOS DISCUTIDOS: FUNCIONARIOS PÚBLICOS E IMÁGENES COLECTIVAS O

DIFUSAS

Existen casos en que la obtención y posterior uso de la imagen, con supuestas

consecuencias nocivas para el sujeto cuya imagen es utilizada, no siempre están amparados

por nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido destacan los casos en que la imagen

corresponde a funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones, o cuando se trata de

imágenes donde aparece gran cantidad de personas, no siempre claramente identificable

cada una de ellas.

Para ilustrar el primero de estos casos, útil resulta citar el fallo Rol nº 127-2008,

caratulado “Manuel Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama”. En el caso

en cuestión, funcionarias fiscalizadoras de la Contraloría Regional de Atacama acceden a la

I. Municipalidad de Copiapó, con la finalidad de realizar una investigación administrativa

para corroborar la comisión de ilícitos penales, finalidad para la cual deciden ingresar al

recinto donde se encontraban funcionarios municipales, y tomarles diversas fotografías

mientras trabajaban, sin contar con la autorización de los afectados.

Lo que se discute en este caso, es si la ostentación del carácter de funcionario

público es razón suficiente para entender tácitamente renunciado el derecho a la propia

imagen, cuando así lo requiera alguna situación que involucre a las personas en cuestión.

El informe evacuado por las recurridas se fundamenta principalmente en que el

hecho de ser funcionario de una institución pública, implica que no se trata de una

vulneración de la privacidad, ya que el ejercicio de funciones públicas no cabe

comprenderse dentro del aspecto privado de la persona. Esto se expresa de la siguiente

manera en el caso sub lite:

“En cuanto a la garantía supuestamente vulnerada, relativa al respeto y protección a

la vida privada y a la honra de la persona y su familia, consagrada en el numeral 4º del

artículo 19 de la Carta Fundamental hace presente que no se advierte cómo la actuación

objeto de reproche pueda significar privación, perturbación o amenaza a ella, desde el

17

momento que sólo tuvo por objeto fiscalizar la veracidad de las denuncias, destacando

asimismo que se desarrolló al interior de una institución de naturaleza pública. En cuanto a

la afirmación efectuada por el recurrente, en el sentido que se habría violentado el derecho

al respeto de su imagen y a la dignidad de los funcionarios municipales, señala que el

desempeño de los servidores públicos, en tal calidad, no puede considerarse comprendido

en su vida privada por cuanto se encuentran ejerciendo funciones públicas, las que no son

reservadas o secretas y se realizan en lugares de naturaleza pública, por lo que no cabe

alegar una supuesta vulneración al derecho a la vida privada y a la honra a fin de evitar o

impedir que los organismos de fiscalización, como la Contraloría General de la República

pueden ejercer en el marco de sus atribuciones, la fiscalización acerca de la conducta que,

en su lugar de trabajo, deben mantener los funcionarios municipales en el desempeño de su

cargo”17.

Al respecto la Corte señaló lo siguiente:

Considerando Sexto

“(…) debe indicarse que, respecto al derecho a la propia imagen, resulta pacífico

que es irrelevante el lugar en que se capten las imágenes, pues la protección, con alguna

limitación, abarca tanto a lugares privados como públicos o abiertos al público. (…) el

derecho a la imagen no solo está protegido en la casa de la persona sino en cualquier lugar,

aunque sea público, ya que nadie tiene derecho a fotografiar a otras personas a menos que

cuente con su autorización”.

De lo anterior, es posible desprender que resulta irrelevante para la jurisprudencia el

lugar donde hay sido obtenida la imagen, ya que su carácter de público o privado no

constituye un límite para la protección del derecho a la propia imagen. Es por ello que el

hecho de pertenecer a una institución de carácter público no impide poder recurrir de

protección por la vulneración de este derecho, y menos aún implica una autorización tácita

para el uso de la imagen corporal.

17 Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama (2008).

18

Respecto al carácter particular de ser funcionario público, la Corte manifestó lo

siguiente:

Considerando Octavo

“(…) debe indicarse que también existe consenso en que el derecho a la propia

imagen no es absoluto, admitiendo, por ende, limitaciones. Desde luego resulta indiscutido

que no concurre si la afectación del mismo está autorizada por ley o, eventualmente,

cuando están en juego otros derechos constitucionales, particularmente el del derecho a

informar que consagra el Nº 12 del artículo 19 de la Constitución Política de la República,

previa mensura de los intereses concurrentes.

(…) debe indicarse que no se encuentra dentro de estas excepciones, la

circunstancia de tratarse de funcionarios públicos los afectados pues, si algún tratamiento

distinto puede efectuarse, lo es respecto de autoridades públicas, calidad que revestiría

exclusivamente el señor Alcalde de la Comuna o bien de personalidades de connotación o

figuración pública, que tampoco es el caso de los recurrentes”.

A propósito de lo que señala la jurisprudencia en este último considerando, es que la

Corte ha sido consistente con sus argumentos, puesto que en un caso reciente, por un

recurso resuelto el año 2014, interpuesto por el ex candidato presidencial Marcel Claude al

ver vulnerado su derecho a la propia imagen, por la exhibición de un video que contenía

imágenes cuya autorización no había sido concedida para dicha finalidad, es que los jueces

señalaron lo siguiente:

Considerando Sexto

“El derecho a la propia imagen, como suele ocurrir con los derechos fundamentales,

en cuanto normas de principios que encierran valores, no tiene un carácter absoluto, lo que

significa que está sujeto a límites. Por lo mismo, puede entrar en tensión con otros derechos

y particularmente, con el ejercicio de la libertad de expresión”.

19

(…) la tolerancia a las afectaciones a la privacidad de una persona es mayor o

menor según fuere su participación en las cuestiones públicas, porque tratándose de quienes

pretenden ejercer funciones de esa índole, que participan en la “cosa pública”, es evidente

que exponen al escrutinio ciudadano tanto su pensamiento como su propia persona,

haciéndolo de un modo voluntario”.

Considerando Noveno

“Como se ha visto, quien reclama la tutela de su derecho “a la propia imagen” es un

personaje público, pero en dimensiones de ribetes muy particulares. No tiene esa condición

exclusivamente por sus reiteradas apariciones en medios de comunicación social sino,

además, porque se situó en la “res polis” como candidato presidencial, abdicando de parte

de su privacidad. De modo libre y consciente se ubicó en una posición que trae consigo que

la información referida a su conducta social pasa a ser de interés generalizado”18.

Con vistas en los argumentos recién expuestos, la Corte de Apelaciones rechazó el

recurso, por tratarse de un personaje de carácter público, que había decidido

voluntariamente exponer parte de su vida, con el fin de aspirar a ser la máxima autoridad

del país.

Es evidente entonces, que cuando se trata del ejercicio de una función pública,

existen ciertas limitaciones en la protección de este derecho, y es que, cuando se aspira a un

cargo de autoridad que despierte el interés de la ciudadanía, como podría ser al tratarse de

un Alcalde o aún más, del Presidente de la República, se entiende que el derecho a la propia

imagen queda tácitamente supeditado a los superiores intereses del cargo que se desea

desempeñar o en cuyo ejercicio ya se encuentra la persona en cuestión.

Por otro lado, un último caso discutible de protección del derecho a la propia

imagen, es el que se suscita cuando se lleva a cabo la difusión de “imágenes colectivas”,

donde aparece una gran cantidad de personas, y muchas veces no es posible identificar

claramente si se trata realmente del afectado o no.

18 Claude con Producciones y Talleres La Toma Ltda. (2014).

20

En este sentido, la Corte ha sido clara, y es que para merecer la protección de este

derecho debe tratarse de una imagen donde el sujeto recurrente aparezca claramente

identificable, pudiendo distinguir, pese a encontrarse junto a más personas, que la imagen

alude directamente a él.

Ya el año 2000 la Corte de Apelaciones de Santiago establecía las primeras

directrices en este sentido, en el caso caratulado “Salvador Cohen Sabah con Diario La

Tercera”, en el cual el sujeto consideró vulnerado su derecho a la propia imagen al verse

publicada una imagen donde aparecía él, junto a otras personas en el “Paseo Ahumada”, a

propósito de un estudio relativo al sobrepeso y obesidad, razón por la cual, el recurrente vio

afectado el derecho de propiedad sobre su propia imagen y su integridad moral.

Los magistrados fueron enfáticos al señalar que:

Considerando Cuarto

“Que en un caso como el que se analiza, en que se recurre de protección por

estimarse que se ha afectado un aspecto tan singular del derecho de propiedad, cual es el

derecho a la imagen, ha de requerirse necesariamente como exigencia básica que la figura

utilizada sea reconocible, es decir, permita su identificación indubitada, situación que no se

verifica en la fotografía publicada (…)”

Considerando Quinto

“(…) Al respecto puede sostenerse que la simple divulgación de una fotografía en

que aparezca una persona en un medio de comunicación no puede constituir per se la

violación de derecho alguno, cuando se retrata una imagen costumbrista obtenida en un

lugar público al cual el propio sujeto asiste o se exhibe”19.

El criterio adoptado en este tipo de situaciones es claro; para que se considere

efectivamente conculcado el derecho a la propia imagen, la imagen debe corresponder

directamente al aludido, pudiendo ser claramente identificable, o en caso de tratarse de una

19 Cohen Sabah con Diario La Tercera (2000).

21

fotografía de carácter colectivo, a lo menos debe existir una leyenda donde se haga directa

referencia a quien reclama este derecho. Solo así es posible obtener el resarcimiento de los

daños producidos por el uso inadecuado de la imagen.

CONCLUSIONES

El Recurso de Protección, como principal herramienta jurídica para resarcir los

daños provocados por actuaciones ilegales o arbitrarias que traigan consigo la afectación de

alguno de los derechos consagrados por nuestra Carta Fundamental, susceptibles de ser

protegidos por esta acción, sin duda, significó desde un principio, un rotundo cambio en

nuestro sistema de protección de derechos, y es que por fin existiría un mecanismo procesal

que permitiera su efectivo ejercicio libre de perturbaciones, privaciones o amenazas,

pasando de una mera declaración de derechos, a una serie de garantías plenamente exigibles

ante los tribunales.

Tal como señala Soto Kloss “(…) por muy perfecta que sea una declaración de

derechos resulta enteramente inefectiva si no cuenta con las acciones procesales que hagan

posible su defensa y concreción, han hecho del recurso pieza e institución básica y esencial

de una sociedad libre, en la cual las personas tengan real y efectivamente la primacía, el

primado en ella, que es precisamente lo que la propia Constitución ha reconocido,

establecido, asegurado y amparado todo ello de modo expreso, ya desde su artículo 1º,

“Bases de la Institucionalidad” y, en especial, al disponer la servicialidad del Estado: el

bien común (que al efecto describe), “con pleno respeto” de los derechos y garantías que la

Constitución reconoce y establece, respectivamente”20

Es en este contexto, que han surgido una serie de derechos, posibles de ser

entendidos dentro de las garantías consagradas por el artículo 19, y cuya protección,

adquiere vital importancia para el pleno desarrollo de un Estado de Derecho y el ejercicio

de los fines de servicialidad del Estado y promoción del Bien Común.

20 SOTO KLOSS (2012). Pp. 685-686.

22

Este es el caso del derecho a la propia imagen, cuyo amparo por parte de los

tribunales ha implicado un notable reconocimiento a los atributos de la persona, inherentes

a todo ser humano, y cuyo ejercicio sin perturbaciones, significa también, el pleno y

armónico desarrollo de la vida en sociedad.

La opinión de Las Cortes ha sido clara, y es que este derecho se considera

efectivamente protegido por nuestro ordenamiento jurídico, ya sea dentro del derecho de

propiedad, de la privacidad, o como un derecho autónomo, cuya uniformidad quedará

entregada a la posterior evolución jurisprudencial que se lleve a cabo a medida que se haga

cada vez más necesario proteger la imagen personal, de los cada vez más crecientes y

avasalladores avances tecnológicos.

Por el momento, queda la tranquilidad de saber que se cuenta con un efectivo

sistema de protección de derechos: El Recurso de Protección, cuya silenciosa evolución, ha

constituido sin duda, uno de los avances más significativos en el sistema jurídico chileno

para la protección y promoción de los derechos y garantías esenciales para el correcto

desarrollo de un Estado de Derecho, en el cual la dignidad de la persona y sus cualidades

esenciales, sean los ejes fundamentales del desarrollo social, político y jurídico.

23

BIBLIOGRAFÍA CITADA

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (1998): “El Derecho a la privacidad y a la intimidad en el

ordenamiento jurídico chileno”, Revista Ius et Praxis, vol. 4 núm. 2: pp. 65-106.

NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (2007): “El Derecho a la propia imagen como derecho fundamental implícito. Fundamentación y caracterización”. Disponible en <http://www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art11.pdf>.

NOGUEIRA MUÑOZ, Pablo (2010): El Derecho a la propia imagen: naturaleza jurídica y sus aspectos protegidos (Santiago, Editorial Librotecnia).

SOTO KLOSS, Eduardo (2012): Derecho Administrativo: Temas Fundamentales (Santiago,

Editorial Abeledo Perrot, tercera edición actualizada).

JURISPRUDENCIA CITADA

Cohen Sabah con Diario La Tercera (2000): Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de enero de 2000 (Recurso de Protección).

González Ramírez con Empresas Almacenes Paris S.A. (2004): Corte de Apelaciones de Santiago, 16 de noviembre de 2004 (Recurso de Protección).

Sindicato Interempresas de Futbolistas Profesionales (SIFUP) con Panini Chile S.A. (2005): Corte Suprema, 14 de julio de 2005 (Apelación Protección).

Villamizar Cárdenas con Metro S.A. (2006): Corte de Apelaciones de Santiago, 7 de julio de 2006 (Recurso de Apelación).

Giacaman Varas con Italmod S.A. y Publimetro S.A. (2008): Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de julio de 2008 (Recurso de Apelación).

Mendoza Morales con Contraloría Regional de Atacama (2008): Corte de Apelaciones de Copiapó, 12 de junio de 2008 (Recurso de Protección).

Caroca Rodríguez con Electrónica Sudamericana Ltda. (2009): Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de marzo de 2009 (Recurso de Protección).

Caroca Rodríguez con Electrónica Sudamericana Ltda. (2009): Corte Suprema, 9 de junio de 2009 (Apelación Protección).

24

Salazar Leiva con Ministerio de Obras Públicas (2009): Corte Suprema, 7 de diciembre de 1009 (Apelación Protección).

Rocha Pardo con Tándem S.A. (2012): Corte de Apelaciones de Antofagasta, 12 de enero de 2012 (Recurso de Protección). Claude con Producciones y Talleres La Toma Ltda. (2014): Corte de Apelaciones de Santiago, 24 de febrero de 2014 (Recurso de Protección).