Las Convenciones de La Haya y UNIDROIT

Anayansy Rojas Chan

Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado

◦ Convención sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario. (2006)

Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado. UNIDROIT

◦ Convención de UNIDROIT sobre las normas de derecho material aplicables a los valores intermediados. (2009)

Convenciones

Conferencia de Derecho Privado de La Haya y UNIDROIT.

Organizaciones intergubernamentales que elaboran instrumentos jurídicos multilaterales que responden a necesidades del derecho privado contemporáneo.

Unificación progresiva reglas de derecho internacional privado.

Naturaleza instituciones

Cambios fundamentales que en últimas décadas ha presentado el sistema de tenencia y representación de valores:

1. Desmaterialización del título valor Anotación en Cuenta o Certificado Global.

2. Expansión internacional del sistema de tenencia indirecta o multinivel.

Elimina vínculo directo entre emisor e inversionista. Sustituido por intermediario. (valores intermediados)

Entorno

Inversionistas mantienen sus inversiones con intermediario A), (bancos o casas de bolsa).

Intermediario A) mantienen sus cuentas con otro intermediario B).

El Intermediario B)- mantienen sus cuentas en un custodio global o central internacional de valores.

◦ Cada nivel se ubica en una jurisdicción distinta.

Sistema tenencia indirecta

Emisor-Deposita emisión

ICSD

Intermediario / participante

Custodio / participante

Clientes

Intermediario

Intermediario

Clientes

Intermediario

Características de la tenencia indirecta Entre el inversionista y el emisor de valores

no existe una relación jurídica identificable.

Presenta una pluralidad de relaciones jurídicas independientes que nacen en cada etapa de la tenencia.

Es común que los intermediarios detenten los valores en cuentas ómnibus fungibles. En el nivel superior el inversionista final no es individualizable.

¿Qué tipo de derecho posee el inversionista?

¿Es un derecho proporcional sobre una masa fungible de valores detentada con el intermediario con el que contrató?

¿Qué derecho posee si el intermediario detenta los valores mediante otro intermediario?

Retos jurídicos

¿ El derecho del inversionista final, es de propiedad o un derecho obligacional?.

Las jurisdicciones civil-románica y common law, presentan diverso tratamiento jurídico. No siempre compatible.

◦ Adquisición de la propiedad de los valores.◦ Insolvencia o quiebra del intermediario◦ Constitución de garantías y colaterales.◦ Extensión del concepto de valor.

Retos jurídicos

Objetivo Convenciones Unificar el tratamiento jurídico de los

cambios descritos.

◦ LA HAYA- finalidad determinar certeza sobre ley aplica a la constitución y perfección del colateral en transacciones transfronterizas.

◦ UNIDROIT- aspectos de derechos sustantivo de los valores intermediados.

Convención de La Haya

Sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un

intermediario

FINALIDAD

Determinar la ley aplicable a un préstamo con garantía sobre un portafolio internacional de valores y acciones.

Valores son detentados por el prestatario mediante:◦ Diferentes niveles de participantes: intermediarios,

custodios y depósitos centralizados.◦ Domiciliados en diferentes jurisdicciones.

El conflicto de leyes

Tradicionalmente los derechos de propiedad involucrados, se definen de conformidad con el ordenamiento jurídico de cada país, no aplica por contrato.◦ Principio Lex Rei Sitae o Lex Situs (Ley

donde se ubica el valor)

Los emisores de los valores del portafolio se encuentran dispersos en todo el mundo.

Considerar:

Se denomina “Enfoque de mirando a través”, o Looking Through approach

Un análisis tradicional considera la variedad de valores que conforman el portafolio otorgado en garantía y analizará el conflicto de leyes, de conformidad con cada grupo de valores.

Tratamiento Tradicional

1. Valores incorporados en un documento, aplica la ley de lugar de la ubicación física del título.

2. Valores representados por anotación electrónica contable. Para ubicar el valor se busca el registro del emisor, por ser donde el valor está inmovilizado.

◦ Implicar buscar a través de los diferentes niveles y registros de los intermediarios hasta llegar al emisor.

◦ Ubicado el registro aplica la Lex Rei Sitae.

¿Cómo aplica?

1. En portafolio de valores multi-jurisdiccional si el operador desea asegurar el alcance jurídico real de la transacción debe cumplir con los requisitos legales exigidos por la ley de registro del emisor.

2. Existe incerteza en países sobre la ley aplicable:

◦ Ley del lugar del emisor.◦ Ley del lugar del registro del emisor◦ Ley del lugar de depósito de los valores.

Inconvenientes del Enfoque

Propone una solución jurídica basada en los registros del intermediario.

◦ PRIMA (Place of the relevant intermediary approach)

Principio procura reflejar la realidad del sistema de tenencia indirecta de valores.

Propuesta de La Haya

Principio Básico:

Cuando los valores son detentados mediante un intermediario, la ley que aplica a los derechos derivados de anotaciones electrónicas, es la establecida en el acuerdo entre el inversionista y el intermediario.

Aplica Lex contractusLey designada por el titular de la cuenta y el intermediario financiero en el contrato de la cuenta de valores. (Art. 4)

PRIMA

La Convención establece ciertas reglas para determinar la ley aplicable cuando no ha sido establecida en el contrato.

◦ Ley del país en el que radica la oficina de la entidad financiera con la que se perfeccionó el contrato.

◦ En su defecto la ley del país en el que el intermediario esté constituido u opere.

Test de la realidad

Suscrita por: Suiza (ratificada) USA (no ratificada) Mauricio (ratificada)

¿ Cuál es el impacto de esta Convención desde la perspectiva de los depósitos centralizados de valores?

Conclusiones

Convención de UNIDROIT

Sobre las normas de derecho material aplicable a los valores intermediarios

1. Modernización y creación reglas uniformes sobre aspectos sustantivos de la ley aplicable a la tenencia y transferencia de valores transfronteriza.

2. Búsqueda de compatibilidad al aplicar a los diferentes sistemas legales y de tenencia.

◦ Enfoque funcional: uso lenguaje neutral y formulación de reglas basadas en hechos y efectos, no en conceptos jurídicos.

Propósitos de la Convención

Capítulo I-Definiciones, ámbito de aplicación e interpretación.

Capítulo II- Derechos del titular de cuenta. Capítulo III-Transferencia de valores

intermediados. Capítulo IV-Integridad del sistema de tenencia

de valores intermediados. Capítulo V-Disposiciones especiales relativas

a las operaciones de garantía. Capítulo VI y VII- Disposiciones transitorias y

finales.

Convención UNIDROIT

Valores intermediados

Cuenta de valores e

Intermediario

Estos tres conceptos establecen el ámbito principal de aplicación de la Convención.

Principales conceptos de la Convención

Es el principal eje de la Convención.

Tenencia intermediada de valores presenta un cambio en el concepto de propiedad jurídica y real del inversionista:

◦ La representación de los derechos proviene de anotaciones en cuenta administradas de forma descentralizada por intermediarios financieros en una o más niveles de intermediación.

Los valores intermediados

¿Qué derecho tiene el participante de una estructura intermediada?

Aplicar derecho tradicional de títulos valores:◦ Inversionista puede perder los valores, si el

intermediario que los controla entra en insolvencia.

◦ La ley aplicable considera que el inversionista final no detenta el valor físicamente, el inversionista no aparece en los registros del emisor.

Gestión riesgo de intermediación

Articulo 1.b)-

Valores intermediados: se entenderán los valores abonados en una cuenta de valores o cualesquiera derechos o intereses sobre los mismos derivados de su anotación en una cuenta de valores.

VALORES DERECHOS o INTERESES

Concepto valor intermediado

c)- cuenta de valores: se entenderá una cuenta llevada por un intermediario en la que pueden abonarse o adeudarse valores;

◦ Esta definición puede aplicar a:1. Cuenta de un intermediario a nombre de un no

intermediario.2. Cuenta de un intermediario a nombre de otro

intermediario.3. Cuenta de un depósito centralizado a nombre de

un intermediario.

Cuenta Valores

d)- intermediario: se entenderá toda persona (incluido un depositario central de valores) que, en el marco de su actividad profesional o de manera habitual, lleva cuentas de valores por cuenta de otros, o por cuenta de otros y por cuenta propia, y actúa en dicha condición;

◦ La aplicación de la Convención requiere que al menos un intermediario esté involucrado.

Intermediario

¿Quiénes son considerados intermediarios?

◦ Proveedores de cuentas de valores. Casas de bolsa, bancos centrales y similares que

mantenga cuentas por sus clientes.

◦ Los custodios.

◦ Depósitos centralizados de valores. Solo en relación con sus participantes clientes, no con

emisores. Emisor y Depósito no están vinculados a través de una

cuenta de valores, para créditos y débitos.

Intermediario

1. Con sujeción a lo dispuesto en el apartado 3, no podrá efectuarse embargo alguno de los valores intermediados de un titular de cuenta frente a, o de modo que afecte a:

a)- una cuenta de valores de cualquier otra persona distinta del titular de la cuenta;

b)-el emisor de cualquier valor abonado en una cuenta de valores del titular de cuenta; o

c)- otra persona que no sea el titular de la cuenta o el intermediario pertinente.

2. (…)Por “embargo de valores intermediados de un titular de cuenta” se entenderá todo acto o procedimiento judicial, administrativo o de otro carácter que consista en bloquear, imponer restricciones o confiscar valores intermediados del titular de cuenta, con el fin de satisfacer o ejecutar un fallo, una sentencia u otra resolución judicial, arbitral, administrativa u de otro carácter, o destinado a garantizar la disponibilidad de los valores intermediados para la satisfacción o ejecución de un fallo, sentencia o resolución futuras. (…)

Prohibición de embargo en el nivel superior .- Art. 22

Depósito Centralizado

Intermediario B Banco

Titular Y cuenta A con intermediario B

Préstamo banco garantía con los valores cuenta A

Depositados los valores A en CSD, cuenta fungible ómnibus

Embargo cuenta A en B

Embargo CSD bloquea todos registros valores A de B

1. El gravamen no debe ser permitido en circunstancias que menoscaben la habilidad del intermediario para ejecutar sus funciones.

2. El gravamen en nivel superior no es compatible con la capacidad del titular de una cuenta de valores de nivel inferior de confiar en su posición tal y como aparece en la cuenta.

Fundamento prohibición

1. El gravamen o afectación de valores opere en el lugar preciso de la cadena de intermediación.

2. Se construye sobre el supuesto de que hay tres partes involucradas:

◦ Deudor◦ Acreedor◦ Destinatario del gravamen (intermediario)

Regla General

Banco CCustodio Global

Banco B

Cliente X con cuenta valores banco B

Banco B cuenta valores fungibles de todos sus clientes Banco C

Acreedor de X trata gravar la cuenta de Banco B en C.

Otros temas de derecho sustantivo1. Protección por una persona inocente.2. Integridad del sistema.3. Protección del titular de la cuenta en caso

de insolvencia del intermediario relevante.4. Transmisión de valores. Finalidad e

irrevocabilidad.5. Otorgamiento de garantías.

El titular de una cuenta de valores requiere confiar que su tenencia representada en cuenta es efectiva contra:◦ El intermediario◦ Terceras partes

Incluya insolvencia o quiebra.

Aplicable a cualquier nivel de la cadena de valores intermediados.

Conclusión