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Quizs el concepto ms
incomprendido de la regu-
lacin de la competencia
en el mercado es el de la
posicin de dominio
(monopolizacin en Esta-
dos Unidos) y su abuso.
A casi todo el mundo le
encanta hablar de la posi-
cin de dominio, del abuso
de la posicin de dominio y
dems, aplicando la idea a
un sinnmero de situacio-
nes que ciertamente des-
bordan los lmites del rgi-
men de competencia mis-
mo.
La ley de servicios pbli-
cos domiciliarios por ejem-
plo habla de ella en los
contratos de servicios p-
blicos, lo que no tiene nada
que ver con la regulacin
de la competencia sino con
la defensa del consumidor.
El trmino tambin lo usan
algunos polticos a discre-
cin, sin mayor conoci-
miento .
Este nmero lo dedicamos
al abuso de la posicin de
dominio en el rgimen de
competencia, sus elemen-
tos constitutivos, las con-
ductas abusivas y en qu
consiste cada una de ellas.
Un concepto espinoso
Qu es el abuso? Pese a su poder e influen-
cia las empresas con posi-
cin de dominio en el mer-
cado tambin tienen lmites
legales con respecto a sus
rivales, los mercados en los
que actan y los consumi-
dores.
Segn la RAE se trata de
una actuacin comercial
prohibida, realizada en
perjuicio de otras empre-
sas o de los consumidores,
que se prevale de una si-
tuacin de ventaja.
En otras palabras es el ma-
toneo (bullying) empresa-
rial
Puntos de inters especial:
Desconocimiento del trmino
Matoneo (bullying) empresarial
Test del monoposlista
Cuotas de participacin y
dominio.
Justificacin econmica.
Abuso de la posicin dominante
O B S E R V A T O R I O D E C O M P E T E N C I A
Nmero 3
Posicin de dominio en
el mercado (relevante)
2
Definicin del mercado:
El producto
2
Definicin del mercado:
El espacio geogrfico
2
Establecimiento del
dominio: Las cuotas
3
Conducta abusivas 3
Precios predatorios 3
Discriminaciones 4
Vinculacin de acuer-
dos
4
Otras conductas de
abuso de dominio
4
Recapitulacin 5
En Pginas
Interiores
Colombia lo aplica, as como Estados
Unidos (donde se desarroll), la Unin
Europea, Brasil y Mxico.
(terico) de una empresa duea abso-
luta y sin competidores del producto
en cuestin aplicando un aumento de
precio pequeo pero significativo y
permanente (entre un 5% y un 10%).
Si el resultado de este aumento de
precio es que la demanda se desplaza
hacia otro bien hay sustituibilidad. Y
as sucesivamente hasta que la de-
manda no se desplace ms.
Este sistema para determinar el pro-
ducto es el ms usado en el mundo.
La definicin de la posicin de domi-
nio es muy uniforme. En Colombia por
ejemplo es la posibilidad de deter-
minar directa o indirectamente las
condiciones de un mercado (artculo
45-3 decreto 2153 de 1992).
Es algo as como estar en los eslabo-
nes superiores de la cadena alimenta-
ria del mundo empresarial.
Dado que la posicin de dominio se
predica en un mercado determinado,
el trmino usual es el del mercado
relevante.
Aunque el trmino
mercado tiene varios
significados, para el r-
gimen de competencia
mercado es un producto
o un grupo de productos
en un espacio geogrfico
determinado al cual se le
hacen una serie de anlisis econmi-
cos y jurdicos con el propsito espe-
cfico de obtener conclusiones rela-
cionadas con el poder de mercado o
la realizacin de posibles conductas
anticompetitivas.
El mercado relevante es
entonces un concepto
tcnico compuesto por
elementos econmicos y
jurdicos de los cuales en
las prximas secciones
veremos los primeros, a
saber, el mercado del producto y el
espacio geogrfico.
cio geogrfico del mer-
cado de una lnea de
funicular era la misma
lnea, dada la falta de
sustituibilidad fsica.
La determinacin del
espacio sigue la misma
metodologa del test
No puede haber un mercado
sin un espacio geogrfico.
Puede abarcar desde un rea
pequea hasta el mundo en-
tero, dependiendo de las
circunstancias. En la Argen-
tina, por ejemplo, la autori-
dad determin que el espa-
del monopolista solo que aplicado
al espacio: Si a consecuencia del
aumento permanente del precio en
un monto pequeo pero significati-
vo la demanda se desplaza geogr-
ficamente, el espacio es mayor y as
sucesivamente hasta que cese el
desplazamiento de la demanda.
Definicin del mercado: El producto
Posicin de dominio en el mercado (relevante)
Definicin de mercado: El espacio geogrfico
El mercado del producto es la totali-
dad de los productos o servicios que
los consumidores consideran inter-
cambiables o sustituibles dadas sus
caractersticas, precio y uso que se
prevea hacer de ellos.
La sustituibilidad tambin es un con-
cepto tcnico que combina el sentido
comn con el denominado test del
monopolista.
Este test consiste en el establecimien-
to
El mercado relevante es
entonces un concepto
tcnico compuesto por
elementos econmicos y
jurdicos
Pgina 2 Abuso de la posicin dominante
sentativas: Precios predatorios, discri-
minaciones y vinculacin de acuer-
dos. Adicionalmente repasaremos
otras situaciones similares.
ductas de abuso de posicin dominan-
te son de dos tipos: Conductas de eli-
minacin o exclusin de la competen-
cia (exclusionary
practices) y conduc-
tas de explotacin
abusiva del merca-
do dominado
(abusive practices).
A continuacin ve-
remos las conductas
abusivas ms repre-
Luego de definir el mer-
cado relevante, para
identificar si un compor-
tamiento determinado se
constituye abuso de posi-
cin dominante, el paso a
seguir es definir, deter-
minar el dominio.
La determinacin del
dominio depende de
varios factores, tales como las cuotas
de participacin, el volumen de los
negocios, la situacin patrimonial de
la empresa, el tamao
de su nmina, la capaci-
dad de determinar el
precio en niveles supe-
riores a los de compe-
tencia o debajo de los
costos por perodos con-
siderables, etc.
(UNCTAD).
Las cuotas de participa-
cin son un elemento importante pero
no el nico. Como vimos, existen
otros.
Lo que usualmente sucede es que las
cuotas de participacin se usan para
establecer presunciones que trasla-
dan la carga de la prueba. En Estados
Unidos por ejemplo una cuota de par-
ticipacin superior al 70% permite
suponer el dominio al paso que una
inferior al 30% tiene el efecto contra-
rio.
Salvo un par de disposiciones sobre
servicios pblicos y el sector financie-
ro, las cuotas no son el nico elemento
tomado en cuenta por la SIC.
de elevar los precios a niveles
de monopolio, recuperando
as las prdidas incurridas en
el proceso.
Bsicamente por ignorancia, la
gente a veces tiende a asimilar
estos con el dumping, una
prctica desleal de comercio interna-
Cuando una empresa dominan-
te vende sus productos a un
precio inferior a sus costos,
est abusando de su posicin
de dominio. Es una prctica
idnea para eliminar la compe-
tencia. Una vez eliminada la
competencia la empresa pue-
cional que nada tiene que ver con el
tema. Tambin tiende a considerar
que siempre que una empresa vende
por debajo de sus costos est reali-
zando la prctica, sin evaluar primero
si esta tiene o no posicin de dominio.
No existen precios predatorios sin
posicin de dominio.
Conductas abusivas
Precios predatorios
El mundo de hoy no sera lo que es sin
el concurso de las grandes empresas
muchas de ellas con posicin de do-
minio ya que de una u otra forma han
forjado los contornos de la civilizacin
del siglo XXI. No obstante, la expe-
riencia tambin ha demostrado que
as como tienen capacidad de hacer
tanto bien, en trminos de competen-
cia tambin tienen capacidad para lo
contrario.
Conceptualmente hablando, las con-
Las cuotas de participacin son un elemento
importante [para el establecimiento del
dominio] pero no el nico
Pgina 3
Establecimiento del dominio: El problema de las cuotas de participacin
rente el mercado al que pertenece el
bien patentado.
La vinculacin es censurada prctica-
mente en todo el mundo.
ne efectos adversos a la competencia
en el mercado del producto vinculado
sin que exista una justificacin econ-
mica racional para
la atadura.
La vinculacin en el
tema de patentes
tambin puede ser
abusiva. Una cosa
es el monopolio
otorgado por la
patente y otra dife-
Discriminar es tratar
igual a quienes se en-
cuentran en situaciones
diferentes o tratar dife-
rentemente a quienes
se encuentran en igual
situacin.
Un grupo importante de
conductas de este gru-
po est conformado por discrimina-
ciones relacionadas con precios, por
ejemplo, descuentos por fidelidad,
sistemas de primas u otros dados que
estn condicionados a
que los clientes no le
compren a la competen-
cia. Tambin existen
discriminaciones en el
otorgamiento de crdi-
tos, facilidades de pago,
etctera.
Otro grupo importante
es el de las negativas a contratar, te-
ma que incluye el de la utilizacin de
instalaciones esenciales, tan impor-
tante para una adecuada competencia
en los servicios pblicos.
Con el fin de evitar interferencias in-
justificadas en el ejercicio de la activi-
dad empresarial por parte del rgi-
men de competencia (falsos positivos)
el criterio fundamental para estable-
cer cuando una discriminacin es abu-
siva o no es la existencia de una justi-
ficacin econmica racional. No todas
las discriminaciones ejercidas por las
empresas dominantes son abusivas;
solo las que no tienen una explicacin
econmica racional.
Un ejemplo de lo anterior
puede ser el abuso del de-
recho de litigar cuando el fin
es impedir la entrada al
mercado. En Iberoamrica
Brasil y Mxico han censurado empre-
sas por esta causa. En el primero el
CADE, la autoridad de competencia,
Dado que el rgimen de
competencia censura el esta-
blecimiento de barreras arti-
ficiales de entrada y dems
obstculos para el ingreso al
mercado, cualquier prctica orientada
a la exclusin de la competencia pue-
de considerarse abusiva.
mult a una empresa de medidores
por instaurar acciones temerarias con-
tra cualquiera que intentase entrar en
el mercado. En Mjico sucedi algo
similar con un grupo de empresa dis-
tribuidoras de gas . No tenemos noti-
cia de que la SIC haya adelantado
alguna investigacin por esta causa.
Vinculacin de acuerdos
Otras conductas de abuso del dominio
Existe vinculacin de acuerdos cuan-
do una empresa dominante en un
mercado vende su producto con la
condicin de que el comprador ad-
quiera otro respecto del cual no tiene
posicin dominante. Un ejemplo lo
ofrece el caso europeo de Microsoft,
que venda el programa operativo
Windows junto con un reproductor
multimedia y un programa explorador
de Internet.
La vinculacin es abusiva cuando tie-
La vinculacin en el tema de patentes tambin puede
ser abusiva. Una cosa es el monopolio otorgado por la
patente y otra diferente el mercado al que pertenece el
bien patentado
Pgina 4
Discriminaciones
En su inters por alcanzar el objetivo de eficiencia y competitividad del
sector, la Cmara de la Industria Farmacutica de la ANDI tiene el
gusto de presentar a sus afiliados el observatorio de Competencia,
proyecto realizado con la colaboracin de la firma de abogados Cort-
zar Urdaneta & Cia Abogados, que de una parte comprender la
publicacin de seis fascculos informativos en un formato amigable y
de fcil lectura de los diferentes temas que componen el rgimen de
regulacin de la competencia en el mercado colombiano (acuerdos de
cartel, distribucin o acuerdos verticales, abuso de posicin de domi-
nio, integraciones, abogaca de la competencia y competencia des-
leal). De la otra parte el observatorio abrir un espacio virtual para la
discusin de los diferentes temas y de respuesta a los interrogantes
de nuestro afiliados.
En esta tercera entrega presentamos el tema del abuso de la posicin
dominante.
Cortzar Urdaneta & Cia Abogados
de ellas es la presencia
de conductas abusivas.
El mtodo ms utilizado
para determinar el
mercado relevante es
el test del monopolista.
Las cuotas de participa-
cin el mercado son un
elemento importante
para determinar el do-
minio pero no el nico.
Sirven mucho cuando
se usan como presun-
ciones.
Existen precios predatorios siempre
que una empresa dominante venda
por debajo de sus costos. Si la empre-
sa no es dominante estos no existen y
El atractivo del trmino es un factor
que ha jugado en contra de su correc-
to entendimiento. Muchas veces es
utilizado en temas y contextos ajenos
al rgimen de la proteccin y promo-
cin de la competencia.
El abuso de la posicin de dominio es
en pocas palabras una forma de mato-
neo empresarial por parte de quien
domina el mercado, que tiene como
fin eliminar los competidores o explo-
tar abusivamente el mercado.
El mercado relevante es un producto
y sus sustitutos en un espacio determi-
nado respecto del cual la autoridad de
competencia realiza anlisis determi-
nados con el fin de extraer conclusio-
nes que interesan a sus funciones. Una
adicionalmente no tienen nada que ver
con el dumping.
Las discriminaciones son abusivas si no
ofrecen una explicacin econmica ra-
cional.
Recapitulacin
Calle 70 A No. 12 - 38
Telfono; (571) 7053413
Fax (571) 7053413
www.cortazarurdaneta.com
Cmara Industria Farmacutica