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Análisis de la figura de interviniente y del principio de igualdad en el proceso penal en un
Estado Social de Derecho
Juan Carlos Martínez calderón
Universidad Cooperativa de Colombia
Facultad de Derecho
Barrancabermeja
2019
ii
Análisis de la figura de interviniente y el principio de igualdad en el proceso penal en un
Estado Social de Derecho
Juan Carlos Martínez calderón
Proyecto de Grado para optar el título Profesional de Abogado
Directora
Yessica Marley Flórez Mogollón
Abogado
Universidad Cooperativa de Colombia
Facultad de Derecho
Barrancabermeja
2019
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Nota de aceptación
_______________________________
_______________________________
_______________________________
_______________________________
______________________________
Firma del jurado
_______________________________
Firma del jurado
_______________________________
Firma del jurado
Barrancabermeja,
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Dedicatoria
A Dios, por darnos vida y brindarnos la sabiduría, la disciplina y las habilidades para alcanzar este
objetivo de profesionalizarnos como Abogados.
A nuestras familias, por su apoyo y el acompañamiento físico y espiritual en estos años de
formación, por nuestras ausencias en algunos eventos familiares, pero convencidos que este es un
peldaño que exige disciplina.
A nuestros amig@s y compañer@s de estudio por su gran ayuda y cooperación en aquellos
momentos complejos en las obligaciones académicas y próximamente en la función pública de la
labor profesional en el derecho.
A todos los docentes de la Universidad Cooperativa de Colombia, que nos orientaron en el proceso
académico y aportaron sus conocimientos y experiencias, además de las directivas del alma mater.
Juan Carlos
v
Agradecimientos
Los autores presentan y expresan sus agradecimientos a:
La docente Yessica Marley Flórez Mogollón, por sus aportes como tutora de este tema
investigativo.
Al docente Alberto Prada Galvis, por el direccionamiento en los aspectos metodológicos, que exige
la facultad.
vi
Tabla de contenido
Pág.
Introducción ............................................................................................................................................ 1
Planteamiento y formulación del problema de investigación .................................................................... 3
Planteamiento y formulación del problema de investigación ................................................................ 3
Justificación de la investigación ........................................................................................................... 5
Objetivos ............................................................................................................................................. 6
General ............................................................................................................................................ 6
Objetivos específicos ....................................................................................................................... 7
Marco de referencia ................................................................................................................................. 8
Antecedentes del problema .................................................................................................................. 8
Marco histórico ................................................................................................................................. 11
Marco teórico .................................................................................................................................... 15
Marco conceptual .............................................................................................................................. 19
Marco legal ....................................................................................................................................... 21
Diseño metodológico ............................................................................................................................. 22
Tipo de investigación ......................................................................................................................... 22
Fuentes de información ...................................................................................................................... 23
Proceso .............................................................................................................................................. 24
Resultados y discusión........................................................................................................................... 25
Evolución de la figura del interviniente en el proceso penal de acuerdo a la legislación Colombiana. . 25
El interviniente .............................................................................................................................. 26
Análisis de las jurisprudencias más recientes sobre la figura del interviniente en el proceso penal. ..... 30
Proceso No. 12191 del 25 de abril del dos mil dos (2002) .............................................................. 30
Proceso No. 20704 del 8 de julio del dos mil tres (2003) ............................................................... 38
Sentencia C-122/08 ........................................................................................................................ 47
Sentencia C-015/18 ........................................................................................................................ 60
Definir las diferentes interpretaciones teóricas según la doctrina sobre la figura del interviniente en el
proceso penal en un Estado Social de Derecho ................................................................................... 73
El principio de igualdad en relación a la figura del interviniente. ........................................................ 80
Conclusiones ......................................................................................................................................... 88
Bibliografía ........................................................................................................................................... 90
vii
Índice de Tablas
Pág.
Tabla 1 Proceso No. 12191 del 25 de abril del año dos mil dos (2002)
35
Tabla 2 Proceso No. 20704 del 8 de julio del año dos mil tres (2003) 43
Tabla 3 Sentencia C-122/08 52
Tabla 4 Sentencia C-015/18 65
1
Introducción
Esta investigación busca analizar la figura de interviniente y del principio de igualdad en el
proceso penal como autor dentro de la responsabilidad de los partícipes en un Estado Social de
Derecho. El problema de investigación se relaciona con las diferentes interpretaciones que se da
a la figura de interviniente y cómo a partir de las normas rectoras puede interferir en la toma de
decisiones de los jueces al momento de impartir justicia, sustentado en el principio de igualdad.
En esta investigación se elabora un documento técnico donde se define la evolución de la
figura del interviniente en el proceso penal, teniendo en cuenta que en el Código de 1980 no
existía esta figura y con la Ley 599 de 2000 aparece en la doctrina penal. Así mismo analizar o
determinar qué papel juega el interviniente en la legislación colombiana. Para eso se tuvo en
cuenta lo expuesto en la doctrina jurisprudencial contenida en los Procesos No.12191 de 2002 y
No. 20704 del 2003, las Sentencias C-015/18 y la C-1122/08 para tratar el tema en cuestión.
Finalmente se detallan los principales teóricos, como lo expuesto por (Marquez, 2005), quien
hace un análisis como las teorías clásicas para aclarar este concepto como lo expone (Velásquez,
Derecho Penal Parte General, 1994), sobre los elementos del delito según (Agudelo, 1996),
donde señala que existe un nexo psicológico entre el sujeto, el autor y el hecho.
En el Código Penal de 1980 existían tres normas, la autoría, la participación y otra cuando las
circunstancias así lo ameritan, imposibilitando sancionar como autor de delito especial al
particular que intervenía en la conducta delictiva y recibía un tratamiento de cómplice. La figura
del interviniente se encuentra regulado en el artículo 30 de la Ley 599 de 2000, regulando su
participación y pueden interpretarse su participación criminal, con el fin de solucionar los
diversos casos, porque el particular actúa como cómplice o determinador.
2
Por eso, en este trabajo investigativo, es conveniente analizar si la figura del interviniente
referente a una categoría independiente de las tradicionales como son la autoría y participación, o
por el contrario es una nueva denominación que se puede aplicar a la figura de participación o
únicamente a la autoría, o se pueden presentar en ambas.
Este trabajo conceptualmente define la figura de interviniente, referida en la normativa y
doctrina en Colombia, así mismo, su fuente de insumo son los autores nacionales que abordan
esta temática, adicional a la jurisprudencia generada por la Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación Penal, siendo una revisión de las posturas doctrinales y jurisprudenciales, teniendo en
cuenta las diferentes teorías que influyen.
3
Planteamiento y formulación del problema de investigación
Planteamiento y formulación del problema de investigación
Colombia tiene consagrado en su Constitución Política de 1991 que “Colombia es un Estado
Social de Derecho porque las políticas se basan en la protección de la dignidad humana de los
derechos fundamentales”, convirtiéndose en la principal innovación introducida en la carta
magna. Además existen unos elementos fundamentales que cumple para que sea Estado Social
como lo refiere (Villar, 2007):
“Constitución escrita, permite más fácil y claramente realizar sus fines y garantizar mejor la
seguridad jurídica en las relaciones entre el Estado y el individuo. Separación de poderes en su
artículo 113 son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Principio de
legalidad la cual significa que no debe tomar ninguna medida que contradiga la ley. Principio de
garantía de los derechos fundamentales, la garantía de los derechos personales es fundamental y
parte esencial del orden constitucional y pone límites al poder del Estado a fin de preservar al
individuo frente a la arbitrariedad de las autoridades. Seguridad jurídica y protección de la
confianza, es decir la claridad de las normas sea racionales y mesurables, el estado se convierte
en garante de la paz jurídica y esto exige que sus normas sean claras” (Villar, 2007).
Lo anterior significa que el país cuenta con la separación de las ramas de poderes, así se busca
que cooperen mutuamente en el funcionamiento del Estado y no existe una suprema, siendo una
característica de la democracia, así mismo, permite que existan unos principios para garantizar
los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política de 1991.
En Colombia existen muchas leyes y normas que presentan problemas en interpretación, lo
que suscita la discusión jurisprudencial de la responsabilidad penal en los diferentes delitos, a
quiénes debe reconocerse la calidad de interviniente y cuáles serían las penas a imponerse,
4
además, teniendo en cuenta el principio de igualdad reconocido en el artículo 13 Artículo de la
Constitución Política en Colombia, “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley,
recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,
libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen
nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Teniendo en cuenta este
artículo las personas tienen las mismas oportunidades y derechos, por lo tanto si cometen delito
tiene derecho a un proceso transparente sustentado en la norma. Además el artículo 7 de la Ley
599 del 2000 Norma Rectora, la Ley 906 de 2004 en su artículo 4 Norma Rectora, la Ley 74 de
1968 Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles y la Ley 16 de 1972 Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos y el Pacto de San José de Costa Rica, tienen
consagrados el principio de igualdad que tienen las personas o que los Estados deben garantizar
en los diferentes procesos que lleven los ciudadanos.
En Colombia la doctrina y la jurisprudencia han dado diversos conceptos del interviniente y
su participación en el delito, en especial cuando se tratan de delitos especiales, definidos como
“aquellos delitos que sólo pueden ser cometidos por los sujetos que reúnan las calidades
especiales previstas en el tipo penal” (Corte constitucional, Sentencia C-1122/08), en ese orden
de ideas, puede presentar el vacío jurídico, como la reflexiona “La ciencia jurídica moderna ha
llegado a la conclusión de que las leyes son siempre insuficientes para resolver los infinitos
problemas que plantea la vida práctica del Derecho. Es decir, que pese a la aspiración del
legislador de prever todas las hipótesis posibles, siempre quedan fuera de ellas casos no
imaginados” (Galiano, 2012), de esa forma la falta de aplicación y la integración de las normas
en materia penal, que deben ser complementarias, porque pueden generar la inseguridad jurídica
5
y en todo proceso de debe garantizar los derechos fundamentales, sin abuso del poder logrando
una administración de justicia.
Por eso la importancia de esta investigación y la necesidad de abordar los diferentes delitos,
recopilando en un documento técnico que sirva como referente sobre el proceso penal
colombiano, en concordancia con el principio de igualdad que tienen los ciudadanos. Por eso
surge la siguiente pregunta de investigación.
¿Cuáles son las diferentes interpretaciones sobre la figura de interviniente en la doctrina penal
en un Estado Social de Derecho?
Justificación de la investigación
El ideal de todo Estado es expedir su doctrina penal con una unificación de criterios, sin
embargo, el ser humano es complejo en sus decisiones personales y existen varidas
interpretaciones, sobre todo cuando se identifica una conducta prohibida, por hechos cometidos
por acción u omisión (Marquez, 2005), es decir es conveniente analizar las causas que la
originaron, por cuanto conocer y comprender los elementos de la tipicidad es esencial para
administrar la justicia y reunir los requisitos demostrativos para la aplicación de una sanción
determinada por la ley o su improcedencia., con la finalidad de analizar la figura del
interviniente en un estado social de derecho.
La Constitución Política de Colombia de 1991 ofrece condiciones jurídicas para que las
personas accedan a la justicia y la Corte Constitucional ha expedido una serie de sentencias para
dar claridad sobre la figura de interviniente, sin embargo, es tema de controversia desde la
academia y los profesionales especializados en derecho penal; por eso esta investigación se
6
considera que tienen un valor teórico, por lo tanto la pertinencia de la investigación radica, en
los elementos del delito, sus autores y como interpretar la figura del interviniente en la doctrina
penal, siendo la base para emitir un fallo apegado al derecho y su aporte al conocimiento jurídico
es la necesidad de articular la teoría, la técnica y la práctica, a partir de la identificación de los
delitos comunes, los cuales pueden ser cometidos por cualquier persona, es decir no requiere de
una calidad especifica por parte del sujeto que lo realiza o lo ejecuta, a diferencia de los delitos
especiales cometidos por determinadas personas, las cuales tienen ciertas cualidades o
condiciones preestablecidas por la ley, como son los servidores públicos.
Los beneficios de los resultados de esta investigación serán los estudiantes del derecho, los
egresados y los profesionales con experiencia en la doctrina penal, siendo un documento de
consulta, en temas de los delitos comunes y los especiales como son los delitos especiales
propios e impropios, dominio, infracción del deber, intervinientes, autorías y coautorias entre
otros.
Por eso, se justifica esta investigación desde la formación profesional, la responsabilidad
académica y la trayectoria de los profesionales del derecho interesados en el tema penal, con el
propósito de tener los conocimientos y la experticia sobre el tema de la figura de interviniente,
teniendo en cuenta el fenómeno actual sobre el incremento del delito y quienes son los partícipes.
Objetivos
General
Analizar la figura de interviniente y el principio de igualdad en el proceso penal relacionados
con los delitos contra la Administración pública en un Estado Social de Derecho según la Ley
599 de 2000.
7
Objetivos específicos
Establecer la evolución de la figura de interviniente en el proceso penal de acuerdo a la
legislación colombiana.
Analizar las jurisprudencias más recientes sobre la figura del interviniente en el proceso
penal.
Definir las diferentes interpretaciones teóricas según la doctrina sobre la figura del
interviniente en el proceso penal en un Estado Social de Derecho.
Estudiar el derecho fundamental de igualdad en relación a la figura del interviniente.
8
Marco de referencia
Antecedentes del problema
Desde la academia se han realizado aportes significativos sobre el concepto de interviniente,
punibilidad y principio de igualdad. Antes de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 no
hace referencia sobre los tipos de autoría, la cual fue reglamentada con esta Ley que trajo como
novedad el interviniente y regula lo relacionado con los partícipes, como lo explicado (Lopera,
2015).
En la legislación penal de 1980 no se hacía referencia a los formas de autoría, como pasa
en la actualidad, es decir no distinguía la autoría directa, mediata, coautoría propia e
impropia, ni las formas de determinación y su correspondencia con las clasificaciones
doctrinarias. La situación cambia con la entrada en vigencia de la Ley 599 del 2000. En la
nueva normatividad son definidas las diversas formas de autoría, Art. 29. (Directa,
mediata, la coautoría y autor por representación) y en el Art. 30 se trató todo lo referente
a los partícipes, incluyendo cuatro incisos: en el primero establece quienes son los
partícipes, haciendo referencia al determinador y al cómplice; en el segundo inciso se
explica todo lo relacionado con determinación; en el tercer inciso trata el tema de la
complicidad y en el inciso final se incorporó la figura del Interviniente, indicando que “al
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra
en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”. (Lopera, 2015)
La anterior investigación tiene aportes importantes, como es profundizar en la Ley 599 de
2000 y sobre la figura del interviniente, explorando las discusiones doctrinales y
9
jurisprudenciales, que logre definir sus características y requisitos desde la administración de
justicia.
El derecho penal tiene varias nociones, en España por ejemplo está el Derecho Penal
Económico, el cual considera que las actuaciones tienen repercusiones económicas sean para el
sector privado o público, para (Nieto, 2009)
“Estudia particularmente las infracciones contra el orden económico, el que en algunas
oportunidades se añade a lo social para aludir a la organización económico – social de
un país; así cuando se presenta un delito económico, es aquel que afecta, por daño o
peligro, el orden económico y social, por abuso de confianza, lesión a los bienes públicos,
con el Estado cuando interviene de manera activa y protagonista, imponiendo
determinadas obligaciones a los ciudadanos. Toda conducta que vulnera o pone en peligro
la intervención del Estado con la economía entre otras” (pág. 32)
El trabajo anterior, estudian las infracciones y los delitos, por eso la importancia de
profundizar en este tema, reflexionando sobre la conducta ilícita y que exista un buen fallo desde
lo consagrado en la normativa.
El tema de interviniente ha sido objeto de discusión y postura de la Corte Suprema de
Justifica, se relacionan dos sentencias como lo referencia (Rodríguez, 2017): (Lopera, 2015)
“La Corte Suprema de Justicia ha realizado algunas interpretaciones sobre el
interviniente en los casos, específicamente las Sentencias 12.191 del 25 de abril de 2002 y
la 20.704 del 8 de julio de 2003, siendo un tema de análisis sobre si quebranta el principio
de legalidad” (pág. 3)
10
Sin duda es la Corte Suprema de Justicia la que direcciona la finalización de los procesos,
teniendo en cuenta los lineamientos constituciones y es un referente de análisis y de los aportes
de las altas cortes. Sin embargo, varios autores como (Nuño, 2002), consideran que la
problemática penal a lo largo de muchos años, ha sido consecuencias de los diferentes procesos
legislativos y las erradas interpretaciones de las necesidades sociales por las cuales ha pasado la
sociedad colombiana, al ser complejo, es conveniente tener en cuenta las bases conceptuales, la
historia, evolución y crisis del derecho procesal colombiano.
Otro tema importante en esta investigación es el principio de igualdad, que debe reconocerse a
todos los ciudadanos en un Estado Social de Derecho y que Colombia, ha sido referida por la
(Corte Suprema de Justicia, 1992)
“Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los
iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de
la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que
concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos
iguales o análogos y prescribe diferente formación a supuestos distintos. Con este
concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera
también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática. Hay
pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer imposible
la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del orden
natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el pueblo
colombiano. Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de
promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se debe
adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger
11
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus
incisos 2º y 3º.
Desde la Universidad Nacional a nivel de maestría en Derecho Penal, abordan el tema la
figura del interviniente, por cuanto existía en Colombia la tradición jurídico penal de la figura de
autoría y la participación, presentan posiciones como sujeto activo cualificado, relacionado con
el servicio público, como lo refiere (Figueroa, 2012):
La inclusión en la Ley 599 de 2000 de la figura del “interviniente” propicia discusión doctrinal y
jurisprudencial en torno a la responsabilidad penal en los delitos de infracción de deber, donde la
concurrencia a la realización del comportamiento delictivo, con un sujeto activo cualificado, como
lo es el servidor público. Las conclusiones más sobresalientes: La evolución de la teoría del delito
ha permitido construir un concepto diferenciador de autor, con el cual se advierte una
estratificación en la definición de responsabilidades en las que la figura central del
comportamiento delictivo es el autor, en sus diferentes versiones, y secundario son los partícipes,
determinadores y cómplices. (págs. 15, 66 y 130)
Marco histórico
La revisión histórica se realiza sobre el concepto de “delito”, según (Velásquez, Derecho
Penal Parte General, 1994) “la actual teoría del hecho punible tiene su precedente en el
desarrollo italiano en los siglos XVI y XVII, bajo un concepto iysnaturalista donde se distinguía
entre imputatio facti (parte externa y objetiva del delito) e imputatio iuris (parte interna y
subjetiva del delito)” (pág. 285), por lo tanto es un concepto que tienen muchos siglos y
determina lo objetivo y lo subjetivo, lo anterior lo corrobora (Agudelo, 1996) el esquema
12
carrariano gozaba del carácter bipartito al distinguir entre aspecto objetivo (comportamiento
externo o dañoso) y subjetivo (conciencia y voluntad con capacidad para delinquir) y aclara que
la sanción de la llamada imputación civil y social.
Siguiendo el recorrido histórico, dio una transformación en Alemania sobre los siglos XIX y
XX, como lo expone (Velásquez, Derecho Penal Parte General, 1994) es así que Stübel
distinguió en 1805 los conceptos de injusto e imputación del hecho; Luden construyó un
concepto de delito en que destacaban los conceptos de acción, antijuricidad y culpabilidad en
1840. (pág. 290).
Entonces para fortalecer el concepto del delito, no tuvieron en cuenta las cualidades del autor
o de sus creencias y se enfocaron a los hechos lícitos o ilícitos, como lo expresa (Agudelo, 1996)
Para 1902 Von Liszt y Von Beling incorporaron el concepto de antijuridicidad objetiva, que
Binding ya había comenzado a elaborar en 1872. El mismo tenía su origen en la tesis del civilista
Von Ihering, según el cual los hechos podían ser objetivamente lícitos o ilícitos, esto es, sin
relación con las cualidades del autor o sus creencias. Es decir, los hechos eran lícitos o ilícitos
independientemente de la relación moral del sujeto con ellos. Al trasladarse esta idea al derecho
penal, Von Liszt y Beling distinguieron entre la antijuridicidad y la culpabilidad. (pág. 22)
Es importante definir que la evolución de los conceptos, se da también al identificar las
diferentes teorías.
Es importante también abordar el tema de los antecedentes que existen sobre el estado social
de derecho, como en el caso de Colombia, según los expertos la evolución de la humanidad
permitió el avance significativo hacia los derechos humanos, la primera comunidad en concebir
los cambios fue Grecia, “La antigüedad griega mantuvo el ideal del dominio de la ley frente al
13
capricho despótico”. (Verdu, 1995), según el autor puede interpretarse como un precedente del principio
fundamental del estado de derecho esto es “el imperio de la ley”.
Posteriormente en el Estado Feudal según Verdu (1995), no se considera un estado de derecho, pues
era un entresijo de derecho subjetivo y privilegios que impedía toda la acción política y toda intervención
personal del monarca, pero para otros estudiosos detallaban el papel de los señores “los señores feudales
y los testamentos si ejercían un poder absoluto” (Legaz, 1934, pág. 3) , así en ese periodo como lo
concluye Verdu (1995) y y Legaz (1934), no se considera que existiera un Estado, sin embargo aunque
el juramento del rey de preservar ciertas situaciones, que tienen un valor social sustentado en un hondo
sentido religioso, no puede afirmarse que en él aplicará el principio del imperio de la ley, se resalta que en
esa época existió presión popular y se expidieron documentos para proteger los derechos, pero que
muchos consideran que su expedición fue por voluntad de los monarcas, como los clásicos “Decreto de
Alonso IX en las Cortes de León de 1188 y la Carta Magna de Juan II de Inglaterra de 1215” (Verdu,
1995, pág. 56).
En ese recorrido histórico y con la evolución de las sociedades, las luchas sociales, se expidieron
documentos que se consideran base histórica, siendo uno de estos la declaración de los derechos humanos
fundamental como lo resumen:
“Solo hasta 1776 con la Declaration of Rights del Estado de Virginia en Estados Unidos,
se proclama una declaración emanada del pueblo, en su calidad de único soberano y sólo
hasta finales del siglo XIX como resultado de la Revolución Francesa se formalizará el
sistema político liberal en términos de Estado de Derecho, encontrándose en su expresión
más concreta en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de agosto
de 1789 otorgada por los Representantes del pueblo francés constituido en Asamblea
Nacional ” (Verdu, 1995, pág. 7)
14
Por lo tanto, ese avance significado en las bases del Estado Social de Derecho, lo resumen
según (Linares, 1995), ha sintetizado los principios que son: A. El imperio de la Ley fundamento
primario del Estado de Derecho, estos principios manifiesta la voluntad popular, La Ley es la
concretización racional de la voluntad popular, manifestada con las posibles intervenciones del
ejecutivo, a través de un órgano de representación popular libremente elegido” (Díaz, 1985, pág.
205). B. La separación de los poderes, este principio materializa la distribución y división de
funciones y poderes, siendo el instrumento para la mensurabilidad de todas las manifestaciones
de dicho poder, conformado por el legislativo, el ejecutivo y la rama judicial, la autora considera
pertinente citar a Hans Kello cual Hans Kelsen cuando en su Teoría General de la Ley y el
Estado manifiesta “Que el significado histórico del principio de separación de poderes reside
precisamente en el hecho de que dicho principio, más que una separación de poderes, lo que
pretende es evitar concentración de los mismos. C. El principio de legalidad de la
administración, el cual debe estar controlada, así “Se enuncia como la exigencia de
sometimiento de la administración a la ley, esto es que la administración deberá siempre realizar
su actos dentro del marco que establezca la preexistente y someterlos al sistema del control y
responsabilidad establecido para ella” (Linares, 1995, pág. 7) D. Derechos y libertades
fundamentales, para la autora resalta que el objetivo principal de todo Estado de Derecho es
lograr garantizar y asegurar los derechos fundamentales de las personas con relación a los
elementos esenciales.
Así, con todos esos elementos, los países como en el caso de Colombia, son considerados un
Estado Social de derechos, tiene una división de sus poderes, con el Legislativo representado por
el Congreso de la República (Senado y Cámara de Representantes), el Ejecutivo en cabeza del
Presidente de la República y el poder Judicial encargado de administrar la justicia en el país,
15
velando por el cumplimiento de la ley y sanciona las infracciones, estas instituciones son: La
Fiscalía General de la Nación, las Altas Cortes (Corte Constitucional, la Corte Suprema de
Justicia, el Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura).
Marco teórico
En la teoría neoclásica existe varios filósofos del derecho como Radbruch, Mezger, y Sauer
dentro del campo penal, -quienes buscaron introducir tanto la perspectiva material y la idea de
valor como un soporte de la nueva concepción de delito, como también la concepción política
liberal intervensionista-, se terminó de consolidar el ambiente necesario para un cambio en la
concepción del delito, mediante la teoría neoclásica. (Velásquez, Derecho Penal Parte General,
1994)
En esta teoría el concepto de acción era causal, en el tanto se coincide por parte de sus
exponentes, como Von Hippel, Mayer o Mezger, en la existencia de un “comportamiento
voluntario”, “realización de la voluntad” o bien, “comportamiento humano”, el cual causa un
resultado en el mundo exterior. Nótese que este concepto permite superar la crítica hecha a las
omisiones, y agruparla con el concepto de acción, según o expone (Agudelo, 1996).
Desde la Teoría del Delito, éste se define como la conducta típica, antijurídica y culpable,
para (Dallanese, 1998), la teoría del tipo simple y teoría del tipo complejo, por el contenido que
cada una de ellas le otorga al segundo elemento del delito (el tipo), toda vez que de manera
inmediata afectan los elementos que componen la culpabilidad, objeto de esta investigación.
(pág. 11 y 12).
16
Las diferentes teorías doctrinales y la ley sustentan las modalidades del delito en Colombia,
de acuerdo con la ley penal, los cuales son comunes y especiales. Los delitos han definido
comunes pueden ser cometidos por cualquier persona que no tiene una calificación especial o
característica pre establecida, como por ejemplo el artículo 131 de la omisión de socorro, o el
134 los actos de discriminación.
Existe los delitos especiales, los cuales que los cometen son personas con condiciones
especiales como lo detalla (Cordoba, La figura del interviniente en el drecho penal colombiano,
2004):
“En contraposición a los delitos comunes surgen los especiales, es decir, aquellos que,
única y exclusivamente pueden ser cometidos por determinadas personas, o en los que el
autor debe cumplir necesariamente ciertas cualidades o condiciones preestablecidas o
poseen ciertas condiciones especiales que requieren la ley o aquellos en los que , eso se
dice, no toda persona puede ser autor o aquellos en que la ley exige determinadas
cualidades para ser sujeto activo de un delito (pág. 73)
De acuerdo con (Cordoba, La figura del interviniente en el drecho penal colombiano, 2004),
los delitos especiales pueden ser propios e impropios. Los delitos especiales propios describen
conductas que solo puede ser realizada por aquellos sujetos que ostentan o reúnen las
condiciones, calidades o características exigida por el tipo penal, por lo tanto sino se reúne esas
cualidades especiales, éste no puede ser considerado autor y fuera de eso no realiza delito común
alguno, por lo tanto su comportamiento es atípico. Como lo detalla específicamente (Cordoba, La
figura del interviniente en el drecho penal colombiano, 2004) “Por ello según algunos, la
cualidad especial del autor es circunstancia constitutiva de delito o esa cualidad exigida opera
fundamentando la pena. El prevaricato es un ejemplo de un delito especial propio, pues solo lo
17
puede cometer el servidor público, un particular jamás podría ser autor del mismo, por más
aporte causal que realice. (pág. 74).
Los delitos especiales impropios, según (Cordoba, La figura del interviniente en el drecho
penal colombiano, 2004) ““En los delitos especiales impropios también se exige para ser autor,
en cualquiera de sus modalidades, que se reúnan las exigencias del tipo, pero, a diferencia de
los especiales propios, si quien realiza la conducta no cumple con las calidades es autor de un
delito común; por ello se afirma que los delitos especiales impropios tienen correspondencia con
un delito común. Se trata de delitos que al ser realizados por personas que reúnen ciertas
particularidades ‘la ley pasa a considerarlos como figuras agravadas o privilegiadas”. (pág. 75)
Entonces, de acuerdo con el autor, los delitos especiales impropios pueden ser cometidos por
cualquier persona, sin embargo, la autoría realizada por el sujeto cualificado puede ser una
circunstancia agravante o atenuante, como ejemplo claro, el que comete el peculado por
apropiación (art. 397 C. P.) por lo tanto se apropia de los bienes del Estado es un servidor
público (que tenga relación funcional) su conducta se adecua a este tipo penal, pero si quien se
apropia de los mismos es un particular, éste realiza un delito de hurto.
Es conveniente tener en cuenta algunos elementos de la teoría del dominio de hecho, en la
cual sostiene según (Roxin, 2000) “que sólo puede ser autor de un delito de dominio aquél de
quien pueda afirmarse que es la figura central del hecho delictivo” (pág. 44), por lo tanto esa
persona decide la forma de realizar la conducta punible. Para (Sánchez J. , 2002) “el legislador
ha descrito el comportamiento típico de forma tan precisa como le ha sido posible. En ellos es
autor quien domina el hecho descrito en el tipo; en otras palabras, aquel que es señor de un
suceso delimitado en sus contornos mediante la descripción del delito de la parte especial del
Código Penal correspondiente” (pág. 27)
18
Es conveniente tener en cuenta algunos elementos de la teoría del dominio de hecho, en la
cual sostiene según (Roxin, 2000) existen varias formas sobre el hecho punible:
“considera que las diferentes formas de desarrollar el hecho punible son las siguientes: a)
el dominio de la acción, b)autoría inmediata unipersonal, c)dominio de la voluntad, d)
autoría mediata, e)dominio funcional, y en la coautoría, estas se resumen de la siguiente
manera:
a) Dominio de la acción: Sostiene que cuando el sujeto de una manera libre y voluntaria
lleva a cabo todos los elementos descritos del tipo penal, es el autor del mismo.
b) Dominio de la voluntad: hace referencia a la autoría mediata toda vez que no hace
referencia a la realización inmediata, sino a la capacidad de voluntad conductora. La
divide en: i) dominio de la voluntad por virtud de la coacción; ii) dominio de la voluntad
por error en el ejecutor instrumental; iii) dominio de la voluntad por utilización de
inimputables y jóvenes, y iv) dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de
poder.
c) Dominio funcional: Este involucra la realización del designio macro donde cada sujeto
actúa conjuntamente, teniendo en cuenta que se pueden identificar en ellos una figura
central aún en los casos en los que un interviniente no posea el dominio del hecho o de la
voluntad
Las diferentes teorías involucran dos conceptos el Intraneus y el Extraneus. De acuerdo con
(Roxin, 2000) se puede deducir que Intraneus es aquel sujeto activo calificado de una conducta
punible y que efectivamente el legislador hace un requerimiento especial frente al delito especial,
por cuanto en Colombia, el juicio de tipicidad de una forma muy resumido equivale a un análisis
comparativo del código de una conducta ocurrida en un momento determinado y la forma de
19
cotejar y constata si dicha conducta humana encuadra o se acomoda a la descripción del tipo
penal. Ahora el termino extraneus son aquellos particulares que realizan un tipo de conducta
penal especial, en compañía o coordinación de un sujeto activo calificado, por lo tanto estos
particulares por no tener las calidades especiales exigidas para el autor se denominada así, los
cuales son aclaradas por (Roxin, 2000)
Marco conceptual
Autores. Es autor quien realice la conducta por sí mismo o utilizando a otro como
instrumento.
Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y
culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.
Conducta típica o tipicidad. Tiene que ver con toda conducta que conlleva una acción u
omisión que se ajusta a los presupuestos detalladamente establecidos como delito dentro de un
cuerpo legal. ... Tipicidad es la adecuación del acto humano voluntario efectuado por el sujeto a
la figura descrita por la ley como delito.
Conducta atipicidad. Si la tipicidad es un elemento positivo del delito, la atipicidad entonces
se traduce en un elemento negativo, y es fácil concluir que se da cuando un hecho atribuido a un
sujeto no puede ser objeto de sanción por no encajar dentro de una descripción penal.
Culpabilidad. Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda
erradicada toda forma de responsabilidad objetiva.
Delito común. Es aquel que no requiere reunir tal cualificación para ser autor, ejemplos los
delitos de hurto, discriminación entre otros.
20
Delito especial. Es aquel que requiere, para poder ser autor, una cualificación especifica en el
agente, es decir el carácter de autoridad o funcionario. Entre los delitos especiales se distingue, a
su vez, entre especiales propios (aquellos que sólo se han previsto para sujetos cualificados y no
existen al margen de éstos) y especiales impropios (aquellos que, junto a una modalidad para
sujetos cualificados admiten otra para sujetos no cualificados: así, junto al delito de hurto, hay
que tener en cuenta que la conducta de malversación de causales públicos del art. 432 coincidirá
con la del hurto en muchos casos).
Exigibilidad. Consiste en la exigencia que se hace al sujeto activo de que actué conforme a
derecho, sin embargo existen casos donde no puede exigírsele a una persona que actúe conforme
al ordenamiento jurídico
Imputabilidad. Al momento de realizar la acción, el sujeto activo tiene la capacidad de
comprender el carácter ilícito de sus actos y de determinarse de acuerdo con esa comprensión.
Prevaricato. Es una situación en la que un funcionario público hace un mal uso de sus
potestades, incumpliendo la ley o lesionando los derechos de una determinada persona. Este tipo
de situación en general se aplica al ámbito de la justicia, siendo los acusados de la misma los
jueces.
Sujeto activo. El sujeto activo de la conducta delictiva tiene varias denominaciones tales
como actor, victimario, autor o protagonista, lo cual ha generado la necesidad de aclarar que es la
persona que con dominio del hecho realiza la conducta descrita en la ley penal.
Sujeto activo indeterminado. Respecto de la calidad del sujeto activo se tiene establecido
que cuando el legislador no hace una exigencia particular o concreta sobre el sujeto que verifica
la conducta descrita en el tipo penal, se denomina un tipo penal con sujeto activo indeterminado,
21
pues el código no hace ninguna exigencia en particular sobre ese sujeto, como en los casos en
que el legislador utiliza expresiones como “el que”, o “los que”
Sujeto activo cualificado.” También se debe decir que en ciertas descripciones típicas hay
exigencias especiales en el sujeto activo para la configuración de la conducta típica. Es decir,
debe tener cualidades especiales, de tal forma que sólo pueden cometer ese delito quienes tengan
la calidad especialmente exigida por la ley penal, como ocurre, por ejemplo, en el delito de
peculado o en el prevaricato, los cuales sólo pueden ser cometidos por aquellas personas que
posean la calidad de servidor público.
Tipicidad. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características
básicas estructurales del tipo penal.
Marco legal
En esta investigación se tendrá en cuenta el siguiente marco legal.
Decreto 100 de 1980
Constitución Política de Colombia 1991. Como norma rectora de los derechos y deberes de
los ciudadanos y ciudadanas en Colombia.
Ley 599 de 2000. Código Penal Colombiano. En el libro primero parte general, Título I, entre
los artículos 1 al 13.
Ley 600 de 2000, Título preliminar desarrollado desde los artículos 1 al 24.
22
Ley 906 de 2004 Nuevo código de procedimiento penal, dentro de los principios rectores y
garantías procesales artículos 1 al 27.
Sentencia C-015/18
Sentencia C-122/08
Proceso No. 12191 de abril 25 del año dos mil dos (2002).
Proceso No. 20704 del ocho de julio de dos mil tres (2.003).
Diseño metodológico
Tipo de investigación
Esta investigación se apoyará en los lineamientos de la investigación cualitativa, la cual
refiere (Fernandez, 2002) “La investigación cualitativa evita la cuantificación y se hace
registros narrativos”, por cuanto, se basa en la recolección de información histórica y
bibliográfica para analizar sobre los delitos y la figura del interviniente en el proceso penal y sus
responsabilidades de los partícipes.
Sobre las normas rectoras del principio de igualdad, se apoya en la información bibliográfica,
como también desde los lineamientos analíticos, según Salinas (2010) “por cuanto esta
desintegra una totalidad en sus partes, de esa forma identifica sus posibles causas” (pág. 71).
Así mismo, los lineamientos de la investigación documental, para (Arias F. , 1999) “el método
investigativo basado en la revisión de textos, artículos, bibliografías, videos, películas entre
otros ya existentes sobre un tema”.
23
Método de investigación
Esta investigación del análisis de la figura del interviniendo en la doctrina penal como autor
de la responsabilidad de los partícipes, es un estudio de caso general mediante el cual sus
resultados pueden ser aplicados a casos particulares, de esa forma se considera que el método a
utilizar es deductivo según (Arias F. , 1999) “parte de casos generales y se implementa a
conocimientos particulares ” (pág. 21). Por cuanto existen otras variables en el tema de los
delitos especiales muy generales aplicables a casos particulares.
En este tipo de investigación se puede apoyar en los lineamientos del método hermeneutico,
el cual encerra una pretención de la verdad, el cual lo definen que “el ser humano por
naturaleza es hermeneuta, porque se dedica a interpretar y develar el sentido de los mensajes y
las situaciones que se presentan a lo largo de su vida, haciendo que su comprensión sea posible
e vitando con sus explicaciones los malos entendidos, favoreciendo adecuadamente su función
normativa” (Villabella, 2015). Lo cual significa la importancia de analizar la normativa y demás
documentos soportes para reflexionar sobre el principio de tipicidad de la doctrina penal y la
figura de interviniente como autor dentro de la responsabilidad de los partícipes en un Estado
Social de Derecho.
Fuentes de información
En esta investigación se utilizará las fuentes segundarias, la cual es la información que existe
sobre el tema investigado en este caso, sobre la figura del interviniente en la doctrina penal, para
Idelfonso (2009) “La información que puede haber sido creada en el pasado por los
24
investigadores o puede haber sido generada por terceros ajenos a ellos sea interna o externa”
(pág. 23), por eso, se analizaran el Código Penal colombiano.
Proceso
En esta investigación se presenta el siguiente proceso para el cumplimiento de los objetivos
propuestos.
Objetivo No. 1. Establecer la evolución de la figura del interviniente en el proceso penal de
acuerdo a la legislación colombiana.
Paso 1. Revisión del Código Penal de 1980.
Paso 2. Revisión del Código penal Ley 599 de 2000.
Paso 3. Determinación de los elementos que estructura la figura del interviniente.
Objetivo No. 2 analizar la jurisprudencias más recientes sobre la figura del interviniente en el
proceso penal
Paso 1. Análisis de la Sentencia C-015/18
Paso 2. Análisis de la Sentencia C-1122/08
Paso 3. Análisis del proceso No. 12191 de abril 25 del año dos mil dos (2002).
Paso 4. Análisis del proceso No. 20704 del ocho de julio de dos mil tres (2.003).
Paso 5. Interpretaciones sobre estas sentencias.
Objetivo No. 3 Definir las diferentes interpretaciones teóricas según la doctrina sobre la figura
del interviniente en el proceso penal en un Estado Social de Derecho.
25
Paso 1. Selección de los teóricos que sustentan las diferentes interpretaciones sobre la figura
del interviniente
Paso 2. Determinación de los elementos de discusión definiendo el sentido de la norma dentro
de la doctrina penal.
Resultados y discusión
Evolución de la figura del interviniente en el proceso penal de acuerdo a la legislación
Colombiana.
En este aparte se presenta la evolución de la figura del interviniente sustentado con el Código
Penal de Colombia a partir de la Ley 599 de 2000 y de las jurisprudencias emanadas de la Corte
Suprema de Justicia, presentando y aclarando el problema propuesto sobre su aplicación.
Colombia en el Código Penal de 1980 no estaba consagrado o expresado la figura del
interviniente, por eso se hace un detalle cómo se consideraban los sujetos que cometían una
conducta punible, por cuanto esta figura genera variadas interpretaciones, siendo importante
establecer la verdadera posición dentro del Código Penal, con el fin de individualizar su
responsabilidad en situaciones particulares.
26
De acuerdo al Decreto 100 de 1980, el Código Penal de 1980 y la Ley 599 de 2000, aclara
sobre la autoría y la participación en los delitos especiales, evidenciándose las novedades cuando
procede cada una de estas, dando respuestas a los problemas que tenía el Código Penal anterior
sobre la responsabilidad penal del particular en los delitos especiales, para (Arias P. , 2006):
“En la nueva legislación se detectan novedades importantes, una de ellas es la regulación
expresa del actual por otro, que procedería no sólo en las hipótesis de representación de
personas jurídicas, sino también de representación de personas naturales; figura mediante
la cual se pretende cubrir lo que un sector doctrinal considera una ‘laguna de
punibilidad’, en aquellos casos de ejecución por un representante legal o fáctico que
carece de la calidad especial exigida en el tipo penal, calidad que sin embargo sí concurre
en la persona natural o jurídica representada” (pág. 162)
Entonces, los problemas identificados sobre los tipos penales especiales o de infracción del
deber, son detallados por (Arias P. , 2006)“Así mismo, es también una novedad el inciso final del
Art. 30, en el cual se consagró una atenuación de la pena para quien concurre en la realización
del tipo sin tener las ‘calidades especiales exigidas en el tipo penal’ – extraneus-…” (pág. 163)
El interviniente
Es conveniente analizar la evolución de la figura interviniente, para eso, se detalla el Código
Penal de 1980 donde se definen las personas que realizaban una conducta delictiva, según el
Capítulo III del Título III del mismo refieren el hecho punible, tres artículos sobre la rúbrica de
la participación: el primero el artículo 23 definiendo a los autores como aquellas personas que
realizaban un hecho punible o determinaban a otro a hacerlo, indicando la pena prevista para la
infracción; el segundo el artículo 24 contiene la figura de los cómplices, especificando quienes
27
contribuían a la realización de la conducta punible o se prestaban una ayuda posterior,
incurriendo en la pena correspondiente a la infracción; en el artículo 25 se establecían las
circunstancia personales del autor que agravaban la punibilidad como los materiales de hecho.
Así se puede inferir, que existían condiciones para equiparar al autor y al determinador de la
conducta delictiva, por cuanto la jurisprudencia y la doctrina detallan claramente el concepto de
autor, pero en este Estatuto no mencionaba las formas de autoría, (las cuales pueden ser directa,
mediata, coautoría propia e impropia), siendo la jurisprudencia la que resolvió las diferentes
problemas sobre la figura de la participación.
La anterior situación cambio con la expedición del Código Penal según la Ley 599 de 2000,
donde se resolvieron algunas dificultades de interpretaciones que se originó con el código
anterior, detallando las diferencias en las categorías de autores y participes con base en lo
jurídico.
Por lo tanto la figura de interviniente, aparece por primera vez en el Código Penal del año
2000 con la Ley 599 de 2000, se asocia a las personas con conductas punibles, a la autoría y los
partícipes y logra diferenciarlos. Sobre los autores, se detalla el artículo 29 C.P.:
“Artículo 29. Autores. Es autor quien realice la conducta punible por sí mismo o
utilizando a otro como instrumento. Son coautores los que, mediando un acuerdo común,
actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte. También es
autor quien actúa como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de
una persona jurídica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya
representación voluntaria se detente, y realiza la conducta punible, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en
28
él, pero sí en la persona o ente colectivo representado. El autor en sus diversas
modalidades incurrirá en la pena prevista para la conducta punible
De igual forma en el artículo 30 del Código Penal define los partícipes, siendo importante el
detalle del mismo:
“Artículo 30. Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. Quien determine a
otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda
posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista
para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Al
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra
en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”
De acuerdo con los expertos sobre las diferentes teorías, como la del delito, consideran que el
derecho penal requiere detallar los conceptos de la conducta y del autor, por eso se detalla el
aporte dado por (Salazar, 2007):
“En este último objetivo la doctrina apeló a criterios ontológicos (partiendo del mundo del
ser y lo naturalístico consideró que el autor y el partícipe se distinguen según fuere el
causante del resultado o sólo un ayudante de él), teleológicos (surge del mundo de los
valores y explicaciones normativo-racionales e indica que el autor y el partícipe se
distinguen con base en juicios de imputación), objetivos (al estar relacionado con lo óntico
dice que autor es quien causa el daño y partícipe quien sólo ayuda a causarlo) y subjetivos
(al partir de lo valorativo según relaciones culturales, autor es quien lesiona el valor o
bien jurídico y partícipe es el sujeto que ayuda a producir esa lesión)” (pág. 407)
29
Lo expuesto por (Salazar, 2007), refuerza las diferentes teorías las cuales considera el autor
fueron insuficientes, por eso surgió la teoría del dominio del hecho, cuyos propulsores detallaron
debilidades de las anteriores, por eso se resalta lo detallado por (Hegel)
“ni la teoría objetiva ni la subjetiva son suficientes, pues la separación objetivo-subjetiva
no basta cuando se trata de problemas de acción. La acción es una síntesis inseparable de
momentos objetivos y subjetivos. Por ellos no es posible solucionar el problema de la
coautoría (o de la autoría y la participación, agregamos) con fórmulas míticas a base de
lemas (voluntad de ejecución o de acción de ejecución)”
Sin embargo, otros autores han considerado que la Teoría del Delito ha sido cuestionada en
los delitos de la infracción del deber, como lo expone (Roxin, 2000)
“Comparando el concepto de autor de los delitos de dominio y de los de infracción de
deber, son las diferencias las que primero saltan a la vista: el criterio del dominio del
hecho resulta de las singularidades del curso concreto del suceso. En cambio, en los
delitos de infracción de deber la forma externa de intervención es indiferente; basta
cualquier «causar» de la índole que sea, de manera que, en lo que se refiere a la
irrelevancia de las formas externas de la conducta, cabe advertir una concordancia con el
concepto extensivo de autor” (pág. 413)
Al detallar la Ley 599 de 2000, en el artículo 28 establece claramente quienes podrían
concurrir en la realización de la conducta punible, estos eran el artículo 29 hace referencia a los
partícipes y lo regula en el artículo 30, haciendo diferenciación entre autores y participes en la
ley penal, así solo
30
Análisis de las jurisprudencias más recientes sobre la figura del interviniente en el
proceso penal.
Proceso No. 12191 del 25 de abril del dos mil dos (2002)
Tabla 1.
Proceso No. 12191 del 25 de abril del año dos mil dos (2002)
CORPORACIÓN: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
TIPO DE INSTANCIA CONSTITUCIONALIDAD
NORMA DEMANDADA Resuelve recurso de casacion
La sala de casacion penal
DECISUM: DECLARAR prescrita la acción penal en relación con
el delito de falsedad en documento público por
destrucción (art. 223 del C.P. de 1980) que se le imputó
al procesado JOSE MANUEL GARCIA USECHE en
calidad de particular. En consecuencia, CESARLE EL
PROCEDIMIENTO seguido en su contra y disponer la
cancelación de la orden de captura librada en su contra
y visible a folio 162 de la actuación.
Remitir a la Fiscalía General de la Nación la
información a que se hizo mención en las
consideraciones.
NO CASAR la sentencia objeto del recurso de
casación, expedida por el Tribunal Superior de Pasto el
8 de marzo de 1996.
NÚMERO DE PROCESO: No. 12191
APROBADO Acta No. 46
FECHA: 25 DE ABRIL DE 2002
MAGISTRADO PONENTE: DR. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR
PROCESADOS Edward Orlando Jojoa Jojoa
31
Jairo Hernan Moran Bravo
PROVIDENCIA APELADA Sentencia de marzo 8 de 1996, expedida por el Tribunal
Superior de Pasto.
SALVAMENTO/ACLARACIÓN
DE VOTO:
NO
Dentro del proceso de revisión, en donde la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia, se pronunció al respecto del “recurso de casación interpuesto por los defensores de los
procesados EDWARD ORLANDO JOJOA JOJOA y JAIRO HERNAN MORAN BRAVO contra la
sentencia de marzo 8 de 1996, mediante la cual el Tribunal Superior de Pasto confirmó la
condena de 36 meses de prisión que les impuso el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma
ciudad, al hallarlos responsables del cargo de falsedad en documento público descrito en el
artículo 223 del Código Penal de 1980”, se conocen por fundamentales las siguientes
circunstancias:
DEMANDAS DE CASACION
EDWARD ORLANDO JOJOA:
La primera demanda sugiere y solicita un cargo de nulidad, al enfatizar en que el defendido fue
considerado “empleado oficial en los términos del artículo 63 del Código Penal de 1980”. Se
manifiesta se trató de una equivocación, ya que el mismo desempeña funciones tales como la
mensajería de la Notaría, y por ende no recibía su salario del Estado. Se reitera en que JOJOA, en
ningún momento ejecuto las funciones que le son propias del Notario, por lo que:
“El desempeño de actos que den a una persona el calificativo de empleado oficial, solo puede
presentarse cuando aquella ejerza una función pública, o se encargue de un servicio público,
32
poseyendo determinada vinculación con el Estado que lo haga delegatario de gestiones
correspondientes a éste”.
Se observa entonces la evidencia del error respecto a la “denominación jurídica”, lo que trae
consigo una “transgresión del debido proceso, debiendo decretarse la nulidad de la actuación a
partir de la resolución de situación jurídica”.
La imputación que se le realizo a JOJOA, se encuentra estipulada en artículo 223 del Código
Penal de 1980, esta “exige la calidad de empleado oficial en el sujeto activo”. Y como es de
constatar, “el mismo no ostentaba esa condición debió habérsele imputado la conducta del
artículo 224 ibídem”, ya que al momento de darse lugar la conducta, ostentaba “la calidad de un
particular contratado para determinadas funciones…”.
Por último, se concluye con el artículo 228 del C. de P.P. de 1991: “…donde con amparo del
texto, se entiende que tratándose de invocación de la causal 3ª del artículo 220 de la obra en cita,
si dicha nulidad se avizorare por la Honorable Corte, ella ‘deberá’ ser declarada…”.
JAIRO MORAN BRAVO:
Primeramente se fundamenta la defensa en la aplicación equivocada que se le realizo al
“artículo 63 del Código Penal de 1980 y que no se aplicaron los artículos 1º, 2º y 3º del decreto
1848 de 1969, a través de los cuales se define la noción de empleado oficial”. En relación a esto,
se manifiesta que el señor MORAN BRAVO, nunca obtuvo o ejecuto las funciones de un
trabajador oficial. “Simplemente era un particular vinculado a la Notaría 2ª de Pasto como
auxiliar del registro civil, que al no poseer ninguna relación contractual ni legal con el Estado no
puede ser considerado como empleado oficial. Según el abogado la única persona en una
Notaría que “adquiere y ejerce funciones oficiales o públicas” es el Notario y en ningún caso sus
33
subalternos”.Se expresa entonces una violación directa del artículo 223, “…que exige como
condición adicional, que el empleado oficial, cometa el ilícito en ejercicio de sus funciones, con
motivo, ocasión y causa directa de la funcionalidad de las mismas…”. Se finaliza en primer lugar
exhibiendo que, “procede casar la sentencia por violación del debido proceso, del derecho de
defensa y las garantías fundamentales de su representado”.
Seguidamente, se publica que se violaron los “artículos 6º y 68 del C.P. de 1980, e igualmente
los artículos 25, 26 y 29 de la Constitución”. Debido a que, “el Tribunal confirmó la concesión
de la condena de ejecución condicional”, sin embargo, “no accedió a extender los efectos de la
medida a las penas accesorias de pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones
públicas, resultando perjudicado su representado como consecuencia de quedar desempleado y
limitado en el ejercicio de sus derechos ciudadanos”.
CONCEPTO DEL PROCURADOR 1º DELEGADO EN LO PENAL
Respecto a la demanda a nombre de EDWARD JOJOA JOJOA, Procurador 1° Delegado
sostuvo que de considerarse que, “procedía la aplicación del artículo 224 y no del 223, ambos del
Código Penal de 1980, en cuanto se trata de delitos del mismo género y el invocado es menos
grave que el imputado en el fallo, debió hacerse la censura con sustento en la causal 1ª de
casación, que permite dictar sentencia de reemplazo”.
Además “es infundado en la medida en que los documentos objeto del ilícito son públicos por
naturaleza y la realización del tipo previsto en el art. 223 del C. Penal no exige sujeto activo
cualificado”. (Subrayado adicionado). Por tales razones, para el Procurador el cargo no debe
prosperar.
Respecto a la demanda a nombre de JAIRO HERNAN MORAN, de igual manera no “resulta
admisible a juicio del Agente del Ministerio Público, para quien resulta incuestionable que la
función notarial es pública y la prestan el Notario y sus colaboradores, que son particulares con
funciones públicas”.
34
CONSIDERACIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Le correspondió a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, referirse respecto
al caso. Primeramente destaca las observaciones realizadas por el Procurador Delegado, al
expresar que evidentemente existe una equivocación en la escogencia de la causal de casación,
para dar respuesta a la demanda a nombre del demandado EDWARD JOJOA JOJOA, la Sala
establece que:
“Si lo que cuestiona es que se le haya atribuido a su representado la condición de
servidor público y si lo que persigue a través de la impugnación es que no se le considere
como tal y se le impute, en consecuencia, la conducta descrita en el artículo 224 del
Código Penal de 1980, en lugar de la que se le atribuyó en la sentencia, debió proponer el
punto al amparo de la causal 1ª de casación. La razón es simple. De prosperar el cargo
no habría necesidad de retrotraer la actuación sino que la Corte entraría a dictar fallo de
reemplazo”.
La Sala exterioriza que mas allá del “error en la denominación jurídica”, la nulidad
mencionada debe ser fundamentada, sin embargo, la defensa al establecer “un problema de
violación directa de la ley”, no lo supo concretar. Se cita el artículo 223 del Código Penal de
1980, de donde se destaca la posibilidad de sancionar a cualquier persona que,
“destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de
prueba…” con pena de 2 a 8 años de prisión. Establece adicionalmente pena de 3 a 10
años de prisión “si el hecho fuere realizado por servidor público (expresión que sustituyó
la de empleado oficial) en ejercicio de sus funciones…”.
Resulta incoherente la construcción del cargo como tal, ya que al solicitar la aplicación del
artículo 224, en lugar del 223, al contemplar estos las mismas conductas, solo que el primero
35
únicamente referidas a documentos privados, es decir que no se ataca la conducta, sino la calidad
del representado.
Respecto a la demanda a nombre de JAIRO HERNAN MORAN, se sostiene que, el primer
error que “le atribuye el casacionista al Tribunal es haber considerado al procesado como
servidor público y ella no tuvo ocurrencia a juicio de la Corte”. Sin embargo, la Sala responde
que el defensor equivocadamente confunde lo que es la naturaleza jurídica del empleo con las
funciones desempeñadas por el mismo. No se discute que “la vinculación del empleado de una
Notaría no es con el Estado y que en esa medida, para efectos laborales, su relación con el
empleador, que es el Notario, se rige por las normas del Código Sustantivo del Trabajo”, para lo
que se entiende que el empleado notarial es un particular. “Pero si se tiene en cuenta que las
Notarías prestan un servicio público de manera permanente (art. 131 de la C.N.), es claro que
los empleados notariales son servidores públicos en los términos de la ley penal y en
consecuencia cometen delitos funcionales”.
Es notable que el Notario por la dificultad de sus funciones, “requiere de un equipo de
colaboradores, es obvio que estos ejercen una función pública y si en desarrollo de la misma
cometen delitos, responden naturalmente como servidores públicos”. El cargo que se examina,
en este caso, no debe de prosperar.
En segundo lugar, se sugiere por parte del apoderado la equivocación que le atribuye “al
Tribunal es la de no haber sido suspendidas a su defendido, como se hizo con la pena de prisión,
las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas y la pérdida del empleo”. Para lo
cual la Sala sostiene que, es facultad del Juez disponer cuando se suspende “la ejecución de la
sentencia condenatoria con fundamento en el Código Penal, exigir el cumplimiento de las penas
no privativas de la libertad que considere convenientes, tal y como lo establecía el artículo 69
36
del Código Penal de 1980 y lo hace el último inciso del 63 de la ley 599 de 2000”. Por tales
razones, la Sala manifiesta que “no se casará la sentencia objeto de impugnación”.
La Sala declara entonces que, JOSE MANUEL GARCIA USECHE, actuando como particular
debe ser “condenado por el delito previsto en el artículo 223 del Código Penal de 1980 en
calidad de determinador y por esta razón se le cuantificó la pena con sustento en los límites allí
previstos para los servidores públicos”. La Corte destaca la ley 599 de 2000, la cual en su
artículo 30 estipula que:
“Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice. “Quien determine a otro a
realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción. “Quien
contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por
concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la
correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. “Al interviniente que
no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización,
se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
En este caso, el determinador, “responde por la pena prevista en la respectiva disposición”.
Pero si se trata de servidores públicos, la sanción se modifica en la cuarta parte. En la situación
planteada, “la sanción prevista para el delito por el cual fue condenado GARCIA USECHE es de
3 a 10 años. Los nuevos extremos punitivos, entonces, restando la cuarta parte a que se hizo
mención (inciso 4º del artículo 30 del C.P.), son entre 27 y 90 meses”. Por otro lado es posible
apreciar que,
“aunque GARCIA USECHE determinó a los servidores públicos a cometer el delito de
falsedad, frente al nuevo Código Penal el término prescriptivo de la acción penal no se le
37
incrementa en la tercera parte. Y la razón es sencilla. Dicho aumento, según el inciso 5º
del artículo 83, está vinculado a la calidad de servidor público y opera en consecuencia
sólo para el autor o el partícipe que haya intervenido en la realización del delito en esa
condición, en ejercicio de su cargo o de sus funciones o con ocasión de ellas”.
En relación a lo mencionado con anterioridad, se establece que en cuanto se “operó la
prescripción de la acción penal, se cesará el procedimiento a favor del procesado GARCIA
USECHE y se dispondrá la cancelación de la orden de captura expedida en su contra.
Igualmente se le comunicará a la Fiscalía General de la Nación acerca de la adopción de esta
decisión para que realice la anotación a que haya lugar en el registro de medidas de
aseguramiento”.
La Corte, acentúa especial interés en los “artículos 28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito
del inciso final del artículo últimamente citado”. Debido a que, “dicho inciso consagra una
disminución punitiva para el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el
tipo penal, concurre a la realización del hecho punible”.
En subsiguiente, la Sala pasa a definir lo que se entiende por interviniente, al conceptualizar
este, manifiesta que hace referencia a las personas que, sin llegar a “reunir las calidades
especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la realización de la conducta,
compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a ellos”. De ahí se desglosa la
existencia de “interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art.
29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice)”. La
Corporación considera pertinente aclarar que,
“(…) para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los
concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto,
38
infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del
bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique”. Se finaliza anunciando que,
“el servidor público o el sujeto calificado en cuya condición y deber jurídico especial se
fundamenta la realización objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cómplice,
por definición. Su participación no se concibe sino a título de autoría en cualquiera de sus
modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión por omisión (al tener el
deber jurídico de evitar el resultado, lo cual no hace porque concurre a la realización del
hecho en connivencia con los demás)”.
Proceso No. 20704 del 8 de julio del dos mil tres (2003)
Tabla 2.
Proceso No. 20704 del 8 de julio del año dos mil tres (2003)
CORPORACIÓN: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
TIPO DE INSTANCIA CONSTITUCIONALIDAD
NORMA DEMANDADA RESUELVE RECURSOS DE APELACION
LA SALA DE CASACION PENAL
DECISUM: MODIFICAR la sentencia recurrida en el sentido de
que la condena a Jaime Ernesto Herrera Acuña
corresponde a pena de prisión de dieciocho (18) meses y
ADICIONARLA en el sentido de imponerle, además,
también como pena principal, la de interdicción de
derechos y funciones públicas por igual término a la
pena privativa de libertad y la de multa por valor
equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos
mensuales legales vigentes, en el entendido de que el
subrogado penal que le fue concedido sólo suspende la
ejecución de la pena privativa de libertad.
39
ACLARAR la sentencia apelada en cuanto a la pena
accesoria que se impuso al procesado Gerardo Triana
Lozano, bajo el entendido de que ella corresponde a la
pérdida del empleo o cargo público que ostentaba como
Fiscal Seccional y además a la inhabilitación por cinco
(5) años, para desempeñar cualquier cargo público u
oficial. En lo demás, confirmar la providencia recurrida.
NÚMERO DE PROCESO: No. 20704
APROBADO Acta No. 78
FECHA: 8 DE JULIO DE 2003
MAGISTRADO PONENTE: DR CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE
PROCESADOS Gerardo Triana Lozano
Jaime Ernesto Herrera Acuña
PROVIDENCIA APELADA Sentencia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué
SALVAMENTO/ACLARACIÓN
DE VOTO:
Salvamento de Voto:
Mag. Álvaro Orlando Pérez Pinzón
En virtud de sus funciones, corresponde a la Sala de Casación Penal conocer los recursos de
apelación interpuestos por los defensores de los procesados Gerardo Triana Lozano y Jaime
Ernesto Herrera Acuña contra la sentencia proferida, en diciembre 12 de 2.002, por el Tribunal
Superior de Ibagué por el punible de prevaricato por acción descrito en el artículo 149 del
Decreto Ley 100 de 1.980, con la modificación que le introdujera la Ley 190 de 1.995, vigente
para la fecha de comisión del delito que lo fue entre el 16 y el 19 de noviembre de 1.999.
FALLO PRIMERA INSTANCIA
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Mediante sentencia proferida el 12 de diciembre de 2.002, el Tribunal Superior de Ibagué,
condenó a Triana Lozano en su condición de Fiscal 54 Seccional de Melgar como autor, a la
pena principal de tres años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por término
igual y multa equivalente a cincuenta salarios mínimos mensuales legales y a Herrera Acuña en
su carácter de abogado litigante como cómplice, a la pena privativa de libertad por lapso de
veintisiete meses, permitiéndoseles gozar del subrogado de la condena de ejecución condicional,
al hallárseles responsables del punible de prevaricato por acción, por considerar que:
“habiendo sido el acusado fiscal quien abrió la investigación, desde ese momento ya tenía
conciencia de que además del hurto y del porte ilegal de armas, también se había
cometido el punible de secuestro, tanto así que dentro de las correspondientes
indagatorias incluyó ese cargo en contra de los procesados, concretando tal imputación
en la resolución de la situación jurídica por él suscrita, conclusión que sin duda le era
inevitable habida cuenta el recaudo probatorio, de modo que, ante la realidad de los
acontecimientos, resulta ilegal el pretendido concepto que intenta establecer el procesado
al sostener que la reprochable retención de las víctimas no es más que una circunstancia
calificante del hurto y no una conducta punible autónoma, incurriendo por ello en el delito
de prevaricato por cuanto de esa manera profirió una decisión ostensiblemente contraria
a la ley al eliminar el cargo de secuestro sin existir para eso razón diferente al documento
hallado en su escritorio, elaborado por el defensor Herrera Acuña, quien además
suministró copia de aquella sentencia proferida por un juzgado del Circuito de Bogotá en
proceso en el que el mismo actuó como defensor”.
Por tanto, dice el a quo, el Fiscal fue autor del delito de prevaricato por acción, mientras que
Herrera Acuña, acordado con aquél para ese efecto, actuó como cómplice al elaborar aquél
documento que, a manera de resolución, contenía los argumentos de que finalmente se valió
Triana Lozano para revocar el cargo de secuestro.
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Finalmente, en relación con Triana Lozano y por virtud del principio de favorabilidad, impuso
con base en el artículo 149 del Código Penal derogado y respecto de Herrera Acuña con
fundamento en el artículo 30 de la Ley 599 de 2.000 por cuanto éste señala un descuento mayor
para el cómplice, de una cuarta parte, que el que preveía el Decreto Ley 100 de 1.980, de una
sexta parte, y de permitirles a los así condenados el goce de un subrogado penal, también dispuso
el Tribunal, en contra del Fiscal Triana Lozano, como pena accesoria la pérdida de cargo público
hasta por cinco años.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Siendo atribución de la Sala, según lo previsto en el artículo 75.3 del Código de
Procedimiento Penal, procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los
defensores, consistentes en el delito de prevaricato imputado a los acusados, al Fiscal como autor
y al abogado litigante como cómplice, en el proferimiento de resolución o dictamen
manifiestamente contrario a la ley, hallándose por demás demostrada la cualificación del sujeto
activo, como quiera que con la prueba documental idónea se hizo evidente que, “para la fecha
de los hechos Gerardo Triana Lozano fungía como servidor público, específicamente como
Fiscal Seccional de Melgar”, dado que en la providencia de noviembre 16 de 1.999 éste adoptó
entre otras determinaciones, una ostensible ilegalidad en materia de acusación por cuanto allí se
excluyó el cargo que por el punible de secuestro se venía haciendo contra los procesados
Ezequiel Preciado y Henry Riaño.
Así las cosas, para la Corte lo evidente es que:
“nunca, antes de la intervención del abogado Herrera Acuña y de que el escrito que
contenía una serie de argumentos para considerar que el secuestro no concurría
apareciera en su escritorio, procuró absolverlas probatoria o jurídicamente, fue sólo
hasta ese momento que asumió una postura jurídica interpretativa, pero no lo hizo con el
loable y humano propósito de eliminar la hesitación, sino con el inocultable objeto de
transgredir la ley”, como quiera que es a partir de allí que considera no concurrente el
precitado delito cuando las circunstancias específicas en que se desarrollaron los
acontecimientos sometidos a su conocimiento no dejaban lugar a dudar de que ese punible
concursaba de modo real o efectivo.
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Por lo tanto, como no se trató entonces de asumir una tesis hermenéutica para dilucidar y
decidir un asunto, sino de pretextar su adopción para infringir la ley, cuando en realidad no le era
aplicable al caso que investigaba el fiscal acusado, dicha contrariedad resulta manifiesta,
ostensible, evidente frente a las circunstancias ya reseñadas de los acontecimientos, pues, éstas
conducían, como condujeron al momento de definir la situación jurídica de los allí procesados, a
constituir también la descripción típica del punible contra la libertad personal del que igualmente
se hicieron víctimas al conductor y su acompañante.
En ese orden y dada la competencia que concierne a la Corte en su condición de juzgador de
segunda instancia, no se puede menos que concluir, con base en lo considerado y en contra de las
pretensiones defensivas, que la conducta es típica, dado que la resolución proferida el 16 de
noviembre de 1.999 por el Fiscal Triana Lozano en cuanto revocó la medida de aseguramiento
que se había dictado en contra de los procesados Ezequiel Preciado y Henry Riaño por el punible
de secuestro, es manifiestamente contraria a la ley, en donde se evidencia que el citado
funcionario confabulo con el litigante pues, su conducta contribuyó a la producción de la
resolución prevaricadora, ya que fue a partir de su intervención y de su escrito, que el autor del
delito tomó partido por la tesis interpretativa que utilizó con el inequívoco propósito de infringir
el ordenamiento.
Ahora bien, respecto al condenado Herrera Acuña, como cómplice, razón por la cual el a quo
interpretó que le correspondía una disminución punitiva de una cuarta parte, de conformidad con
lo previsto en el inciso final del artículo 30 del Código Penal, o le comportaría una rebaja de una
sexta parte a la mitad, de acuerdo con el inciso 3º de la misma norma, más otra equivalente a la
cuarta parte por tratarse, según criterio de la Corte expuesto en providencia de abril 25 de 2.002,
de interviniente que no tiene la calidad especial exigida en el tipo penal, resulta, sin embargo,
43
procedente hacer un reexamen de tales posiciones en aras de definir qué se entiende por
interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando
como determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción típica y cuál
la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción contenida en el verbo rector
carece también de dichas calidades.
En efecto, definiendo el artículo 29 de la Ley 599 de 2.000 como autor a “quien realice la
conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento”, también a “quien actúa
como miembro u órgano de representación autorizado o de hecho de una persona jurídica, de un
ente colectivo sin tal atributo, o de una persona natural cuya representación voluntaria se detente,
y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de
la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona o ente colectivo
representado” y como coautores, a “los que, mediando un acuerdo común, actúan con división
del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, e incluyendo, el artículo 30 del
Código Penal vigente, por su parte, bajo el título de partícipes al determinador y al cómplice,
para, en el inciso segundo, señalar que a aquél corresponde la pena prevista para la infracción y
en el tercero que éste (el cómplice) incurrirá en la pena prevista para el punible disminuida de
una sexta parte a la mitad, al tiempo que en el inciso final dispone que “al interviniente que no
teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le
rebajará la pena en una cuarta parte”, podría, todo lo anterior, significar, en principio, que el
término interviniente por hallarse en ese contexto, sólo se refiere a determinadores y cómplices o
que, por su acepción gramatical, como lo señala la Sala en aquella decisión, que:
“no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución
del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir
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las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la
realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a
ellos”.
Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el delito propio los extraños, valga decir el
determinador y el cómplice, no requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa
la conducta punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente la
exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo 30, ya que si a éstos no
se les exige calidad alguna, valga decir que su condición o no de servidor público no tiene
incidencia alguna en la participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún
sentido lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo definitivamente más
favorable precisamente por una calidad que resulta intrascendente en sus respectivos roles, en
cuanto al determinador que no siendo servidor público, condición que para nada importa en el
despliegue de la instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice,
cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia en la
ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con una rebaja de esa
proporción pero sumada a la que correspondería por su participación, prevista entre una sexta
parte a la mitad.
Así planteadas las cosas, siendo absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al
determinador le corresponde la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada
en una sexta parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo penal no
exige para que su participación se entienda consumada, en nada desnaturaliza los propósitos del
legislador, pues aún se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción entre formas
45
de intervención principales y accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los
diversos grados de compromiso penal. Por todo lo anterior concluye la Sala, que:
“cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil de
partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma
concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores,
coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial
sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede
ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede
suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización
del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde
opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los
propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de
imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos
deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura
y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase”.
Agrega que, tal entendimiento, ya dinamizado en relación con hechos punibles de sujeto
activo que no requiera calidades y frente a un criterio de política criminal, tiende a hacer real el
principio de igualdad pues, de iterarse el criterio ya expresado de la Sala en la decisión antes
citada, no se entendería porqué razón a un determinador de peculado, por ejemplo, se le
beneficiaria con una rebaja de la cuarta parte de la pena, mas no así a un instigador de un delito
de hurto, o porqué a un cómplice de concusión se le rebajaría en principio la pena de una sexta
parte a la mitad, y luego en una cuarta más por no ser servidor público. Más aún, tampoco se
entendería porqué a un particular, cómplice de peculado se le harían tales rebajas mientras que a
un servidor público cómplice del mismo delito no se le haría sino la primera, cuando ciertamente
46
su condición nada tendría que ver con su participación, pues ella, en tal caso, la ley la encuentra
carente de trascendencia.
Esto quiere decir que al determinador de un delito, con o sin la condición exigida para el
sujeto activo, le corresponde la pena prevista para la infracción; al cómplice de un delito propio,
que obviamente no necesita condición alguna y en definitiva careciendo o no de ella, le
corresponde la pena prevista para la infracción disminuida de una sexta parte a la mitad. Pero al
coautor, pues necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que
realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no cuente sin embargo
con la cualidad que para el sujeto activo demanda la respectiva norma, la pena que le
corresponderá será la prevista para la infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad
con el inciso final del precitado artículo 30. Así, si con un servidor público, un particular,
concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado, la pena que le
corresponderá será la del peculado, por conservarse la unidad de imputación, disminuida en una
cuarta parte, he ahí el trato diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.
En consecuencia de todo lo que se ha expuesto, como Herrera Acuña, abogado carente de la
condición de servidor público, actuó como cómplice de un punible de prevaricato, la pena que le
corresponde es la prevista para dicha infracción, de tres a ocho años, multa de cincuenta a cien
salarios mínimos mensuales legales e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo
igual al de privación de libertad, disminuida de una sexta parte a la mitad, por ello, en aras del
principio de legalidad de la pena, la que se impondrá a dicho procesado es la de prisión de
dieciocho (18) meses, interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa por
valor equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes y en ello la
sentencia recurrida será objeto de modificación y adición, entendiéndose, bajo los mismos
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razonamientos del Tribunal, que el subrogado penal de la condena de ejecución condicional que
le fue concedido sólo suspende la pena privativa de libertad.
Finalmente se debe aclarar el fallo apelado en cuanto a la pena accesoria que se impuso al
procesado Triana Lozano, pues se dice en la providencia recurrida que aquella corresponde a “la
pérdida del cargo público hasta por cinco años”, cuando el artículo 43 de la Ley 599 de 2.00 en
su numeral segundo simplemente prevé “la pérdida del cargo o empleo público”, pena que, de
acuerdo con el artículo 45 ídem, “además, inhabilita al penado hasta por cinco (5) años para
desempeñar cualquier cargo público u oficial”, de modo que no es que pierda el cargo por ese
término, sino que además de perderlo, sin sujeción a un lapso, se halla consecuentemente
inhabilitado para ejercer cualquier otro durante un período de cinco años.
Sentencia C-122/08
Tabla 3.
Sentencia C-122/08
CORPORACIÓN: CORTE CONSTITUCIONAL
TIPO DE SENTENCIA: CONSTITUCIONALIDAD
NORMA DEMANDADA Ley 599 de 2000 – Código Penal
Inciso 4º del artículo 30
DECISUM: DECLARAR EXEQUIBLE, por el cargo de igualdad
analizado en la presente sentencia, el inciso cuarto del
artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
NÚMERO DE SENTENCIA: C-1122 DE 2008
RADICADO: D-7271
FECHA: 12 DE NOVIEMBRE DE 2008
MAGISTRADO PONENTE: RODRIGO ESCOBAR GIL
ACTOR/ACCIONANTE: Nivaldo Humberto Puentes Puentes
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ACCIONADO: N/A
SALVAMENTO/ACLARACIÓN
DE VOTO:
Salvamento Parcial de Voto:
Mag. Nilson Pinilla Pinilla
Aclaración de Voto:
Mag. Jaime Araujo Rentería
Mag. Rodrigo Escobar Gil
En esta sentencia el ciudadano Nivaldo Humberto Puentes Puentes en ejercicio de la acción
pública de inconstitucionalidad, presentó demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 599 de
2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, específicamente el inciso 4º del artículo 30, “Al
interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su
realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”, por considerar que su contenido es
objeto de censura constitucional, dado que según los artículos 1 y 2 de la Constitución Política,
esta contraviene el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la Carta. Se fundamenta
en las siguientes afirmaciones:
Según el actor, del concepto de Estado Social y Democrático de Derecho se desprenden
cargas políticas para todos quienes hacen parte de él, al punto que los fines del Estado
resultan vinculantes para todos los ciudadanos. En ese orden de ideas afirma que, “en las
actividades económicas en las que participa el Estado se entabla una íntima relación entre
los servidores públicos y los particulares, por lo que ambos desarrollan tácitamente una
función social.”
Bajo este entendido, el demandante señala que si bien un particular, en dichas actividades, se
desempeña como comerciante, no por ello lo hace desprovisto de la condición social de
miembro del Estado ni de las cargas que de tal calidad se desprenden. Por lo tanto, el actor se
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cuestiona, “si en los escenarios de disposición ilícita de recursos del Estado en concurso de
un servidor público y un particular, es posible dar tratamiento punitivo preferente a éste
último sobre el primero.”
La respuesta frente al interrogante es negativa, en la medida en que no puede el legislador
establecer una diferenciación odiosa en contra de los servidores públicos al señalar un mayor
quantum punitivo en la comisión de delitos de sujeto activo calificado por la condición de
servidor público. En efecto, el principio de igualdad, “impone la necesidad racional de dar
trato igual a los iguales, sin que se observe que en la comisión de delitos contra la
administración pública aparezcan elementos racionales diferenciadores entre los servidores
públicos y los particulares.”
Por lo anterior, el demandante señala que: “no es posible dar un tratamiento
privilegiado al particular que, en calidad de interviniente, participa en delitos con
sujeto activo calificado como servidor público, como quiera que respecto de aquél es
predicable la exigencia social de la protección y tutela del patrimonio del Estado, de
manera que el tratamiento diferencial consagrado en la norma acusada no concreta la
posibilidad legítima del legislador de establecer diferencias de trato fundadas,
razonables y ponderadas.”
El actor aduce que si bien el legislador cuenta con amplia libertad de configuración
legislativa y, en el ejercicio de ese ámbito de configuración, tiene la facultad de
establecer diferenciaciones, sostiene que:
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“éstas no pueden ser caprichosas, infundadas e irracionales como parece ser el
tratamiento punitivo más severo para los servidores públicos que actúan como autores de
delitos con sujeto activo calificado como servidor público, habida cuenta que a los
particulares les es exigible igual grado de protección del bien jurídico protegido por la ley
penal.”
Sobre el particular, el demandante refiere jurisprudencia constitucional en la que se ha
establecido que:
“las exigencias punitivas más graves respecto de los servidores públicos sólo pueden
darse en relación con sanciones disciplinarias, en razón de la especial sujeción del
funcionario frente al Estado y de la mayor exigencia ético moral en la prestación del
servicio, criterios que no resultan aplicables al ámbito penal.”
Finalmente, el accionante concluye que en el ámbito penal no debe existir la
diferenciación de trato entre servidores públicos y particulares que concurren en la
afectación de los bienes jurídicamente tutelados, por cuanto ello, “implicaría extender los
efectos de la especial relación de sujeción del servidor público con el Estado –propia del
campo disciplinario- al escenario penal en el que se propugna por la defensa de los
intereses o bienes protegidos en igualdad de condiciones frente a todos los ciudadanos.”
En cuanto a las intervenciones, es preciso resaltar que las distintas corporaciones y el
Ministerio Público, coinciden en considerar que la norma acusada no resulta contraria a la
Constitución, por cuanto, en los supuestos a los que alude la demanda, existen claras diferencias
entre la situación del servidor público al que se le imputa la comisión de un delito especial y la
de los particulares intervinientes, circunstancia que explica la diferencia de tratamiento jurídico,
razón por la cual no cabe afirmar la existencia de una afectación del principio de igualdad.
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CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Así planteadas las cosas, la Corte procede a resolver la presente demanda de
inconstitucionalidad contra el inciso final del artículo 30 del Código Penal, solo en cuanto se
desprende un tratamiento punitivo diferenciado para el autor y para los intervinientes que no
reúnan la calificación especial prevista en el tipo, en los delitos especiales de servidor público
contra la Administración Pública, dado que para el demandante, al disponer un tratamiento
punitivo diferente para quienes, con una conducta materialmente equiparable, afectan de igual
manera el bien jurídico protegido en los delitos de servidor público contra la Administración
Pública, resulta contraria al principio de igualdad.
Estima la Corte sobre el ámbito del problema, que los argumentos de inconstitucionalidad
propuestos están más orientados a que se excluya la aplicación de la norma, por estimarse
contraria a la Constitución, a los supuestos de delitos especiales o de sujeto activo calificado
como servidor público en los casos en los que de por medio esté la afectación de la
Administración Pública y, más específicamente, el patrimonio público.
De este modo, el problema jurídico consiste en:
“establecer si la norma acusada, en cuanto se aplique en relación con delitos especiales
de servidor público que impliquen afectación de la administración pública y, más
específicamente, del patrimonio público, resulta contraria a la igualdad, al establecer una
punición diferente para los servidores públicos y para los intervinientes que no tengan esa
condición, sin fundamento distinto que esa diferencia de calidades en los sujetos.”
Ahora bien, respecto de la participación del extraño en los delitos de sujeto activo calificado,
se ha establecido de manera general que son delitos de sujeto activo calificado, o especiales,
aquellos delitos que sólo pueden ser cometidos por los sujetos que reúnan las calidades
especiales previstas en el tipo penal. De este modo, a diferencia de lo que ocurre en los delitos
52
comunes, en los especiales no cualquier persona puede ser autor, porque en el respectivo tipo
penal se ha incluido una especial calificación del sujeto activo.
Es así como la doctrina ha distinguido entre delitos especiales propios e impropios. Son
delitos especiales propios aquellos respecto de los cuales no existe ningún delito común paralelo.
En estos delitos, la calidad especial del sujeto activo es determinante para la existencia del delito,
de manera que, en ausencia de la misma, la conducta sería atípica. Los delitos especiales
impropios, por su parte, son aquellos respectos de los cuales existen delitos comunes paralelos,
pero que por virtud de la especial cualificación normativa del sujeto activo constituyen tipos
penales autónomos.
La anterior distinción resulta relevante cuando se trata de determinar los criterios aplicables al
interviniente que no tiene las calidades especiales previstas en el tipo (extraneus). Sobre este
particular puede señalarse que son varias las teorías que se han elaborado por la doctrina y por la
jurisprudencia en torno a este asunto y entre las cuales se pueden destacar, por un lado las que
pregonan que en tales supuestos debe producirse una ruptura del título de imputación, para
juzgar al intraneus por el delito especial y al extraneus por el delito común subyacente, y las que,
por el contrario, sostienen que debe mantenerse la unidad del título de imputación, para juzgar
a extraneus e intraneus por el tipo del delito especial, aun cuando se admita la posibilidad de
establecer un diferente quantum punitivo en atención a la diferencia de las calidades de los
intervinientes.
Por tanto, puede señalarse que en Colombia, a partir de la expedición de la Ley 599 de 2000 y
de la inclusión en ella, precisamente, de la disposición demanda, existe un consenso
jurisprudencial en torno a la idea del ordenamiento abandonó la tesis de la ruptura de la unidad
de imputación y optó, por el contrario, por una fórmula conforme a la cual, en los eventos de
53
participación de un extraño en los delitos especiales, existe unidad de imputación en torno al tipo
especial.
A continuación, la Corte realiza un breve recuento del desarrollo jurisprudencial en torno a la
intervención del extraño en esa clase de delitos, abarcando la interpretación jurisprudencial sobre
el alcance del artículo 30 del Código Penal.
Así, en una primera instancia la Corte Suprema de Justicia señaló que en el concepto
de “intervinientes” contenido en el inciso 4º de esa disposición se encontraban incluidos, los
autores, coautores, determinadores y cómplices. De esa interpretación se seguía que para
establecer la pena aplicable al extraño interviniente en un delito especial, era necesario acudir
primero a la graduación establecida en los incisos 2º y 3º del artículo 30 para el determinador o el
cómplice, y luego, acumulativamente, a la establecida en el inciso final para el extraño. Sobre el
particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia de 25 de
abril de 2002, expresó:
“Estima la Sala necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de los arts
28, 29 y 30 del Código Penal, a propósito del inciso final del artículo últimamente citado.
Dicho inciso consagra una disminución punitiva para el interviniente que no teniendo las
calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a la realización del hecho punible.
Los puntos de partida de la norma en cuestión son entonces dos: Que se trate de un delito
que fundamenta su existencia en una calidad especial, aspecto éste que se vincula con la
presencia de deberes especiales que se concretan en el ámbito de protección del
respectivo bien jurídico tutelado. Y que se trate de concurrencia o pluralidad de
intervinientes, que pueden hacerlo, en principio, bajo cualquier modalidad de autoría (art.
29) o bajo cualquier modalidad de participación (art. 30 incisos 1º, 2º y 3º).”
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Aunado a lo anterior, se concluye que el interviniente no es, entonces, un concepto que
corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino un concepto de
referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo
tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto
calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre
las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la
imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que
el particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela
particular del respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser
interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda
ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice).
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia cambió la anterior interpretación, en una
aproximación sistemática, el término “intervinientes” contenido en el inciso final del artículo 30
de la Ley 599 no puede tomarse como un símil de partícipes, ni como un concepto que engloba a
todo aquél que de una u otra forma concurre a la realización de la conducta punible, sino que
debe entenderse en un sentido restrictivo de “coautor de delito especial sin cualificación” y que,
por consiguiente la graduación punitiva contenida en ese inciso del aludido artículo 30 se aplica
únicamente al extraño que actúa como coautor, no así a quien lo hace como determinador o
como cómplice, cuya graduación punitiva se rige exclusivamente por lo dispuesto en los incisos
segundo y tercero del mismo artículo.
Por lo anterior, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil
de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre
en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores, coautores y
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cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial sin cualificación,
pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la
condición prevista en el tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha
condición, también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como
suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de intervinientes para que así se
entiendan realizados los propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se
conserva la unidad de imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente
a ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma
figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna clase.
Añade que en Auto 28890 de 23 de enero de 2008 la Corte Suprema de Justicia reiteró que el
inciso final del artículo 30 del Código Penal prevé una rebaja de una cuarta parte de la pena
prevista en el tipo penal, para “el interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas
en el tipo penal concurra en su realización” y que la condición de interviniente, que genera el
descuento, la ostenta exclusivamente el coautor, cuando no reúne la cualidad exigida para el
sujeto activo. Este interviniente (coautor no calificado) se hace acreedor a la pena señalada para
el delito, disminuida en una cuarta parte. Para la Sala de Casación Penal, por consiguiente,
el determinador y el cómplice quedan excluidos del concepto. Al primero corresponde la pena
prevista para la infracción, y, al segundo, la señalada en el tipo penal disminuida de una sexta
parte a la mitad.
A su vez, en el Auto 29.452 de 9 de abril de 2008, la Corte Suprema de Justicia expresó que,
en principio, las conductas que hacen parte de tipos penales de sujeto activo cualificado, sólo
pueden ser ejecutadas por quien reúna esa condición, pero que puede suceder que personas que,
sin ostentar esa calidad, también concurran a la realización del verbo rector y ejecuten la
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conducta como suya, esto es, como autor. Es allí, expresa la Corte Suprema de Justicia “…
dónde -como lo ha sostenido la jurisprudencia- opera la acepción legal de intervinientes, según
las voces del inciso final del artículo 30 del Código Penal de 2000”. En esos términos, prosigue
la Corte Suprema de Justicia, “… en los delitos propios al interviniente -coautor sin la cualidad
exigida para el sujeto activo- se le sanciona con la pena dispuesta para el delito, pero se hace
merecedor a la rebaja en una cuarta parte; al determinador de la conducta, con o sin la
condición legal requerida, le corresponde la pena prevista para la infracción, y al cómplice,
careciendo o no de la especial condición, se le reconoce una disminución de la pena de una
sexta parte a la mitad.”
En la misma línea, en Sentencia de septiembre 17 de 2008, Rad. 26410, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia puntualizó que, en ciertos casos de delitos especiales, si
bien es cierto que, desde el punto de vista jurídico, el concepto de autor se reserva
exclusivamente al servidor público en quien convergen las calidades especiales exigidas por el
tipo penal (intraneus), desde una perspectiva naturalística, cuando un particular (extraneus)
concurre a la realización del hecho punible, asumiendo como propia la conducta, se predica
la coautoría. De este modo, prosigue la Corte, el servidor público y el particular, en la órbita de
las acciones naturales se consideran coautores, pero en el campo normativo y a la luz del
régimen penal, no son propiamente coautores, sino que el servidor público es autor y el
particular, interviniente, en los términos del inciso final del artículo 30 del Código Penal.
Establecidas las anteriores premisas, la Sala de Casación Penal reiteró en esa sentencia, una vez
más, la jurisprudencia que ha venido sosteniendo esa corporación y que, afirma, constituye la
línea jurisprudencial vigente, en el sentido de que el término “intervinientes” contenido en la
referida disposición del Código Penal, alude, exclusivamente, al coautor de delito especial sin
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cualificación, que es el único destinatario de la rebaja punitiva prevista para el extraneus, la cual,
por consiguiente, no beneficia, ni al determinador, ni al cómplice.
En este orden de ideas, observa la Corte Constitucional que la opción por una u otra de las
anteriores opciones interpretativas no es indiferente desde la perspectiva del problema de
constitucionalidad que se ha planteado en la presente oportunidad, por cuanto en la primera de
ellas, en relación con todos los intervinientes –autores, coautores y partícipes- se da una
diferencia punitiva según se trate de servidor público –intraneus-, por un lado, o particular –
extraneus-, por otro, al paso que en la segunda línea interpretativa, los partícipes, bien sea
determinadores o cómplices, no reciben un tratamiento diferenciado en materia
de quantum punitivo, en razón, exclusivamente, de su carácter de extraños, diferencia que sólo se
predica en relación con el interviniente en calidad de coautor.
Con todo, considera la Corte que no le corresponde pronunciarse, como quiera que la solución
del problema jurídico planteado es la misma, esto es, establecer si hay una razón que explique la
diferencia de pena entre el servidor público y el extraño. Quedan, por consiguiente, por fuera del
ámbito del pronunciamiento de la Corte los problemas de igualdad que puedan plantearse en
torno a la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
por la diferencia de trato que de ella resulta para los extranei, según que sean determinadores o
cómplices, por un lado, o coautores no cualificados, por otro.
Como se ha dicho, desde la perspectiva de la dogmática penal se han planteado distintas
alternativas en relación con la participación del extraneus en los delitos especiales. Así,
determinadas aproximaciones conducen a afirmar la necesidad de una diferenciación punitiva, de
modo que al intraneus corresponda la pena prevista para el tipo especial, mientras que
el extraneus deba responder con base en el tipo común. Otras tendencias doctrinarias, por el
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contrario, partiendo de los principios de la unidad del título de imputación y la accesoriedad de la
intervención del extraneus, propugnan por una equiparación punitiva. Otras corrientes del
pensamiento penal, en fin, se inclinan por soluciones mixtas, conforme a las cuales, si bien debe
mantenerse la unidad en el título de imputación, de manera que el extraneus responda como
interviniente en el único delito cometido por el autor, que es el delito especial, por
consideraciones de justicia material, es preciso articular algún mecanismo que permita atenuar la
pena que le resulte aplicable.
Ello hace que no necesariamente resulten equiparables las posiciones de los distintos
intervinientes y que se abra un margen de configuración para el legislador, en ejercicio del cual
se decida, como acontece en la disposición demandada, que el interviniente extraneus responda
con base en la pena prevista en el tipo especial, pero atenuada en razón a la circunstancia de no
concurrir en él las calidades previstas para el sujeto activo.
Sobre el particular cabe señalar que ya de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha
señalado que es distinta la naturaleza de la sanción penal y la disciplinaria y que, por
consiguiente, es posible que concurran sin violar el non bis in idem. Así, ha dicho la Corte, “[l]a
posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean
procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al
principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes
que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito
para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta.”
Agregó la Corte que “… mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes
jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está
representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la
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moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública;
además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y
especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso
disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva.” De este modo, en atención a
la protección del bien jurídico y la consideración sobre las conductas merecedoras de mayor
reproche penal, pueden configurarse los tipos especiales de servidor público, sin perjuicio de las
medidas que resulten aplicables, en razón de la misma conducta, desde la perspectiva
disciplinaria.
Ese especifico problema de articulación entre el derecho penal y el disciplinario no se ha
planteado en la presente oportunidad, puesto que, como se ha dicho, el actor limita su
cuestionamiento a la consideración conforme a la cual no sería posible una mayor sanción penal
que responda a la cualificación del autor como servidor público, porque tal circunstancia debe
desenvolverse exclusivamente en el ámbito disciplinario. Sin embargo, se reitera, esa separación
de los ámbitos propios de cada una de las disciplinas jurídicas no corresponde a un imperativo
constitucional, y, tal como se ha señalado por la Corte en diversas oportunidades, es posible que,
en relación con una misma conducta, concurran los dos ordenamientos, cada uno en la esfera que
le es propia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,
administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, resuelve declarar
EXEQUIBLE, por el cargo de igualdad analizado en la presente sentencia, el inciso cuarto del
artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
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Sentencia C-015/18
Tabla 4.
Sentencia C-015/18
CORPORACIÓN: CORTE CONSTITUCIONAL
TIPO DE SENTENCIA: CONSTITUCIONALIDAD
NORMA DEMANDADA: Ley 599 de 2000 – Código Penal
Inciso 4º del artículo 30
DECISUM:
LEVANTAR la suspensión de términos ordenada
por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el
Auto 305 del 21 de junio de 2017.
DECLARAR EXEQUIBLE, por el cargo de
igualdad analizado en la presente sentencia, el inciso
cuarto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
NÚMERO DE SENTENCIA: C-015 DE 2018
RADICADO: D-11917
FECHA: 14 DE MARZO DE 2018
MAGISTRADO PONENTE: CRISTINA PARDO SCHLESINGER
ACTOR/ACCIONANTE: Juan José Goméz Ureña y José Manuel Díaz Soto
ACCIONADO: N/A
SALVAMENTO/ACLARACIÓN
DE VOTO:
NO
Con el objetivo de realizar el respectivo análisis de la Corte Constitucional, en lo relacionado
con la demanda de inconstitucionalidad, interpuesta por Juan José Goméz Ureña y José Manuel
Díaz Soto, al artículo 30 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “por la cual se expide el Código Penal”,
se expresan como relevantes las siguientes circunstancias:
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Los ciudadanos Juan José Gómez Ureña y José Manuel Díaz Soto, decidieron interponer la
acción de inconstitucionalidad al artículo 30, inciso 4 de la Ley 599 de 2000 “por el cual se
expide el Código Penal”.
Los accionantes manifiestan que dicho artículo, “surge de la interpretación que la Corte
Suprema de Justicia”, en expresan que resulta opuesto al derecho de igualdad que poseen las
personas pertenecientes a la misma categoría, es decir, que ostentan una calidad idéntica a
los que gozan de los “beneficios legales”, y sin embargo “son excluidos de los mismos sin
una razón válida”.
Expresamente, es posible encontrar que el artículo demandado, señala que:
“LEY 599 DE 2000
Por la cual se expide el Código Penal
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
ARTICULO 30. PARTÍCIPES. Son partícipes el determinador y el cómplice.
Quien determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena
prevista para la infracción.
Quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o preste una ayuda
posterior, por concierto previo o concomitante a la misma, incurrirá en la pena
prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte a la
mitad.
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Al interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal
concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Para evaluar el trámite de la demanda de inconstitucionalidad del artículo 30, inciso 4 de la
Ley 599 de 2000 “por el cual se expide el Código Penal”, le correspondió a la Corte
Constitucional referirse sobre el tema objeto de debate. Para esto, se hace necesario las
intervenciones que existieron a lo largo de la discusión sobre el caso en concreto, de las cuales la
Corte se basó para proferir su decisión.
Entre las intervenciones llevadas a cabo se encuentra que la “Universidad de Medellín solicita
la declaratoria de exequibilidad y el Profesor Fernando Velásquez solicita la exequibilidad” de
la norma objeto de análisis. Igualmente el “Jefe del Ministerio Público pide la inhibición o en su
defecto la declaratoria de constitucionalidad de la norma”, al manifestar que lo que se entiende
por partícipes y coautores no están ubicados en el mismo nexo de igualdad, basado en el “grado
de responsabilidad en la comisión de un delito, y por tanto, no existe la obligación
constitucional de darles el mismo trato en materia de sanción penal”. El Ministerio de Justicia y
de Derecho, establece que dicho tema a tratar, ya fue debatido en la “Sentencia C-1122 de 2008”
en la cual, según el Ministerio se dio tránsito a cosa juzgada.
Por otra parte, se analiza la posibilidad de que el tema a debatir, ya haya sido puntualizado en
la sentencia C-1122 de 2008, sin embargo, la Corte claramente presenta dos criterios que se
encargan de distinguir ambos casos,
“El primer criterio, cuya constitucionalidad fue resuelta por esta Corte, es la diferenciación
entre sujetos calificados o intraneus y no calificados o extraneus de tipos penales
especiales. Puntualmente en la Sentencia C-1122 de 2008 se estudió el trato diferenciado
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entre servidores públicos y particulares en delitos contra el patrimonio público. El segundo
criterio de diferenciación, que es el actualmente demandado, es el que se establece entre
Participes (cómplices e instigadores) extraneus y “coautores” extraneus, puesto que solo
los segundos son calificados como Intervinientes y se benefician de la correspondiente
diminuente punitiva”.
La Corte presenta que el tema a solucionar, “no fue objeto de análisis constitucional en la
Sentencia C-1122 de 2008”, como manifiesta el Ministerio de Justicia y de Derecho, y en síntesis,
se aprecia que el problema jurídico que planean los actores, se puntualiza en establecer si,
“¿la norma que surge de la interpretación judicial por la cual, la disminución punitiva
para el Interviniente solo es aplicable a quienes realizan en concurso con el autor la
conducta sin cumplir con las cualidades exigidas por los tipos penales con sujeto activo
calificado, constituye una vulneración al derecho fundamental a la igualdad de los
determinadores y cómplices no cualificados?”
La Corte, para dar respuesta a la incógnita planeada con anterioridad, realiza mención sobre lo
que se entiende por derecho viviente del cual manifiesta que es aquel que, “permite a la Corte
Constitucional establecer los contenidos sobre los que realmente debe ejercer el control de
constitucionalidad”. Dicho esto, es necesario aclarar que el derecho viviente, necesita de por sí,
una serie de requisitos, entre los cuales hallamos:
“(1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea idéntica y uniforme (si
existen contradicciones o divergencias significativas, no puede hablarse de un sentido
normativo generalmente acogido sino de controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo
lugar, la interpretación judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias
especiales, resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha
extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación judicial debe
ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de control o para determinar los
alcances y efectos de la parte demandada de una norma.” Se evalúa posteriormente el
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control de constitucionalidad de las normas, en donde se referencia a que, “en buena
medida, el sentido de toda norma jurídica depende del contexto dentro del cual es
aplicada”.
Previo lo expresado se realiza nombramiento a la igualdad, la cual contempla la existencia de
la tridimensión, que es conocida como el principio, el valor y el derecho que representa esta
palabra. En relación a lo mismo, es importante destacar que dicho derecho tiene un
“carácter relacional”, lo que quiere decir que, contrario a los otros derechos, la igualdad
“carece de un contenido material específico”. Lo que da entender que,
“La igualdad solo puede predicarse de la relación entre sujetos y situaciones entre los
que es válido hallar un término de comparación y por ende puede aplicarse a múltiples
ámbitos del quehacer humano, y no sólo a uno de ellos. (…). Específicamente, conforme al
grado de semejanza o de identidad, se pueden precisar cuatro reglas concretas: (i) la de
dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) la de dar un trato diferente a
situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) la de dar un trato
paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias,
cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) la de dar un trato
diferente a situaciones de hecho que tengan similitudes y diferencias, cuando las segundas
sean más relevantes que las primeras”.
Los demandantes, expresan que dicho artículo, es violatorio al Bloque de Constitucionalidad,
ya que no va conforme a los pactos, tratados y convenciones ratificadas por Colombia. Por otra
parte basado en la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
“la convención no prohíbe todas las distinciones de trato”. Siempre y cuando, la distinción sea
razonable y neutral, claro está que cuando no se lleva acabo de esta manera, es que surge la
arbitrariedad, que trae por consiguiente una discriminación, según lo manifestado por la
Comisión.
De manera general, la corporación ha insistido en que:
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“ (i) el legislador tiene un ámbito de configuración legislativo en materia penal que le
permite determinar, en el marco de la política criminal del Estado, los bienes jurídicos
protegidos y en consecuencia, configurar los tipos penales, sus elementos, sus sanciones y
las figuras propias de la responsabilidad penal, así como los subrogados penales y los
beneficios. (ii) El ámbito de configuración en materia penal está limitado por el respeto de
los principios constitucionales (incluido el Bloque de Constitucionalidad) y de los
derechos fundamentales, particularmente a los principios de razonabilidad,
proporcionalidad e igualdad, de los cuales surge el principio de prohibición de
exceso para el legislador, por el cual, el diseño de los tipos penales y la dosificación
punitiva “atienden una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor
gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien
jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de
culpabilidad, entre otros”. (iii) No resulta contrario al principio de igualdad un trato
diferenciado fundado en características relevantes de los sujetos frente a la conducta
delictiva, y que en el marco de cada medida concreta resulta razonable y justificado, como
sucede con la responsabilidad de los servidores públicos en los delitos especiales o con el
trámite especial para los aforados constitucionales”.
Al hacer referencia a la violación causada al principio de igualdad, nos remitimos a la
relación diferenciada que se ejecuta respecto de los “beneficios penales”, se expone que esto
depende de la interpretación que se le haga a la norma, para lo cual la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado que, aquellas personas que “concurren en la
comisión de un delito especial, y que no cumplen con las condiciones exigidas al autor por el
tipo penal”, según la Corte, se entienden como sujetos extraños, dependiendo del “tipo penal
especial”, por esto, se hace necesario establecer diferencias en lo concerniente a “la forma en
que participan en la comisión del hecho punible”. Las distinciones, permiten desarrollar la
temática de la participación, esto “se deriva una serie de consecuencias penales que pueden
afectar la graduación punitiva”.
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Se entiende entonces que basado en el grado de participación, existe una clasificación, en
donde se encuentra asentado en primer lugar el autor, que en palabras de la Corte Suprema de
Justicia,
“Se trata de aquella persona que se constituye en el protagonista central del
comportamiento delictivo, quien de manera directa y de propia mano lo ejecuta en forma
consciente y voluntaria. Para la Corte Suprema de Justicia, la cuestión de la autoría
parece radicar en la sumatoria de los elementos volitivo y conductual, lo que se traduce en
calificar como Autor a aquel (o aquellos) que tienen el dominio del hecho, y llamar a los
demás Partícipes”.
Dependiendo del caso, la autoría tiene diversas formas de manifestarse, para esto se tiene en
cuenta, ya sea el número de sujetos que llevaron a cabo la realización de la conducta, como el
dominio que tenían dentro de la ejecución de la misma (autoría y coautoría), el tipo de
instrumentos utilizados para su elaboración, y “si la responsabilidad se deriva del incumplimiento
de un deber especial de cuidado (delitos culposos o de conductas imprudentes), o, en el caso de
los delitos especiales, aquellos de sujeto activo calificado y de propia mano, depende de si se
cumple o no con las calidades exigidas en el tipo penal (diferencia entre autor e Interviniente)”.
Ubicados de segundo lugar están los partícipes, los cuales se encuentran conformados por los
(determinadores y cómplices), según lo establecido en el artículo 30 de la ley 599 de 2000, que
vendría siendo la norma demandada, respecto a los mismos indica que, “Quien determine a otro
a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia, esta reitera que la diferencia primordial entre el
autor y el participe radica en que,
“(…) estos últimos no tienen el dominio del hecho, ni infringen, para el caso de los delitos
especiales, un deber especial. En ese sentido, el determinador es aquel que aquél que
conscientemente, sin desplegar una actividad esencial en la ejecución del plan, a través de
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diversos medios logra influir en el autor de forma determinante y definitiva para que
cometa, como suyo, el delito. La Corte Suprema ha señalado que el determinador, por
carecer del dominio del hecho: No es realmente autor sino persona que provoca en otro la
realización del hecho punible, bien a través del mandato, del convenio, de la orden, del
consejo o de la coacción”.
Para reclamar la existencia de una responsabilidad penal a manos del determinador, es
necesario “que entre la conducta singularmente inducida y la realmente producida, exista un
nexo de correspondencia, porque de no ser así, no es posible atribuir responsabilidad penal
alguna a título de determinador”. Por otra parte, el concepto de cómplice según lo establecido
en la norma demandada, se entiende como aquella persona que brinda cierta clase de ayuda para
lograr de esta manera, la ejecución cabal de la conducta, lo que expresa que “participa sin tener
el dominio del hecho”. Es decir que, “quien contribuya a la realización de la conducta
antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma,
incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de una sexta parte
a la mitad”.
En tercer lugar, se encuentra posesionado la figura del interviniente, que basado en el artículo
30 inciso 4º de la Ley 599 de 2000, es aquel que “no teniendo las calidades especiales exigidas
en el tipo penal concurra en su realización (…)”. En especificaciones de la Corte Suprema de
Justicia, un sujeto es interviniente en “los delitos con sujeto activo calificado, o -según la
doctrina-, en los delitos de propia mano”. Por consiguiente se aprecia como interviniente, según
la jurisprudencia, como aquel que:
“(…) concurre en la ejecución de un tipo penal especial y en concurso con el autor
calificado, realiza como suya la conducta típica (actúa como si tuviera dominio del
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hecho), pero sin contar con las calidades exigidas por el tipo especial. Se diferencia del
cómplice y del instigador porque a diferencia de ellos el interviniente desarrolla la
conducta del verbo rector como propia, pero su participación no puede ser calificada ni
castigada como la de un coautor, por no infringir deberes especiales al no tener las
calidades exigidas por el tipo penal especial, y que por lo tanto resultan esenciales para
que pueda materializarse la conducta típica”.
Tomando como referencia al Código Penal colombiano de 1980, en este se establecía una
condena “al sujeto calificado por la comisión del delito especial y al extraño por el delito
común, aun cuando ambos quisieren y realizaren la misma conducta”.
Mientras que la jurisprudencia penal, se pronunció principalmente sobre que:
“a) sólo puede ser autor quien ostente la calidad prevista en el tipo penal, en cuanto
es el único que puede realizar materialmente la conducta típica, y b) las personas
que no tengan la calidad exigida en la ley para el autor pueden responder de un
delito especial sólo en calidad de cómplices o determinadores, en consideración a
que en ninguno de esos roles realizan materialmente la conducta. En ese contexto,
en el evento de un Partícipe no cualificado que realizase la conducta prevista en el
tipo, debía procederse a romper la unidad de imputación para que dicho
interviniente respondiese por el delito común subyacente”. Con la Ley 599 de 2000,
se optó por la unidad de imputación, “en el sentido de imputar al extraño la conducta
especial a título de interviniente, conforme las prescripciones contempladas en el
artículo 30, inciso final”.
El interviniente, en un primer momento la Corte Suprema de Justicia lo define de la siguiente
manera:
“[e]l interviniente no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma
de coejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a personas que,
sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en
la realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o accediendo a
69
ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa entre las distintas soluciones
dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del
tipo especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el particular no
infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del
respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser
interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se
pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o cómplice).”
En conclusión se reitera que, basado en la interpretación es posible observar la disminución
punitiva existente, que se simplifica de la siguiente manera:
Autor o coautor calificado Penal Total (PT)
Coautor no calificado Interviniente Pena = ¾ PT
Determinador no calificado Interviniente Pena = ¾ PT
Cómplice no calificado interviniente
Pena =PT– (1/6 a ½) +
(-1/4)
Fuente; (Cuadro sacado de la sentencia C-015/18)
Según lo anteriormente expuesto, se comprende que, “todos los sujetos que no cumplan con
las condiciones exigidas al autor por el tipo penal especial, tienen derecho a una disminución
punitiva”.
Desde una segunda interpretación del concepto de intervinientes, la Corte Suprema de Justicia,
ha manifestado la evidencia de la necesidad de “hacer un reexamen de tales posiciones en aras
de definir qué se entiende por interviniente en ese contexto y cuál es ciertamente la pena que
corresponde a quien, actuando como determinador o cómplice, no reúne las calidades
requeridas en la descripción típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya
la acción contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades”.
Por tal motivo se deduce que,
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“Por eso, cuando dicha norma utiliza el término intervinientes no lo hace como un símil
de partícipes ni como un concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma
concurre en la realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores,
coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de delito especial
sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible propio sólo lo puede
ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el tipo penal, pero como puede
suceder que sujetos que no reúnan dicha condición, también concurran a la realización
del verbo rector, ejecutando la conducta como suya, es decir como autor, es allí donde
opera la acepción legal de intervinientes para que así se entiendan realizados los
propósitos del legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de
imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a ciertos
deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior de una misma figura
y no respecto de otras en que esa condición no comporta trascendencia de ninguna
clase(…)”. (Subrayas fuera del texto original)
La Corte Suprema de Justicia, al realizar la revaluación sobre la figura del interviniente,
establece lo siguiente:
“(…) de tal forma que lo que justifica el beneficio punitivo es el plano de desigualdad en
que se encuentran el autor, es decir, aquel que realizó como suya la conducta típica y con
ello infringió los deberes de sujeción especial que implican las condiciones exigidas por el
tipo especial, frente a quien, en concurso con el primero y habiéndose desempeñado con
dominio del hecho, no puede constituirse como autor, porque justamente no ha infringido
deberes especiales que no le eran atribuibles al carecer de las condiciones requeridas por
el tipo, pero para no romper la unidad de imputación se juzga a título de Interviniente”.
La Corte Suprema de Justicia, reitera que,
Los “Intervinientes en la referida disposición del Código Penal, alude, exclusivamente, a
quien en concurso con el autor, realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector
sin tener la cualificación requerida por el tipo penal especial, y es él el único destinatario
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de la disminución punitiva prevista para el extraneus, la cual, por consiguiente, no
beneficia, ni al determinador, ni al cómplice”.
Debido a esta interpretación, posteriormente se puntualiza en la dosificación punitiva
establecida por el artículo 30 del Código Penal, la cual se manifiesta de la siguiente manera:
Autor o coautor calificado Penal Total (PT)
Coautor no calificado
4º inciso del Art. 30 L. 599 del 2000. Interviniente Pena = PT-1/4
Determinador (con o sin calificación) 2º
inciso del art. 30 L. 599 de 2000. Partícipe
Pena = PT
Cómplice (con o sin calificación)
3er inciso del art. 30 L. 599 de 2000. Partícipe Pena = PT– (1/6 a ½)
Fuente: (Cuadro sacado de la sentencia C-015/18)
Se comprende por consiguiente que,
“el determinador obtendría la pena del autor (sujeto activo calificado), puesto que así lo
establece el inciso 2 del artículo 30 “Quien determine a otro a realizar la conducta
antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción.” El cómplice tendría derecho
a una rebaja de la sexta parte a la mitad de la pena (Inc. 3) y el Interviniente (entendido
únicamente como el “coautor” no calificado) tendría derecho a una disminución de la
cuarta parte de la sanción, según lo determina el último inciso de la disposición bajo la
interpretación demanda”.
Se extraen las siguientes conclusiones:
“(i) La figura del Interviniente solo opera frente a los delitos especiales, y se refiere
únicamente a quien, en concurso con el autor, realiza la conducta descrita en el verbo rector
pero no cumple con los requisitos exigidos por el tipo penal para constituirse como autor.
72
(ii) La sanción penal en abstracto para los Partícipes (cómplice y determinador) de un delito
especial no se ve afectada por el hecho de que tengan o no las condiciones o calidades
requeridas por el tipo penal.
(iii) Para el cómplice, el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal vigente determina
como pena, aquella dispuesta para el delito reducida de una sexta parte a la mitad. Esta
fórmula se aplica a delitos comunes y delitos especiales sin ninguna distinción.
(iv) Para el determinador, la pena en abstracto será la misma que para el autor, tanto en delitos
comunes como en delitos especiales, y en ningún caso puede ser objeto de la disminución
punitiva del Interviniente. Para la Corte Suprema el hecho de que el tipo especial establezca
unos requisitos para la conducta del autor (que determinan la infracción a un deber de
especial sujeción) hace que la conducta del “coautor” no calificado resulte menos punible,
puesto que “el desvalor de la acción y del resultado, así como la culpabilidad son diferentes
porque dimanan de diversos factores”.[99] Esos requisitos no son exigidos en cambio frente
a la conducta del determinador, por lo que su punibilidad será en principio idéntica
independientemente si cuenta o no con las calidades del tipo”.
Al realizar un enfoque entre los partícipes extraneus, y los coautores en un delito especial,
según los accionantes de la demanda, hay que tener en cuenta que los primeros abarcan delitos
que priman entre los “instigadores, cómplices y coautores no calificados, aquella que debe
imperar para la disminución punitiva”, por esta razón, “la Corte Suprema que beneficia
únicamente a los “coautores” no calificados, constituye una discriminación contra los demás
concurrentes no calificados del delito especial”.
Los autores tienen de por si unas calidades que exige la ley, las cuales “se traducen en un
deber especial y se suman al dominio del hecho, por lo que resultan indispensables para la
comisión del delito”. En dichos casos, “la exigencia de esas calidades no es un elemento de
agravación punitiva como una sanción adicional para quienes llenen las condiciones, sino que
se trata de un requisito para la autoría del delito, sin el cual no es posible que el mismo se lleve
a cabo”.
73
Por otro parte, los partícipes del delito especial, manifiestan que estas calidades son
innecesarias “para la consumación de las labores de complicidad o instigación en un delito
especial”. Es decir que, “la infracción del deber especial solo es relevante para quienes realizan
como suya la conducta descrita en el tipo penal”, tal cual para los que actúan como autores.
La distinción que se produce respecto a los Partícipes y los “coautores” extraneus de un tipo
penal especial, según la Corte Suprema de Justicia se enfoca en el “Interviniente y a su
dosificación punitiva en abstracto, se aplica únicamente al “coautor” no calificado del delito
especial. Excluye del beneficio penal a cómplices e instigadores”. De tal modo resulta idóneo,
fijar ciertas condiciones que producen una clase de exigencia al autor, “y no a los partícipes, se
permite punir a quien, pese a realizar como suya la conducta descrita en el tipo, por no cumplir
con las condiciones requeridas, no le era exigible el deber legal infringido”.
Se aprecia que la norma demandada, produce en si un trato de diferenciación “entre quienes
concurren a la realización de un tipo penal especial, bajo el presupuesto de que las condiciones
especiales solo se requieren al autor y no al instigador ni al cómplice, por lo que el lleno o la
carencia de esos requisitos solo puede tener efectos para el primero”.
Para finalizar, la Corte encuentra que la norma objeto de debate, hace referencia únicamente a
“los “coautores” extraneus de un delito especial, se ajusta a los postulados constitucionales del
principio y derecho a la igualdad, en tanto genera un trato desigual, entre desiguales, de forma
justificada y razonable”. Por esto, se evidencia que al tener presente la imparcialidad de la
autoridad competente, y las razones justificadas para realizar la respectiva distinción, la Corte
decide “DECLARAR EXEQUIBLE, por el cargo de igualdad analizado en la presente
sentencia, el inciso cuarto del artículo 30 de la Ley 599 de 2000”.
Definir las diferentes interpretaciones teóricas según la doctrina sobre la figura del
interviniente en el proceso penal en un Estado Social de Derecho
Es importante presentar inicialmente la interpretación teórica de otros conceptos, como es el
caso de la participación. La participación es expresada por (Velásquez, Derecho Penal Parte
74
General, 1994) “El aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro, trátese de una
instigación o de una complicidad; por ello, el partícipe se caracteriza de manera negativa, dado
que no ejecuta la acción típica, pues de hacerlo sería autor” (pág. 548).
Otra interpretación sobre la participación y de sus formas es dada por (Santofimio, 2001)
“La participación es el delito cometido por vía de un injusto doloso ajeno, consistente en
un abuso al mismo, hecho en la forma de instigación o de complicidad. Expresado en
forma negativa, puede decirse que el partícipe es quien es alcanzado por la pena sin ser
autor. Como cualquiera de las formas de participación –instigación y complicidad–
configura un concepto de referencia, permanece ligada a un hecho ajeno, lo que le otorga
un inevitable carácter de accesorio”
De acuerdo con los conceptos presentados y las diferentes teorías, es conveniente definir si el
interviniente es autor o participe, por cuanto el autor es quien realiza el comportamiento o la
conducta típica o puede utilizar a otro como instrumento para que se consuma un delito y el
participe es quien ayuda a que se realice ese comportamiento delictivo. Por eso es conveniente
para complementar la definición, surge la coautoría donde hay una distribución de tareas, es
decir la realización del delito es de un grupo y su aporte para realizar el hecho punible, así es
difícil definir si el interviniente es autor o participe, por eso se tiene en cuenta algunos elementos
de la teoría del delito y de los lineamientos de las jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia;
por eso la figura del interviniente se encuentra inmerso en el Artículo 30 de la Ley 599 de 2000.
Es conveniente resaltar que la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Casación Penal, viene
presentando a través de las sentencias, su posición de la figura del interviniente, desde el año
2002 con el Proceso No. 12191 del 25 de abril del mismo año, resaltando que el interviniente se
introdujo en el código del año 2000 regulando la responsabilidad del extraneus que coejecuta un
75
delito especial, asignado responsabilidad no solo como autor, como como autor inmediato,
coautor propio, impropio, determinador y complica y de acuerdo con la norma debe ser
sancionado como autor del delito especial disminuyendo su sanción, por otra parte al intraneus es
una posición donde las demás providencias amplia lo ejecutado por el interviniente.
Finalmente la doctrina también tiene diferentes posiciones con relación a la figura del
interviniente en la legislación introducido en el Código Penal colombiano, se presentan puntos
divergentes, por cuanto existen muchas posiciones con relación al actuar de la figura del código
del interviniente.
Posteriormente, con el Proceso No.20704 del 8 de julio de 2003, por lo cual hace una
revaloración sobre la naturaleza jurídica de la figura del interviniente y su posición en la ley
penal colombiana, resaltando que los delitos de infracción deben ser determinador y el cómplice
no requiere condición alguna y los partícipes quedan excluidos de la aplicación del artículo 30 de
Código Penal.
Existen muchas posiciones doctrinas en el tema del interviniente, el doctor (Cordoba, 2004),
con relación a la autoría en los delitos especiales refiere:
“únicamente puede autor de un delito especial o de infracción de deber aquel que reúna
las calidades o infrinja la ley. Partiendo del principio de legalidad, de naturaleza
constitucional y legal, en el sentido de que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las
leyes preexistentes al acto que se le imputa, es indudable que, para ser autor, en
cualquiera de sus modalidades, en los delitos especiales o de infracción de deber, es
imprescindible que éste reúna las calidades especiales o personales o infrinja ese deber
específico. Por el contrario cualquiera que sea el aporte de quien no reúna esas
76
condiciones personales o especiales o no infrinja el deber tendrá necesariamente la
calidad de participe, es decir determinador o complice. Dicho de otra manera, ningún
caso y por ningún motivo un extraneus puede ser autor de un delito especial de infracción
de deber” (pág. 81)-
El doctor (Cordoba, 2004) aborda el tema de los delitos como lo expresa en su artículo:
“Existe pleno conceso entre los partidarios de la teoría del dominio del hecho como entre los
seguidores de los delitos de infracción de deber, en la doctrina nacional como extranjera, en
el sentido de que en los delitos especiales o si se requiere de infracción del deber, única y
exclusivamente el intraneus puede ser autor del mismo, en tanto el extraneus siempre será
participe”.
El mismo doctor (Cordoba, 2004), presenta una perspectiva del participe describe:
“resulta inexplicable, por decir lo menos, que nuestra Corte Suprema de Justicia Sala de
Casación, en dos decisiones afirme, contrariando todos los principios y presupuestos básicos
de la autoría y participación, que un extraneus pueda ser coautor en un delito de infracción
de deber” (pág. 82). Así, se presenta un paralelo con las posiciones dogmáticas, como lo
expresa el mismo doctor (Cordoba, 2004) “y que tiene absoluta razón un sector de la
doctrina colombiana, cuando afirma que no existe ninguna duda de que la figura del
interviniente no corresponde a una categoría dogmática autónoma y por consiguiente su
contenido debe determinarse por vía de interpretación, la cual a su vez puede hacerse desde
dos puntos de vistas diferentes: el primero desde la propia ubicación de dicha figura al
interior del Código Penal y el segundo desde la concepción teórica de la cual parte nuestra
actual legislación penal” (pág. 82). Entonces para el doctor Córdoba, es claro que la Ley 599
de 2000 fue ubicada en el último inciso del artículo 30, permite inferir que esta forma de
77
intervención se refiere al determinador y al complica, la cual influye en el querer del
legislador esta figura sea aplicado a los autores y participes. El doctor concluye sobre el tema
del interviniente que: “nadie discute hoy en Colombia que la relación funcional es
imprescindible para realizar el juicio de adecuación típica en cabeza del autor. Tanto en
principio de legalidad como el de tipicidad son normas rectoras, fundamentadas en la
Constitución Política y en la ley, por tanto son obligatorias y prevalentes, no puede haber
excepciones a dichos principios” (pág. 90).
Otra de las posiciones doctrinales lo presenta el doctor (Velásquez, 2010), el cual relaciona
sobre el tema:
“De igual forma en lo que constituye un claro desarrollo del principio de
proporcionalidad o de prohibición de exceso, que, como ya se dijo, es norma rectora, de la
ley penal colombiana de rango constitucional, la ley también dispone una diminuente
punitiva aplicable a todo aquel que intervenga en la realización de un tipo especial sin
tener las calidades exigidas para sujeto activo, o en uno que exija la realización personal
y directa de conducta típica, esto es, los llamados tipos de propia mano, solo aplicable si
se excluye la figura del actuar por otro de que trata el artículo 29 del inciso 3, la ley,
entonces, se refiere no solo a la realización de la conducta típica por un agente que
detenta un oficio, condición o situación determinada, sino a la llevada a cabo por el sujeto
que tiene las posibilidades de hacerlo en forma directa y personal. (pág. 595)
Para el doctor (Velásquez, 2010) “la figura del interviniente se refiere solo a las personas
que concurren en la ejecución del tipo penal especial como “autoras” sin tener las calidades
exigidas para la misma, o que no puedan realizar por si misma el hecho punible (de propia
mano) que no pueda ser castigadas con la misma pena señalada para el sujeto activo
78
calificado o para el autor de propia mano, porque, por razones de índole dogmática y
político criminal, se estima que ellas tienen que estar sometidas a una punición inferior”
Siguiendo con otras posiciones doctrinales se resalta la del doctor (Sánchez A. , 2007), el
cual refiere: “es evidente que la rebaja estipulada en el inciso final del artículo 30, solo
procede para los partícipes, no se puede sostener que esta rebaja también está estipulada de
manera extensiva de la autoría. Hay que señalar que el ultimo inciso, no establece ninguna
cláusula de extensión o ampliación de la autoría, sino una rebaja de pena para el
determinador y el cómplice no cualificado que participe en un delito especial, si fuera una
causa de extensión de la autoría estaría en la misma norma que la regula la autoría, como lo
está la cláusula generar de actuar por otro” (pág. 524).
Fortaleciendo su posición jurídica, (Sánchez A. , 2007) sostiene que “la figura del
interviniente no calificado, solo se da en los delitos especiales en los cuales solo es autor
quien además de realizar la conducta típica tenga la calidades especiales exigidas en el tipo
de la parte especial. Si bien es cierto que la expresión interviniente cobija a toda persona que
concurra como autor o participe en la realización de cualquier delito, también lo es que para
los efectos del ultimo inciso del artículo 30 Código Penal sólo es interviniente el sujeto no
calificado que es participe (determinador, cómplice) en el delito especial”. (pág. 525)
Ampliando su posición se destaca lo detallado por (Sánchez A. , 2007) “la figura del
interviniente descrito en el inciso final del artículo 30 del Código Penal se refiere solo al
participe no cualificado, dado que el poseedor de la calidad exigida por el tipo tiene una
mayor cercanía con el injusto especial y un mayor deber de protección y tutela del bien
jurídico, del cual se encuentra distancia el sujeto no cualificado y esta lejanía que desde lo
político criminal le hace merecedor de un tratamiento punitivo diferente” (pág. 526).
79
Frente al tema de la complicidad en el delito especial el doctor (Sánchez A. , 2007)
considera “la causalidad que caracteriza la complicidad puede ser de cualquier naturaleza,
necesaria, primaria o secundaria. Por muy importante que sea la aportación siempre dará
lugar a la complicidad, porque su comportamiento es de referencia, es decir, accesorio al de
quien tiene la cualificación típica (el autor), el cual de ninguna manera podrá ser autónomo y
principal” (pág. 527).
La ratificación de su posición doctrinante sobre la figura del interviniente establecida en el
artículo 30 del Código Penal, el doctor (Sánchez A. , 2007) afirma: “al contrastarse que la
figura del interviniente no cualificado no cobija al autor (inmediato unipersonal y mediato),
ni al coautor, ha de deducirse que el legislador creó la figura del interviniente no cualificado
para abarcar a quien, sin poder ser autor por no tener las calidades exigidas en el tipo penal,
intervenga de cualquier forma y en cualquier momento en la realización del delito, sin tener
en cuenta la importancia de su aporte causal ni la fase de su contribución, de modo que la
aportación objetiva puede ser importante o secundaria y puede hacerse en la fase
preparatoria, ejecutiva o posterior al delito (en este último caso se ha de pactar de manera
previa). Solo importa que no tenga la calidad señalada en el respectivo tipo penal” (pág.
528)
Otras posiciones doctrinales que fortalece y aclara el tema tratado en esta investigación, es
de los doctores Diana Patricia Arias Holguin y Juan Oberto Sotomayor Acosta, sustenta la
interpretación que se hace en Colombia sobre la teoría de los delitos de infracción del deber
no se corresponde a un sustento dogmático, para (Arias D. &., 2006) “resulta necesario
llamar la atención sobre la peligrosa tendencia existente en Colombia de mirar nuestro
derecho penal y nuestra realidad desde una perspectiva europea, por el simple hecho de que
80
copiamos sus códigos penales. En efecto es frecuente que en Colombia la adopción de
doctrinas europeas, la mayoría de veces sin siquiera analizar previamente que obedecen no
solo a una realidad muy diferente, sino que incluso a un derecho positivo, que no siempre
coinciden del todo con el nuestro, doctrinas que al ser simplemente trasplantadas a
realidades diversas terminan muchas veces convertidas, para bien o para mal, en ideas
distintas” (pág. 137).
Los autores (Arias D. &., 2006), hacen un análisis de los planteamientos sostenidos por los
distintos doctrinales nacionales y extranjeros como (Claus Roxin Gunter Jakobs, Miguel Diaz
y García Conlledo, Javier Sánchez Vera Gómez Trelles, Alberto Suárez Sánchez, Miguel
Córdoba Angulo, Fernando Velásquez), en el tema de los delitos de dominio del hecho,
delitos especiales y delios de infracción del deber, al igual de las posiciones que ha sostenido
la Corte Suprema de Justicia en Sentencias radicadas 12191 y 20704 de los años 2002 y
2003, llegando a conclusiones sobre el figura del interviniente, además de la interpretación del
inciso final del Código Penal, inciso penal del artículo 30 “en efecto, el mero sentido común
indica que sí el artículo 30 se refería a las participes, considerando tales al determinador y al
cómplice – inciso 1- si en los incisos 2 y 3 se dice quién es determinador y quien es cómplice,
luego, cuando en el inciso final se habla del interviniente que no teniendo las calidades
especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se esta hablando
precisamente de los determinadores y cómplices no cualificados- extraneus- que intervienen
en la realización del hecho por un sujeto cualificado (intraneus). (pág. 163)
El principio de igualdad en relación a la figura del interviniente.
81
El principio de igualdad se encuentra establecida desde la Constitución Política de 1991, por
eso la igualdad es un reconocimiento que tiene los seres humanos y le confiere la dignidad
humana, teniendo en cuenta los factores como el color de la piel, las creencias religiosas y la
cultura, entre otras, sin que esto implica discriminación alguna, en especial lo confiere en la carta
Magna en un Estado Social de Derecho, este principio de igualdad también además de los teórico
debe ser real, en sus derecho, obligaciones y deberes, para hacerse efectiva, como lo expresa
algunas precisiones dadas por la (Corte Constitucional, 1992).
“Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los
iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de
la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que
concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos
iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este
concepto sólo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera
también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.
Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en sí misma hacer
imposible la aplicación del principio de la igualdad formal, en virtud de obstáculos del
orden natural, biológico, moral o material, según la conciencia social dominante en el
pueblo colombiano. Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado
de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se
debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger
especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se
encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artículo 13 en sus
82
incisos 2º y 3º. La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la
arbitrariedad…”
El principio de igualdad es una condición que tiene derecho todas personas dentro de un
territorio, sin embargo no puede tomarse como absoluto, por cuanto no es plena equivalencia
entre los sujetos, porque existe diversidad de características o condiciones que abarcan y rodean
a cada sujeto, en el desarrollo de conductas que puede llegar a ser punibles. Por eso, la igualdad
ante la ley tiene una concepción jurídica, por cuanto existen factores que incide en su realidad y
la aplicación de la ley, según la (Corte Suprema de Justicia, 1970) “en el sentido de que todos los
hombres deben ser igualmente protegidos por la ley; que las cargas deben ser no
aritméticamente iguales, sino proporcionales. Es preciso no olvidar jamás que queriendo
realizar la igualdad matemática de los hombres, secorre fuerte riesgo de crear la desigualdad.”
De esa forma se puede inferir, que se tiene la base de la Constitución Política de 1991, la cual
debe ser respetada, la cual parte del reconocimiento en el ámbito de la igualdad, evaluando de
forma objetiva las leyes y normas aplicables a todos los ciudadanos y las ciudadanas dentro del
territorio colombiano, al contrario, cuando se presenta discriminaciones arbitrarias,
desconocimiento a los más débiles, entonces no desarrolla el principio de igualdad.
El derecho de igualdad en materia penal, procesal y de acceso a la justicia, es reconocido por
la Constitución Política Artículo 13, además como norma rectora en el artículo 7 de la Ley 599
de 2000, como norma rectora Ley 906 del 2004 artículo 4 Igualdad “es obligación de los
servidores públicos hacer efectiva la igualdad de los intervinientes en el desarrollo de la
actuación procesal y proteger especialmente a aquellas personas que por su condición social, la
profesión, el origen nacional o familiar, la lengua, el credo religioso, la opinión política o
83
filosófica, en ningún caso podrán ser utilizados dentro del proceso penal como elemento de
discriminación”. Colombia ha firmado y ratificado los reconocimientos internacionales sobre los
derechos humanos, como el artículo 3 de la Ley 74 de 1968 “Por la cual se aprueban los pactos
internacionales de Derechos Económicos Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos,
así como el protocolo facultativo de este último aprobado por la Asamblea General de Naciones
Unidas en votación unánime en Nueva York en 1966, mediante el cual se comprometen a
garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de sus derechos. Por lo tanto, todas las
personas son iguales ante la Ley y tienen derecho, sin discriminación a la protección de la Ley.
Otros de los pactos internacionales, como el Articulo 24 de la Ley 16 de 1972, por medio de
la cual se aprueba la convención americana sobre los Derechos Humanos, firmado en San José
de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, donde expresa que todas las personas son iguales ante
la ley y tiene derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
Finalmente existe jurisprudencia que estructura el derecho de igualdad, como el caso de la
Sentencia T-230/94 MP Eduardo Cifuentes Muñoz y la Sentencia C-22/96 MP Carlos Gaviria
Díaz, Sentencia T-698/2004 MP Rodrigo Uprimni Yepes.
Recopilando la información sobre el principio de igualdad, este trabajo investigativo establece
una posición que sustente la Corte Suprema de Justicia a la figura del interviniente descrita en el
artículo 30 del Código Penal, respeta lo establecido en el artículo 13 de la Constitución, articulo
4 de la Ley 906 de 2004, así como el articulo 3 y 26 de la Ley 74 de 1968, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 24 de la Ley 16 de 1972 Convención Americana
sobre Derechos Humanos, o si por el contrario dicha posición va en contravía de todos la
normativa relacionada.
84
Es conveniente tener en cuenta el referente de la Sentencia C-1122 de 2008 de la Corte
Constitucional, siendo exequible el artículo 30 inciso final del Código Penal, analizando si existe
vulneración al principio de igualdad en la diferencia de pena entre el servidor público y el
extraneus en delitos especiales.
En esta sentencia la Corte no hace énfasis o análisis respecto a las dos posiciones, que, frente
al tema del interviniente, por cuanto esta aclara:
“Considera la Corte que no le corresponde pronunciarse, desde una perspectiva
constitucional por uno u otro extremo interpretativo, como quiera que la solución del
problema jurídico planteado y al que se contrae el análisis constitucionalidad en la
presente providencia, es la misma, independiente de la opción que sea elegida, esto es,
establecer si hay una razón que explique la diferencia de pena entre el servidor público y
el extraño. Quedan por consiguiente, por fuera del ámbito del pronunciamiento de la
Corte los problemas de igualdad que puedan plantearse en torno a la jurisprudencia
vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por la diferencia de
trato que de ella resulta para los extranei, según que sean determinadores o cómplices,
por un lado, o coautores no cualificados, por otro”
De acuerdo al último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, para la Corte existe
diferencia en el trato en el grado punitivo, justificando a que el participe sea un determinador o
cómplice, por cuanto no tiene deberes jurídicos específicos, por lo tanto, no espera un
compromiso especial respecto a la protección, lo que sí están obligados hacer quienes sí lo
tengan, por eso manifiesta “la diferencia de pena para el extraño se explica entre otras razones
porque éste no infringe el deber jurídico especial que vincula al servidor público, o porque el
85
servidor público se encuentra, en relación con el bien jurídico tutelado, en una situación de
poder que implica, a su vez, mayor riesgo para el bien jurídico, o porque por su conducta el
servidor público ha defraudado la confianza pública depositada en él, todo lo cual conduce a
que sea merecedor de un mayor reproche penal” Sentencia C-1122/08.
De acuerdo con lo anterior concluye la Corte sobre el trato diferencial entre autores y
participes en el tipo penal especial, refiere “Ello hace que no necesariamente resulten
equiparables las posiciones de los distintos interviniente y que se abra un margen de
configuración para el legislador, en ejercicio del cual se decida, como acontece en la
disposición demandada, que el interviniente extraneus responda con base en la pena prevista en
el tipo especial, pero atenuada en razón a la circunstancia de no incurrir en él las calidades
previstas para el sujeto activo” Sentencia C-1122/08.
Enfatizando la Corte sobre el inciso final del artículo 30 del Código Penal, no solo no
contraría el principio de igualdad, sino que tiende a su realización, por cuanto el sujeto en quien
no concurre las calidades que explican una pena agravada se le sancione tomando un parte del
punitivo agravado.
Para la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, existe un vacío jurídico, por cuanto
la posición de la figura del interviniente, va contraría o no al principio de igualdad establecido en
el artículo 13 de la Constitución Política, se detalle el voto por parte del Magistrado Rodrigo
Escobar Gil, quien manifestó “como quiera que a la Corte le corresponde adelantar un control
integral de constitucionalidad, al abordar el análisis de una determinada disposición a la luz del
principio de igualdad, debe hacerlo en relación con todos los aspectos problemáticos que se
adviertan, sin restringir su pronunciamiento a los que hayan sido expresamente planteados en
la demanda”. Sentencia C-1122/08.
86
El mismo Magistrado Rodrigo Escobar Gil continúa aclarando sobre la figura del
interviniente “Considero, así, que la Corte no debió limitar su pronunciamiento al problema que
surgía de la demanda, sino que debió analizar y decidir, el que surge de la reciente
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en relación con la
participación de los extrane en los delitos de sujeto activo calificado” Sentencia C-1122/08. La
anterior aclaración del Magistrado Escobar Gil, fortalece el objetivo de esta investigación, por
cuanto de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, la rebaja que detalle
el ultimo inciso del artículo 30 del Código Penal, se le reconoce solamente al coautor
interviniente, dejando por fuera a los partícipes (determinador y cómplice) por cuanto estos no
concurren en las calidades especiales, siendo importante que la Corte Constitucional se
pronuncie sobre el principio de igualdad que acobija a todos y a todas en un Estado Social de
Derecho con es el colombiano, lo que se considera una violación al principio de igualdad que
está estipulado en la Constitución Política de 1991, que posibilita que los sujetos que se
encuentren afectados, están en su derecho de interponer acciones de tutelas frente a las
decisiones judiciales.
Por consiguiente, se considera existen diferentes y dificultades posiciones interpretativas
jurídicas sobre la figura del interviniente, por parte de doctrinantes nacionales, los cuales se
consideran que no se ajustan a los derechos fundamentales, con uno de los derechos
fundamentales como es la igualdad, el cual se encuentra consagrado en la Constitución Política
de Colombia, con relación a la pena establecida para las personas que concurran en hechos
penales o de infracción del deber, sin tener las calidades especiales, para lo cual va en contravía
de este principio fundamental, contrariando no solo el régimen legal sino constitucional, dejando
abierta la posibilidad de demandar vía tutelas.
87
Al reflexionar sobre la interpretación del ultimo inciso del artículo 30 del Código Penal, sobre
la figura del interviniente, lo cual sería un término omnicomprensivo, que se adapta a todas las
personas que concurran en la realización de la conducta punible.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia sala de Casación Penal, según la Sentencia del
2003 radicado bajo el número 20704 con ponencia del Magistrado Carlos Augusto Gálvez
Argote excluye la aplicación de la figura de interviniente a los partícipes (determinadores y
cómplices), resaltando que el legislador cuando utiliza la expresión interviniente lo hace en un
sentido restringido, aplicando a los sujetos que realizando a la ejecución de conducta punibles en
calidad de autores, por lo tanto excluyen a los partícipes.
La anterior posición de la Corte Suprema de Justicia, excluye el derecho fundamental del
principio de igualdad, por cuanto se considera que esta rebaja de pena debe aplicarse sin
distinción alguna, lo cual si correspondería a una estructura lógica normativa en un Estado Social
de Derecho.
88
Conclusiones
La evolución de la figura del interviniente dentro del proceso penal colombiano se respalda de
una serie sentencias y procesos, donde la Corte Suprema de Justicia presenta diversas posiciones,
así la evolución de la teoría del delito sustento un apoyo para fortalecer el concepto diferenciador
sobre el autor desde lo jurídico, definiendo las responsabilidades sobre la figura que lidera el
comportamiento o conducta delictiva.
Inicialmente en el Código Penal de 1980 solo existían dos nomas que regulaban la autoría y la
participación, así como una tercera que la relacionaba con las circunstancias, imposibilitando
sancionar como autor de delito especial al particular que intervenía en la conducta delictiva y
recibía un tratamiento de cómplice.
Con la Ley 599 de 2000 en su artículo 30 se introdujo la figura del interviniente regulando su
participación y pueden interpretarse su participación criminal, con el fin de solucionar los
diversos casos, porque el particular actúa como cómplice o determinador.
Las diferentes jurisprudencias y los conceptos de la Corte Suprema de Justicia, tienen
posiciones que apoyan la definición del interviniente que puede ser autor, el coautor, propio e
impropio, siendo una interpretación amplia para su aplicación.
Sin embargo, los autores consideran en esta investigación que ninguna de las posturas de la
Honorable Corte Suprema de Justicia es adecuada, si se tiene en cuenta los lineamientos de la
teoría del delito, por cuanto concede descuentos punitivos que no están en posición con los
criterios de proporcionalidad y justicia de la sanción penal. Por lo tanto, los delitos de infracción
deber solo puede ser autor (intraneus) quien ostenta la calidad exigida en el tipo penal y de los
particulares (extraneus) pueden ser tenidos como determinadores o cómplices.
89
Se considera que la redacción del ultimo inciso del artículo 30 del Código Penal, ha dado la
variedad de interpretaciones del legislador con relación a la figura del interviniente, pues
inicialmente se sostuvo que era otra forma de participación criminal y se aplicaban
indistintamente a autores como a participes, dando calidad de autor de un tipo penal especial a un
sujeto que concurría en su realización, sin tener calidades especiales exigidas en dicho tipo penal.
Estas posiciones, no se ajustan a los derechos fundamentales como es el de la igualdad, con
relación a la pena establecida para las personas que concurran en hechos penales o de infracción
del deber, sin tener las calidades especiales, para lo cual va en contravía de este principio
fundamental, contrariando no solo el régimen legal sino constitucional, dejando abierta la
posibilidad de demandar vía tutelas.
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