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ANÁLISIS DE LA FILIACIÓN POR EL USO DE LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA ENTRE PAREJAS CON VÍNCULO
MATRIMONIAL O EN UNIÓN MARITAL DE HECHO EN COLOMBIA
Una Tesis Presentada Para Obtener El Título De
Abogado
Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá
Agosto de 2018
2
RESUMEN
Partiendo del presupuesto de que el hombre ha desarrollado métodos para ayudar a procrear a
aquellas personas con problemas físicos para engendrar hijos, y que es a consecuencia de ello,
que desde hace unos años se habla de las biotecnologías, las cuales han generado transformaciones
socioculturales exigiendo así cambios en el derecho (Casado, 2001).
El objeto central de este trabajo es analizar el vínculo filial que nace por el uso de Técnicas de
Reproducción Humana Asistida; para ello se tendrá como referencia el desarrollo normativo del
derecho internacional y el tratamiento normativo que se ha tenido en Colombia, pues es de anotar,
que en la actualidad no se tiene regulación alguna a pesar de que es un Estado Social de Derecho,
el cual es garante de los derechos de las personas (Constitución Política de Colombia [Const].
Preámbulo. Julio 7 de 1991 (Colombia)), y que las Altas Cortes no manejan una única posición, lo
que conlleva a la conclusión, de que hay una inseguridad jurídica en este campo.
Para lo cual abordaremos primeramente el panorama general de las Técnicas de Reproducción
Humana Asistida en el campo de la legislación colombiana y en el derecho internacional, a
continuación haremos la revisión del concepto de filiación y sus fuentes, y allí nos detendremos a
examinar el papel del consentimiento como elemento determinante para la filiación, y finalmente
abordaremos el análisis de algunos supuestos de la filiación con el uso de las TRHA para concluir
cómo nace la filiación en los supuestos estudiados.
3
ABSTRACT
Starting from the assumption that man has developed methods to help procreate to those people
with physical problems to conceive children, and as a consequence, for a few years we have been
talking about biotechnologies, which have generated sociocultural transformations, thus
demanding changes in law. (Casado, 2001).
The main objective of this work is to analyze the filial link that borns by the use of Assisted Human
Reproduction Techniques (AHRT); For which we will be taking reference from the development
of internatioal law and the normative treatment in Colombia, It is to note, that at the present there
is no regulation whatsoever, despite the fact that this country is a Social State of Law, which is the
guarantor of the rights of people (Constitution of Colombia [Const], Preamble, July 7, 1991
(Colombia)), and the High Courts do not handle a single position, which leads to the conclusion
that there is a legal uncertainty in this field.
For which we will first focus in the overview of the Assisted Human Reproduction Techniques in
the Colombian legislation and international law, then we will review at the concept of filiation and
its sources, in which we will stop to examine the role of the consent as a determining factor for
filiation, and finally, we will address the analysis of some assumptions of filiation with the use the
AHRT, to conclude how filiation is born in each case studied.
4
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................... 5
1. PANORAMA GENERAL DEL USO DE LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA Y
OTRAS LEGISLACIONES ........................................................... ¡Error! Marcador no definido.
1.1 Legislación Colombiana y el vacío frente a la regulación de las TRHA ¡Error!
Marcador no definido.
1.2 Otras legislaciones .................................................. ¡Error! Marcador no definido.
2. LA FILIACIÓN POR EL USO DE LAS TÉCNICAS DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN COLOMBIA .... ¡Error! Marcador no definido.
2.1. Concepto de filiación ............................................. ¡Error! Marcador no definido.
2.2 Fuentes de la filiación ............................................ ¡Error! Marcador no definido.
2.3 Medios probatorios .............................................. ¡Error! Marcador no definido.9
2.4 Análisis del papel del consentimiento para determinar la filiación........ ¡Error!
Marcador no definido.7
3. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS DE LA FILIACIÓN POR EL USO DE
LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA.¡Error! Marcador no
definido.7
3.1 Por efectos de la inseminación asistida ……………………………………….59
3.1.1 Por efectos de la inseminación asistida homóloga………………….61
3.1.2 Por efectos de la inseminación asistida heteróloga…………………65
5
3.2. Por efectos de la Fecundación In Vitro………………………………………69
4. CONCLUSIONES............................................. ¡Error! Marcador no definido.3
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 76
INTRODUCCIÓN
El ser humano a lo largo de la historia, se ha cuestionado continuamente acerca de su origen y
concomitante a ello, ha despertado cierto interés en la vida humana y sus comienzos, es por esto,
que ha adquirido nuevos conocimientos como resultado de arduas investigaciones e identificado
necesidades de la población humana, y por ende, ha desarrollado avances científicos tendientes a
ayudar a aquellas personas que tienen problemas para engendrar hijos.
Los estudiosos de la ciencia y la salud, han creado ciertas técnicas que benefician al grupo de la
población que tienen esos problemas físicos - problemas para engendrar – y le han dado el nombre
de técnicas de reproducción humana asistida, las cuales son definidas como un “conjunto de
métodos biomédicos, que conducen a facilitar, o sustituir, los procesos biológicos naturales que
se desarrollan durante la procreación humana” (Tomás, 2006, Pág. 63), y hacen referencia al uso
e implementación de procedimientos que facilitan el proceso reproductivo humano y en ocasiones
permiten la concepción de una nueva vida.
Con ocasión a ello, se abordaran algunas generalidades de los Tratamientos o de las también
llamadas Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) en el campo normativo tanto
nacional como internacional, asimismo se identificarán las repercusiones que tiene el surgimiento
6
de este tipo de técnicas, su desarrollo jurídico y sus horizontes en la actualidad, bajo la premisa de
que el derecho se adentra a todos los campos de la sociedad, y debe ir de la mano con las realidades
socioculturales.
Viendo el panorama a la luz del ordenamiento colombiano, es preciso señalar que de conformidad
con la Carta Política del 91, Colombia es un Estado Social de Derecho, el cual es garante de los
derechos de las personas; es de anotar, que reconoce a la familia como elemento fundante de la
vida en sociedad, tal y como lo expresa en su artículo 42,
“La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales
o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la
voluntad responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar
el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la
familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el
respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se
considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con
asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura
responsable.
(...)” (Constitución Política de Colombia. Artículo 42. Julio 20 (Colombia)).
Subrayas y negrita fuera del texto
7
En el artículo citado, se evidencia el compromiso que tiene el Estado a garantizar la igualdad en
derechos y deberes de los hijos nacidos con asistencia científica, derivando una protección a la
reproducción asistida que se concreta en el derecho a la libertad, la autodeterminación, el libre
desarrollo de la personalidad, la intimidad personal y la libertad para fundar una familia como bien
señala la Corte Constitucional en sentencia T-528 de 2014.
En Colombia, las Técnicas de Reproducción Humana Asistida son una realidad, ya que existen
múltiples instituciones que realizan los tratamientos, a pesar de que en la actualidad en el país no
existe regulación específica de dichas técnicas, ni de sus implicaciones jurídicas, lo que acarrea
una inseguridad jurídica y un vacío legislativo, tanto así que la misma Corte Constitucional lo
reconoce tal y como se evidencia en la sentencia T-528 de 2014 al indicar que hay una
“insuficiencia de regulación en los tratamientos de fertilidad”, reconocimiento que con
anterioridad había afirmado el profesor Monroy (2013) al señalar que “la falta de reglamentación
y acceso a este tipo de técnicas es la deuda que se tiene con la sociedad” (pág. 145). Por
consiguiente, en el primer capítulo se traerá a colación diferentes pronunciamientos de las Altas
Cortes colombianas.
Por otra parte, el escenario en el cual se desenvuelven las Técnicas de Reproducción Humana
Asistida es polémico; así como subyacen críticas alrededor de estas prácticas que se refieren entre
otras a la alteración del ciclo natural de la vida, la manipulación de material genético, al aborto
provocado (Tomás, 2006), la existencia de bancos de embriones (Tomás, 2006) e incluso como
bien señala el profesor Carlos Romeo, la clonación (2009). También existen posiciones a favor de
8
estas técnicas, pues se dice que “en muchos eventos, estas técnicas son la única alternativa que
tienen algunas personas para materializar su deseo de realizarse como padres y tener una familia”
(Cañaveral y Orozco. 2015. Pág. 86).
Dicho lo anterior, el problema de investigación que se busca resolver es, ¿Cómo nace el vínculo
filial por el uso de Técnicas de Reproducción Humana Asistida? En este orden de ideas, la finalidad
del presente documento, es hacer un panorama en cuanto a la regulación de las técnicas de
reproducción humana asistida en Colombia, analizando las implicaciones que traen sus prácticas,
y a continuación entrar a revisar el concepto de filiación y sus fuentes, detenernos en el estudio del
consentimiento como elemento determinante para la filiación y, terminar con el análisis de dos
supuestos de filiación que se pueden dar por el uso de las TRHA; y así, concluir cómo a través del
consentimiento expreso de la pareja, nace el vínculo filial por el uso de las TRHA.
9
1. PANORAMA GENERAL DEL USO DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
HUMANA ASISTIDA EN LA LEGISLACIÓN COLOMBIANA Y OTRAS
LEGISLACIONES
Una de las causales que tiene fuerte incidencia en los cambios de la sociedad es la ciencia y sus
avances tecnológicos, pues la sociedad acomoda su estilo de vida a ello y el ordenamiento jurídico
no debe ser indiferente a esto, lo que ha conllevado a que los Estados se vean en la necesidad de
consolidar cuerpos normativos recogiendo principios y valores que regulen integralmente estos
nuevos contenidos, “es en estos casos donde se requiere la intervención del derecho para
establecer los límites a la libertad de actuaciones individuales” (Casado, 1996, Pág. 37).
Sin embargo, la ciencia avanza a un ritmo diferente que el de los ordenamientos jurídicos, así se
evidencia en la afirmación que hace la argentina Marisa Aizenberg (2012), al decir que “el derecho
no avanza al mismo paso que los adelantos científicos y tecnológicos, sin embargo, el impacto de
estos temas es significativo y se extiende a los sistemas de justicia” (pág. 51), queriendo reconocer
la autora, que así los progresos jurídicos no sigan el mismo ritmo que los científicos, si surge una
interrelación importante entre el derecho y la ciencia y se requiere del aporte de la técnica jurídica
para ejercer control social frente a los procesos de la ciencia.
Teniendo como base lo anterior y mirando el contexto histórico, es oportuno afirmar que el hombre
en su afán de suplir las contingencias y necesidades que tiene la sociedad, con el paso del tiempo
y avances de la ciencia y tecnología, ha desarrollado métodos para ayudar a procrear a aquellas
10
personas con problemas físicos para engendrar hijos, y es por ello, que desde hace unos años se
habla de las biotecnologías, las cuales han generado transformaciones socioculturales, exigiendo
así cambios en el derecho (Casado, 2001).
Para introducirnos en el tema –técnicas de reproducción humana asistida -, tanto en la jurisdicción
nacional, como en la internacional, es importante tener claridad en algunos términos, es por eso
que se trae a colación el concepto que maneja la Organización Mundial de la Salud (OMS), junto
con el Internacional Committee for Monioring Assisted Reproductive Tecnology (ICMART) de
lo que son las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA),
“todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de
ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo.
Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones,
la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la
transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la
donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación asistida
(inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante” (Glosario de
terminología en Técnicas de Reproducción Asistida, 2010).
A consecuencia de lo anterior, es primordial abordar otro concepto, como lo es la reproducción
médicamente asistida (RMA), la cual consiste en la “reproducción lograda a través de la
11
inducción de ovulación1, estimulación ovárica controlada2, desencadenamiento de la ovulación,
técnicas de reproducción asistida (TRA), inseminación intrauterina3, intracervical o intravaginal,
con semen del esposo/pareja o un donante” (F. Zegers-Hochschild,a G. D. Adamson,b J. de
Mouzon,c O. Ishihara,d R. Mansour,e K. Nygren,f E. Sullivan,g and S. Vanderpoel,h for ICMART
and WHO. 2010) –referencias fuera del texto-; y finalmente, el concepto de infertilidad, entendida
como aquella “enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un
embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas” (F. Zegers-
Hochschild,a G. D. Adamson,b J. de Mouzon,c O. Ishihara,d R. Mansour,e K. Nygren,f E.
Sullivan,g and S. Vanderpoel,h for ICMART and WHO. 2010).
1.1. Legislación Colombiana y el vacío frente a la regulación de las TRHA
La Constitución Política de Colombia de 1991, en su artículo cuarto4 señala que la Constitución
es norma de normas,
1 Inducción de ovulación (IO): tratamiento farmacológico de mujeres con anovulación u oligo-ovulación con la
intención de inducir ciclos ovulatorios normales (F. Zegers-Hochschild,a G. D. Adamson,b J. de Mouzon,c O.
Ishihara,d R. Mansour,e K. Nygren,f E. Sullivan,g and S. Vanderpoel,h for ICMART and WHO. 2010).
2 En cuanto a la estimulación controlada, en el Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida, 2010,
en su versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology
(ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS), se hace la distinción de tres clases, las cuales son:
Estimulación ovárica controlada (EOC) para ciclos no de TRA: tratamiento farmacológico en el cual las mujeres son
estimuladas para inducir el desarrollo de más de un ovocito. Estimulación ovárica controlada (EOC) para TRA:
tratamiento farmacológico en el cual las mujeres son estimuladas para inducir el desarrollo de múltiples folículos
ováricos para obtener múltiples ovocitos en la aspiración folicular. Estimulación ovárica suave para FIV:
procedimiento mediante el cual los ovarios son estimulados con gonadotropinas y/o otros compuestos con la intención
de limitar el número de ovocitos obtenidos para FIV a menos de siete.
3 Inseminación intrauterina directa, en la que se utilizan espermatozoides lavados y la inseminación es en la cavidad
uterina, en la que la mujer es sometida a superovulación. (Bernal Camargo. 2009 pág. 16) 4 Constitución Política de Colombia, Articulo 4. “La Constitución es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
12
“el Estatuto Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y
normas de derecho positivo que conforman el denominado “bloque de constitucionalidad” y que
comparten con los artículos de texto de la Carta la mayor jerarquía normativa en el orden interno”
(Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-067 del 2003. M.P.: Marco Gerardo Monroy
Cabra; 04 de Febrero de 2003).
A partir de lo anterior es primordial traer a colación al profesor Rodrigo Uprimmy cuando indica
que hacen parte del bloque en sentido estricto, el (i) Preámbulo, (ii) el articulado constitucional,
(iii) los tratados de límites ratificados por Colombia, (iv) los tratados de derecho humanitario, (v)
los tratados ratificados por Colombia que reconocen derechos intangibles, (vi) los artículos de los
tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, cuando se trate de derechos reconocidos
por la Carta, y (vi) la doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con esas
normas internacionales
Como es obvio, esta lista genérica incluye específicamente los convenios de la OIT y
la doctrina elaborada por los órganos de control de esa organización internacional. Y de otro
lado, para integrar el bloque en sentido lato, habría que agregar a las anteriores pautas
normativas (i) las leyes estatutarias y (ii) las leyes orgánicas, en lo pertinente.” (Pág. 34).
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer
a las autoridades”.
13
Con relación a ello, se traen como referencia las conferencias del Cairo5 y de Beijín6
(1994 y 1995), que reconocen los derechos sexuales y reproductivos, como también el Protocolo
para el Desarrollo del Convenio de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la
Convención de las Personas con Discapacidad, entre muchos otros, ya que en la actualidad es
correcto afirmar, que Colombia no tiene una regulación sólida en cuanto a la reproducción
humana asistida, a pesar de que es un Estado Social de Derecho, el cual es garante de los derechos
de las personas (Constitución Política de Colombia [Const]. Preámbulo. Julio 7 de 1991
(Colombia)).
A lo largo de los años, en el ordenamiento jurídico colombiano se han tratado temas relacionados,
como lo son: la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte y disposición final
de componentes anatómicos, y se adoptann las condiciones mínimas para el funcionamiento de las
Unidades de Biomedicina Reproductiva, con la expedición de Decreto 1546 de 1998 que a su vez
reglamenta las Leyes 9ª de 1979, y 73 de 1988, a pesar de que ya se encuentra parcialmente
derogado; la Ley 919 de 2004, prohibió la comercialización de componentes anatómicos humanos
para trasplante y se tipifica como delito su tráfico; el Decreto 2493 de 2004 por el cual se
reglamentan los componentes anatómicos; la Resolución 3199 de 1998 del Ministerio de Salud
por la cual se regula el funcionamiento de los Bancos de Componentes Anatómicos y de las
Unidades de Biomedicina Reproductiva, entre otros.
5 Conferencia internacional sobre la población y el desarrollo, El Cairo (Egipto), del 5 al 13 de septiembre de 1994.
6 Informe de la Cuarta Conferencia Mundial, sobre la Mujer Beijing, del 4 al 15 de septiembre de 1995.
14
A pesar de la existencia de ese vacío legal en materia civil y de familia, el legislador en materia
penal previó algunos eventos y tipificó como delitos algunas conductas que están relacionadas con
los tratamientos de reproducción, entre los que se encuentran la manipulación genética7; la
repetibilidad del ser humano8 y la fecundación y tráfico de embriones humanos9; y para que en
materia de la seguridad social, excluyera los TRHA por ser tratamientos en fase de
experimentación10, a pesar de que se garantiza el acceso de todos los servicios requeridos para la
preservación de la salud.
Es importante resaltar que “la reglamentación legislativa sobre las técnicas de reproducción
asistida en el Derecho de Familia Colombiano, ha tenido un desarrollo inverso, ya que primero
se promulgaron las sanciones penales para este tipo de prácticas, sin haberse dictado leyes
relativas a las técnicas de reproducción” (Suarez, 2008. Pág. 2), haciendo de cierta manera
7 Ley 599 de 2000. Código Penal, Artículo 132. “Manipulación genética. El que manipule genes humanos alterando
el genotipo con finalidad diferente al tratamiento, el diagnóstico, o la investigación científica relacionada con ellos
en el campo de la biología, la genética y la medicina, orientados a aliviar el sufrimiento o mejorar la salud de la
persona y de la humanidad, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años.
Se entiende por tratamiento, diagnóstico, o investigación científica relacionada con ellos en el campo de la biología,
la genética y la medicina, cualquiera que se realice con el consentimiento, libre e informado, de la persona de la cual
proceden los genes, para el descubrimiento, identificación, prevención y tratamiento de enfermedades o
discapacidades genéticas o de influencia genética, así como las taras y endémicas que afecten a una parte
considerable de la población”.
8 Ley 599 de 2000. Código Penal, Artículo 133. Repetibilidad del ser humano. El que genere seres humanos idénticos
por clonación o por cualquier otro procedimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años.
9 Ley 599 de 2000. Código Penal, Artículo 134. Fecundación y tráfico de embriones humanos. El que fecunde óvulos
humanos con finalidad diferente a la procreación humana, sin perjuicio de la investigación científica, tratamiento o
diagnóstico que tengan una finalidad terapéutica con respecto al ser humano objeto de la investigación, incurrirá en
prisión de uno (1) a tres (3) años.
En la misma pena incurrirá el que trafique con gametos, cigotos o embriones humanos, obtenidos de cualquier manera
o a cualquier título. 10 En Ley 100 de 1993, la Resolución 2551 del 2014, Decreto 2353 de 2015 y la Ley Estatutaria de Salud 1751 de
2015.
15
referencia de los artículos: 132 -Manipulación Genética-; 133 -Repetibilidad del Ser Humano- y;
134 -Fecundación y Tráfico de Embriones Humanos- del Código Penal Colombiano que traen
prohibiciones frente a la reproducción asistida sin existir normatividad civil en la materia.
Frente a esto, el mecanismo idoneo mas utilizado por las personas que requieren ser sometidas a
TRHA para poder engendrar y que no cuentan con los recursos para cubrir sus costos, es la acción
de tutela previsto en el artículo 86 de la Constitución11, regulada por el Decreto 2591 de 1991.
Teniendo en cuenta lo anterior, es de anotar que en Colombia se han presentado una serie de
proyectos de ley, los cuales no han pasado los debates y han sido archivados12, donde se resalta la
necesidad de regular esta materia y que además,
“se debe mencionar que los tratamientos de fertilidad estuvieron excluidos del Plan
Obligatorio de Salud, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 130 de la Resolución
5521 de 2013, proferida por antiguo Ministerio de Salud y la Protección Social, y el literal c del
Articulo 18 de la Resolución 5261 de 1994, expedida por el Ministerio de Salud. (Cañaveral y
Orozco. 2015. Pág. 87)
11 Constitución Política de Colombia, Articulo 86. “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los
jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a
su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
12 Unos de los más sobresalientes fueron el proyecto de ley 196 de 2008, y el proyecto de ley 037 de 2009, que si se
les echa un vistazo su contenido es muy similar por no decir que son iguales.
16
Lo anterior, con la libertad que tiene el legislador para incluir o no estos procedimientos en el plan
de beneficios.
Ahora bien, a pesar de que Colombia ha firmado y ratificado varios Tratados Internacionales sobre
los Derechos Humanos, que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad13, la posición que más
sobresale de la Corte Constitucional es muy diferente a la de la Corte Interamericana y la de otros
países, teniendo en cuenta que el escenario en el cual se desenvuelven las técnicas de reproducción
humana asistida es polémico en Colombia. Por un lado, están quienes plantean que estas prácticas
alteran el ciclo natural de la vida, pero también está la posición a favor de estas técnicas.
13 Es “aquella unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado
del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto
han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución.
Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel
constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reformas diversas al de las normas del
articulado constitucional strictu sensu.
(…)
El Estatuto Superior está compuesto por un grupo más amplio de principios, reglas y normas de derecho positivo que
conforman el denominado “bloque de constitucionalidad” y que comparten con los artículos de texto de la Carta la
mayor jerarquía normativa en el orden interno. En este sentido, la noción “bloque de constitucionalidad” pretende
transmitir la idea de que la constitución de un Estado es mucho más amplia que su texto constitucional, dado que
existen otras disposiciones, contenidas en otros instrumentos o recopilaciones, que también son normas
constitucionales.
Este concepto amplificado del derecho positivo constitucional tuvo sus orígenes en la jurisprudencia del Consejo
Constitucional francés en cuanto le dio valor normativo al preámbulo de la Constitución de 1958. Luis Favoreu
sostuvo que fue en el seno del Consejo Constitucional de la Quinta República en donde por primera vez se utilizó el
concepto de normas de constitucionalidad (la expresión como tal fue acuñada por la doctrina, no por la
jurisprudencia), bajo la denominación de “principios y reglas de valor constitucional”, para hacer referencia al
conjunto de normas situadas en el nivel constitucional, cuyo respeto se impone a la Ley. También en Derecho
Administrativo se utilizó la expresión “bloque de legalidad”, importada de Hauriou, para referirse al conjunto de
leyes, principios y reglas a que estaba sometida la Administración, que no tenían jerarquía legal. Dice entonces
Favoreu que fue en las decisiones D-39 del 19 de junio de 1970 y D-44 del 16 de julio de 1971 en donde el Consejo
Constitucional reconoció el valor constitucional del preámbulo de la Constitución de 1958 y, por remisión hecha por
el mismo texto, adoptó como normas de rango constitucional la Declaración de los Derechos Humanos de 1789, tal
como fue confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946”. (Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-067 de 2003. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; 4 de febrero de 2003)
17
Es por ello que las Altas Cortes en reiteradas ocasiones se han manifestado al respecto, pero sus
pronunciamientos no han sido uniformes a pesar de que la generalidad, es que la mayoría de las
mujeres que se prestan para estos procedimientos de gestación sustitutiva o maternidad subrogada,
son de escasos recursos, aunque no son los únicos casos, pues también se ha visto que las madres
ayudan a sus hijas o mujeres allegadas a la familia con los problemas de fertilidad.
Los casos en los que esta corporación –la Corte Constitucional- se ha pronunciado son demasiados,
ya que la mayoría de las personas han solicitado el acceso a estas TRHA por vía de tutela, y
“ha desplegado una extensa línea jurisprudencial que ha llevado a negar el derecho
a beneficiarse de técnicas de reproducción humana asistida en repetidas ocasiones, o a
concederlo de manera restringida, en caso de estar vinculado con la violación de otros derechos
fundamentales como la vida y la salud, la integridad del paciente y la continuidad del servicio”
(Cañaveral y Orozco. 2015. pág. 86).
Con el paso del tiempo la Corte ha manejado y sigue manejando diferentes posiciones, una de ellas
consiste en salvaguardar el sistema financiero en el marco fiscal del sistema de seguridad y salud,
porque los procedimientos a los cuales se someten las personas con problemas de fertilidad son
extremadamente costosos, tal y como la sentencia T-276 del 201514 hace una relación entre el
14 Cuyo planteamiento del problema se encasilla en: “Planteamiento del problema jurídico
Con base en los hechos descritos en cada uno de los casos reseñados, corresponde a esta Sala de Revisión resolver
el siguiente problema jurídico:
¿Vulnera una entidad prestadora de salud -del régimen contributivo o del régimen subsidiado- los derechos a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, sexuales y reproductivos, y a la vida privada y familiar, de una mujer
por negarle la autorización del tratamiento de fertilización in vitro como única posibilidad de procrear de manera
biológica, bajo el argumento de que se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud?
18
procedimiento, el costo y el porcentaje de demanda con las patologías contempladas en la
legislación; otra es que a pesar de que hay que verificar la sostenibilidad fiscal del sistema de salud
hay que entrar a determinar el origen de la infertilidad y se evidencia que hay una infertilidad que
es biológica, es decir que la persona nace así y el Estado no puede hacer nada para que esta pueda
tener hijos y otra, que es producto de afecciones o enfermedades que afectan directa o
indirectamente los aparatos reproductivos, en esta si se le puede atribuir alguna responsabilidad al
Estado y por ende sería necesario que el sistema cubriera los tratamientos; y una última pero no
menos importante, es la existencia de una discriminación en cuanto no tiene en cuenta el género,
los temas de discapacidad y el nivel económico de la persona que padece de infertilidad y no se
están teniendo en cuenta los derechos sexuales y reproductivos tanto de los hombres, como los de
las mujeres.
Un ejemplo se evidencia en la sentencia T-636 de 2007
“en un caso en el cual el médico tratante ordenó a una mujer y a su esposo practicarse
los exámenes cariotipo paterno y cariotipo materno para determinar la causa de los múltiples
abortos espontáneos que había sufrido la peticionaria, la Sala Séptima de Revisión ordenó a la
EPS autorizar los exámenes requeridos, toda vez que la negativa a realizarlos vulneró el derecho
fundamental a la salud sexual y reproductiva de la peticionaria, y desconoció la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho que tienen los pacientes a que les sean practicados exámenes
Con el fin de dar respuesta al anterior interrogante se examinarán los siguientes ejes temáticos: (i) la acción de
tutela y los tratamientos de fertilidad; (ii) los derechos sexuales y reproductivos en la Constitución de 1991
y en el bloque de constitucionalidad; y (iii) la protección excepcional del derecho a la salud sexual y reproductiva y
otros derechos fundamentales relacionados, en los tratamientos de fertilidad solicitados a través de la acción de
tutela. Con base en ello, (iv) resolverá los casos concretos.”
19
diagnósticos, porque de ellos se vale el médico tratante para determinar el tratamiento integral
de una enfermedad”. )”. (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T- 636 de 2007. M.P.:
Humberto Antonio Sierra Porto; 15 de Agosto de 2007)
Por otro lado, pero no ajeno a las TRHA, se encuentra que en la sentencia T-605 de 2007, la Corte
da a entender que las mujeres son los sujetos de especial protección en cuanto a los derechos
sexuales y reproductivos, tal y como indica al afirmar que
“los derechos sexuales y reproductivos son reconocidos como derechos humanos cuya
titularidad recae particularmente en cabeza de las mujeres, razón por la cual una adecuada
atención en salud reproductiva se torna como elemento clave en la construcción de equidad
social”. (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T- 605 de 2007. M.P.: Humberto Antonio
Sierra Porto; 3 de Agosto de 2007)
Otra de las sentencias hito frente a las TRHA, es la sentencia T-968 de 2009, pues la Corte
Constitucional resolvió un caso de una mujer residente en el Valle del Cauca y de bajos recursos -
Sarai-, la cual acuerda con una pareja residente en Estados Unidos –Salomón y Raquel-, que va a
ser sometida a una fecundación in vitro con los óvulos y espermas de la misma pareja, pero por
cuestiones ajenas a sus voluntades no se logra llevar a cabo la fecundación, y con el paso del
tiempo Salomón comienza una relación amorosa con Sarai dando como resultado un embarazo
múltiple -gemelos-,
20
“este fallo es una muestra de la visión tradicional y acrítica de la situación que rodea
los casos de la maternidad subrogada. Parte de considerar que la maternidad subrogada es un
contrato civil como cualquier otro cuyo objeto es un inmueble o mueble; refuerza la condición de
vulnerabilidad de la mujer por dos razones: i) la conciben como un simple medio para la
procreación, y ii) dado que se trata de una mujer «pobre», utiliza esta condición como argumento
para negarle protección jurídica, justificando la idea de que los potenciales padres ricos, es decir
los proveniente de países o sectores «desarrollados», siempre tendrán mejor derecho sobre los
padres de los países o sectores «pobres». Reproduciendo las actuales condiciones de inequidad
social a las cuales se ha hecho referencia.” (Rincón Castellanos. 2012. Pág. 105-106)
1.2. Otras legislaciones
Como se ha venido afirmando a lo largo de este documento, el impacto de los avances en la ciencia
y la tecnología es a nivel mundial, como se logra evidenciar en producciones normativas
procedentes de varios Estados, claros ejemplos de eso, son las recomendaciones del Consejo de
Europa No. 1046 de 198615, 1100 de 198916, 13 de 199017 y 3 de 199218; Convenio Europeo sobre
15 Recomendación 1046 (1986) sobre el Uso de los Embriones y Fetos Humanos con Fines Diagnósticos,
Terapéuticos, Científicos, Industriales y Comerciales.
16 Recomendación 1100 (1989) sobre la utilización de embriones y fetos humanos en la investigación científica.
17 Recomendación 13 (1990) sobre el cribado genético, diagnóstico genético prenatal y sobre consejo genético
conexo.
18 Recomendación 3 (1992) sobre pruebas genéticas y de cribado con fines sanitarios.
21
los Derechos Humanos y la Biomedicina19, la Declaración sobre la Clonación Humana20, de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) del 18 de febrero de 200521; entre muchas otras leyes
de países como España, Italia, Brasil y Argentina que al igual que Colombia, los legisladores se
han manifestado al respecto.
La Unión Europea22 está conformada por veintiocho (28) países en la actualidad, entre los que se
encuentran España, Italia y Francia, y en el desarrollo del presente documento, se van a
mencionando algunos aspectos importantes de la legislación de algunos países, en cuanto a las
TRHA.
19 “Las Partes en el presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizarán a toda
persona, sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con
respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina”.
(https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2290/37.pdf)
20 Declaración de las Naciones Unidas, 8 de marzo del 2005.
21 “De esta forma, resulta relevante la siguiente afirmación que realiza: a) Los Estados Miembros habrán de adoptar
todas las medidas necesarias para proteger adecuadamente la vida humana en la aplicación de las ciencias
biológicas; b) Los Estados Miembros habrán de prohibir todas las formas de clonación humana en la medida en que
sean incompatibles con la dignidad humana y la protección de la vida humana; c) Los Estados Miembros habrán de
adoptar además las medidas necesarias a fin de prohibir la aplicación de las técnicas de ingeniería genética que
pueda ser contraria a la dignidad humana; d) Los Estados Miembros habrán de adoptar medidas para impedir la
explotación de la mujer en la aplicación de las ciencias biológicas; e) Los Estados Miembros habrán también de
promulgar y aplicar sin demora legislación nacional para poner en práctica los apartados a) a d);” 22 La Unión Europea nace con el anhelo de acabar con los frecuentes y cruentos conflictos entre vecinos que han
culminado en la Segunda Guerra Mundial. En los años 50, la Comunidad Europea del Carbón y del Acero es el
primer paso de una unión económica y política de los países europeos para lograr una paz duradera. Sus seis países
fundadores son Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos. Ese periodo se caracteriza por la
guerra fría entre el este y el oeste. Las protestas contra el régimen comunista en Hungría son aplastadas por los
tanques soviéticos en 1956. En 1957 se firma el Tratado de Roma, por el que se constituye la Comunidad Económica
Europea (CEE) o "mercado común".
Las raíces históricas de la Unión Europea se remontan a la Segunda Guerra Mundial. Los europeos están decididos a
evitar que esas masacres y destrucciones vuelvan a ocurrir de nuevo. Poco tiempo después de la guerra, Europa se
divide en el este y el oeste y comienzan los 40 años de guerra fría. Las naciones occidentales europeas crean el Consejo
de Europa en 1949. Es un primer paso hacia la cooperación entre ellas. Pero seis países desean ir más lejos.
(https://europa.eu/european-union/about-eu/history/1945-1959_es)
22
España fue uno de los primeros ordenamientos en comenzar a positivizar las prácticas de TRHA
en Europa, tras la aparición de dichas técnicas en la década de los 70 como apertura de nuevas
posibilidades de solución a los problemas de esterilidad. Fue entonces con la expedición de la Ley
35 del 22 de noviembre de 1988, que se abre la puerta a la regulación de las TRHA entre las cuales
se incluye: la inseminación artificial (IA), la fecundación in vitro (FIV), con transferencia de
embriones (TE), y la transferencia intratubárica de gametos (TIG); cuando estén científica y
clínicamente indicadas y se realicen en centros y establecimientos sanitarios y científicos
autorizados y acreditados, y por equipos especializados.
“Concretamente en España, el primer Banco de semen data de 1978 y han nacido ya unos
2.000 niños en nuestra nación y varios cientos de miles en el resto del mundo por este
procedimiento. La Fecundación In Vitro (FIV) con Transferencia de Embriones (TE), de mayor
complejidad técnica, se dio a conocer universalmente en 1978 con el nacimiento de Louise Brown,
en el Reino Unido, mientras que en nuestra nación el primero de los hoy casi cincuenta
nacimientos por esta técnica tuvo lugar en 1984.” (Ley 35 de 1988, del 22 de noviembre, sobre
Técnicas de Reproducción (España)).
Lo que se concadena a dichos avances científicos y clínicos, son las reformas de dicha legislación
que tienen por finalidad regular los mismos –avances científicos y clínicos-, al respecto es de
resaltar la Ley 45 de 200323, expedida el 21 de noviembre y la Ley 14 de 2006, de 26 mayo, la
reforma la Ley 35 de 1988.
23 El importante avance científico constatado en los últimos años, el desarrollo de nuevas técnicas de reproducción, el
aumento del potencial investigador y la necesidad de dar respuesta al problema del destino de los preembriones
supernumerarios hicieron necesaria una reforma o revisión en profundidad de la Ley 35/1988, de 22 de noviembre.
La Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sólo dio una
23
Así bien, con la Ley 35 de 1988 se materializó tempranamente sobre las TRHA; pero con el
importante avance científico y el desarrollo de nuevas técnicas, así como un aumento en la
investigación y la necesidad de dar respuesta a distintos interrogantes que nacían con ella, como
p. ej. el problema del destino de los preembiones supernumerarios; hicieron que fuera necesaria
una revisión a la Ley.
Como consecuencia de lo anterior, la Ley 45 de 2003, por la que se modifica la Ley 35 de 1988,
dio una respuesta parcial a tales exigencias, imponiendo limitantes y condiciones muy restrictivas
dificultando la práctica diaria de las TRHA.
Ahora bien, teniendo en cuenta la realidad de la aplicación de las TRHA en España, debe
considerarse que dichas técnicas se han desarrollado de manera casi exclusiva en el ámbito
privado. De ahí, la necesidad de intervención por parte del poder público para igualar la brecha de
acceso a la información entre quienes acuden a demandar la aplicación de estas técnicas y quienes
en efecto, las aplican. Y dicha necesidad se traduce en la ley, en el reforzamiento de los registros
y otros mecanismos de información que deben constituirse, de manera que se proporcione a los
ciudadanos la información necesaria que les permita ejercer su capacidad de decisión con criterios
sólidos.
respuesta parcial a tales exigencias. En efecto, dicha Ley autorizó la utilización, con fines de investigación, de los
preembriones que se encontraban crioconservados con anterioridad a su entrada en vigor -noviembre de 2003-, aunque
bajo condiciones muy restrictivas. Pero a la vez que abría esta posibilidad, establecía la limitación LEGISLACIÓN
CONSOLIDADA Página 1 de producir un máximo de tres ovocitos en cada ciclo reproductivo, lo que dificultaba la
práctica ordinaria de las técnicas de reproducción asistida, al impedir poner los medios para lograr el mayor éxito con
el menor riesgo posible para la salud de la mujer, que era el principal objetivo de la Ley modificada.
24
Para ello, se creó el Registro de actividad de los centros de reproducción asistida, además del
Registro de donantes de gametos y preembriones con fines de reproducción humana, ya previsto
en la Ley 35 de 1988, donde se consignan los hijos nacidos de cada uno de los donantes, la
identidad de las parejas o mujeres receptoras y la localización original de unos y otros en el
momento de la donación y de su utilización, así mismo en el Registro de donantes de gametos, se
registran los datos sobre tipología de técnicas y procedimientos, tasas de éxito y otras cuestiones
que sirvan para dar información a los ciudadanos.
Finalmente, con la Ley 14 de 2006 para corregir algunos de los problemas mencionados de la ley
precedente, se eliminan las diferencias en la consideración de los preembriones que se encontraban
crioconservados, en cuanto a sus destinos posibles, supeditados a la voluntad de los progenitores
y a las condiciones estrictas de autorización.
Por su parte, Italia expidió la Ley 19 de 2004, número 40, que titula
““Norme in materia di procreazione medicalmente assistita" o como bien se entiende
“Normas en materia de reproducción asistida médicamente”.
Hasta ese momento la reproducción asistida no contaba con un texto legal que regulara la actividad
de los más de 100 centros de reproducción asistida que existen en Italia. Sin embargo, la publicidad
que hacían algunas de ésta clínicas promocionando las llamadas “mamás – abuela” y que
describían a Italia como el “salvaje oeste” de la reproducción humana asistida hicieron necesaria
la elaboración de una ley.
25
“Los políticos italianos adoptaron una posición bastante conservadora, y la entrada en
vigor de esta ley supuso un cambio drástico a la hora de realizar los procedimientos propios de
las técnicas de reproducción asistida (TRA) y tuvo asimismo influencia sobre los resultados de la
aplicación de estas técnicas, como se discutirá más adelante. La ley se acompaña de un conjunto
de “linee guida”, líneas de actuación emitidas por el ministerio de sanidad, que son revisadas
cada tres años y que tratan de clarificar y ampliar las directrices emitidas por la ley” (Cotarelo,
Minasi y Greco. Pág. 1).
La Ley 19 de 2004 fijó las directrices principales en cuanto al uso de las TRHA, limitando su
acceso a aquellas parejas mayores de edad formadas por miembros de diferente sexo, casadas o
unidas mediante una relación de convivencia, en edad potencialmente fértil y ambos vivos.
(Quedaron excluidos por tanto las parejas del mismo sexo y las mujeres solteras o viudas).
Asimismo, reglamentó el número de embriones que se pueden producir y que deben ser
transferidos simultáneamente al útero matero, en un único acto de transferencia embrionaria. Por
otro lado, prohibió la donación de gametos (ovocitos o semen) y así mismo, la criopreservación de
embriones salvo por casos de fuerza mayor. Así mismo el diagnóstico preimplantacional (DGP)
se prohibió por considerarse una forma de selección eugenésica.
Actualmente, tras la emisión de la Sentencia 151 del Tribunal Constitucional, la situación de la
reproducción asistida ha ido haciéndose más flexible. De hecho, la ley Italiana cada vez se ha ido
asemejando más a la ley Española, tras la supresión a la prohibición del uso del DGP, el cual en
España ha estado regulado desde un primer momento con un mayor grado de aceptación; en lo
26
referente al uso de las técnicas heterólogas, en Italia se ha llegado a la supresión de la prohibición
que en un principio se enfrentaba y que en España, nunca ha estado vetado. Además, otro avance
importante se da respecto al perfil de la pareja que tiene acceso a las TRHA, ya que se suprime la
limitante a parejas estériles y abre paso a parejas fértiles que sean portadoras de enfermedades y,
que puedan ser transmisibles al feto. Sin embargo, aún queda un reto más por conquistar para la
legislación Italiana, en cuanto a la limitación que tienen las parejas homosexuales para acceder a
dichos tratamientos, tal vez por la reciente legalidad de las uniones entre personas del mismo sexo.
Mientras que Francia, con las leyes 654 de 29 de julio de 199424, la 800 de 6 de agosto de 200425,
y el Código Francés de salud pública, indican que las TRHA están destinadas a responder a las
necesidades de las parejas heterosexuales casadas o con unión marital de hecho26, haciendo
especial referencia a la fecundación in vitro, la cual entra a enmendar los problemas de la
infertilidad que tengan previo un diagnóstico médico.
Cabe resaltar que desde la Ley 654 de 1994, su Título III regula la filiación en los casos de
procreación médica asistida y añade dicha regulación al Capítulo 1, del Título VII, del Libro I del
Código Civil Francés
“De la procréation médicalement assistée”
24 Referente al respeto del cuerpo humano y a la donación y a la utilización de elementos y productos del cuerpo
humano, a la asistencia médica a la procreación y al diagnóstico prenatal.
25 Relativa a la bioética.
26 No utilizan ese término, pero hacen referencia a aquellas parejas que logren acreditar que tienen vida en común.
27
Enunciando que en caso de procreación medicamente asistida con un tercero donante, ningún
vínculo de filiación podrá ser establecido entre el donante y el hijo resultado de la procreación. Y
así mismo, protege al donante al afirmar que “ninguna acción de responsabilidad puede ser
ejercida en contra del donante”.
Otro de los aspectos que cabe resaltar, es la materialización del consentimiento como elemento
determinante de filiación entre los padres y el hijo. Declara que los esposos o concubinos que para
procrear, recurran a una asistencia médica que implique la participación de un tercero donante,
deberán hacerlo bajo condiciones que garanticen la confidencialidad, dar su consentimiento ante
juez o ante notario, quién a su vez les informará de los efectos de su acto con respecto a la filiación.
De tal forma que, el consentimiento dado a una procreación medicamente asistida, deja sin efectos
toda acción de contestación o reclamación de la filiación, al menos de que se pruebe que el hijo no
es producto de la procreación medicamente asistida o que el consentimiento ya no tenga efecto.
Para esto, se entenderá que el consentimiento adolecerá de efectos cuando: concurra la muerte de
uno de los miembros de la pareja, por divorcio, separación de cuerpos o de cesación de comunidad
de vida; antes de la realización de algún procedimiento. Por lo tanto, quien después de haber dado
su consentimiento para la asistencia médica de procrear y no reconozca el hijo producto de esta,
compromete su responsabilidad tanto con la madre como con el hijo.
Es este punto, también vale traer a colación a Argentina, “pues es uno de los países de América
Latina que más desarrollo científico ha logrado en torno a las técnicas de reproducción humana
asistida” (S. Aizenberg. Pág. 56), y por ser un país de habla hispana igual a Colombia, tal vez haría
28
pensar que tendrían alguna similitud en cuanto a las TRHA y su regulación, es por ello que para
desvirtuarlo es correcto citar a S. Aizenberg cuando afirma que
“el Derecho a la Salud en Argentina enfrenta, a partir de la reforma constitucional
del año 1994, un proceso de deconstrucción y reformulación progresiva de la garantía de los
derechos sociales contenidos en la normativa supranacional que penetra con potencia expansiva
en el orden interno. En este sentido, los bordes, contenidos y alcances del Derecho a la Salud se
tornan difusos y adquiere tal complejidad que, para su realización, ya no resulta suficiente el
estudio de las normas locales, sino que requiere de la complementación de los instrumentos
internacionales que aportan nitidez a su comprensión” (Pág. 53)
Y en cuanto a los tratamientos de reproducción humana asistida, Aizenberg consideraba que
debían ser eliminadas cualquier forma de discriminación entre hombres y mujeres para el acceso
a los servicios de atención médica, la planificación familiar, embarazo y parto,
“Derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar
y Erradicar la Violencia contra la Mujer, que le permite decidir sobre su salud sexual y
reproductiva. Se asegura el derecho a beneficiarse del progreso científico a través de las
prescripciones contenidas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el artículo 15
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el ejercicio del derecho de fundar una
familia, de conformidad con el artículo 17 de la Convención Americana, que debe ser aplicado a
29
la luz del 5º párrafo de la Observación General Nº 19 del Comité de Derechos Humanos de
Naciones Unidas”. (S. Aizenberg. Pág. 53)
Con todo lo anterior, el parlamento argentino lleva años presentando proyectos y a la fecha no
había un marco legislativo que se acomodara a la situación de las TRHA y que a su vez garantizara
los derechos anteriormente citados, hasta la expedición de la Ley 26862 de 2013, la cual tiene por
finalidad “Garantizar el derecho humano al acceso integral a los procedimientos y técnicas
médico-asistenciales de reproducción medicamente asistida” , tal y como lo cita Lembo María en
la Revista Notariado 925
“…la intención del legislador de ampliar derechos; ello, en tiempos de cambios y de
más inclusión en el ámbito social y en el de la salud; en el marco de una sociedad que evoluciona,
aceptando la diferencia y la diversidad cultural y promoviendo de tal modo una sociedad más
democrática y más justa.”
Estableciendo, además, que pueden acceder a las prestaciones de reproducción medicamente
asistida todas las personas, mayores de edad, sin que haya modificaciones o limitaciones que
impliquen algún tipo de discriminación o exclusión fundadas en la orientación sexual o el estado
civil. Así, esta nueva visión
“ha permitido a la doctrina y la jurisprudencia abordar diferentes situaciones
derivadas de: (i) parejas, con o sin hijos, que no han pasado por el registro civil; (ii) núcleos
familiares nacidos de nuevas uniones que antes tuvieron otras, conocidos como “familia
30
ensamblada”; (iii) grupos a cargo de una persona sola, llamados “familia monoparental”, que
pueden serlo de manera “originaria” (como acontece con la adopción unipersonal o mediante las
técnicas de reproducción humana asistida, que permiten que una mujer sola pueda inseminarse
con material genético de donante anónimo y ser madre sin un padre), o de modo “derivado”, tras
el fallecimiento o separación de la pareja (siendo uno de los progenitores quien asume solo los
deberes derivados de la relación paterno-filial porque el otro se desentiende); (iv) las llamadas
“familia homoparental” y “familia transexual”, etc.” (http://www.revista-
notariado.org.ar/2017/01/las-tecnicas-de-reproduccion-humana-asistida-a-la-luz-del-codigo-
civil-y-comercial-intervencion-notarial/)
Las TRHA han sido incorporadas en el Cód. Civil y Comercial de la Nación Argentina (CCCN)
con fundamento en el principio de la voluntad pro creacional como fuente de filiación, a través de
la figura del consentimiento informado. (Lembo María, 201)
31
2. LA FILIACIÓN POR EL USO DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA
ASISTIDA EN COLOMBIA
2.1. Concepto de filiación
La palabra hijo viene del latín, filius con el mismo significado. En la sociedad romana de estructura
familiar patriarcal, el nombre de un filius estaba estrechamente relacionado con el apellido paterno,
a pesar de que también tiene estrecha correlación con el verbo felare, que quiere decir “mamar”,
originalmente “la que amamanta”27.
La relación paterno-filial hoy por hoy se dimensiona en nuestro contexto a partir del artículo 42
de la Constitución Política de 1991, el cual sostiene que al ser la familia el núcleo fundamental de
la sociedad, “se constituye por vínculos naturales o jurídicos”, igualando y dejando de lado
cualquier tipo de discriminación entre los hijos, sean procreados naturalmente, adoptados o bien,
27 Etimología de hijo. (http://etimologias.dechile.net/?hijo)
32
con asistencia científica. Incluso, el legislador a través de la Ley 721 de 2001 busca crear
consciencia pública sobre la “importancia y los efectos de la paternidad o maternidad, como un
mecanismo que contribuya a afianzar el derecho que tiene el niño o niña de tener una filiación.”
(Ley 721 de 2001, del 24 de diciembre, sobre todos los procesos para establecer la paternidad o
maternidad (Colombia)).
Haciendo un análisis de la doctrina moderna, el derecho a la personalidad jurídica no se reduce
únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al “tráfico jurídico” y ser titular de
derechos y obligaciones sino que además comprende, la posibilidad de que todo ser humano por
el hecho de existir e independiente de su condición, posea determinados atributos que constituyen
la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derechos. Por lo tanto,
cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona
jurídica, está implícitamente estableciendo que
“Todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad
jurídica. Para la Corte Constitucional es claro que la filiación es uno de los atributos de la
personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona.
El derecho a la filiación, como elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo
de la personalidad, y por ende es un derecho constitucional deducido del derecho de todo ser
humano al reconocimiento de su personalidad jurídica”. (Corte Constitucional de Colombia.
Sentencia C-105 de 1995. M.P.: Alejandro Martínez Caballero)
33
Por tanto, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida
como persona jurídica (Constitución Política, artículo 14), establece de manera implícita que todo
ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica. En el informe
de Ponencia para primer debate en Plenaria en materia de derechos, deberes, garantías y libertades,
el constituyente Diego Uribe Vargas, se refirió a la personalidad jurídica como ese
“Reconocimiento del individuo como sujeto principal del derecho, cuyos atributos
tienen un valor inminente”
La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación del 10 de mayo de 2017 SC 6359-2017.
Radicación n° 54001-31-10-009-2009-00585-01, hace referencia a la filiación como
“El vínculo jurídico que une un hijo con su madre o con su padre y que consiste en la
relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su descendiente de primer
grado” (CSJ SC, 12 Ene. 1976, G.J. T. CLII, p.12)
Ahora bien, de acuerdo a la Sentencia C-105 de 1995, la Filiación es “uno de los atributos28 de la
personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona,
y que, en ese sentido, las personas tienen dentro del derecho constitucional colombiano, un
verdadero “derecho a reclamar su verdadera filiación””.
28 Gaceta Constitucional No. 82 de mayo 25 de 1991 (Página 14). Los atributos que la doctrina reconoce a la
persona son: el nombre, el domicilio, el estado civil, el patrimonio, la nacionalidad y la capacidad. No puede haber
personas a quienes se les niegue la personalidad jurídica, ya que ello equivaldría a privarles de capacidad para
ejercer derechos y contraer obligaciones.
34
De hecho, la sentencia C-105 de 1995 es la “sentencia fundadora” de la línea jurisprudencial, pues
es en esta la primera vez que la Corte se refiere al derecho a la filiación como fundamental.
Asimismo, en Sentencia C-258 de 2015, M.P Jorge Ignacio Pretelt, el concepto de filiación fue
definido como
“El derecho que tiene todo individuo al reconocimiento de su personalidad jurídica y
conlleva atributos inherentes a su condición humana como el estado civil, la relación de patria
potestad, orden sucesoral, obligaciones alimentarias, nacionalidad, entre otros. Además, a través
de la protección del derecho a la filiación se concreta el contenido de otras garantías superiores
como tener una familia, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana”.
Con relación a lo anterior, en la Sentencia T-488 de 1999, M.P Martha Victoria Sachica Méndez,
se menciona que, dentro de la gama de atributos o calidades jurídicas de las personas que permiten
identificarlos y diferenciarlos dentro de un grupo de personas, se encuentra el estado civil, por
medio del cual las personas logran una ubicación jurídica en su núcleo familiar y social, en cuanto
titulares de derechos y obligaciones con la familia y el Estado, de acuerdo a lo establecido por el
ordenamiento jurídico y en la forma de un derecho adquirido del cual, cuando no se tiene certeza
sobre el mismo, puede ser reclamado mediante los instrumentos legales pertinentes, con el objetivo
de obtener de la autoridad judicial una decisión definitiva al respecto. De esta manera, la filiación,
entendida como
35
“La relación que se genera entre procreantes y procreados o entre adoptantes y
adoptado, constituye un atributo de la personalidad jurídica, en cuanto elemento esencial del
estado civil de las personas, además como un derecho innominado que viene aparejado
adicionalmente, con el ejercicio de otros derechos que comparten idéntica jerarquía normativa
superior, como sucede con el libre desarrollo de la personalidad, el acceso a la justicia y la
dignidad”.
En concordancia con lo anterior, la Constitución Política en su artículo 16 consagra el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, el cual establece el principio de autonomía de las personas ya
que “es la propia persona (y nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armonía
con él, un rumbo” (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-221 de 1994. M.P.: Carlos
Gaviria Díaz). Por lo tanto, como elemento esencial que todo ser humano tiene para desarrollarse
libremente, tiene la posibilidad de fijar autónomamente su identidad para relacionarse con los otros
seres humanos. Y esto supone que exista
“Una correspondencia, a partir de bases razonables, entre la identidad que se estructura
a partir de las reglas jurídicas y la identidad que surge de la propia dinámica de las relaciones
sociales. En efecto, una regulación legal que imponga de manera desproporcionada a una persona
una serie de identidades jurídicas - como la filiación legal- diversas de su identidad en la sociedad
constituyente un obstáculo inconstitucional al libre desarrollo de la personalidad.” (Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia C-109 de 1995).
36
La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación, Referencia No. 11001-3110-002-2006-
0537-01, de Magistrado Ponente Dr. Arturo Solarte Rodríguez confirma que hay un vacío legal en
cuanto a las TRHA y sus consecuencias, en especial en cuanto a la filiación, tal y como se evidencia
en dicha sentencia
“La Sala llama la atención sobre el vacío legal existente en el derecho colombiano,
toda vez que no hay una normatividad que regule de manera integral los diferentes aspectos
jurídicos relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida y, en particular, lo
atinente al estado civil de las personas fruto de esos avances científicos. La Corte reconoce,
además, que la definición de las reglas sobre el estado civil así como de la filiación son asuntos
que corresponden al Congreso de la República, como quiera que en un Estado democrático y
participativo, como lo es Colombia, ese es el escenario idóneo dónde debe adelantarse el debate
sobre la situación de los individuos en la familia y la sociedad, y por ende es a esa Institución a
la que le corresponde precisar el alcance y proyección de la normatividad en materia tan sensible,
siguiendo los derroteros del artículo 42 de la Constitución Política, y, particularmente, su inciso
5°, según el cual “[l]os hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados
naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. La Ley reglamentará
la progenitura responsable”, norma esta que, sin duda, y mientras dicha normatividad se expide,
debe orientar la interpretación que en la actualidad haya de darse a las disposiciones civiles
relacionadas con el tema.” (Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación, Referencia No.
11001-3110-002-2006-0537-01, de M. P.vDr. Arturo Solarte Rodríguez).
Con el propósito de agrupar en uno solo el concepto de filiación, se puede encontrar que:
37
a) Es un vínculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre.
b) Consiste en una relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su
descendiente de primer grado.
c) Está ligado de manera invariable al estado civil de la persona.
d) Es un derecho constitucional que va ligado al derecho a la personalidad jurídica.
e) A través de éste, se concreta el contenido de otras garantías superiores, tales como,
tener una familia, el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana.
2.2. Fuentes de filiación
Atendiendo a su conformación, en concordancia con La Corte Suprema de Justicia en Sentencia
de Casación del 10 de mayo de 2017 SC 6359-2017. Radicación n° 54001-31-10-009-2009-00585-
01, la filiación puede ser natural (matrimonial o extramatrimonial), adoptiva (por uno o ambos
padres), o por reproducción artificial o asistida.
Por filiación matrimonial se entiende que es el vínculo que surge entre un hijo y sus progenitores
cuando el hijo ha sido concebido o ha nacido durante el matrimonio de ellos. Consagra el artículo
213 del Código Civil que “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de
hecho tiene por padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo
contrario en un proceso de investigación o de impugnación de paternidad”. También hay filiación
matrimonial cuando en el acto del matrimonio posterior al nacimiento del hijo se reconoce a éste
como tal (Código Civil, artículo 237). Siguiendo los lineamientos del Código Civil, son también
hijos legítimos los concebidos fuera del matrimonio y legitimados por el que posteriormente
contraen sus padres, según las reglas que van a expresarse (artículo 236), así como también, el
38
matrimonio de los padres legitima ipso jure a los que uno y otro hayan reconocido como hijos
naturales de ambos, con los requisitos legales (artículo 238).
La filiación matrimonial es en principio, la figura que determina la relación filial de cada persona
con sus progenitores habiendo estado casados en el momento de la concepción o del nacimiento.
Es por ello que es la figura más representativa, ya que al estar dos personas bajo el vínculo
matrimonial, y durante la existencia de ese vínculo nace o se concibe un hijo, surge de manera
inmediata una relación paterno-filial de éste último con las dos primeras y traerá consigo los
efectos jurídicos propios de dicha figura.
La legislación colombiana consagra los casos en los cuales un hijo es considerado como
matrimonial o legítimo, y parte de la base de que un hijo concebido dentro del matrimonio es hijo
legítimo. Además, consagra la figura de la legitimación de un hijo extramatrimonial, la cual se da
con el matrimonio subsiguiente a la concepción o al nacimiento, y se perfecciona mediante el
reconocimiento en el acto del matrimonio. Otro punto que vale la pena mencionar, es qué pasa con
los hijos matrimoniales en el evento en que el matrimonio sea declarado nulo, pues el legislador
da la garantía que frente a los hijos, no hace variar en forma alguna la calidad de hijo matrimonial
que ya había adquirido durante la vigencia del matrimonio de sus padres.
En el caso de la filiación extramatrimonial, esta se entiende como el vínculo jurídico que surge
entre el hijo y sus padres quienes no se encontraban bajo el vínculo del matrimonio ni en el
momento de la concepción ni en el momento del nacimiento, determinado por el reconocimiento
expreso de los padres o por sentencia judicial. La Ley 45 de 1936 en su artículo 1° menciona que
39
“El hijo nacido de padres que al tiempo de la concepción no estaban casados entre sí, es hijo
natural (extramatrimonial), cuando ha sido reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesto
en la Ley. También se tendrá esta calidad respecto de la madre soltera o viuda por el solo hecho
del nacimiento.”
Anteriormente, en la Ley 75 de 1968, en el artículo 6° se establecían los casos en los que había
lugar a la declaración a la paternidad extramatrimonial, como lo eran; el rapto, la violación, la
seducción realizada mediante actos dolosos, si existía carta u otro escrito cualquier del pretendido
padre que contenía confesión inequívoca de paternidad y en el caso en que entre el presunto padre
y madre hubiesen existido relaciones sexuales en la época en la que pudo tener lugar la concepción
de acuerdo al artículo 92 del Código Civil29.
En la actualidad, de conformidad con la Ley 721 de 2001, “en todos los procesos para establecer
paternidad o maternidad, el juez, de oficio, ordenará la práctica de los exámenes que
científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%” (artículo 7°).
En lo que respecta al tema probatorio, la prueba de filiación extramatrimonial en Colombia se
establece, del reconocimiento de los padres y la sentencia en juicio de filiación.
La filiación adoptiva es reconocida como una clase de filiación de creación legal por virtud de la
cual surge relación paterno-filial entre el adoptado y el adoptante, la cual no tienen por naturaleza.
29 Artículo 92: De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla siguiente: Se presume que la
concepción ha precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más de trescientos, contados
hacía atrás, desde la media noche en que principie el día del nacimiento.
40
La Ley 1098 de 2006, en su artículo 61 establece que la adopción es, “principalmente y por
excelencia una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado,
se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por
naturaleza”.
En lo que respecta al efecto principal de la filiación adoptiva, es el vínculo que nace entre el
adoptado y adoptante de relación paterno-filial, teniendo el adoptado calidad de hijo y los
adoptantes de padres. Así lo consagra la Ley 1098 de 2006 en su artículo 64, por medio del cual
se fijan los efectos jurídicos de la adopción, específicamente en el numeral primero en donde
afirma que “Adoptante y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de
padre o madre e hijo”.
En Colombia la ley dispone que la adopción establece el parentesco civil entre la persona adoptada,
el adoptante y los parientes consanguíneos o adoptivos de éste y al mismo tiempo extingue todo
tipo de parentesco de consanguinidad entre el adoptado y su familia biológica. El artículo 64 de la
Ley 1098 de 2006, también establece que el parentesco se mantiene para algunos casos de
impedimento matrimonial, en concordancia con el numeral 9° del artículo 140 del Código Civil.
Finalmente, en lo que respecta a la filiación por TRHA, el artículo 42 de la Constitución Política
de Colombia, en el inciso 6°, señaló que los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados
o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes; siendo de
gran observancia que hay una incompleta regulación sobre el uso de las TRHA en Colombia.
41
Por lo anterior, los problemas que surgen en materia de filiación en tratándose de la aplicación de
TRHA han sido tratados aplicando los principios generales de derecho, el derecho comparado y la
lógica jurídica, para dar de esta forma una solución a los vacíos legales. Como ya se mencionó
anteriormente, en Colombia aún no ha habido un desarrollo legislativo referente al tema, a pesar
de que ha habido varios proyectos de ley pero que nunca se han podido convertir en ley.
2.3. Medios probatorios
Es interesante rescatar lo que dicen los autores Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, al apuntar que
“biológicamente la afirmación de que A es hijo de B o que B es padre/madre de A, significa que
B ha tenido una autoría en la procreación de A. Sin embargo, jurídicamente las cosas no son tan
simples” (Diez-Picazo y Gullón Ballesteros, 2006, pg.225). Dicha concepción está siendo superada
tanto por la ciencia, como por el mismo derecho con la introducción de las TRHA, pues aparecen
los padres de los que es sabido que no lo son biológicamente.
Dijo la CSJ que, tanto la filiación natural como la reproducción asistida se dan por un “proceso
genético que consiste en la fusión de dos gametos o células sexuales haploides, una femenina
(óculo) y otra masculina (espermatozoide). Una vez fecundado el óvulo por el espermatozoide se
produce una célula denominada huevo o cigoto, que es diploide porque contiene dos conjuntos de
cromosomas, una proveniente de cada progenitor”.
Básicamente, la diferencia entre la reproducción “natural” y la “artificial” radica en que la primera
se da por la cópula de los órganos sexuales femenino y masculino; mientras que en la artificial, la
fecundación del óvulo se da sin una unión sexual.
42
El distinto origen de la familia determina las formas de adquisición del estado civil de las personas.
De acuerdo a lo establecido en el Decreto 1260 de 1970, por el cual se expide el Estatuto de
Registro del Estado Civil de las personas, artículo 2°, “El estado civil de las personas deriva de
los hechos, actos y providencias que lo determinan y de la calificación legal de ellos”.
De conformidad con lo anterior, recordemos que la filiación es una relación jurídica que produce
efectos en el campo del derecho, la cual se establece entre padres e hijos y puede variar
dependiendo de las circunstancias y aspectos en los que se dé.
Así bien, en el caso de los hijos legítimos, hoy llamados matrimoniales, tiene fundamento en la
presunción legal de la fidelidad de la mujer y de la cohabitación conyugal. Una de las variables a
examinar, es la determinación de la maternidad
“La maternidad consiste en el hecho de una mujer dar a la luz a una criatura, siendo por
tanto esta mujer, madre. La maternidad presupone dos circunstancias. El hecho físico del parto y
que existe identidad de la criatura parida con el que se llama hijo”. (Montoya Osorio y Montoya
Pérez, 2001, pg 41).
Colombia ha regulado el tema de la determinación de la maternidad mediante la Ley 45 de 1936
sobre reformas civiles (filiación natural) y en su artículo 1° menciona la maternidad teniendo como
elementos de ésta, el parto, la identidad del parto y el estado de soltera o viuda de la madre.
Partiendo de esta base, se tiene que en Colombia un hijo para acreditar quién es su madre, deberá
43
probar: a) que una mujer dio a luz a una persona y b) que esa persona es él. Esto se demuestra con
el acta de nacimiento del estado civil, en la cual se consigna la fecha del parto y el nombre de la
pretendida madre.
Así mismo, debe hablarse de la determinación de la paternidad, la cual
“Consiste en fecundar, por vía natural o asistida, un óvulo siempre y cuando se presente
como consecuencia el nacimiento. En derecho el concepto de paternidad es más amplio que el
concepto en biología, porque la ley le reconoce el carácter de padre al adoptante y al aceptante
de fecundación heteróloga que asumen tal calidad sin que lo sean de manera biológica”. (Corte
Constitucional de Colombia. Sentencia C-004 de 1998. MP.: Jorge Arango Mejía)
En el caso de la paternidad, éste se diferencia de la maternidad puesto que no es determinable a
partir de un hecho comprobable con los sentidos como lo es el parto, sino que debe establecerse
por un hecho anterior al parto que es la concepción. En este sentido la paternidad se deriva de una
presunción la cual da las pautas necesarias para determinarla. De tal modo que, se debe probar el
hecho de que la concepción tuvo lugar dentro del matrimonio. El artículo 214 del Código Civil
establece que el hijo nacido después de los ciento ochenta días posteriores al matrimonio o a la
declaración de la unión marital de hecho, se considera concebido en el vínculo y se tiene por padre
al marido o compañero permanente.
Ahora bien, en el caso de los hijos extramatrimoniales, dicho reconocimiento es una forma de
establecer la filiación de un hijo, por medio de un acto unilateral sea del padre o de la madre, de
44
tal modo que quede establecida dicha filiación. En Colombia es una confesión, un acto declarativo
y es irrevocable. Existen varias formas de establecerla, como lo son: el acta de nacimiento, por
testamento, por escritura pública o por manifestación expresa ante un juez (Ley 75 de 1968,
artículo 1°).
En lo que respecta al tema del reconocimiento voluntario, se entiende que es aquella manifestación
de voluntad de ser el padre o la madre de otra persona, y dicho reconocimiento tiene ciertas
características; es una confesión, es decir, se deduce a una manifestación personal, debe provenir
de una persona capaz, es un acto declarativo, es una manifestación de la voluntad irrevocable y es
una manifestación solemne, es decir, que este reconocimiento debe hacerse en el acta de
nacimiento, por escritura pública, testamento, manifestación expresa y directa ante un juez, o por
manifestación tácita. Hecho el reconocimiento por alguna de las anteriores formalidades, se
requiere de la notificación y aceptación del hijo para que se produzcan plenos efectos del acto.
Otra de las formas de realizarse, es a través de una investigación judicial, mediante el cual la ley
obliga al reconocimiento por medio de una sentencia judicial. Dicha investigación puede variar
según se busque establecer la maternidad o la paternidad; dado el primer caso, los hijos prueban
la maternidad a través del acta de nacimiento y a falta de ésta, puede hacerse la inscripción
fundamentada por declaración de testigos, por instrumentos públicos o copias de partidas
eclesiásticas. En caso de que éstas últimas tampoco existan, se deberá acudir a la investigación de
la maternidad.
45
En cuanto a la paternidad extramatrimonial, antiguamente en nuestro ordenamiento jurídico, la
Ley 45 de 1936 en el artículo 4° y la Ley 75 de 1968, constituían seis circunstancias en las cuales
se presumía la paternidad, las cuales eran; el rapto o violación, la seducción, declaración
inequívoca de paternidad mediante carta u otro escrito, relaciones sexuales, trato dado por el
hombre a la mujer durante el embarazo o, posesión notoria del estado del hijo.
Actualmente, por medio de la Ley 721 de 2001, quedó establecido que todos los procesos para
establecer maternidad o paternidad, deben ser declarados de oficio por un juez, quién ordenará la
práctica de los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%;
así mismo quedó determinado que mientras los desarrollos científicos no ofrecieran mejores
posibilidades, la técnica utilizada sería la del DNA, con el uso de los marcadores genéticos
necesarios para alcanzar el porcentaje de certeza establecido.
En lo respectivo a la filiación por adopción, como ya lo hemos visto, al ser un mecanismo que
intenta materializar el derecho del menor a tener una familia, es un acto mediante el cual se otorga
la calidad de hijo a quien por naturaleza no lo es, y se establece un vínculo de parentesco entre
adoptante y adoptado. Entre los efectos que deriva la adopción, de acuerdo a lo que reglamenta el
título XII del libro 1 del Código Civil, toda adopción da al adoptivo y al adoptante los mismos
derechos y obligaciones existentes entre padres e hijos legítimos y extramatrimoniales. En los
casos de adopción conjunta cuando el hijo es menor de 18 años, la patria potestad recaerá en ambos
padres. Por lo tanto, ambos padres adoptantes tendrán la representación de los hijos, el usufructo
legal y la administración de los bienes del hijo adoptivo, hasta que éste se emancipe, de la misma
manera que los hijos legítimos.
46
En el caso de la filiación por el uso de las TRHA, tenemos que la Constitución Política, en su
artículo 42° establece que tanto los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, los adoptados o
procreados naturalmente, o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes. De lo
anterior se puede deducir que, a falta de una regulación expresa respecto al uso de las TRHA y así
mismo, de sus efectos jurídicos, es nuestro deber igualar los efectos en la filiación que tendría un
hijo que nace de manera biológica, a un hijo que nace como consecuencia del uso de las TRHA.
Para llegar a esta conclusión, primero es necesario analizar cuáles son las distintas variables en
común que encontramos en las fuentes de filiación:
Variables Fuente Hecho fáctico Acto jurídico
1. Determinante
Maternidad Hijos matrimoniales -Parto
-Identidad
-Registro Civil de
Nacimiento
Hijos Extramatrimoniales -Parto
-Identidad
-Registro civil de
nacimiento Adopción N/A -Consentimiento
-Sentencia TRHA -Inseminación Artificial
-Parto
-Consentimiento
-Registro Civil de
Nacimiento 2. Determinante
paternidad Hijos matrimoniales -Concepción
-Registro Civil de
Nacimiento
Hijos Extramatrimoniales N/A -Registro Civil de
Nacimiento Escritura
pública
-Testamento
-Manifestación expresa
y directa Adopción N/A -Consentimiento
-Sentencia TRHA -Donación -Consentimiento
-Registro Civil de
Nacimiento
47
De acuerdo a esta tabla, podemos inferir que:
a) Las dos variables principales serán la determinante de maternidad, así como la
determinante de paternidad pues con base en estos, se configuran los distintos supuestos
de filiación.
b) Las fuentes que se analizaron, son las que se han venido estudiando a través de todo el
documento, entre las cuáles encontramos unas características fácticas y otras jurídicas.
c) Dentro de las características fácticas se tuvieron en cuenta los hechos que acreditan
dicha condición de padre o madre.
d) Finalmente, dentro de los actos jurídicos se tuvieron en cuenta aquellos que
perfeccionan el derecho.
De lo anterior se puede concluir que como medios probatorios encontramos primordialmente, el
Registro civil de Nacimiento y el consentimiento, temas en el cuales se ahondará más adelante.
2.4. Análisis del papel del consentimiento para determinar la filiación
Colombia es un Estado parte en las Organizaciones Internacionales. Ha firmado y ratificado
múltiples tratados y convenios30 y positivizó en su Constitución Política de 1991 -en sus artículos
30 Tratado de Derecho Civil Internacional y el Tratado de Derecho Comercial Internacional; Declaración Universal de
Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Convención sobre los Derechos del Niño;
Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, entre otros.
48
531, 1332, 1433 y 4234- varios derechos fundamentales para el desarrollo idóneo de la persona en la
sociedad; a pesar de lo anterior, ha dejado por fuera algunos aspectos que están tomando un lugar
importante en la evolución de los Estados, uno de esos aspectos es la filiación, pues está supeditada
a un carácter netamente biológico, dejando así por fuera las consecuencias que devienen los
tratamientos y TRHA.
31 Constitución Política, Artículo 5. “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos
inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.
32 Constitución Política, Artículo 13. “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma
protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna
discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos
discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se
encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
33 Constitución Política, Artículo 4. “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”.
34 Constitución Política, Artículo 42. “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad
responsable de conformarla.
El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar
inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre
todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y
será sancionada conforme a la ley.
Los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica,
tienen iguales derechos y deberes. La ley reglamentará la progenitura responsable.
La pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos
mientras sean menores o impedidos.
Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su
separación y la disolución del vínculo, se rigen por la ley civil.
Los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles en los términos que establezca la ley.
Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por divorcio con arreglo a la ley civil.
También tendrán efectos civiles las sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades
de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley.
La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes.”
49
Por ejemplo, una de las problemáticas gira en torno a la licitud de la maternidad subrogada debido
a que ésta genera ciertos interrogantes en torno a la filiación en cómo adquiere el estado civil el
menor de edad gestado mediante una técnica de reproducción humana, y de ahí se derivan los
siguientes interrogantes
¿Cómo se garantiza el interés superior del niño? ¿Qué modificaciones se darán en los
roles de vital trascendencia individual y social, como es la paternidad, la filiación, y la familia?
(UNESCO, 2005).” (Aya Bonilla. 2016. Pág. 18).
Ahora bien, como se ha venido afirmando a lo largo de este documento, los avances científicos
modificaron las formas de reproducción del ser humano, ya que rompieron los paradigmas respecto
a la reproducción humana convencional35 y abrieron las puertas a una reproducción con asistencia,
como lo son la inseminación artificial, fecundación in vitro, entre muchos otros.
La Corte Suprema en Sentencia de Casación del 30 de noviembre de 2006, Magistrado Ponente
Dr. Pedro Octavio Munar Cadena, expone que los conceptos de padre, madre e hijo son eminente
culturales antes que biológicos, por lo tanto, si se observa desde una perspectiva natural, habría
que hablar es de progenitor y procreado. En términos de la ley, el criterio relevante es del de padre
o madre, en los cuales el ordenamiento construye a su medida sin que adopte necesariamente una
causalidad física o biológica propia de la naturaleza.
En aras de reforzar dicha tesis el artículo 42 de la Constitución Política prescribe que ‘La ley
35 unión sexual de los hombres con las mujeres
50
determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes’; es
decir, que el constituyente le da la facultad al legislador de reglamentar lo correspondiente al estado
civil de las personas, sin imponer algún tipo de criterio y mucho menos, sin que le de privilegio al
nexo biológico explícitamente. Es por lo anterior, que del criterio dado en la Carta puede
entenderse que si bien el sistema jurídico funda sus bases en un principio biológico, no deja
relegados los factores como la voluntad y la responsabilidad, de hecho, el consentimiento es uno
de los factores que la ley toma en consideración para para efectos de fijar la filiación.
De conformidad con lo anterior, el artículo 239 del Código Civil, somete a la voluntad de los
padres y los hijos la legitimación de estos cuando el matrimonio no los ha legitimado ipso iure. De
igual forma acontece con la aceptación del hijo extramatrimonial al reconocimiento del que ha
sido objeto (artículo 4 de la Ley 75 de 1968), para que produzca efectos a favor de quien lo
reconoce. Y, similar situación acontece con la adopción, en cuyo caso se estima que para el proceso
de adopción se allegará el consentimiento, si fuere el caso, (artículo 124 de la Ley 1098 de 2006)
En la actualidad, el consentimiento cuenta con un impulso gracias al principio de la
responsabilidad en la procreación, el cual cada vez tiende a ser más relevante con la evolución y
avances de la reproducción asistida.
De acuerdo a lo anterior, el consentimiento, el deseo y la voluntad de las personas que se someten
a ese tipo de tratamientos, juegan un papel preponderante al momento de determinar la filiación
de la persona concebida bajo el uso de alguna de las TRHA. La Corte Suprema en la sentencia T-
207 de 2017 indicó que en el ordenamiento jurídico colombiano hay una
51
“Especial supremacía al derecho sustancial, para así proteger los derechos que se
encuentran implícitos en la filiación de todos los interesados.”
De su interpretación se puede entender que lo que se busca es que las decisiones judiciales sean
justificadas en la medida en que el juez obre en el marco del Estado de Derecho, y por ende, su
interpretación de las normas debe inclinarse a proteger la confianza del menor de edad que ha
construido relaciones con su padre, así como a no desconocer la realidad ante ausencia de vínculo
biológico, el cual resulta irrefutable ante una prueba de ADN. Es así como ante el vacío evidente
ante la caducidad de los derechos, el precedente de la Corte ha desarrollado una protección que no
solo da prevalencia al derecho sustancial, sino a proteger el derecho de acceso a la administración
de justicia, sin desconocer la prevalencia del interés del menor.
En palabras de la Corte suprema de Justicia en sentencia 6359 del 29 de marzo de 2017, radicado
No. 54001-31-10-009-2009-00585-01, M.P Ariel Salazar, el origen de la familia es el que
determina las formas de adquisición del estado civil de las personas, del cual
«deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan y de la calificación legal
de ellos». (Art. 2º Decreto 1260 de 1970)”.
Por lo tanto el vínculo paterno-materno filial generalmente se origina por reproducción biológica
y, en un menor número de casos, por adopción o por inseminación artificial consentida, los cuales
son hechos que dan origen a situaciones de estado civil que el ordenamiento legal atribuye a las
52
personas. De tal forma, las fuentes jurídicas de la filiación son, el artículo 42 de la Constitución
Política, las disposiciones del Libro I del Código Civil que regulan el régimen de las personas y el
Decreto 1260 de 1970.
Es menester traer a colación a María Carcaba, cuando afirma que no es descabellado hablar de una
filiación basada en la voluntad y que a ello la doctrina abre la “posibilidad de crear la relación
paterno – filial por la voluntad constituye desde Roma una conquista de la legislación que no
pierde nada de su virtualidad en contacto con los nuevos hechos de la biología, y a la que se debe
de atender, como importante y fecundo criterio, en la contemplación de las nuevas soluciones”.
(pág. 117).
Acorde a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia en cuanto al criterio del consentimiento ha
afirmado que: “el consentimiento es, entonces, uno de los criterios que junto al lazo genético ha
reconocido el ordenamiento jurídico para determinar la filiación” (Corte Suprema de Justicia, SC
6359 del 10 de mayo de 2017) y para soportarlo cita al CSJ SC, 30 Nov. 2006, Rad. 1998-00024-
01 cuando indica que “en la actualidad, el consentimiento se robustece con el auxilio de un nuevo
principio que cada vez tiende a ser más relevante, en la medida en que evolucionan y se
popularizan los avances de la reproducción asistida. Se trata del principio de la responsabilidad
en la procreación”.
Esto así, indica que el consentimiento debe ser otorgado por los miembros de la pareja y debe ser
informado y previo a la utilización de las técnicas, pues una vez emitido, obliga a quien lo otorga
a aceptar las consecuencias jurídicas de dicho acto con respecto a la filiación, o lo que es lo mismo,
53
se entiende como la declaración de voluntad de los intervinientes y presupone la conformidad con
el procedimiento y la asunción de consecuencias jurídicas que lleguen a producirse en caso de que
se logre la gestación y se produzca el nacimiento de un hijo.
La Corte De acuerdo a la Declaración Universal sobre bioética y derechos humanos, en el artículo
6°, numeral
“toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a
cabo previo consentimiento libre e informado de la persona e interesada, basado en la
información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento deberá ser expreso y la persona
interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que eso entrañe para
ella desventaja o perjuicio alguno”.
Revisando el contexto colombiano, en palabras de la Corte suprema de Justicia en sentencia 6359
del 29 de marzo de 2017 con radicado No. 54001-31-10-009-2009-00585-01, M.P Ariel Salazar,
lo estipulado en el artículo 213 del Código Civil, respecto a la presunción de paternidad que opera
para el hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho, no solo se refiere
a la paternidad biológica, porque “la presunción pater ist est se aplica también a los hijos
concebidos por inseminación artificial consentida durante el matrimonio o la unión marital de
hecho”. Por consiguiente, “debe considerarse que la filiación por medio de reproducción artificial
es una modalidad más de las situaciones cobijadas por la presunción pater ist est prevista en el
artículo 213 del Código Civil”.
54
De conformidad con preceptos dados por la CSJ, encontramos la esencia del consentimiento
informado. “De ahí que cuando los cónyuges o compañeros permanentes dan su consentimiento
informado para que la mujer quede embarazada por el uso de técnicas de inseminación, el hijo
concebido de esa forma durante matrimonio o la unión marital de hecho, se presume que tiene
por padres a los cónyuges o compañeros”.
Ahora bien, para que dicho consentimiento produzca efectos, es importante revisar el artículo 1502
del Código Civil, en donde se consagran los requisitos que tiene una persona para obligarse, de tal
modo que,
“Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario:
1. que sea legalmente capaz.
2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.
3. que recaiga sobre un objeto lícito.
4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o
la autorización de otra.”
De acuerdo a lo anterior, podemos concluir que para que el consentimiento tenga efectos jurídicos,
deberá exteriorizarse y declararse expresamente y no deberá de adolecer de ningún vicio en cuanto
a la capacidad de obligarse de la persona. En caso de acción de impugnación de la paternidad
55
prevista en el artículo 214 del Código Civil, esta operará mediante la demostración de la ausencia
o vicio del consentimiento al momento de autorizar el proceso de reproducción asistida.
Para terminar, a grandes rasgos podemos concluir del desarrollo de este capítulo, que la filiación
es un vínculo que puede nacer basado en la voluntad tanto de una pareja para concebir de manera
biológica como por el uso de TRHA. Asimismo, independiente del hecho generador que bien
puede darse de manera natural a partir de la cópula de órganos sexuales, también puede darse de
manera artificial, es decir, sin unión sexual. Lo más importante y lo que se debe resaltar
especialmente es que la filiación surge en el momento en que nace el hijo fruto de ese hecho
generador, a través del reconocimiento que se hace en el Registro Civil de Nacimiento36. Del
Registro Civil de Nacimiento, también se puede deducir que lo antecede en el caso de los hijos
producto de TRHA, una voluntad exteriorizada y declarada a través de un consentimiento
informado, definido este en la Resolución 8430 de 1993, en su artículo 44, como
“El acuerdo por escrito, mediante el cual, el sujeto de investigación o en su caso, su
representante legal, autoriza su participación en la investigación, con pleno conocimiento de la
naturaleza de los procedimientos, beneficios y riesgos a que se someterá, con la capacidad de
libre elección y sin coacción alguna”
Asimismo, indica que
36 La inscripción de una persona en el registro civil de nacimiento permite reconocer su existencial legal e
individualizarla con la designación de un nombre y un número único de identificación personal (NUIP). Este registro
permite que le sean reconocidos sus derechos y deberemos como colombiano, y le permite acceder a los bienes y
servicios del estado. (https://www.registraduria.gov.co/-Registro-de-Nacimiento-.html)
56
“la investigación sobre fertilización artificial solo será admisible cuando se aplique a la
solución de problemas de esterilidad que no se puedan resolver de otra manera, respetándose el
punto de vista moral, cultural y social de la pareja”.
Por lo tanto, si hablando que de la adopción se relega ese elemento biológico para la determinación
de la filiación, sin dejar de lado el ánimo y consentimiento que deben tener las personas para
adoptar bajo los requisitos legales, es comparable el ánimo que tienen de procrear aquellos que
usan las TRHA para satisfacer legalmente sus deseos de ser padres, a la luz de una regulación que
permita fijar el estado civil de quien nace bajo el uso de una TRHA, con el consentimiento expreso
de quienes tienen el ánimo de ser padres.
De este modo, se permite configurar la filiación como una construcción jurídica asociada a la
voluntad de asumir la paternidad, en la que el consentimiento prevalece sobre el aspecto genético,
y de ahí que en caso de impugnación, sea inútil acudir a un medio de prueba cuyo objeto es
reconstruir la denominada “verdad biológica” como lo es el examen de ADN, pues el lazo filial
está fundado en el criterio de la voluntad para asumir la paternidad con pleno conocimiento de la
ausencia de lazo de sangre, el cual queda plasmado en un documento previamente aceptado por
las partes.
Finalmente, y a modo de ejemplo, en el caso de un juicio de impugnación de paternidad de un hijo
concebido bajo un procedimiento de inseminación artificial, a lo que habría lugar a probar no sería
la incapacidad de engendrar, pues se entiende que si se acude a este tipo de técnica es por la pre-
existencia de tal patología, sino que lo que debería probarse es que dicha técnica de reproducción
57
fue llevada a cabo sin el consentimiento expreso de su esposo o compañero. Por lo tanto, el marido
o compañero permanente no debe estar obligado a reconocer aquel hijo fruto de un procedimiento
de reproducción asistida si no dió su consentimiento para ello, y en efecto, podrá iniciar una acción
de impugnación de paternidad para demostrar que en la práctica de dicho procedimiento se obró
sin su voluntad. Es decir, no primará la “verdad biológica”, sino el consentimiento.
3. ANÁLISIS DE LOS SUPUESTOS DE LA FILIACIÓN POR EL USO DE LAS
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA
Opuesto a la fecundación natural, la fecundación asistida abre un gran número de posibilidades
para la creación del nuevo ser. Así, se podrán dar diferentes supuestos de la filiación dependiendo
del tipo de infertilidad y la técnica de reproducción utilizada. Para efectos del desarrollo de este
trabajo, los supuestos que se van a analizar estarán basados en el uso que le dan las parejas que
estando bajo el vínculo matrimonial o en unión marital de hecho, acuden a dos tipos de técnicas
como lo son, la inseminación artificial, la cual dependiendo de la procedencia del semen, se
clasifica en inseminación artificial homóloga o heteróloga y, la fecundación In Vitro.
58
Es por ello, que en concordancia con lo anterior, este último capítulo tiene dos finalidades: en
primer lugar, pretende conceptualizar al lector respecto de estas dos técnicas puntualmente; así
como, hacer un análisis de los supuestos de la filiación por el uso de las mismas, en un primer
panorama donde los dos padres vivan y en otro cuando alguno de ellos ha fallecido.
Encontramos que se pueden dar los siguientes supuestos:
a) Existen dos tipos de filiación: biológica y jurídica. Dentro de la clasificación de la
filiación jurídica, encontramos que se da por adopción y por TRHA. Ahora bien,
dentro de la clasificación de la filiación biológica, encontramos el vínculo que nace
fuera de la pareja, dentro del matrimonio, o estando en unión marital de hecho.
b) En la filiación jurídica, tanto los hijos adoptivos, como los hijos que son fruto del uso
de alguna TRHA, prima el consentimiento tanto para llevar a cabo la adopción y por
ello se habla de que es un “consentimiento irrevocable”, así como por el uso de las
TRHA prima el consentimiento de las partes para procrear.
c) En lo que respecta a la filiación biológica, específicamente la que se da fuera de la
pareja, el hijo que nace legalmente se conoce como hijo extramatrimonial, el cual debe
ser reconocido por los miembros de la pareja.
d) Así mismo, en la filiación biológica, los hijos que nacen dentro del matrimonio, se
presumen hijos de los miembros de la pareja. En el caso de los hijos que dentro del
matrimonio sean concebidos con el uso de alguna TRHA, operará la presunción al
igual que en los hijos biológicos. Pero debe tenerse en cuenta que, para que dicha
presunción sea viable, debe prevalecer el consentimiento informado de cada miembro
59
de la pareja acerca de su deseo de concebir con el uso de alguna TRHA. De no
cumplirse este requisito, se podrá iniciar una acción de impugnación de la paternidad
o maternidad, demostrando que hubo ausencia de consentimiento de una de las partes,
o bien, demostrando que el consentimiento estaba viciado.
e) Ahora bien, en el caso de los hijos
concebidos dentro de la unión marital de hecho, el hijo que nace después de expirados
los 180 días subsiguientes a la declaratoria de la unión marital, tiene como padre al
compañero permanente. Así mismo, el hijo que es concebido por el uso de las TRHA
habiéndose declarado la unión marital de hecho, se presume como hijo de la pareja,
habiéndose cumplido el requisito del consentimiento informado por parte de estos.
Ahora bien, en aquel panorama en donde se haga uso de algunas de las TRHA, consideramos que
se debe permitir el uso del material genético del fallecido, siempre y cuando exista una autorización
previa por parte de éste.
En cualquiera de los casos en donde a partir de los vacíos legales exista una duda respecto a la
relación paterno-filial, deberá acudirse a la jurisdicción para dirimir el conflicto.
3.1. Por efectos de la inseminación artificial
La inseminación artificial, de acuerdo a La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación
del 10 de mayo de 2017 SC 6359-2017. Radicación n° 54001-31-10-009-2009-00585-01, es
entonces
60
“La fecundación científicamente asistida del óvulo, que puede hacerse en el útero de la
madre o fuera de éste (in vitro); con semen de la pareja o un donante”.
Dentro de las características de este procedimiento, se encuentra que hay ausencia del acto
copulatorio o relación sexual; sin embargo, una vez los espermatozoides son introducidos en el
canal vaginal, el resto del proceso se lleva a cabo de forma natural. Es decir que, lo artificial en
este proceso, es solo la forma de introducción del semen al cuerpo de la mujer, más no la
fecundación como tal. Este procedimiento tiene varias fases como lo son: la estimulación del
ovario, la preparación del semen y la propia inseminación.
Dentro de la clasificación, se distinguen dos tipos, la primera dependerá del sitio donde se deposite
el semen y la segunda, objeto del presente estudio, según la procedencia del semen.
El Decreto 1546 de 1998, modificado parcialmente por el Decreto 2493 de 2004, fijó algunas
definiciones en relación con la donación de gametos y preembriones a utilizar en las Unidades de
Biomedicina Reproductiva, así en su artículo 2° definió
“Donante de gametos o preembiones. Es la persona que por voluntad propia dona sus
gametos o preembriones para que sean utilizados con fines terapéuticos o investigativos.
Donante homólogo: Es la persona que aporta sus gametos para ser implantados en su pareja con
fines de reproducción.
61
Donante heterólogo: Es la persona anónima o conocida que proporciona sus gametos, para que
sean utilizados en personas diferentes a su pareja, con fines de reproducción.
Receptor. Es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan componentes anatómicos biológicos.
Receptora de gametos o preembriones. Es la mujer que recibe los gametos de un donante
masculino o femenino, el óvulo no fecundado, fecundado, o un preembrión, con fines
reproductivos.”
3.1.1. Por efectos de la inseminación
artificial homóloga
La inseminación artificial puede ser llevaba a cabo con semen de la pareja. Este tipo de
inseminación se conoce con el nombre de homóloga y es aquella en la cual se utilizan los gametos
del cónyuge o compañero permanente en el proceso de inseminación. El uso de ésta técnica se da
principalmente en las parejas cuando existen problemas de disfunciones sexuales psicológicas que
impidan la eyaculación, disfunción eréctil, disfunción vaginal, anomalías de moco cervical o baja
movilidad del esperma.
En este caso, donde el donante de semen es el marido, lo que se debería entrar a mirar es el
momento en que se produce el nacimiento. Cuando el nacimiento se realiza dentro del matrimonio,
62
el hijo fruto del procedimiento de inseminación artificial homóloga se verá cobijado por la
presunción de paternidad y será reputado como hijo legítimo.
Así mismo, si la inseminación artificial homóloga se realiza con anterioridad al matrimonio de la
mujer y el donante de semen, pero el nacimiento se produce después de celebrado el matrimonio,
el hijo será legitimado ipso iure, de acuerdo con lo establecido en el artículo 237 del Código Civil
que expresa que los hijos concebidos antes del matrimonio y nacidos en él, se legitiman ipso iure.
Analizando este caso desde el punto de vista jurídico, el método utilizado para lograr la concepción
del hijo es irrelevante, si lo que se tiene en cuenta es que intervinieron exclusivamente los
componentes genéticos del padre y la madre, y si el nacimiento se da dentro del matrimonio de
estos.
Por lo tanto, analizando un primer panorama en donde ambos miembros de la pareja están vivos,
este procedimiento en específico como lo es la inseminación artificial homóloga, se puede denotar
que las normas existentes en el Código Civil en materia de filiación, son aplicables.
Ahora bien, en un segundo panorama, en donde el padre ha muerto, se deberá analizar el momento
en que se hizo la inseminación. Porque, si en el momento en que la inseminación se dio a cabo, el
marido vivía y para el momento del nacimiento del hijo este ya había muerto, su consentimiento
en vida presupone su voluntad de procrear con el uso de ésta técnica y por lo tanto, el resultado de
ésta no es más que un efecto a una obligación adquirida en vida.
63
Pero, si por el contrario el marido dió su consentimiento para llevar a cabo el procedimiento, pero
éste no se efectuó en vida, y posteriormente la mujer decide iniciar el procedimiento, el uso de ese
consentimiento dado en vida pierde su carácter vinculante. De acuerdo al artículo 94 del Código
Civil, la existencia legal o personalidad de los seres humanos, termina con la muerte. Al
acaecimiento del fallecimiento de la persona, se extingue la personalidad y por lo tanto, ya no es
sujeto de derechos. Para este supuesto en específico, valdría la pena sentar la posición que; si el
marido en vida exterioriza a través de un documento expreso su voluntad que aún después de su
muerte, su material genético sea utilizado por su esposa o compañera permanente para procrear,
se estime que se confirma su voluntad en vida.
En lo que respecta a las acciones, la ley civil otorga presunción de paternidad legítima al marido
respecto de los hijos concebidos durante el matrimonio (Código Civil, artículos 92 y 215). Así
mismo se puede corroborar en la Ley 1060 de 2006, mediante la cual se modificaron algunas
normas que regulan la impugnación de la paternidad y la maternidad, fijando en su artículo 213
que, “El hijo concebido durante el matrimonio o durante la unión marital de hecho tiene por
padres a los cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se pruebe lo contrario en un proceso
de investigación o de impugnación de paternidad”. Así mismo, el artículo 214 fija los dos posibles
escenarios en donde se puede desvirtuar la presunción del artículo 213, los cuales son; cuando el
cónyuge o compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre, y cuando
en proceso de impugnación de la paternidad logre desvirtuar la presunción mediante prueba
científica, en atención a lo consagrado a la Ley 721 de 2001.
64
Con respecto a lo anterior, vale la pena revisar la Ley 721 de 2001 y analizar a la luz de esta Ley
cómo procede la presunción de paternidad.
Como se ha venido dejando de base en el desarrollo de este documento, en los casos en donde los
donantes son terceros, se considera que debe primar el consentimiento sobre la verdad biológica;
de tal forma que, primero se asume que el donante al renunciar al material genético, no quiere
configurar un vínculo paterno-filial, por lo tanto, si un juez ordenará de oficio una prueba de ADN
si bien, biológicamente se conocería la identidad del padre del niño, dicha prueba no sería
vinculante por dos factores; a saber, se estaría violando un acuerdo entre las partes, donde se firma
que se va a mantener en absoluta confidencialidad la identidad de quién dona el material genético,
y dos, se estaría desconociendo el carácter de “determinante” al consentimiento que da la pareja al
someterse a una TRHA con fines reproductivos y como tal, de crear una familia. Ahora, por otro
lado, en el panorama en el cual alguno de los miembros de la pareja decide impugnar la paternidad
o maternidad, lo que debería primar es el examen de cumplimiento en las formalidades del
consentimiento informado y si éste, en efecto, llegase a estar viciado o ausente, quien estará
facultado para dar sentencia, será un juez.
En cuanto a la impugnación de la paternidad, la ley dice que dicha presunción puede ser
desvirtuada frente al hijo legítimo, sin embargo, por el uso de las TRHA la impugnación de la
paternidad tiene una variable fundamental y es el consentimiento. Como ya se mencionó, el
consentimiento en el uso de las TRHA juega un papel determinante en cuanto las partes deben
haber exteriorizado su voluntad a acceder a este tipo de técnicas. Por lo tanto, si operará la
65
impugnación de paternidad en cuanto se logre demostrar que hubo ausencia del consentimiento o
que el consentimiento estaba viciado.
Hay casos en los cuales es muy fácil establecer la filiación matrimonial y su prueba se da a través
del Registro Civil de Nacimiento, como lo son aquellos en los que el consentimiento informado se
tiene de manera expresa por las partes. Pero en efecto, hay casos en los que no se es tan claro,
como en el supuesto donde una de las partes decide acceder a una TRHA sin consultarlo a la otra,
caso del cual se ampliara a continuación, o bien en los casos en que una de las partes accede a
dichas técnicas habiendo fallecido la otra.
3.1.2. Por efectos de la inseminación artificial
heteróloga
Por otro lado, la inseminación artificial también puede ser llevada a cabo con el esperma de un
donante obtenido de un banco de semen, como es el caso de la inseminación. En este tipo, uno de
los gametos provendrá de la pareja y el otro de un tercero externo; de tal forma que todos los
bancos de semen como las clínicas donde se practican las TRHA, dentro de su regulación
mantienen en absoluto anonimato al donante, buscando que sea desconocido tanto para los
receptores, como el hijo y el resto de la sociedad. Y así mismo, el donante ignorará los datos de
los destinatarios.
66
Actualmente el tema del secreto del donante está siendo altamente criticado, especialmente por la
preocupación de los padres respecto a la herencia genética de los hijos, para fines de salud física
o mental.
Para los casos en donde el donante es un tercero, se pueden encontrar varias opciones con relación
a la filiación. Frente al contexto colombiano, vamos a determinar qué consecuencias acarrearía si
el donante se considera como padre, analizando dos posibles hipótesis:
a) Si se establece que el donante debe ser considerado como padre: de entrada, se violaría
el precepto que dispone el artículo 213 del Código Civil, que considera como hijo
legítimo el concebido durante el matrimonio de sus padres. De lo anterior, p.e, si se
tuviera como padre al donante del semen, se le desconocería al hijo su calidad de hijo
legítimo, y el hijo quedaría en calidad de hijo extramatrimonial, ya que la madre no
está casada con el donante. Además, se estaría en contravención al derecho que tiene el
donante a prevalecer en absoluta confidencialidad sobre el principio de verdad
biológica.
b) Ahora bien, si se establece que el donante no será tenido como padre: las disposiciones
legales sí podrían aplicarse. De tal manera que el marido de la mujer será considerado
como el verdadero padre, y la presunción de paternidad entraría a operar.
De lo anteriormente analizado, y teniendo en cuenta que tras la falta de regulación en el tema los
Bancos de Semen han ido tomando una serie de medidas, y es por ello que en el contrato entre las
67
partes que van a intervenir en el procedimiento se obliga al donante a renunciar a la paternidad de
los futuros hijos, y adicionalmente, se le exige a la madre aceptar que nunca podrá conocer la
identidad de su donante ni hacer ninguna reclamación por la paternidad, por ello, que la pareja de
la mujer que se somete a alguna de ésta técnicas, deba ser considerada como padre del hijo fruto
de la inseminación artificial.
En lo que respecta al pacto de renuncia de la paternidad del donante, es justificable bajo el
entendido que la participación del donante es accesorio, pues su función no es procrear, sino
contribuirles a quienes por su naturaleza no pueden procrear.
Ahora bien, del uso de ésta técnica, la pareja que acude a ella debe ser consciente que el hecho de
que uno de los gametos sea proveniente de un tercero, trae como consecuencia que la relación
paterno-filial que se crea por la concepción, no siempre incluye al miembro de la pareja cuyo
gameto no participó en el proceso, como es el caso de la maternidad subrogada, del cual no nos
ocuparemos en este estudio. Puntualmente, en los casos de inseminación artificial heteróloga, la
ley actual crea una relación entre los miembros de la pareja y el hijo concebido por este método.
Una vez analizado lo anterior, analizaremos el panorama en el cuál el marido vive pero la mujer
decide llevar a cabo el procedimiento de inseminación artificial heteróloga donde el donante es un
tercero, sin consentimiento de su marido. Esto, ya que como se acabó de concluir, es indiferente
quién es el tercero donante, mientras prime la voluntad de la pareja de procrear bajo el uso de éste
método y la proveniencia del material genético sea meramente accesoria.
68
Pero entonces, ¿qué pasa cuando una mujer que está en busca de su maternidad, recurre a éste
método sin consentimiento del marido?
Como se ha expresado en este documento, el consentimiento informado para acceder al uso de
estas técnicas se convierte en un elemento determinante tanto, para exteriorizar y materializar la
voluntad de las partes, así como en los efectos en la filiación que puede tener posteriormente si por
el uso de las técnicas se da como resultado el nacimiento de un hijo.
La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Casación, Referencia No. 11001-3110-002-2006-
0537-01, de Magistrado Ponente Dr. Arturo Solarte Rodríguez, analizó un caso en donde la señora
“JETO” queda embarazada y el señor “JAGR”, con quien se encontraba bajo vínculo matrimonial,
no había iniciado ningún tratamiento de fertilidad, habiéndose comprobado que tenía problemas
de fertilidad. En el caso expuesto, la señora “JETO” había acudido al uso de la técnica
inseminación artificial heteróloga en un hospital, sin consultarle a su marido. De conformidad con
lo que expuso la CSJ, “el procedimiento para la práctica de la inseminación no se hizo en legal
forma o de acuerdo a las disposiciones clínicas o médicas mínimas que tal práctica requiere”,
teniendo en cuenta que no se cumplen los protocolos, puesto que no hubo participación conjunta
de los esposos y no existió autorización escrita por parte del marido. Adicionalmente, la
vinculación del presunto padre biológico al proceso de reclamación o impugnación, no era viable
en cuanto a que “ello resulta imposible, porque se desconoce a ciencia cierta quien pueda ser el
verdadero padre del menor”.
69
Por lo tanto, es indispensable y fundamental que exista un consentimiento informado autorizado
por las partes interesadas para que se surtan todos los efectos en cuanto a materia de filiación se
trata. Cierra la corte citando que hay que robustecer “el precepto constitucional de una progenitura
responsable, que mantenga el respeto y la lealtad entre la pareja, aspectos estos que contribuyen
a la unidad familiar y a una sana convivencia (Gaceta Del Congreso No. 472 págs. 6 a 8)”
Ahora bien, en un segundo panorama, en donde el marido no viva y la mujer decida acceder al uso
la técnica de inseminación heteróloga, la legislación colombiana ha dicho que el hijo concebido
por métodos artificiales después de la muerte de su padre, debe ser considerado como
extramatrimonial ya que la concepción no se dio dentro del matrimonio de sus padres. Sin
embargo, como ya se expuso anteriormente, debió haber sido el difunto quién antes de morir debió
haber dejado un documento expresando su voluntad respecto al uso de TRHA para la procreación
post mortem. Por lo tanto, debería existir una normatividad que regule esta materia y establezca
que si en vida el marido otorgó autorización expresa de utilizar el semen después de su muerte, la
filiación entre el cónyuge muerto y el hijo deber ser legitima.
3.2. Por efectos de la Fecundación In vitro
En el caso de la fecundación in vitro, que quiere decir literalmente, “fecundación en vidrio”, es
una modalidad de reproducción asistida mediante la cual la unión del gameto femenino y
masculino se realiza en condiciones extracorpóreas, es decir, en un laboratorio y el óvulo
fecundado es implantado luego en el útero de la mujer para continuar la gestación.
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Al igual que la inseminación artificial, esta técnica de reproducción también admite clasificación
de homóloga, heteróloga y mixta.
El caso de la fecundación in vitro homóloga ocurre cuando los gametos utilizados en el proceso
de fecundación provienen de cada uno de los cónyuges o compañeros permanentes, es decir que
el material genético que se va a usar ha sido extraído de la pareja y el embrión es transferido al
útero de la madre.
Dentro de este mismo caso, se deriva la posibilidad de que la mujer sea estéril por falta de útero
funcional, pero tiene ovarios. Por lo tanto, en el proceso de fecundación se utilizan sus óvulos y
el semen de su marido o compañero permanente, pero el embrión es transferido al útero de otra
mujer, bajo la modalidad de maternidad subrogada o sustituta, la cual no es objeto de estudio en
este documento.
En el caso de una mujer casada, cuyos gametos son utilizados en el proceso, por virtud del artículo
214 del Código Civil se establece la presunción de paternidad, por medio de la cual se crean
vínculos paterno-filiales entre el cónyuge de la mujer y el niño. Ahora bien, en el caso de que el
gameto utilizado sea el del hombre en un proceso donde el óvulo utilizado pertenece a una donante
anónima, éste será transferido a la cónyuge o compañera permanente, quién va a gestar al niño y
dará a luz. Por el hecho del parto, de acuerdo a nuestra legislación, ella será considerada como la
madre del niño aunque el óvulo utilizado en la concepción no sea suyo.
71
En la fecundación in vitro heteróloga, puede ocurrir que alguno de los gametos utilizados no
provenga de uno de los cónyuges o compañeros permanentes, de tal forma que los óvulos o
espermatozoides obtenidos pertenecen a un tercero. Asimismo, se puede dar el caso en el que
ninguno de los gametos proceda de los cónyuges o compañeros permanentes, caso en el cual se
estaría frente a una donación de embriones, y una vez obtenido éste, será transferido al útero de la
mujer.
Y finalmente, la fecundación in vitro mixta, en donde se da el caso en que los espermatozoides
utilizados provienen tanto del marido o compañero permanente, como de un tercero.
En términos generales la fecundación in vitro es fácilmente diferenciable de la técnica de
inseminación artificial, puesto que la fecundación en la inseminación artificial se hace de forma
natural, ya que una vez puestos los espermatozoides en el cuerpo de la mujer el proceso sigue su
curso normal; mientras que en la fecundación in vitro, el proceso de unión del óvulo con el
espermatozoide se hace en un laboratorio, de manera que se requiere de una vigilancia más estricta.
Sin embargo, la fecundación in vitro se puede utilizar en los mismos casos en que se utiliza la
inseminación artificial.
Ahora bien, por el uso de la fecundación in vitro, encontramos que hay 4 opciones posibles a partir
del uso de ésta técnica, las cuales se dan así:
a) Fecundación in vitro con óvulos propios y semen de la pareja
b) Fecundación in vitro con óvulos propios y semen de donante
72
c) Fecundación in vitro con óvulos de donante y semen de la pareja
d) Fecundación in vitro con óvulos de donante y semen de donante
En el caso a) encontramos que se configura una FIV homóloga y en los últimos 3 casos, es decir
b), c) y d) se configura una FIV heteróloga.
En el caso de la fecundación in vitro homóloga, podemos decir que operan los mismos supuestos
que se aplican para la inseminación artificial homóloga. De tal forma que, si el nacimiento se lleva
a cabo dentro del matrimonio, el hijo fruto de la fecundación in vitro se verá cobijado por la
presunción de paternidad y será reputado como hijo legítimo. Asimismo, serán hijos legítimos los
hijos concebidos fuera del matrimonio y legitimados posteriormente por el matrimonio que
contraen sus padres.
Si el proceso de fecundación in vitro se realiza con anterioridad al matrimonio de la pareja, pero
el nacimiento se produce después de la celebración del matrimonio, el hijo será legitimado ipso
iure.
Ahora bien, en el caso de la fecundación in vitro heteróloga, debemos recordar que los bancos de
semen y las clínicas en donde se llevan a cabo procedimientos de TRHA, protegen los intereses de
los donantes para que no tengan ninguna responsabilidad diferente a la donación. Por lo tanto, los
donantes sólo son responsables de la donación del óvulo o de semen, mas no se crea ningún vínculo
jurídico a nivel familiar con ninguna de las personas que intervienen en el proceso, ni con el niño.
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Por lo tanto, de acuerdo a lo anterior, en los tres casos en los que se configura una fecundación in
vitro heteróloga, opera de similar forma a la inseminación artificial heteróloga.
4. CONCLUSIONES
1. El uso de las TRHA representa una vía alterna para las parejas que tienen problemas para
procrear naturalmente, logrando que personas que tienen algún tipo de infertilidad puedan
llegar a procrear, generando también beneficios psicológicos para las parejas dándoseles la
oportunidad de poder llegar a concretar su deseo de ser padres. Sin embargo, se encuentra
que el precio para el uso de estas técnicas suele ser bastante alto, lo cual limita y condiciona
la posibilidad de acceder a ellas solamente a un rango muy pequeño de la sociedad.
74
2. La reproducción humana asistida dejó de ser un “simple experimento”, para ser una
práctica común en el mundo entero, en cuanto a que está siendo utilizada por miles de
parejas que buscan una solución a sus problemas de fertilidad y esterilidad.
3. En Colombia no existe normatividad alguna sobre las consecuencias que concadenan los
TRHA, ni tampoco se logra evidenciar un contexto en cuanto a su legislación en materia
de derecho de familia, es con ocasión a ello que es primordial que se haga una regulación
del tema, pues como se logró evidenciar a lo largo del documento están en juego derechos
fundamentales de este grupo poblacional –quienes se someten a una TRHA-.
4. Es evidente que las TRHA son un tanto discriminatorios en dos grandes rasgos, por un lado
van dirigidas a las personas que tiene la capacidad económica de cubrir los costos, es decir
que no todas las personas tienen acceso a estos tratamientos; y por el otro, las personas que
se prestan para la realización de sus prácticas, como es el caso de la maternidad subrogada,
va dirigida a mujeres de escasos recursos.
5. En lo que respecta a la Reproducción Humana Asistida, es viable hacer una análisis en
cuanto al ordenamiento jurídico de los países que han regulado y reglamentado estas
prácticas y procedimientos y así los legisladores con soporte de un estudio de campo
podrían construir unas bases trasplantado en cierto grado el derecho de otros Estados.
6. Si bien, en Colombia no existe legislación sobre el tema, hay un precedente constitucional
mediante el cual, los hijos nacidos por métodos de reproducción asistida, tienen igualdad
75
de derechos y deberes a los hijos nacidos por medios naturales, consagrado en el artículo
42 de la Constitución Política.
7. Es urgente la necesidad de reglamentar todo lo relativo al uso de las TRHA, ya que lo que
se encuentra actualmente en el ordenamiento jurídico, no es suficiente para resolver los
potenciales conflictos que se presentan en esta materia.
8. Otro de los aspectos que cabe resaltar, es la materialización del consentimiento como
elemento determinante de la filiación entre los padres y el hijo. Esto así, declara que los
esposos o concubinos, que para procrear, recurran a una asistencia médica que implique la
participación de un tercero donante, deberán bajo condiciones que garanticen la
confidencialidad, dar su consentimiento ante juez o ante notario, quién a su vez les
informará de los efectos de su acto con respecto a la filiación. De tal forma que, el
consentimiento dado a una procreación medicamente asistida, deja sin efectos toda acción
de contestación o reclamación de la filiación, al menos de que se pruebe que el hijo no es
producto de la procreación medicamente asistida o que el consentimiento ya no tenga
efecto.
9. Desde un punto de vista jurídico, el medio utilizado para lograr la concepción del hijo es
irrelevante, siempre y cuando intervengan los componentes genéticos del padre y de la
madre y si el nacimiento acaece dentro o por fuera del matrimonio de éstos, para determinar
la clase de filiación que lo cobijará.
10. Tanto en la inseminación artificial heteróloga como en la fecundación in vitro heteróloga,
el marido que dona el semen, crea vínculos paterno-filiales desde el momento del
76
nacimiento del niño, de acuerdo con la presunción de paternidad del artículo 214 del
Código Civil.
11. Con relación al donante, su responsabilidad debe limitarse a la donación de los gametos, y
por este hecho, no debe surgir ningún vínculo legal con el niño fruto del proceso.
12. En lo relativo a la inseminación post mortem, el padre debe hacer parte de la decisión de
tener un hijo después de su muerte, y por esto se debe exigir dicha autorización otorgada
cuando él estaba en vida. De tal forma, se evita que la madre acuda a prácticas post mortem
por motivos que se aparten de los fines de las TRHA y que puedan causar perjuicio al niño
o que, se vulneren los derechos de los legitimarios y demás herederos del difunto.
13. Finalmente, es de notable urgencia que el legislador se oriente en llenar los vacíos que
existen en la materia de Reproducción Humana Asistida, puesto que como se ha dicho, es
menester que el derecho avance con las necesidades de la sociedad.
77
BIBLIOGRAFIA
[1] Aizenberg, Marisa. 2012. El tratamiento legal y jurisprudencial de las técnicas de
reproducción humana asistida en Argentina, en: Revista Derecho Privado. Editorial
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación – Argentina.
[2] Aya Bonilla Rosalba. 2016. Gestación Sustitutiva y sus efectos sobre la filiación en
Colombia. Universidad Antonio Nariño (UAN). Tesis de Maestría en derecho de familia.
[3] Arévalo Ángela y Pineda Jenny. 2013. Una nueva perspectiva para las técnicas de
reproducción humana asistida en Colombia. Pontificia Universidad Javeriana. Tesis de
grado.
[4] Baquero Irma, Cruz Cristian. 2002. La filiación a la luz del derecho colombiano, chileno,
argentino, venezolano y peruano. Pontificia Universidad Javeriana. Tesis de grado.
[5] Carcaba Fernández, María. 1995. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas
técnicas de procreación humana. Barcelona: J.M. Bosch Editor S.A.
[6] Cañaveral, Diana y Orozco, Julio. 2015. La reproducción humana asistida en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y Corte IDH. En: Revista Inciso. Vol.
17 No. 1.
78
[7] Casado, María. 1996. Bioética y Valores Sociales. En: Materiales de Bioética y Derecho.
Edición a cargo de María Casado. Editorial, Cedes – Barcelona.
[8] Casado, María. 2001. A propósito de la Clonación de Seres Humanos. En: Reproducción
Asistida: Promesas, normas y realidad. Editorial Trotta - Madrid.
[9] Código de Infancia y Adolescencia. Ley 1098 de 2006. Recuperado de:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22106
[10] Código Civil. Recuperado de:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=39535
[11] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-109 de 1995, M.P. Alejandro
Martínez Caballero.
[12] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-004 de 1998. M.P. Jorge Arango
Mejía.
[13] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-488 de 1999. M.P. Martha Victoria
Sachica Méndez.
[14] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-067 de 2003. M.P. Marco Gerardo
Monroy Cabra.
79
[15] Corte Constitucional. Sentencia T-636 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[16] Corte Constitucional. Sentencia T-605 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra
Porto.
[17] Corte Constitucional. Sentencia T-968 de 2009. M.P. María Victoria Calle Correa.
[18] Corte Constitucional. Sentencia C-258 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
[19] Corte Constitucional. Sentencia T - 274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
[20] Corte Constitucional. Sentencia T-207 de 2017. M.S. Antonio José Lizarazo
Ocampo.
[21] Consejo de Europa. Recomendación 1046 de 1986, recuperado de
http://www.cnrha.msssi.gob.es/bioetica/pdf/Recomendacion_1046_2.pdf.
[22] Consejo de Europa. Recomendación 1100 de 1989, recuperado de
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2290/30.pdf.
[23] Consejo de Europa. Recomendaciones 1046 de 1986, 1100 de 1989, 13 de 1990 y
3 de 1992.
80
[24] Consejo de Europa. Recomendación 13 de 1990, recuperado de
http://www.cnrha.msssi.gob.es/bioetica/pdf/Recomendacion_13.pdf.
[25] Consejo de Europa. Recomendación 3 de 1992, recuperado de
http://www.cnrha.msssi.gob.es/bioetica/pdf/Recomendacion_3.pdf.
[26] Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000). Recuperado de:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6388
[27] Constitución Política de Colombia, Recuperado de:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125
[28] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación, 30 de noviembre de 2006,
Expediente No. 1998 00024 01.
[29] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación, 21 de mayo de 2010, Radicación
No. 52001 3110 001 2004 00072 01.
[30] Corte Suprema de Justicia Sentencia de Casación, 10 de mayo de 2017, SC 6359-
2017. Radicación n° 54001-31-10-009-2009-00585-01.
[31] Corte Suprema de Justicia. Sentencia de Casación, 28 de febrero de 2013. Ref.:
11001-3110-002-2006-00537-01. Recuperado de:
http://icbf.gov.co/cargues/avance/docs/csj_scc_s-_28-02-2013_[1100131100022006-
00537-01]_2013.htm
81
[32] Declaración Internacional sobre datos genéticos humanos de la UNESCO, 16 de
octubre de 2003. Recuperado de: http://portal.unesco.org/es/ev.php-
URL_ID=17720&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
[33] Declaración de las Naciones Unidas sobre la clonación humana, 8 de marzo de
2005. Recuperado de: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2290/21.pdf
[34] Declaración universal sobre Bioética y Derechos Humanos, 19 de octubre de 2005.
Recuperado de: http://portal.unesco.org/es/ev.php-
URL_ID=31058&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
[35] Decreto 1260 de 1970. Recuperado de:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=8256
[36] Decreto 2797 de 1989. Recuperado de:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4829
[37] Decreto 1546 de 1998. Recuperado de:
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=14522
[38] Decreto 2493 de 2004. Recuperado de http://www.ins.gov.co/lineas-de-
accion/Red-Nacional-
Laboratorios/Marco%20Legal/Decreto%202493%20del%202004.pdf
82
[39] Diez-Picazo Ponce de León, Luis y Gullón Ballesteros, Antonio. 2006. Sistema de
derecho civil: Derecho de familia y Derecho Sucesorio. Editorial Tecnos, décima edición
– Madrid.
[40] Casado, María. 2001. A propósito de la Clonación de Seres Humanos. En:
Reproducción Asistida: Promesas, normas y realidad. Editorial Trotta - Madrid.
[41] El tratamiento legal y jurisprudencial de las técnicas de
reproducción humana asistida en Argentina. S. Aizenberg Marisa. Doctrina.
[42] F. Zegers-Hochschild,a G. D. Adamson,b J. de Mouzon,c O. Ishihara,d R.
Mansour,e K. Nygren,f E. Sullivan,g and S. Vanderpoel,h for ICMART and WHO.
Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), 2010. Versión
revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive
Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS). Recuperado de
http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf?ua
=1
[43] Guerrero Díaz Cesar Augusto. Filiación en Colombia: de la incertidumbre a la
ciencia. Una recensión legal y jurisprudencial. 2010. Revista pensamiento jurídico,
Número 29, p. 107-122, 2010. ISSN electrónico 2357-6170. ISSN impreso 0122-1108.
83
[44] Lembo María Laura. Las técnicas de reproducción humana asistida a la luz del
Código Civil y Comercial Intervención notarial. Revista del Notariado. Argentina.
Recuperado de: http://www.revista-notariado.org.ar/2017/01/las-tecnicas-de-
reproduccion-humana-asistida-a-la-luz-del-codigo-civil-y-comercial-intervencion-
notarial/
[45] Ley 45 de 1936, de 5 de marzo. Recuperado de:
https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0045_1936.htm
[46] Ley 35 de 1988, de 22 de noviembre, España. Recuperado de:
https://app.vlex.com/#vid/15515917
[47] Ley 919 de 2004. Recuperado de
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15507
[48] Ley 40 de 2004 de Italia. Recuperado de
http://www.camera.it/parlam/leggi/04040l.htm
[49] Ley 14 de 2006 de España, sobre técnicas de reproducción humana asistida.
[50] Monroy, Juan. 2013. Técnicas de Reproducción Asistida y su Incidencia en
Colombia. Revista Verba Iuris. Universidad Libre - Bogotá. Revista No. 30. Julio –
Diciembre de 2013.
84
[51] Montoya Osorio, Marta Elena, Montoya Pérez, Guillermo. 2001. Las personas en
el Derecho Civil Colombiano, p.41 – Bogotá.
[52] Organización de las Naciones Unidas (ONU). Declaración sobre la Clonación
Humana. Congreso Internacional de Salud y Derecho. 18 de febrero de 2005.
[53] Rodrigo Uprimny 2017. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN
COLOMBIA. Un análisis jurisprudencial y un ensayo de sistematización doctrinal.
Recuperado de https://www.dejusticia.org/wp-
content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_46.pdf
[54] Reproducción asistida en Italia: del “salvaje oeste” a la ley de reproducción
asistida más restrictiva de Europa. un país que se adapta al continuo cambio en la
legislación, Rocío P. Cotarelo Maria Giulia Minasi Ermanno Greco. Recuperado de:
http://www.hvn.es/servicios_asistenciales/ginecologia_y_obstetricia/ficheros/curso2011_
reprod_12_reproduccion_asistida_en_italia.pdf
[55] Resolución 3199 de 1998 del Ministerio de Salud por la cual se regula el
funcionamiento de los bancos de componentes atómicos y de las unidades de biomedicina
reproductiva.
[56] Rincón Castellanos Ximena ¿Bioética y derecho para qué y para quiénes?
Discusiones en torno a la regulación de las técnicas de reproducción humana
85
asistida en Colombia. 2012. Revista Facultad de Derecho, PUCP, n° 69, 2012 /
issn 0251-3420
[57] Romeo, Carlos Mario. 2009. Genética, Biotecnología y Ciencias Penales. Grupo
Editorial Ibañez. Pontificia Universidad Javeriana - Bogotá.
[58] Técnicas de reproducción humana asistida, maternidad subrogada y derecho de
familia, Bernal Camargo Diana Rocío. 2009. Revista Republicana ISSN: 1909 - 4450 • No.
6.
[59] Tomás y Garrido, Gloria María. 2006. Cuestiones Actuales de Bioética. Primera ed.
España. Editorial, Eunsa. Universidad de Navarra - Madrid.
[60] Suarez, ANA. 2008. Reproducción Humana Asistida y Filiación en el Derecho de
Familia Colombiano. En: Revista Virtual Via Inveniendi Et Iudicandi. Universidad Santo
Tomás. No. 6. Junio de 2008.
