“ANÁLISIS DE LAUDOS ARBITRALES DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE

“ANÁLISIS DE LAUDOS ARBITRALES DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE FIDUCIA”

María Angélica Nivia Duque

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES Facultad de Derecho

Bogotá, Junio de 2005

“ANÁLISIS DE LAUDOS ARBITRALES DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE FIDUCIA”

Presentada por: María Angélica Nivia Duque

Monografía en el marco de una investigación profesoral para optar por el grado de abogado

Director: Carlos Julio Giraldo

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

Facultad de Derecho

Bogotá, Junio de 2005

Las gaviotas, como es bien sabido,

nunca se atascan, nunca se detienen.

Detenerse en medio del vuelo es para ellas vergüenza,

y es deshonor.

Juan Salvador Gaviota Richard Bach

Mamá, Papá y Alejita: Gracias por apoyarme siempre en

mis proyectos, por estar ahí en los momentos difíciles, por

comprenderme, y sobretodo, por hacer de mí una gaviota.

Este logro, como todos aquellos que alcance en mi vida, es

por y para ustedes.

CONTENIDO

1. DESCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA

1.1 DEFINICIÓN

1.2 CARACTERÍSTICAS MÁS IMPORTANTES

1.2.1 Confianza

1.2.2 Finalidad por Cumplir

1.2.3 Gestor Profesional

1.2.4 Separación Absoluta de Bienes

1.2.5 Constitución de un Patrimonio Autónomo

1.2.6 Temporalidad

1.2.7 Elasticidad

1.2.8 Formalidades del Negocio

1.3 IMPORTANCIA ACTUAL DEL NEGOCIO FIDUCIARIO

2. LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS

2.1 LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS

Laudos Arbitrales Estudiados (Anexo A)

2.2 TABULACIÓN LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS

2.2.1 Tabla: Tabulación Laudos Arbitrales Estudiados (Anexo B)

2.2.2 Conclusiones

PAG.

8

8

16

16

17

17

18

18

19

20

20

21

23

23

23

23

23

2.3 RESUMEN DE LOS LAUDOS ESTUDIADOS

Resumen de los Laudos Arbitrales Estudiados (Anexo C)

3. ANÁLISIS A FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES

ESTUDIADOS

3.1 LA CLÁUSULA COMPROMISORIA: ¿SON LOS TRIBUNALES DE

ARBITRAMENTO COMPETENTES PARA CONOCER DE

PROCESOS DONDE LA PARTE QUE SOLICITA LA

CONSTITUCION DEL TRIBUNAL NO SUSCRIBIÓ EL CONTRATO,

QUE CONTIENE LA CLAUSULA COMPROMISORIA?

3.1.1 Introducción

3.1.1.1 Laudos arbitrales Estudiados

3.1.2 Posición de las partes: Alegatos de las partes en pro y en contra de

la competencia del Tribunal de Arbitramento.

3.1.2.1 Extractos de los alegatos

3.1.2.2 Conclusiones

3.1.3 La posición de los tribunales de arbitramento: argumentos en pro

de su competencia

3.1.3.1 Línea jurisprudencial

3.1.3.2 Análisis línea jurisprudencial

3.1.4 Opinión Personal: ¿estoy de acuerdo con que los tribunales de

arbitramento sean competentes de conocer de procesos donde la

24

25

25

25

28

29

29

31

31

32

33

parte convocante no suscribió el contrato, que contiene la cláusula

compromisoria?

3.2 CARÁCTER DE PROFESIONAL DE LAS FIDUCIARIAS

3.2.1 Introducción

3.2.1.1 Las Fiduciarias

3.2.1.2 El carácter de profesional de las sociedades fiduciarias

3.2.1.3 Laudos Estudiados – Carácter profesional de las

fiduciarias

3.2.1.4 Laudos Estudiados – El grado de culpa

3.2.2 Consecuencias del tratamiento de las fiduciarias como

profesionales

3.2.2.1 Consecuencia: obligaciones y deberes intrínsecos

3.2.2.2 Consecuencia: la variación en el grado de la culpa

3.2.2.2.1 Línea jurisprudencial

3.2.2.2.2 Análisis línea jurisprudencial

3.3 NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LAS

FIDUCIARIAS: OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO

3.3.1 Introducción

3.3.1.1 Laudos estudiados - naturaleza de las obligaciones a cargo

de las fiduciarias: obligaciones de medio y de resultado

3.3.2 Naturaleza de las obligaciones a cargo de las fiduciarias:

38

40

40

40

41

43

44

44

49

51

52

53

59

59

60

obligaciones de medio y de resultado

3.3.2.1 Línea jurisprudencial

3.3.2.2 Análisis línea jurisprudencial

3.4 LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS

3.4.1 Introducción

3.4.1.1 Laudos Arbitrales estudiados

3.4.2 Fundamentos para declarar la culpa de las fiduciarias

3.4.3 Eventos fácticos que han dado lugar a la responsabilidad de las

fiduciarias

4. CONCLUSIONES GENERALES

5. BIBLIOGRAFIA

6. ANEXOS

A. Laudos Arbitrales Estudiados

B. Tabla: tabulación laudos arbitrales estudiados

C. Resumen laudos arbitrales estudiados

62

62

63

70

70

70

71

73

89

93

95

100

123

8

1. DESCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE FIDUCIA

1.1 DEFINICIÓN:

DIAGRAMA:

FIDUCIA

PROPIEDAD FIDUCIARIA NEGOCIO JURIDICO FIDUCIARIO

FIDUCIA MERCANTIL ENCARGO FIDUCIARIO

DE INVERSIÓN INMOBILIARIA DE GARANTIA DE ADMINISTRACIÓN FONDO COMÚN ESPECIAL FONDO COMUN ORDINARIO

Nuestro ordenamiento asigna el mismo nombre a dos instituciones, una civil y otra

comercial, con efectos distintos:

La propiedad fuduciaria, institución meramente Civil que consiste en una limitación al

dominio de los bienes. Así, la propiedad se deberá restituir a un tercero en caso de

cumplirse la condición estipulada por las partes. Mientras la condición no se cumpla se

entiende que el propietario fiduciario es un propietario pleno lo cuál indica que puede

9

disponer de los bienes objeto de la fiducia a su arbitrio. Por ejemplo, si vende el bien a un

tercero, dicho tercero recibiría el bien con el gravamen. Este tipo de fiducia se puede dar

por acto entre vivos o por testamento.

Por su parte, los negocios fiduciarios son actos de confianza en virtud del cual una persona

entrega uno o más bienes específicos a un fiduciario transfiriendo o no la propiedad, con el

objetivo de cumplir un fin previsto en el contrato en beneficio de un tercero o de él mismo.

Es importante precisar que este negocio también se puede constituir por acto entre vivos o

por causa de muerte.1

En estos negocios podemos encontrar tres partes que intervienen:

a) Fiduciante/ Fideicomitente/ Constituyente: Puede ser cualquier persona – natural o

jurídica-, que cumpla con la capacidad requerida para celebrar cualquier contrato. Es

importante establecer que el artículo 1226 del C.Co. establece que el fiduciante puede ser al

mismo tiempo beneficiario.

Las principales obligaciones del fiduciante son: remunerar al fiduciario; reembolsar gastos;

atender el saneamiento por evicción, y en general, como estamos frente a un verdadero

contrato de colaboración, colaborar con la fiduciaria, para la obtención de los fines del

contrato.

1 Artículo 1228 C.Co.

10

Los principales derechos del fiduciante son2: los reservados en el acto constitutivo, como

revocar la fiducia; obtener la devolución de los bienes fideicomitidos al final del contrato,

cuando tiene la condición de Beneficiario; exigir la rendición de cuentas con una

periodicidad no mayor a los 6 meses; ejercer las acciones de responsabilidad, etc.

b) Fiduciario: El artículo 1226 del C.Co. establece una restricción respecto de quién

puede tener la calidad de fiduciario al establecer que sólo pueden serlo los bancos

autorizados para tal negocio, o las sociedades fiduciarias que tengan una autorización

expresa. Es importante establecer que el fiduciario jamás podrá ser fideicomisario, puesto

que su independencia y buena gestión frente al constituyente se podría llegar a ver

comprometida.3 En otros países como Panamá y Costa Rica, la legislación sí acepta que

actúen como fiduciarios personas naturales o jurídicas sin mayores calificaciones.4

Las principales obligaciones del fiduciario son5: realizar las gestiones encaminadas al

cumplimiento de la finalidad de la fiducia; separar los bienes fideicomitidos de los suyos y

de los que correspondan a otros negocios fiduciarios; invertir los bienes fideicomitidos;

procurar el mayor rendimiento de los bienes que forman parte de la fiducia; defender los

bienes fideicomitidos; solicitar instrucciones a la Superintendencia Bancaria cuando tenga

fundadas dudas acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de

2 Artículo 1236 C.Co. 3 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. 4 ed. Bogotá, Colombia : ABC, 1990. p.635. 4 En Panamá lo establece el artículo 24 de la Ley 17 de 1941, y en Costa Rica lo establece el artículo 637 del C.Co. En: Ibid., p.634. 5 Artículo 1234 C.Co.

11

las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias;

transferir los bienes fideicomitidos a la finalización del negocio a la persona a quien

corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley; rendir cuentas; elaborar inventario y

prestar caución cuando así lo establezca el juez producto de la solicitud del fideicomitente o

el beneficiario mediante proceso verbal sumario. Es importante aclarar que la caución es

una figura excepcional en estos contratos debido a que el contrato lleva implícita la

confianza que existe en el fiduciario por lo que la solicitud de cauciones no parece tener

sentido. Con la caución se pretende garantizar el cumplimiento de las principales

obligaciones que están en cabeza del fiduciario.6

Los principales derechos del fiduciario son:

1. La remuneración, la cual según lo establece el artículo 1237 C.Co., es un elemento

de la esencia del contrato, en la medida en que no se concibe que estos negocios no sean

onerosos, y precisamente es tal la importancia de este elemento, que se encuentra

establecida como causal de renuncia del cargo de la fiduciaria, cuando no se paga.

2. Renunciar a su gestión solo por los motivos establecidos en el contrato o en la ley

contando siempre con la autorización del superintendente bancario.

c) Fideicomisario/ Beneficiario: Debe ser una persona capaz de recibir derechos lo que

nos lleva a afirmar que toda persona con capacidad de goce puede serlo.7 Es importante

6 RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit. 7 Ibid., p.635.

12

establecer que tal y como lo establece el articulo1226 del C.Co., el fiduciante sí puede

ser el mismo beneficiario.

Los principales derechos del beneficiario están consagrados en el articulo 1235 del Código

de Comercio.

Sin embargo, como se ve en el diagrama de la pagina ocho (8) , los negocios fiduciarios

pueden revestir dos formas, la fiducia mercantil y el encargo fiduciario:

El encargo fiduciario tuvo su aparición por primera vez en la legislación colombiana en la

Ley 45 de 1923. Hoy en día se encuentra estipulada principalmente en el Estatuto Orgánico

del Sistema Financiero.8 Mediante el encargo fiduciario, el fiduciante le entrega al

fiduciario un bien para que cumpla un fin determinado en su provecho o en el de un tercero.

Lo importante de destacar es que no se transfiere la propiedad, sino que hay una mera

entrega convirtiéndose el fiduciario en mero tenedor de los bienes. En esta medida,

mediante el encargo no se transfieren los bienes, ni se constituye un patrimonio autónomo.

Por tanto, el propietario del bien continúa siendo el fiduciante.9

8 Corte Constitucional, Sentencia No. C-086/95, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. 9 En la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria, circular externa 007 de 1996, titulo V, pag.1, se establece que la diferencia entre el encargo fiduciario y la fiducia mercantil es la transferencia de los bienes, donde se entiende que el la fiducia mercantil siempre hay transferencia de los bienes, y en el encargo fiduciario no. Sin embargo, es importante resaltar que hay doctrinantes que se apartan de dicha posición de la superintendencia, como lo hace el Doctor Carlos Manrique, quien considera que “en la fiducia la transferencia de propiedad es de la esencia del contrato, mientras que en los encargos ella es de la naturaleza, esto es, que puede darse o no darse”. Carlos E. Manrique

13

Por su parte, la fiducia mercantil, cuyo principal antecedente encuentra en la figura

anglosajona del "trust", se consagro en 1972, con la expedición del nuevo Código de

Comercio.10

El artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil como:

"[U]n negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente,

transfiere uno o más bienes especificados a otra llamada fiduciario, quién se obliga a

administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente,

en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Considerando lo anterior, en la fiducia mercantil, el fiduciante le transfiere uno o más

bienes al fiduciario, quien debe cumplir una finalidad determinada, sea en provecho de un

tercero que puede ser el fideicomitente, o un tercero.

Es de la esencia del contrato de fiducia la constitución de un patrimonio autónomo con los

bienes objeto de la fiducia11.

Nieto, Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación administrativa, p. 140. 10 Corte Constitucional, Sentencia No. C-086/95, Op. cit. 11 MANRIQUE NIETO, Carlos E. Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación administrativa, p. 141.

14

“El objeto de dicho negocio jurídico es el de enajenar o administrar los bienes

fideicomitidos, para el cumplimiento de una finalidad encomendada, consistente en una

obligación de dar, hacer o no hacer, que debe cumplirse en relación a dicho patrimonio

fideicomitido y frente al beneficiario”12.

Estos negocios jurídicos se extinguen según se acuerde en el contrato constitutivo, y por las

causas previstas en el articulo 1240 del C.Co.

Adicionalmente, también aplican las causales de extinción de la propiedad fiduciaria

revistas en el artículo 822 del C.C.

La Superintendencia Bancaria ha hecho la siguiente clasificación de negocios fiduciarios13:

- Fiduciaria inmobiliaria: En este tipo de fiducia “se transfiere un bien inmueble a la

entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo

con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas

a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato”14

En este contrato, el fideicomitente propietario transfiere el inmueble y se compromete bien

sea él o por asociación con otros terceros, a entregar todos los documentos técnicos,

12 Superintendencia de Valores, Boletín jurídico No. 7 de 2002, En: www.supervalores.gov.co 13 Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Bancaria, circular externa 007 de 1996, titulo V, pp. 8 a 10. 14 Superbancaria, Circular Básica Jurídica, Op. cit., p. 1

15

económicos y legales necesarios para desarrollar el proyecto (el lote y los planos además

del compromiso por parte de la constructora de erigir el proyecto, previa la consecución de

unos clientes por parte de la fiduciaria). Una vez se suscriben las promesas con los

compradores y se determina el punto de equilibrio se da inicio a la obra, momento a partir

del cual la Fiduciaria adquiere las siguientes obligaciones:

a) Administrar y manejar los recursos de compradores y créditos del proyecto,

b) Celebrar contrataciones y adquisiciones para el proyecto de acuerdo a instrucciones

entregadas por el Fideicomitente,

c) Llevar los estados financieros del proyecto,

d) Efectuar los pagos del proyecto de acuerdo a la programación aprobada,

e) Representar jurídicamente a fideicomiso cuando existen dificultades de esta índole,

f) Efectuar los controles macroeconómicos del proyecto, vigilando que se cumplan de

acuerdo a las aprobaciones e instrucciones impartidas por el Fideicomitente los

aspectos referentes a: programación de obra, control presupuestal, cumplimiento de

contratos y garantías,

g) Hacer la escrituración de las unidades del proyecto,

h) Liquidar contratos o subcontratos,

i) Liquidar el fideicomiso.15

- Fiducia en garantía: Mediante esta fiducia “una persona transfiere de manera

irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a titulo de fiducia mercantil, o los entrega

15 VILLA, Margarita Maria. Fiducia Inmobiliaria. En : Revista Camacol. No. 60, Bogotá, (1994); p. 67

16

en encargo fiduciario irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con

su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor de terceros.”16

- Fiducia de Administración: En este contrato “se entregan bienes a una institución

fiduciaria, con o sin transferencia de la propiedad, para que los administre y desarrolle la

gestión encomendada.”17

- Fiduciaria de Inversión: En este tipo de fiducia la finalidad es “invertir o colocar a

cualquier titulo sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el

constituyente”18

1.2 CARACTERISTICAS MÁS IMPORTANTES:

Las principales características de los negocios fiduciarios son:19

1.2.1 Confianza

Como ya se dijo, la fiducia mercantil tiene sus antecedentes en la figura anglosajona del

“trust” que en español significa confianza. Esta denominación anglosajona se debe a que en

16 Superbancaria, Circular Básica Jurídica, Título V, Op. cit., pag.1 17 Ibid., pag.1 18 Ibid., pag.1 19 TAFUR GONZALEZ, Oscar Atilio. Derecho Empresarial, Derecho Comercial: Contrato De Fiducia Mercantil. Disponible en internet: www.usb.edu.co/facultades/administracion/

17

este tipo de contratos el constituyente, es quien deposita en las fiduciarias la confianza de

administrar determinados bienes y desarrollar determinados fines con ellos, bien sea debido

a sus capacidades especiales, a su experiencia o a su good will.20

1.2.2 Finalidad Por Cumplir

En los contratos, y especialmente en aquellos de fiducia, es primordial que quede

claramente establecida cuál es la finalidad del contrato o cuál es el objeto del mismo. Lo

anterior con el propósito, por una parte, de prevenir posibles desviaciones de poder, pero

adicionalmente para limitar la capacidad de acción de la entidad fiduciaria, y hacer viable la

exigibilidad de las obligaciones emanadas del contrato.21

1.2.3 Gestor Profesional

Como ya se había dicho con anterioridad, el contrato de fiducia sólo puede celebrarse a

través de entidades autorizadas por la Superintendencia Bancaria. Estas entidades por su

carácter de entidades financieras y por cumplir una actividad de interés público, se

encuentran sujetas a estatutos especiales, y a la vigilancia de los entes de control, en

especial al de la Superintendencia Bancaria.

Web_Oscar_Atilio_Tafur/APUNTES%20DERECHO%20COMERCIAL.doc. Consulta realizada en diciembre de 2004. 20 Corte Constitucional, Sentencia No. C-086/95, Op. cit. 21 Sobre el sentido finalista del contrato de Fiducia, ver: MORALES CASAS, Francisco. Fundamentos bancarios. Bogotá : Jurídica Radar, 1994. p.340.

18

Teniendo en cuenta las características que se acaban de resaltar de las entidades fiduciarias,

es posible concluir que dichas entidades son consideradas por la ley como profesionales en

su actividad, por lo cual les es exigible determinadas actuaciones y responsabilidades.22

1.2.4 Separación Absoluta de Bienes

De acuerdo con los artículos 1227, 1233, 1234, 1236 y 1238 del Código de Comercio, las

fiduciarias deben mantener separados jurídica y contablemente los bienes objeto del

contrato de fiducia, -los cuales se encuentran afectados para el cumplimiento de un

determinado fin-, del patrimonio propio y de los otros patrimonios que se estén

administrando debido a otros contratos de fiducia. Esta es una verdadera obligación de

resultado asumida por las sociedades fiduciarias.

1.2.5 Constitución de un Patrimonio Autónomo

Cuando el contrato fiduciario se desarrolla bajo la figura de la fiducia mercantil, es una

característica esencial de estos contratos, el que los bienes objeto del contrato, sean

transferidos por el fiduciante a un patrimonio autónomo. Debido a lo anterior, dichos

bienes salen del patrimonio del fiduciante, y pasan a constituir un patrimonio con una

22 Sobre el profesionalismo como característica del contrato de fiducia ver: Ibid., p.340.

19

finalidad especifica establecida en el contrato23. Así, el propietario de dichos bienes no es ni

la fiduciaria ni el fideicomitente, ni el beneficiario, quien es propietario de los

rendimientos, mas no de los bienes.24

La constitución de un patrimonio autónomo “responde a la necesidad de que los bienes

afectados mediante el negocio fiduciario, se encuentren a salvo respecto de los demás

negocios o gestiones que adelante el fiduciario como fruto del giro ordinario de sus

asuntos.” 25

El patrimonio autónomo en estos contratos no tiene personería jurídica, actúa mediante su

vocera, la sociedad fiduciaria que los administra.

1.2.6 Temporalidad

Según el artículo 1230 del Código de Comercio, los contratos fiduciarios se deben limitar

de manera temporal a un máximo de 20 años.

23 Articulo 1233 C.Co., y el articulo 146 # 7 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (d.663 de 1993) 24 Articulo 1238 C.Co.

20

1.2.7 Elasticidad

Debido a que estos contratos se adaptan a todos los negocios jurídicos, es adecuado decir

que el único limite que tienen las sociedades fiduciarias para realizar negocios es la

imaginación.

1.2.8 Formalidades del Negocio

Este tipo de negocio tiene determinados aspectos formales que son los requerimientos

mínimos que han sido establecidos por la ley para la formación del contrato.

El artículo 1228 del Código de Comercio, establece que la fiducia deberá constar en

"escritura pública registrada según la naturaleza de los bienes". Sin embargo, es importante

tener en cuenta lo establecido por los Decretos 663 y 847 de 1993, de donde se ha

concluido que “los contratos de fiducia mercantil que tengan exclusivamente por objeto la

transferencia de la propiedad de bienes muebles son consensuales, vale decir, se

perfeccionan por el simple consentimiento (…) por el contrario, cuando dentro de los

bienes objeto del contrato de fiducia mercantil existan inmuebles, el contrato no se

perfecciona mientras no se haya otorgado la correspondiente escritura publica y efectuado

la tradición mediante la entrega material y la inscripción del titulo en la respectiva oficina

de registro”.26

25 Corte Constitucional, Sentencia No. C-086/95, Op. cit.

21

1.3. IMPORTANCIA ACTUAL DEL NEGOCIO:

En los últimos años la fiducia ha venido adquiriendo mayor importancia en el mundo

comercial27. Dicho cambio puede deberse a que:

a) A través de la fiducia se pueden desarrollar diferentes actividades, como la

administración de dinero, la administración de bienes, el recaudo de cartera, la entrega

de bienes en garantía de un crédito, la financiación a través de titularización y la

administración de una herencia, entre otros.

b) El hecho de incluir en el negocio a una entidad fiduciaria, la cual se encuentra sujeta a

controles especiales y a un régimen de responsabilidad estricto, hace que las demás

partes que conformen el negocio gocen de mayor seguridad y confianza.

c) La Fiducia es la figura que dentro del sector financiero más fácilmente se puede

adaptar a las necesidades comerciales que tenga una persona.

d) El contrato de fiducia es un contrato que le da a los contratantes seguridad. Tal y como

lo ha expresado la doctrina, “no existe en nuestro ordenamiento jurídico un contrato

26Superbancaria, Circular Básica Jurídica, Op. cit., pag.3. 27 CORREA BONILLA, Patricia. El Nuevo Enfoque de la Supervisión de las Sociedades Fiduciarias. Intervención de la Superintendetnte, Patricia Correa Bonilla, en la XV Asamblea Anual de la Asociación de Sociedades Fiduciarias. Bogotá, Abril 18 de 2002.

22

que tenga tantas garantías para el contratante, que cuente de manera directa con tal

grado de tutela del ejecutivo para asegurar su cumplimiento (…)”28

28 Carlos E. Manrique Nieto, Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos apuntes sobre su contratación administrativa. p. 131.

23

2. LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS

2.1 LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS

Lista de los laudos arbitrales estudiados (Ver Anexo A)

2.2 TABULACIÓN LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS

2.2.1 Tabla: Tabulación de los Laudos Arbitrales Estudiados (Ver Anexo B)

2.2.2 Conclusiones:

• Número de laudos estudiados: 29

• Total de laudos en que el demandante es el fideicomitente o el beneficiario: 24

• Promedio de sesiones en que se llevo acabo el proceso: 15

• Numero de laudos iniciados a solicitud de la fiduciaria: 5

• Árbitros que han participado con mayor frecuencia:

Cristian Mosquera Casas

Antonio José de Irisarri Restrepo

Jorge Suescún Melo

Antonio Aljure Salame

Antonio Copello Faccini

Alberto Preciado Peña

24

Juan Carlos Esguerra Portocarrero

Carlos Alberto Navia Raffo

Carlos Darío Barrera Tapias

Nicolás Gamboa Morales

• Número de laudos fallados en contra de las fiduciarias: 18

• Periodo de tiempo de los laudos: Fue usual encontrar que las partes en la cláusula

compromisoria no habían estipulado un tiempo en el cual debía fallar el tribunal, por lo que

los árbitros de manera supletiva se remitían a la ley, teniendo un tiempo de 6 meses para

fallar, que ordinariamente, en consideración a las suspensiones del proceso, se extendió.

• Número de laudos por tipos de contratos fiduciarios:

Tipo De Fiducia #

Inmobiliaria 6

Inversión 1

Mixta 3

Garantía 12

Administración 7

2.3 RESUMEN DE LOS LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS

Resumen de los laudos arbitrales estudiados (Ver Anexo C)

25

3. ANÁLISIS A FONDO DE LOS LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS

3.1 LA CLÁUSULA COMPROMISORIA: ¿SON LOS TRIBUNALES DE

ARBITRAMENTO COMPETENTES PARA CONOCER DE PROCESOS

DONDE LA PARTE QUE SOLICITA LA COSNTITUCION DEL

TRIBUNAL NO SUSCRIBIÓ EL CONTRATO, QUE CONTIENE LA

CLAUSULA COMPROMISORIA?

3.1.1 Introducción

La función jurisdiccional de los árbitros, se fundamenta en el artículo 116 de la

Constitución Nacional que establece “(…) Los particulares pueden ser investidos

transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las

causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir

fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

En el caso de los Tribunales de Arbitramento, dichos organismos adquieren competencia –

entendida ésta como la “facultad que tiene determinado juez para administrar justicia

respecto de determinados asuntos y dentro de determinada circunstancripción territorial”29-

debido a la existencia de una cláusula compromisario o de un compromiso, mediante el

cual las partes expresan su conformidad con que unos particulares investidos de la calidad

29 Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-08-00)

26

de árbitros, sean los encargados de decidir respecto de todo conflicto que surja entre ellos,

siempre y cuando dicha discusión verse sobre asuntos que sean transigibles.

En los últimos años la inclusión de la cláusula compromisoria en los contratos se ha

convertido en usual debido, en su mayoría, a la demora de los procesos que se tramitan por

la vía judicial. Los contratos de Fiducia no han sido la excepción. Este hecho se pudo

apreciar en nuestra investigación, donde todos los tribunales fueron convocados haciendo

alusión a la cláusula compromisoria.

En principio se ha considerado que “el arbitramento queda circunscrito únicamente a las

partes que lo acordaron o lo solicitaron, y a contrario sensu, que el sometimiento a la

justicia arbitral sólo puede tener carácter obligatorio cuando deriva de una cláusula

compromisoria válidamente pactada, pues si no reúne los requisitos legales o no fue

aceptada por una de las partes no puede serle oponible a ésta, ni puede tramitarse

válidamente el proceso arbitral”30. Sin embargo, en los casos estudiados se pudo observar

que existen laudos en los que personas que no fueron parte inicial del contrato invocaron

con éxito la cláusula compromisoria.

A manera de ejemplo, la jurisprudencia arbitral a sido clara en exponer que terceros al

contrato de transporte resultan siendo beneficiados por la cláusula compromisoria que se

estipula en ellos: “en los conocimientos de embarque es común encontrar cláusulas de

arbitramento. Sin embargo, el contrato de transporte lo celebran el remitente y el porteador,

27

de manera que el destinatario es, en principio, un tercero. Pero en virtud del mecanismo de

la estipulación para otro este tercero es el único legitimado —una vez sea tenedor del

conocimiento de embarque— para ejercer las acciones de cumplimiento o de

indemnización de perjuicios ante el transportador para lo cual habrá de hacer uso de la

cláusula arbitral pactada en el contrato de transporte en cuya celebración él no intervino”31.

En principio, los contratos de fiducia son acuerdos que realizan fideicomitente y fiduciario,

por lo cual se pensaría que éstas son las partes que se encuentran amparadas por los efectos

de la cláusula compromisoria. Sin embargo, se han presentado varios casos en los que los

beneficiarios del contrato son quienes convocan el tribunal de arbitramento, lo cual ha

generado la incertidumbre de saber si dichas personas, que en principio tendrían la calidad

de “terceros” frente a la cláusula, tienen la capacidad de convocar el tribunal.

En el presente capítulo se exponen de manera detallada cuales han sido los argumentos que

han utilizado las partes para defender o atacar la competencia del tribunal por haber sido

convocado por una persona ajena a la cláusula, y cuál ha sido la posición de varios

tribunales al respecto.

30 Ibid. 31 Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97)

28

3.1.1.1 Laudos Arbitrales Estudiados32

• Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97):

EL CONFLICTO: El contrato que incluye la cláusula compromisoria fue suscrito por Auto

Seúl Cobautos Ltda., como fiduciante, y Fiduciaria FES S.A., como fiduciaria. Sin

embargo posteriormente se vinculó al mismo la sociedad Leasing Mundial S.A., como

acreedor garantizado, y es ésta sociedad quien convocó el tribunal.

• Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00):

EL CONFLICTO: El contrato que incluye la cláusula compromisoria fue suscrito por

Cootransbogotá y la Fiduciaria Tequendama. Sin embargo, el tribunal fue convocado por el

Banco Superior en su calidad de beneficiario.

• Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs.

Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-08-00):

EL CONFLICTO: El contrato que incluye la cláusula compromisoria fue suscrito por la

sociedad Promotora de Condominios Ltda., Sopco Ltda., y La Nacional Fiduciaria S.A. Sin

embargo, por medio de una oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo, se

adhirieron al mismo varias personas como fideicomitentes de inversión. El tribunal es

convocado por varios de estos fideicomitentes de inversión.

32 Para mayor información acerca de cada laudo, como los árbitros que conformaron el tribunal, favor remitirse al Anexo C: Resumen laudos arbitrales estudiados

29

• Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-07-

01):

EL CONFLICTO: El contrato que incluye la cláusula compromisoria fue suscrito por

Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza, y Fiduciaria del Estado S.A. Aunque el

tribunal fue convocado por Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza, en el proceso se

citó al Banco del Estado S.A. como litisconsorte necesario debido a su condición de

beneficiario de los certificados de garantía.

3.1.2 La Posición de las Partes: Alegatos de las Partes en Pro y en Contra de la

Competencia del Tribunal de Arbitramento

3.1.2.1 Extractos de los Alegatos

• Laudo Arbitral: Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97)

Alegatos en Contra: (Alegatos presentados por la Fiduciaria Fes S.A.)

1. “El mencionado beneficiario es un tercero en el señalado contrato y que, por no haber

participado en su celebración, y no haber manifestado su voluntad en cuanto a la

declinación de jurisdicción, no puede hacer uso de la cláusula compromisoria, la cual

carece de contenido patrimonial, toda vez que su propósito es el de descartar la

intervención de la jurisdicción natural, de manera que tiene una clara connotación de orden

público que impide la aplicación de la estipulación por otro, por cuanto en su sentir este

30

mecanismo solo podría tener acogida en relaciones de derecho privado, puntualizando que

“nadie está autorizado para estipular por otro la renuncia a su juez natural (...)”.

2. “Los titulares de los certificados de garantía no firmaron ni la escritura de constitución

del fideicomiso, ni los propios certificados y puesto que son los demandantes del arbitraje,

resulta obvio que carecen de legitimación procesal y por ende el arbitraje no puede darse

entre ellos y el fideicomiso”.

3. Se trata de un compromiso y no de una cláusula compromisoria: “El tribunal ha

manifestado que el solo hecho de proponer la demanda arbitral implicaría una aceptación

de la cláusula compromisoria. Por su naturaleza, la cláusula compromisoria se establece

antes de la existencia del litigio, creado el litigio solamente cabría el compromiso entre las

partes controversiales”.

• Laudo Arbitral: Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y

Cía. Ltda. Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-08-

00)

Alegatos en Contra: (Alegatos presentados por la Santander Investment Trust Colombia

S.A., Sociedad Fiduciaria)

1. El contrato de fiducia resulta ser completamente independiente y diferente a los contratos

de oferta comercial suscritos con los demandantes.

2. “Los demandantes no son parte del contrato de fiducia, ya que éstos no lo suscribieron,

por lo que son simples terceros frente a dicho contrato y, en consecuencia, no pueden hacer

uso de la cláusula compromisoria contenida en dicho instrumento público”.

31

3. “Los beneficiarios de un contrato de fiducia o los fideicomitentes de inversión en este

caso, son simples terceros que se hallan vinculados al contrato de fiducia, en virtud de “una

estipulación para otro” que se debe entender restringida exclusivamente a la posibilidad de

reclamar un lote y sin que tenga ningún otro derecho respecto al contrato de fiducia”.

3.1.2.2 Conclusiones

El fundamento de los alegatos para desconocer la competencia del Tribunal fue que el

tribunal no era competente debido a que quien convocaba el tribunal era una parte ajena a

la cláusula compromisoria debido a su calidad de beneficiario del contrato de fiducia,

calidad que, según los alegatos, hacia que dicha persona fuera un tercero, y no una parte

del contrato de fiducia.

3.1.3 La Posición de los Tribunales de Arbitramento: Argumentos en Pro de su

Competencia

32

3.1.3.1 Línea Jurisprudencial

¿Es el Tribunal de arbitramento competente para conocer de

los procesos en donde la parte convocante no suscribió el

contrato que contiene la cláusula compromisoria?

El Tribunal de arbitramento NO es competente para conocer de los procesos en donde la parte convocante no suscribió el contrato que contiene la cláusula compromisoria.

A

B

C

D

El Tribunal de arbitramento SI es competente para conocer de los procesos en donde la parte convocante no suscribió el contrato que contiene la cláusula compromisoria.

A. Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97)

B. Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00)

C. Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs.

Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-08-00)

D. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-07-

01)

33

3.1.3.2 Análisis Línea Jurisprudencial

A partir de los laudos estudiados se pudo apreciar que, tal y como se evidencia en la línea

jurisprudencia, los tribunales de arbitramento consideran que sí son competentes para

conocer de los procesos en donde la parte convocante no suscribió el contrato de fiducia

que contiene la cláusula compromisoria.

Los argumentos utilizados por los tribunales para declarar su competencia, son:

a).- Los beneficiarios no son terceros al contrato de fiducia.

El beneficiario es parte principal del contrato de fiducia, razón por la cual se encuentra

facultado para invocar la cláusula compromisoria que allí se estipule.

Afirman: “la propia ley al regular la existencia y funcionamiento de dicho contrato,

considera que las partes principales del mismo son el fideicomitente, el fiduciario y el

beneficiario”33:

• En la definición del contrato de fiducia dada por el artículo 1226 del Código de

Comercio, se lee que existen tres partes, aunque puede suceder que se reúna en una

misma persona la calidad de fideicomitente y el beneficiario.34

33 Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-08-00)

34

• El artículo 1229 del Código de Comercio establece que es un requisito del contrato -en

la medida en que hace realizable su finalidad- el hecho de contar con un beneficiario

del contrato, aclarando que la existencia del mismo no se requiere al momento de su

constitución.35

• Es bien sabido que en un contrato surgen derechos y obligaciones solo para aquellas

personas que sean consideradas parte en el contrato. Teniendo en cuenta que los

artículos 1231 y el 1235 establecen derechos en cabeza de los beneficiarios, tal como la

de “Exigir al fiduciario el cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la

responsabilidad por el cumplimiento de ellas”, debe concluirse que los beneficiarios son

partes en el contrato de fiducia.36

• Finalmente, el artículo 1239 establece que el fiduciario podrá ser removido de su cargo

“si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario”. No sería lógico pensar que la

ley va a considerar que los conflictos entre en fiduciario y un tercero pueden llegar a

tener la relevancia de dar por terminado la relación con el fiduciario. Sólo es razonable

considerar que la norma antes transcrita se sustenta en que el conflicto entre fiduciario y

beneficiario es un conflicto entre partes.37

34 Ibid. 35 Ibid. 36 Ibid. 37 Ibid.

35

b).- Los beneficiarios frente a la cláusula compromisoria son un típico caso de

“estipulación para otro” o “estipulación en favor de otro”.38

Los contratos de fiducia usualmente son suscritos sin contar en el momento de la

constitución con la participación del beneficiario; por el contrario, es en el transcurso del

contrato de fiducia que se termina vinculando al beneficiario a dicho negocio.

Bajo este entendido, debe entenderse que cuando el beneficiario decide adherirse al

contrato, se presenta una estipulación que las partes habían hecho a favor del beneficiario,

estipulación que comienza a serle oponible al beneficiario desde el momento en que

expresa su voluntad en tal sentido. Adicionalmente , los tribunales han entendido ésta

aceptación del beneficiario tiene efectos retroactivos a la firma del contrato.

Es importante distinguir que la fuente de los derechos y las obligaciones de las partes que

efectivamente suscribieron el contrato es éste, mientras que la fuente de los derechos y las

obligaciones en favor del tercero es la manifestación de voluntad unipersonal del

promitente, la cual adquiere efectos jurídicos una vez es aceptada por el beneficiario.

Debe entenderse que las estipulaciones que se hacen a favor del beneficiario constituyen

todas las cláusulas del contrato sin discriminación alguna, lo cual supone la incorporación

de la cláusula compromisoria. De esta forma, cuando el beneficiario de forma tácita o

38 Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97)

36

expresa decide aceptar la estipulación hecha en su favor, está aceptado la existencia de la

cláusula compromisoria, lo cual tiene como efecto que el beneficiario se vincule a los

efectos de la misma, razón por la cual se encuentra en todo su derecho de convocar un

tribunal de arbitramento utilizando una cláusula compromisoria que no había sido suscrita

en principio por él.39

c).- Debido a la redacción misma de las cláusulas del contrato, entre ellas la

compromisoria, personas que no suscribieron el contrato, como podrían ser los

beneficiarios, se terminan vinculando a la misma.40

En los laudos estudiados, los tribunales han establecido que debido a la forma en que se

han redactado muchas de las cláusulas de los contratos mediante los cuales se vincula al

beneficiario, termina sucediendo que el beneficiario se adhiere íntegramente al clausulado

del contrato de fiducia, lo cual conlleva a que la cláusula compromisoria incluida en el

contrato le sea oponible al beneficiario al igual que cualquier otra cláusula del contrato. A

manera de ejemplo, a continuación presento tres cláusulas contenidas en el contrato de

fiducia suscrito entre Auto Seúl Cobautos Ltda., como fiduciante y Fiduciaria FES S.A.,

como fiduciaria, en donde sucedió lo que acabo de explicar:

39 Ibid. 40 Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00)

37

• Cláusula compromisoria “Cualquier diferencia que surja entre las partes,

fideicomitente, fiduciaria y beneficiarios en razón del presente contrato.”. (Subrayas

fuera del texto)

• Cláusula octava: (en el certificado de garantía aparecerá la constancia) “de que el

aceptante beneficiario de la garantía se someterá en todo a los términos y condiciones

que se establecen en el presente contrato de fiducia mercantil celebrado entre el

fideicomitente y la fiduciaria, cuyo texto estará a disposición del beneficiario”.

(Subrayas fuera del texto)

• Certificado de Garantía “Es entendido que cuando el Beneficiario recibe este

certificado de garantía, conoce y acepta los términos del contrato de fiducia de garantía

mencionado”. (Subrayas fuera del texto)

De la misma forma, en el caso Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte

Guterman Y Cía. Ltda. Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad

Fiduciaria, resultó que mediante el contrato de oferta comercial que suscribió cada uno de

los fideicomitentes de inversión, los fideicomitentes manifestaron que se adherían al

clausulado, términos y condiciones del contrato de fiducia.

Estos ejemplos que se han dado ilustran claramente cómo, por medio de los diferentes

instrumentos jurídicos que se utilizan para vincular a los beneficiarios al contrato de fiducia

38

(por ejemplo una oferta comercial o un certificado de garantía), se está llevando acabo la

adhesión del beneficiario a las condiciones y estipulaciones del contrato de fiducia. Por

supuesto, debido a que la cláusula compromisoria es parte integrante del contrato de

fiducia, debe entenderse que el beneficiario también se adhiere a ella.

3.1.4 Opinión Personal: ¿Estoy de acuerdo con que los tribunales de arbitramento

sean competentes de conocer de procesos donde la parte convocante no suscribió el

contrato, que contiene la cláusula compromisoria?

Personalmente considero que la posición adoptada por los tribunales de arbitramento, en el

sentido de ser competentes en los casos en donde quien invoca el tribunal es una parte que

no suscribió el contrato que incluía la cláusula compromisoria, es acertada.

En la gran mayoría de los casos analizados, el tema se circunscribe a si el garantizado es

parte (como beneficiario) de un contrato de fiducia en garantía, o no lo es. Considero que

tal y como lo han enunciado los tribunales, la legislación actual no deja duda sobre la

calidad de parte del beneficiario. Dicha calidad de los beneficiarios es evidente, incluso sin

la necesidad de mayores interpretaciones, sino de la simple lectura de las normas

pertinentes del Código de Comercio. Por tal razón, considero que no hay lugar para tal

discusión.

Adicionalmente, considero que los argumentos en contra también son muy débiles cuando

ni siquiera tienen apoyo en el contrato mismo, sino que por el contrario, el contrato o sus

39

anexos apoyan la vinculación de los beneficiarios. Evidentemente, el hecho de encontrar

documentos tan importantes como el certificado de garantía, o cláusulas del contrato

mediante las cuales se obliga al beneficiario a aceptar los términos del contrato de fiducia,

hacen que de por sí el beneficiario esté aceptando la existencia de la cláusula

compromisoria.

No encontré ni en los contratos, ni en los alegatos de las partes, ni en la legislación, ni

mucho menos en la jurisprudencia, razón alguna para considerar que la aceptación de

vinculación al contrato de fiducia de los beneficiarios excluyan la aceptación a la existencia

de la cláusula compromisoria. Es importante dejar claro que si bien se ha establecido que la

cláusula compromisoria es autónoma e independiente frente a los posibles vicios del

contrato en el que esté incluida la cláusula, no por ello debe entenderse que se necesita de

una aceptación expresa frente a la cláusula compromisoria, y otra frente a las demás

cláusulas del contrato.

Algo que llama la atención, es que sean las sociedades fiduciarias quienes en los

arbitramentos estudiados hayan solicitado a los tribunales la declaratoria de su

incompetencia, siendo ellas mismas quienes redactaron los contratos en que expresamente

se incluye a los beneficiarios como parte.

40

3.2 CARÁCTER DE PROFESIONAL DE LAS FIDUCIARIAS

3.2.1 Introducción

3.2.1.1 Las Fiduciarias

En Colombia sólo pueden ser fiduciarios los establecimiento de crédito (en algunos casos)

y las Sociedades Fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria.41

Como se puede ver, actualmente la calidad de fiduciarias recae solo en determinados entes

que son especializados en la gestión fiduciaria.

En lo que hace referencia a las Sociedades Fiduciarias que son quienes tienen la

competencia general para desarrollar negocios fiduciarios, estas son entidades de servicios

financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y a la

vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

Las sociedades fiduciarias también pueden:

• Prestar servicios de asesoría financiera.

• Representar tenedores de bonos.

• Obrar como agentes de transferencia y registro de valores.

41

Aunque las obligaciones y deberes que adquiere la fiduciaria frente a terceros -debido al

contrato de fiducia- se encuentran primeramente en el mismo contrato, la ley también se ha

pronunciado respecto de ciertos deberes que deben cumplir a cabalidad las fiduciarias,

especialmente con los mencionados en el articulo 1234 del Código de Comercio.

Es necesario tener en cuenta que como se verá más adelante, muchos deberes de las

fiduciarias “provienen de las decisiones judiciales o son impuestas por los usos

profesionales y las reglas de deontología”42.

3.2.1.2 El Carácter De Profesional De Las Sociedades Fiduciarias

A partir de los laudos estudiados se pudo observar claramente como existe una unanimidad

en cuanto al carácter de profesional que tienen las sociedades fiduciarias.

En la mayoría de los laudos estudiados en los que se hizo expresa mención respecto de este

tema en particular, era frecuente que el tribunal al momento de referirse a las sociedades

fiduciaras señalara:

• “(E)l fiduciario es un profesional, (…) controlado por un organismo gubernamental de

reconocida idoneidad, seriedad y exigencia, como es la Superintendencia Bancaria.

Suele ser característica de las actividades que desarrollan las compañías fiduciarias el

41 Artículo 1226 C.Co.

42

ofrecer confianza y credibilidad al mercado, tanto por su bien ganada reputación de

rectitud y probidad, como por su experiencia y conocimientos profesionales, así como

por sus actuaciones prudentes y cuidadosas, todo lo cual les permite prever riesgos y

anticipar o precaver problemas y vicisitudes en forma más acertada y rápida de lo que

cualquier persona no especializada podría hacer.”43

• “(E)sa confiabilidad es —tiene que ser— sinónimo de preparación, conocimiento,

profesionalismo, rectitud, interés, celo, dedicación, seriedad, prudencia, diligencia,

cuidado. Y no de cualquier tipo, ya que tampoco puede olvidarse que hoy en día un

fiduciario es ante todo un profesional de esa clase de negocios; con toda la carga que el

término comporta, con sus ventajas y con sus responsabilidades. Una persona a la que

sus conocimientos y experiencia en materia del manejo de intereses ajenos, han hecho

merecedora de una confianza pública muy especial, y que se dedica habitualmente a la

prestación de sus servicios a cambio de una remuneración, tiene obligación de

informarse y asesorar como el corolario más trascendental de la responsabilidad

profesional. (…) Así pues, está perfectamente claro que las obligaciones del fiduciario

comprometen su celo profesional y su atención permanentes a los asuntos que le han

sido confiados, de manera tal que su dedicación a ellos debe incluso anteponerse a la de

los suyos propios.”44

42 Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiduagraria (8-06-99) 43 Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97)

43

3.2.1.3 Laudos Estudiados – Carácter Profesional De Las Fiduciarias45

• Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97)

• Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs.

Fiducolombia S.A (1-03-00)


Fiduagraria (8-06-99)

• Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs.

Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00)

• Compañía De Servicios Funerarios Ltda. Vs. Ucn, Sociedad Fiduciaria S.A. & Daewoo

Corporation (10-04-01)


01)

• Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes

(En Liquidación) (9-08-01)

• José Ómar Acosta Castillo Y Otra Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A. (7-

12-01)

44 Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs. Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00)

44

3.2.1.4 Laudos Estudiados – El Grado De Culpa46






• Basf Química Colombiana S.A., Novartis De Colombia S.A., Productos Fitosanitarios

Proficol El Carmen S.A. Y Monsanto Colombiana Inc. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo

S.A. (19-07-00)


01)



3.2.2 Consecuencias del tratamiento de las fiduciarias como profesionales

Como ya se menciono anteriormente, las fiduciarias son tratadas como profesionales en la

labor que realizan. Del estudio de los laudos fue posible encontrar que los tribunales debido

45 Para mayor información acerca de cada laudo, como los árbitros que conformaron el tribunal, favor remitirse al Anexo C: Resumen laudos arbitrales estudiados 46 Ibid.

45

al carácter de profesional de las fiduciarias, esperan ciertas actuaciones y comportamientos

adecuados con su condición.

Antes de continuar, es importante aclarar cuales son los aspectos o criterios que según la

jurisprudencia47 caracterizan a un profesional. Se ha establecido existen tres criterios:

primero, “desarrolla una actividad especializada, en forma habitual y normalmente a titulo

oneroso”48, segundo, se cuenta con una organización, y tercero, “tiene una posición de

preeminencia”49.

A continuación exponemos algunos apartes de los laudos en donde se determinan algunos

de los efectos de ser un ‘profesional’:

• (E)n materia de responsabilidad civil de los profesionales, el ejercicio de tales

profesiones no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos,

sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y

que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional”, de donde se

concluye que “la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del

incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar

de ningún pacto cause perjuicio a otro” y agrega esta providencia que “la gama de la

responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso”.

47 Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiduagraria (8-06-99) 48 Ibid. 49 Ibid.

46

(…) Para deducir responsabilidad en un caso como el presente se debe partir de la premisa

de que el ejercicio de las profesiones exige, de una parte, tener los conocimientos técnicos

y prácticos de la profesión y, de otra, actuar con la previsión y diligencia necesarias.50

• “(L)as sociedades fiduciarias son, por definición, personas a las que la ley les exige

reunir unas condiciones muy estrictas, precisamente en razón del carácter de las tareas que

les corresponde cumplir y del muy elevado grado de confianza pública que, éstas

comportan. (…) Ello explica el hecho de que, al señalar los deberes concretos que tiene a

su cargo el fiduciario, la ley destaque, perentoriamente y en primer término, el de la

diligencia, como común denominador de la realización de todos los actos atinentes a la

consecución de la finalidad de la fiducia. Y da lugar, entonces, a que el juzgamiento de la

conducta contractual de la fiduciaria deba hacerse sobre la base de indagar si el

cumplimiento de sus distintas obligaciones estuvo o no presidido por esa debida

diligencia.”51

• “(E)l rigor con el que se debe examinar la conducta de un deudor-profesional, es

superior a aquel que se emplea usualmente para evaluar el comportamiento de un deudor

común. (…) el deudor-profesional debe responder por una “culpa leve estricta”, en

50 Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97) 51 Basf Química Colombiana S.A., Novartis De Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. Y Monsanto Colombiana Inc. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. (19-07-00)

47

contraposición con la “culpa leve atenuada” tradicional, la cual se estudia en los casos en

los cuales no se presenta la intervención de profesionales.”52

• “(D)entro del conjunto de obligaciones que asumen los profesionales, tanto la doctrina

como la jurisprudencia, han “descubierto” una serie de obligaciones si no accesorias,

cuando menos ínsitas en los compromisos o deberes que los profesionales tienen respecto

de su clientela, tales como la obligación de información, la de consejo y la de advertencia

de los riesgos que determinadas conductas o actitudes pueden entrañar para quienes acuden

a los servicios especializados de un profesional.”53

• “Ese carácter de las sociedades fiduciarias las ubica en el campo de la responsabilidad

civil de los profesionales, conforme a la cual el ejercicio de una profesión no implica

“solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está

condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los

elementos fundamentales de la moral profesional”, de donde se concluye que “la

responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o

violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto

cause perjuicio a otro” (…) El ejercicio de la actividad fiduciaria exige al operador, de una

parte, tener los conocimientos técnicos y prácticos de la respectiva profesión y, de otra,

actuar con la previsión y diligencia necesarias. En consecuencia, el incumplimiento se

52 Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-07-01) 53 Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01)

48

produce cuando el profesional no emplea los medios debidos, es decir, presta los servicios

sin tener los conocimientos o la experiencia suficientes, o no utiliza los recursos científicos

y técnicos disponibles, o no obra con la diligencia ordinaria de la profesión, todo lo cual

refleja de entrada la existencia de culpa, vale decir, de un error de conducta que conduce a

la valoración negativa del comportamiento del profesional.54

Como se puede apreciar, al momento de examinar hasta qué punto esa calidad de

‘profesional’ influye sobre el grado de responsabilidad de las fiduciarias, la respuesta

evidente es que el calificativo de ‘profesional’ es determinante al momento de analizarla,

en la medida en que determina que el juzgador, en este caso los tribunales, esperan un

mejor comportamiento y son mas exigentes frente a los profesionales.

Precisamente uno de los aspectos que se adicionan al análisis hechos por los tribunales

debido a la condición de profesionales de las fiduciarias, es la diligencia con la cual se

espera que actúen estas sociedades. Los tribunales son unánimes y claros al momento de

analizar las conductas de las sociedades siempre partiendo de un análisis pormenorizado de

todas las actuaciones de la sociedad para ver si sus actuaciones fueron realizadas con la

debida diligencia.

Adicionalmente a la importancia que adquiere la diligencia debido al carácter de

profesional de las fiduciarias, también fue posible observar que dicho hace que las mismas

54 José Ómar Acosta Castillo Y Otra Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A. (7-12-01)

49

adquieran ciertas obligaciones que si bien no se estipulan en el contrato, ni están

expresamente en la ley, los tribunales han establecido que dichas obligaciones secundarias

o accesorias se entienden inmersas en el carácter de las fiduciarias y por tanto les son

exigibles.

3.2.2.1 Consecuencia: Obligaciones y Deberes Intrínsecos

Uno de los aspectos innovadores debido al carácter de ‘profesional’ de las fiduciarias son

los deberes y obligaciones bajo las que se comprometen las fiduciarias. Aunque en los

laudos se señalan varias obligaciones, a continuación expondré las principales obligaciones

o los principales deberes que los tribunales le atribuyen a las sociedades fiduciarias debido

a su carácter de ‘profesionales:

Diligencia: Las fiduciarias deben ser diligentes en todas sus actuaciones que pretendan por

el cumplimiento del objeto del contrato. Por ejemplo, en el laudo ‘Basf Química

Colombiana S.A., Novartis De Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen

S.A. Y Monsanto Colombiana Inc. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A. (19-07-00)’, se

estableció que parte importante de este deber de diligencia se manifiesta, por ejemplo, en la

celebración de un contrato cualquiera en el que se incluya un bien inmueble, donde la

diligencia se ve manifestada al “exigir un certificado de libertad y tradición”. En este laudo

el tribunal estableció que la fiduciaria había cumplido con su deber legal en lo que respecta

a suministrarles a los fideicomisarios la información básica necesaria sobre el negocio

fiduciario. Sin embargo, el tribunal estableció que “en un aspecto concreto de ese deber

50

legal obro Fiduanglo en forma que desdice mucho de su responsabilidad profesional”, y fue

cuando manifestó que se estaba tramitando la cancelación de unos gravámenes

hipotecarias, cuando dicha información no era exacta debido a que solo se sabia que el

fideicomitente tenia la intención de cancelarlas, mas no se tenia certeza al respecto.

Obligación de Información y de Consejo: En muchos laudos es claro el deber que tienen

las sociedades fiduciarias de informar de manera amplia y completa a sus clientes sobre las

múltiples situaciones que pueden presentarse en el curso de la ejecución de la relación

contractual.

Por ejemplo, es deber de las fiduciarias el suministrarle a sus clientes consejos y opiniones

todo en busca de lograr que sus clientes adquieran un mayor entendimiento del negocio, y

de esta forma estar capacitados para tomar las decisiones que se necesiten.

Es importante establecer que estas dos obligaciones se diferencian no solo en su contenido

y en lo que implican, sino que se ha establecido que la obligación de consejo, para que

tenga efectividad, tiene que estar pactada.55

Lealtad: Aunque este deber no es característico de el contrato de fiducia y en especial de

las sociedades fiduciarias, es importante tener presente que debido al principio del derecho

según el cual los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, es de esperarse que

55 Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiduagraria (8-06-99)

51

los participantes en el contrato de fiducia puedan confiar plenamente en la fiduciaria y

puedan esperar la lealtad de las fiduciarias no solo frente al patrimonio autónomo, sino

frente al contrato en general.

3.2.2.2 Consecuencia: La Variación en el Grado de la Culpa:

La mayor diligencia y cuidado que se les exigencia que se les exige a las fiduciarias se ve

también plasmado en el grado de culpa bajo el cual se examina la conducta de las

sociedades fiduciarias para determinar su responsabilidad, veamos:

Nuestro régimen jurídico consagra expresamente la tridivisión de la culpa contractual en el

articulo 63 del Código Civil.

Respecto del grado de culpa bajo el cual se debe examinar la conducta del fiduciario, el

Código de Comercio en su artículo 1243 establece que:

“El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.”

Sin embargo, dicha norma ha sido interpretada por algunos doctrinantes y alguna

jurisprudencia en concordancia con el artículo 2155 del Código Civil, en la medida en que

las disposiciones del mandato le son aplicables por remisión a los contratos de fiducia: “El

mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta

responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.”

52

Aunque pareciera que las disposiciones legales no dejan mucha interpretación respecto de

cual es el grado de culpa bajo el cual se debe determinar la responsabilidad de las

sociedades fiduciarias, en los laudos estudiados fue posible encontrar ciertos casos en los

que se daba estricta aplicación a las disposiciones ya recalcadas, y en cambio, habían otros

casos en los que la responsabilidad no se determinaba a partir de la culpa leve, sino a partir

de la culpa grave, lo que significa que en un contrato de fiducia las partes podrían

modificar el grado de responsabilidad de la fiduciaria, haciéndolo mas estricto.

3.2.2.2.1 Línea Jurisprudencial

Teniendo en cuenta el carácter de profesional que comprende a

las fiduciarias, ¿Cual es el grado de culpa bajo el cual se

determinó la culpa de la fiduciaria?

El grado de culpa bajo el cual se determino la culpa de la fiduciaria es el de CULPA GRAVE.

A E

B

C

D

F

El grado de culpa bajo el cual se determino la culpa de la fiduciaria es el de CULPA LEVE.

53


B. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs.


C. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs.


D. Basf Química Colombiana S.A., Novartis De Colombia S.A., Productos

Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. Y Monsanto Colombiana Inc. Vs. Sociedad

Fiduciaria Anglo S.A. (19-07-00)

E. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-

07-01)

F. Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. ,

Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01)

3.2.2.2.2 Análisis Línea Jurisprudencial

Culpa Grave:

De los laudos estudiados se encontró que en dos oportunidades los tribunales variaron la

calificación de la culpa dada por la ley, y por el contrario consideraron que la culpa en que

había incurrido la fiduciaria debía considerarse como grave. Dichos casos fueron en primer

lugar el laudo ‘Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97)’, y en segundo

lugar, en el laudo ‘Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del

Estado S.A. (23-07-01)’:

54

Laudo ‘Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97)’:

El tribunal considero que teniendo en cuenta que ninguna de las recomendaciones ni pautas

de comportamiento profesional fueron observadas por la sociedad fiduciaria, se puso en

evidencia el error de conducta en que incurrió dicha sociedad, y al momento de determinar

el grado de culpa bajo el cual seria analizada la conducta de la sociedad el tribunal dispuso

que “constituye (…) una culpa grave y no meramente leve, porque ni siquiera las personas

usualmente descuidadas y negligentes le hubieren dado inmediata y total credibilidad a un

avalúo con un incremento desmesurado del precio, en comparación con otro realizado

algunos meses antes, sin tomar en consideración las especiales circunstancias del bien, que

lo sustraen, prácticamente, del mercado inmobiliario e impiden desarrollar en él cualquier

actividad lucrativa.” Esta determinación del tribunal tuvo la consecuencia dada en el

artículo 1616 del Código Civil bajo el cual se establece que en los casos de culpa grave los

perjuicios a indemnizar se amplían.

Laudo ‘Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-

07-01)’:

En este caso, el tribunal considero que el incumplimiento de Fiduciaria del Estado S.A.

debía ser analizado con mayor rigor, no sólo por ser un profesional, que se considera

experto en el negocio fiduciario, sino porque en este caso la obligación incumplida

entrañaba una violación protuberante del contrato y la inejecución de la principal

obligación que surge de los contratos de fiducia de garantía, cual es la de expedir

regularmente los certificados de garantía. En esta oportunidad el tribunal condeno a la

fiduciaria por el hecho de no haber tenido la precaución de contar con la expresa

55

autorización de los fideicomitentes para emitir los certificados. Teniendo en cuenta lo

anterior, y la falta en que incurrió la sociedad fiduciaria, el tribunal concluyo que esa falta

de diligencia y cuidado en el comportamiento de la fiduciaria, no sólo excedía el concepto

de culpa leve, sino que comportaba un descuido manifiesto en el que ni siquiera hubieran

incurrido las personas negligentes o improvidentes en sus propios negocios, lo que

implicaba que la culpa en que había incurrido la fiduciaria debía ser calificada como

“grave”, trayendo consigo las consecuencias que ha asignado la ley.

Culpa Leve:

Mayoritariamente se encontró que los tribunales califican como ‘leve’ la culpa en la que

incurren las sociedades fiduciarias. Además, también se observo como, el análisis y los

estudios realizados para llegar a determinar la culpa, es generalmente el mismo: patrón de

conducta.

Evidentemente, por ejemplo, en el caso “Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs.

Fiduciaria Extebandes S.A., Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01)”, el tribunal estableció

la culpa de la fiduciaria por medio de una comparación frente a patrones de conducta

esperados de profesionales competentes y prudentes, colocados en las mismas

circunstancias externas del profesional demandado. En otras palabras, “para que se pueda

considerar responsable a un profesional demandado el juez debe preguntarse si éste se

comportó como lo habría hecho un profesional medio normalmente diligente.”

56

Dicho análisis también fue realizado en el caso ‘Instituto Nacional De Vivienda De Interés

Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs. Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00)’,

donde el patrón de conducta utilizado fue aquel del “buen hombre de negocios”. En este

caso se tuvieron en cuentan los siguientes aspectos al momento de determinar el patrón de

conducta frente al cual se debía comparar la actitud de la fiduciaria, para de esta forma

proceder a evaluar a la fiduciaria:

“• El contrato de fiducia es remunerado.

• Atiende este contrato a la capacidad y experiencia profesional del fiduciario para la

realización de la actividad que le ha sido confiada, específicamente a su competencia en el

tema financiero.

• Se trata de una actividad profesional cuyo ejercicio depende de la licencia que otorga el

Estado previo el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios del caso.

En consecuencia, se espera del buen hombre de negocios, del administrador profesional,

del normal desempeño de un fiduciario, una conducta que atienda por lo menos los

siguientes aspectos:

• Conocimiento del sector financiero y cooperativo (conocimiento del riesgo del sector).

• Conocimiento y evaluación del grado de seguridad y solidez de las entidades en las cuales

el fideicomitente decide hacer una inversión (análisis del riesgo de la inversión).

• Asesoría al fideicomitente, sobre el nivel mayor o menor del riesgo que entraña la

inversión (labor de asesoramiento).”

Es importante establecer que si bien en estos casos se evaluaba a la fiduciaria teniendo en

cuenta su condición de profesional, en los casos en los que se utilizo un patrón de conducta,

57

dicho patrón nunca fue excesivo para evaluar a la fiduciaria. Tal y como se estableció en el

caso ‘José Ómar Acosta Castillo Y Otra Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A. (7-

12-01)’, “no puede decirse que se exija una extraordinaria pericia, prudencia y diligencia;

ni un especialísimo nivel de acuciosidad; ni una absoluta y ejemplar dedicación”.

Del análisis realizado fue evidente la variedad de patrones frente a los cuales se comparaba

la actividad de la fiduciaria, por ejemplo, utilizando el buen hombre de negocios’ o

comparándolo frente a las actividades evidentemente realizadas por otras fiduciarias. Esto

puso en evidencia que hoy en día no procede acudir a un solo patrón de conducta, como

anteriormente se hacia cuando se aludía al ‘buen padre de familia’, empleado en el Código

Civil. Precisamente, esto se debe a que si bien mediante la Ley 222 de 1995, se acogió

como patrón de comparación el establecido por el “buen hombre de negocios”, ni la ley, ni

la jurisprudencia se han referido a ningún modelo ideal o único para ser empleado.

Aunque todos los laudos de esta sección consideraron que el nivel de culpa era el ‘leve’, es

importante mencionar otro aspecto que llamo la atención en el análisis realizado, esto es, la

constante remisión de los tribunales a lo establecido en el artículo 2155 del Código Civil en

lo que hace referencia a examinar mas rigurosamente la culpa de la fiduciaria teniendo en

cuenta que su actividad es remunerada, incurriendo de esta forma en la aplicación de lo

indicado para los mandatos. Evidentemente, algunos de los laudos donde se evaluó la culpa

bajo el calificativo de ‘leve’, fueron mas allá en su estudio, y dieron aplicación a la

subclasificación dada por el Código Civil, cuando examinaban la conducta bajo la óptica de

la culpa leve, pero adicionando el calificativo de ‘más estricta’. Sin embargo, es importante

58

aclarar que dicha culpa se diferencia de la culpa levísima, ya que dicha calificación requiere

de una estipulación especial que así lo establezca.

59

3.3 NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LAS

FIDUCIARIAS: OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO

3.3.1 Introducción

El Artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece en su numeral 3º la

prohibición general que tienen las sociedades fiduciarias de asumir obligaciones de

resultado, salvo en aquellos casos en que así lo prevea la ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, por mucho tiempo se ha sostenido que las obligaciones que

adquieren las sociedades fiduciarias para satisfacer la finalidad perseguida en los contratos

de fiducia son de medio y no de resultado56, y de esa forma es que se ha venido

promocionando la actividad de las sociedades fiduciarias en las pautas publicitarias.

El hecho de ser obligaciones de medio y no de resultado implica que la sociedad fiduciaria

está en la obligación de emplear todos los medios razonables a su alcance para obtener la

finalidad encomendada, más no se compromete al cumplimiento de un resultado

determinado. Por lo tanto, si en determinado caso no se obtuvo el resultado acordado, solo

se compromete la responsabilidad de la sociedad fiduciaria cuando el fracaso se dio debido

a la falta de diligencia de la fiduciaria.

60

Aunque actualmente muchas personas siguen considerando que las obligaciones de las

sociedades fiduciarias son de medio y no de resultado, es importante tener en cuenta que un

amplio sector de la jurisprudencia arbitral57 ha venido replanteando dicha proposición a tal

punto que actualmente hay obligaciones de las fiduciaria que se están juzgando teniendo en

mente que su obligación es de resultado y no de medio.

Precisamente en el presente capítulo pretendo mostrar esta nueva visión que ha venido

adoptando la jurisprudencia y exponer sus argumentos en pro de considerar que las

fiduciarias sí tienen obligaciones de resultado fruto del contrato de fiducia.

3.3.1.1 Laudos Estudiados – Naturaleza De Las Obligaciones A Cargo De Las

Fiduciarias: Obligaciones De Medio Y De Resultado58




56 Sobre la definición y diferencias entre los conceptos de obligaciones de medio y de resultado es pertinente remitirse a: OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. 7ª ed. Bogotá : Temis, 2001. pp 115 – 117. 57 Algunos de los laudos arbitrales en donde se plantea esta posición son: 1. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiducolombia S.A (1-03-00); 2. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs. Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00); 3. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-07-01); 4. Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01) 58 Para mayor información acerca de cada laudo, como los árbitros que conformaron el tribunal, favor remitirse al Anexo C: Resumen laudos arbitrales estudiados.

61





S.A. (19-07-00)




01)



• Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras,

Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán Y La

Sociedad Tecmedi Ltda. Vs. Fiduciaria Andino, Fiduandino S.A. Y Vision Technology

Y Group S.A. (15-11-00)



• Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00)

62

3.3.2 Naturaleza de las obligaciones a cargo de las fiduciarias: obligaciones de medio

y de resultado

3.3.2.1 Línea Jurisprudencial

¿Las obligaciones de las fiduciarias son de medio o de resultado?

Las obligaciones de las fiduciarias son siempre de RESULTADO.

A

B

C D E

F G H I J

Las obligaciones de las fiduciarias son siempre de MEDIO.


B. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs.


63

C. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs.


D. Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00)

E. Basf Química Colombiana S.A., Novartis De Colombia S.A., Productos Fitosanitarios


S.A. (19-07-00)

F. Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs.


G. Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras,



Y Group S.A. (15-11-00)

H. Compañía De Servicios Funerarios Ltda. Vs. Ucn, Sociedad Fiduciaria S.A. & Daewoo


I. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-07-

01)

J. Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes


3.3.2.2 Análisis Línea Jurisprudencial

Del estudio que se realizó, fue posible evidenciar el cambio jurisprudencial respecto de las

implicaciones del artículo 29 # 3 del E.O.S.F.

64

Por ejemplo, hay jurisprudencia59 que ha interpretado esta norma en el sentido según el

cual lo que se pretende con ella es que “no se celebren fiducias mercantiles cuya finalidad

específica, es decir, su elemento personal u obligacional, sea un resultado que promete la

fiduciaria”. Sin embargo, se ha dejado claro que ello no descarta el hecho que “para poder

adelantar diligentemente gestiones de medio es casi forzoso comprometerse a cumplir

algunas obligaciones que serían de resultado; de hecho el mundo de los negocios y el

establecimiento de específicas responsabilidades en cabeza de gestores de negocios exige

que se pacten obligaciones de resultado, que de no pactarse ampararían la

irresponsabilidad, que no es, precisamente, el efecto pretendido ni por la Superintendencia

Bancaria ni por la ley con la previsión referida; por el contrario, lo que se busca es

salvaguardar los intereses y los ahorros de los particulares.” Por tanto, se ha concluido que

la norma no pretende “que en desarrollo de un negocio fiduciario no puedan pactarse

obligaciones de resultado, sino que la finalidad del contrato no involucre un resultado que

el fiduciario prometa, lo cual se predica particularmente de las fiducias de inversión para

evitar que se garantice una rentabilidad determinada sin margen de riesgo.”

En resumen, la jurisprudencia que disiente con considerar que las obligaciones de las

sociedades fiduciarias son siempre de medio y no de resultado establecen que sí es posible

que una sociedad fiduciaria adquiera obligaciones de resultado, como sucede frente a

59 Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez Guzmán Y La Sociedad Tecmedi Ltda. Vs. Fiduciaria Andino, Fiduandino S.A. Y Vision Technology Y Group S.A. (15-11-00)

65

algunas de las obligaciones accesorias o instrumentales del contrato de fiducia, e incluso,

frente a las obligaciones principales en determinadas modalidades de fiducia.

Bajo esta nueva perspectiva de la naturaleza de las obligaciones de las fiduciarias que se

logro percibir en la investigación, fue posible observar el consenso que ha habido alrededor

de considerar que la prohibición estipulada en el ya citado artículo 29 del E.O.S.F sólo es

procedente respecto de los fideicomisos de inversión en relación con la tasa de interés

ofrecido por la fiduciaria. Sin embargo, en los demás negocios fiduciarios, han establecido

que sí es procedente estipular a cargo de las fiduciarias obligaciones de resultado, bien sean

estas accesorias, instrumentales, o incluso principales.

A manera de ejemplo, la jurisprudencia es recurrente al exponer que uno de esos contratos

fiduciarios frente al cual procede establecer obligaciones principales de resultado es la

fiducia de administración, “en la cual una entidad pública o privada entrega unos recursos

al fiduciario para que en cumplimiento de unas determinadas instrucciones proceda a hacer

unos pagos”.60

En cambio, en el contrato de fiducia de inversión, la obligación de la fiduciaria es una

típica obligación de medio, que se entiende cumplida por parte de la sociedad fiduciaria

cuando ésta realiza el “análisis del riesgo de la inversión en cuestión, seguida por la

60 Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs. Fiducolombia S.A (1-03-00)

66

advertencia al fideicomitente, en el sentido de que dicho análisis del riesgo en cuestión, de

ser el caso, no hace aconsejable tal inversión.”61

El otro aspecto neurálgico en la discusión sobre la naturaleza de las obligaciones de las

fiduciarias, es la determinación de la naturaleza de las obligaciones accesorias. De la

jurisprudencia que fue analizada, y que apoya la idea de considerar que sí existen

obligaciones de resultado en cabeza de las fiduciarias, se puede concluir que es

generalizado el sentimiento de considerar que en todos los contratos de fiducia es posible

encontrar obligaciones accesorias de resultado y de medio.

Por ejemplo, son obligaciones accesorias de resultado62:

• Mantener los bienes fideicomitidos separados del resto de sus activos y de los que

correspondan a otros negocios fiduciarios (C. Co., art. 1233);

• Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses (C. Co., art.

1234-8)

• Transferir los bienes fideicomitidos a la persona a quien corresponda una vez concluido

el negocio fiduciario (lbid, num. 7º).

Por su parte, son las obligaciones de medio63:

61 Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs. Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00) 62 Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01) 63 Ibid.

67

• Realizar diligentemente los actos necesarios para la consecución de la finalidad del

contrato;

• Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario de conformidad con las

instrucciones impartidas por el constituyente;

• Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos

• Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio,

Toda esta discusión, sobre la naturaleza de las obligaciones de la fiduciaria, tiene

relevancia principalmente debido a los efectos probatorios que implica el ser una

obligación de resultado, o ser una obligación de medio. Precisamente éste fue uno de los

aspectos que más me llamó la atención de los laudos estudiados, debido a que muchas

veces se lograba mostrar el incumplimiento, pero no se probaba la culpa, o el daño, o

cualquiera de los elementos de la responsabilidad, y esto hacía que las pretensiones se

despacharan desfavorablemente. Por lo tanto, considero importante resaltar que es de vital

importancia que al momento de pretender una declaración de responsabilidad se tenga total

certeza respecto de la naturaleza de la obligación que se supone incumplida, para de esta

forma tener claro el régimen probatorio que se aplica, y poder tener una buena línea

argumentativa que tenga pleno sustento probatorio.

Teniendo en cuenta lo anterior, considero importante resaltar cual es la variación que se da

en materia probatoria dependiendo de la naturaleza de la obligación:

68

“(A)nte la afirmación del acreedor en el sentido de que el deudor incumplió una obligación

determinada (o de resultado), el deudor de ella sólo se exime de la responsabilidad que se

pretende deducirle probando que no pudo cumplir en la forma y términos pactados porque

una causa extraña se lo impidió (bien se trate de un caso fortuito, de un evento constitutivo

de fuerza mayor, o porque intervino la culpa exclusiva de la víctima o el hecho, también

exclusivo y determinante, de un tercero). En tanto que si de incumplimiento de una

obligación de medios se trata, el deudor se exonerará de su responsabilidad acreditando

simplemente su ausencia de culpa, esto es, demostrando que actuó diligentemente. (…)

Mas nada impide que el deudor de obligación de medios vaya más allá y no se limite,

simplemente, a demostrar su ausencia de culpa sino que acredite la ocurrencia de un caso

fortuito, o un evento constitutivo de fuerza mayor o la intervención de la culpa exclusiva

del acreedor o el hecho, también exclusivo y determinante, de un tercero. Y ello porque, al

hacerlo, destruye otro de los elementos estructurales de la responsabilidad contractual, cual

es el vínculo o nexo causal entre el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso o tardío

de su obligación y el daño alegado por el acreedor.”64

Teniendo en cuenta lo anterior, toda vez que se esté al frente de obligaciones de medios,

como las que se adquieren por los servicios profesionales, “la prueba del incumplimiento

es al mismo tiempo la prueba de la culpa, (cuando) lo usual es que incumplimiento de la

obligación y culpa del deudor sean fenómenos distintos y bien diferenciales. Pero en la

64 Ibid.

69

hipótesis de cumplimiento defectuoso en la prestación de servicios profesionales, se

identifican necesariamente esos dos elementos, de manera que demostrando el uno queda

establecido el otro; incumplimiento y culpa es un mismo elemento o, en otras palabras,

aquél y ésta se confunden en el comportamiento del deudor, pues la ejecución defectuosa

lleva en sí misma la culpa.”65

70

3.4 LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS

3.4.1 Introducción

En el presente capitulo expondré algunos eventos en los cuales se ha decidido declarar

responsable a las fiduciarias, para observar cuales han sido los parámetros de juzgamiento,

y el tratamiento dado por los tribunales a las actuaciones de las fiduciarias.

3.4.1.1 Laudos Estudiados – Responsabilidad66








S.A. (19-07-00)



65 Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97) 66 Para mayor información acerca de cada laudo, como los árbitros que conformaron el tribunal, favor remitirse al Anexo C: Resumen laudos arbitrales estudiados.

71


01)



• Vesna Zorka Mimica Mimica Vs. Fiduciaria De Desarrollo Agropecuario S.A.,

Fiduagraria S.A. (28-11-01)

• Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras,



Y Group S.A. (15-11-00)



• Rafael Ómar Jiménez Cano Y Carlos Hernán Jiménez Morales Vs. Fiduciaria Cafetera

S.A., Fiducafé S.A. (22-12-98)

• Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00)

3.4.2 Fundamentos para declarar la culpa de las fiduciarias

En los laudos que se estudiaron para este tema fue posible encontrar que solo unos pocos

tribunales hicieron una exposición detallada sobre la responsabilidad en general para luego

entrar a evaluar la responsabilidad en el caso particular. Sin embargo, de aquellos laudos

72

que hicieron dicha exposición, en general se plantea que “no existe discusión en cuanto a

los elementos que la conforman, pues unánimemente se admite que se requiere” 67:

a. Incumplimiento de una obligación asumida por el deudor,

b. Que dicho incumplimiento le sea imputable al deudor (que se haya originado en su

culpa o en su dolo),

c. Que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor,

d. Si la obligación incumplida es positiva otro elemento de la responsabilidad es la

mora del deudor, tal como lo disponen los artículos 1608 y 1615 del Código Civil.

Teniendo en cuenta lo anterior, unánimemente se establece que para obtener la

“indemnización perseguida, es menester que el acreedor pruebe la existencia del contrato y

de las obligaciones a cargo del demandado; que demuestre igualmente su incumplimiento,

si esto es posible, o en caso contrario, vale decir, si se trata de una negación indefinida, que

simplemente lo alegue y que acredite que se le causó un perjuicio cierto, directo y, en

principio, previsible y allegue las pruebas para cuantificarlo”. 68

Del análisis que se realizó se pudo establecer que aunque era usual que los tribunales

hallaran que las sociedades fiduciarias habían incumplido con sus obligaciones, como se

verá a continuación, fue común encontrar que las partes demandantes muchas veces no

67 Vesna Zorka Mimica Mimica Vs. Fiduciaria De Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A. (28-11-01). Ver adicionalmente el laudo Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes (En Liquidación) (9-08-01) 68 Ibid.

73

recibían la indemnización solicitada debido a una falla que se presentaba en su

argumentación al momento de demostrar que el incumplimiento les había causado un daño;

o se comprobaba a lo largo del proceso que el acreedor también había actuado de forma

irresponsable por lo que presentaba la figura de culpa concurrente, por lo que no se

decretaba el pago de la indemnización.

Respecto de los elementos otro elementos de la responsabilidad, -el de comprobar la

irresponsabilidad, y el de comprobar la existencia del contrato-, fue evidente que en la

mayoría de los casos los demandantes demostraban ambos elementos sin mayor dificultad.

3.4.3 Eventos fácticos que han dado lugar a la responsabilidad de las fiduciarias

Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S .A. (23-07-

01)

En este laudo el tribunal consideró que la sociedad fiduciaria había actuado con falta de

diligencia y cuidado. Lo anterior teniendo en cuenta que la sociedad fiduciaria expidió tres

certificado de garantía con cargo al patrimonio autónomo, sin contar con la autorización

escrita de los fideicomitentes como se solicitaba en el contrato, y no se contaba con la

constancia de la existencia de dichas obligaciones en títulos o documentos. Debido a lo

anterior, el tribunal decidió declarar responsable a la fiduciaria.

74

Sin embargo, aunque se consideró que la sociedad fiduciaria era responsable, cuando se

analizó quién era el perjudicado por dicha acción, y el tribunal llegó a la conclusión que el

perjuicio no podía catalogarse como personal, por lo que los demandantes no podían

considerarse como personas legitimadas para reclamar la indemnización, todo teniendo en

cuenta que quien sufrió el perjuicio o el detrimento patrimonial fue el patrimonio autónomo

que se constituyó con el contrato de fiducia y no los fideicomitentes.

Adicionalmente, el tribunal consideró que el perjuicio al momento del fallo era inexistente

puesto que los bienes inmuebles que constituían el patrimonio autónomo seguían estando

en perfecto estado bajo la custodia de la sociedad fiduciaria, por lo que la actuación de la

fiduciaria aun no había tenido repercusiones en el patrimonio. Bajo el entendido del

tribunal, el perjuicio solo se daría en el momento en el que los bienes fideicomitidos se

realizaran teniendo como fundamento los certificados de garantía que fueron expedidos de

forma irregular.

Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal

Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez

Guzmán Y La Sociedad Tecmedi Ltda. Vs. Fiduciaria Andino, Fiduandino S .A. Y

Vision Technology Y Group S .A. (15-11-00)

En este caso el tribunal consideró que la sociedad fiduciaria había incumplido con las

obligaciones establecidas en el contrato, y en especial con su deber de diligencia y cuidado

debido a los siguientes hechos:

75

• A la firma del contrato no hubo transferencia del know how, del desarrollo comercial,

ni de las sumas entregadas por los radiólogos que fueron fideicomitentes.

• La fiduciaria aceptó sin conocimiento del negocio un alegre estudio de factibilidad que

le presentó el fideicomitente.

• A la firma del contrato inicial solamente se esbozó el negocio fiduciario y no se

constituyó patrimonio autónomo al cual se le transfirieran bienes.

• Inicialmente se planteó cómo se desarrollaría el esquema del proyecto a fin de poder

proceder a su comercialización frente a los radiólogos interesados, y es a todas luces

claro que no hubo adhesión de ningún radiólogo con anterioridad a la suscripción del

contrato, por lo cual tampoco habría sumas entregadas por éstos que se hubieran podido

transferir.

Por otra parte, el tribunal también encontró que las demás partes de la relación contractual

habían incurrido en incumplimientos. Por ejemplo, en lo que se refiere a los radiólogos, la

obligación principal de ellos fue la de suministrar las aportaciones de dinero y trabajo. A

partir del dictamen pericial realizado se pudo comprobar que ninguno de los radiólogos

efectuó el aporte requerido.

Teniendo en cuenta lo anterior, el tribunal concluyó que debido al incumplimiento

contractual por parte de Fiduandino S.A., de Vision Technology Group S.A. y de los

radiólogos participantes en el proyecto, en el presente caso se presentó la figura jurídica

denominada culpa contractual concurrente, reciproca y equivalente de todas las partes.

76

Basf Química Colombiana S .A., Novartis De Colombia S .A., Productos Fitosanitarios

Proficol El Carmen S .A. Y Monsanto Colombiana Inc. Vs. Sociedad Fiduciaria Anglo

S .A. (19-07-00)

En este caso las principales obligaciones que asumió la fiduciaria fueron las de velar por la

conservación de los bienes fideicomitidos; hacer exigible la responsabilidad del

fideicomitente en punto del saneamiento de eso mismos bienes; y disponer la práctica de

avalúos para mantener actualizado el valor de tales bienes.

Los demandantes estimaban que la sociedad fiduciaria había incumplido el contrato en

relación con el tema de los avalúos de los bienes fideicomitidos; de haber faltado a su

obligación de suministrar determinadas informaciones a los acreedores garantizados; de

haber sido inferior a su obligación de defender judicial y administrativamente a esos

mismos acreedores; y también de haberse retardado en el proceso de venta de los bienes.

Los demandantes consideraban como inaceptable el que la fiduciaria hubiera aceptado, sin

más, los avalúos que al comienzo le aportó el fideicomitente. Este era el principal cargo de

la demanda, y era de donde se deriva el daño que los convocantes alegaban haber sufrido

como resultado de la conducta de la fiduciaria.

Para evaluar las actuaciones de la fiduciaria, el tribunal analizó cada aspecto que estaba

siendo criticado por parte de los demandantes. Sobre el particular el tribunal consideró:

77

- El contrato no le exige al fiduciario ordenar a la lonja que avalúe los bienes

fideicomitidos para decidir si acepta el avalúo allegado por el fideicomitente.

- La fiduciaria puso dichos avalúos en conocimiento de los posibles acreedores

garantizados antes de que cada uno de ellos se vinculara al contrato, y que ninguno

expresó dudas u objeciones al respecto.

- La fiduciaria les dio a las personas designadas como posibles acreedores garantizados la

información correspondiente a la constitución del fideicomiso, a su tipo y a su

finalidad, a las personas del fideicomitente y del fiduciario.

- Las comunicaciones no brillan por la precisión ni por el detalle ni por el lenguaje

esmerado que cabria esperar de una fiduciaria. Sin embargo en ellas estaba lo

fundamental de la información requerida para que el acreedor designado pudiera tomar

su decisión.

Teniendo en cuenta lo anterior, el tribunal estimó que si bien no podía decirse que la

fiduciaria había sido solícita en el cumplimiento de todas sus obligaciones contractuales,

tampoco podía hablarse de que su conducta hubiera implicado el grado de culpa necesario

para que pueda haber lugar a una responsabilidad civil. De igual forma, el tribunal

consideró que el elemento del daño tampoco se había configurado, debido a que este no

contaba con sus condiciones esenciales, en especial la de ser cierto.

Vesna Zorka Mimica Mimica Vs. Fiduciaria De Desarrollo Agropecuario S .A.,

Fiduagraria S .A. (28-11-01)

78

En este caso se le criticaba principalmente dos cosas al actuar de la sociedad fiduciaria:

- Violación de la obligación a cargo de los profesionales de verificar la calidad del objeto

de la fiducia,

- No haber suministrado información idónea y oportuna, obligación que deben cumplir

tanto en la etapa precontractual, como en la fase de ejecución de los negocios jurídicos

en que intervengan.

La demandante consideraba que dichos incumplimientos habían tenido una incidencia

directa en la generación del daño cuyo resarcimiento perseguía, toda vez que, según ella, de

habérsele dado al señor Larrarte (el causante de la sucesión por medio de la cual se le

adjudico a la señora Vesna el certificado de garantía) la información pertinente, éste no

habría desembolsado el crédito que le concedió a Car Center, con lo que habría evitado el

demérito económico que se le irrogó.

Sin embargo, en el proceso no se pudo establecer en qué momento se hizo el mencionado

desembolso, esto es, si fue con anterioridad a la expedición del certificado de garantía, o si

la entrega de los recursos por parte del mutuante estaba supeditada al perfeccionamiento de

la garantía, vale decir, a la expedición y entrega de tal certificado. El tribunal consideró que

esto impedía emitir un juicio acerca de la responsabilidad propia de la etapa precontractual,

debido a que si la entrega de dinero fue anterior, para nada influye en el supuesto perjuicio

la no observancia de los deberes iniciales a cargo de la fiduciaria.

79

Teniendo en cuenta que lo anterior es una hipótesis plausible, es decir, siendo posible que

el señor Reynaldo Larrarte haya hecho el desembolso del préstamo antes de que el

certificado de garantía le fuera expedido, las omisiones culposas en que incurrió la

fiduciaria en la etapa precontractual, no habrían incidido en la generación del daño que se

alega experimentó el aludido señor, toda vez que aun si la fiduciaria hubiera obrado

diligentemente en nada hubiera cambiado la situación, pues para cuando se perfeccionó la

fiducia y se expidió el certificado de garantía ya el dinero del préstamo se habría

desembolsado.

Debido a lo anterior, en el presente caso no se pudo demostrar el vínculo causal entre las

omisiones imputadas a la fiduciaria y los daños que a la postre pudo haber experimentado

el titular del certificado de garantía. Por el contrario, después del análisis probatorio solo se

encontraron dudas e incertidumbres al respecto, lo que llevó a que se resolviera a favor del

demandado.

Compañía De Servicios Funerarios Ltda. Vs. Ucn, Sociedad Fiduciaria S .A. &

Daewoo Corporation (10-04-01)

En el presente caso, el tribunal consideró que sí existía incumplimiento del contrato de

fiducia en garantía por parte de la fiduciaria debido a la expedición de varios certificados

para garantizar obligaciones diferentes a las derivadas de un contrato de mutuo, teniendo en

cuenta que el contrato en una de sus cláusulas señalaba que el objeto del contrato sólo

80

podía garantizar el pago de los créditos que el beneficiario inicial y/o otros beneficiarios

hayan entregado al fiduciante en calidad de mutuo comercial.

Adicionalmente, el tribunal consideró que la fiduciaria había incumplido el contrato debido

a:

i) No haberle exigido al beneficiario la presentación de los documentos en donde constara

la obligación garantizada.

ii) No haber realizado el avalúo del inmueble al inicio del procedimiento de ejecución de la

garantía.

iii) Haber expedido certificados garantizando obligaciones derivadas de contratos

diferentes del de mutuo, lo cual implicaba el no cumplimiento de su obligación legal y

contractual de defender el patrimonio autónomo incluso de actos del propio constituyente.

iv) Haber expedido en favor de una entidad no bancaria los certificados de garantía, cuando

en las solicitudes de expedición de los certificados de garantía correspondiente se indicó

que era para garantizar cartas de crédito.

v) No exigir del beneficiario Daewoo Corporation la aceptación expresa del contrato

fiduciario.

Sin embargo, aunque se declaró el incumplimiento, los perjuicios solicitados no fueron

decretados debido a que la sociedad convocante no demostró su existencia.

81

Leasing Mundial S .A. Vs. Fiduciaria Fes S .A. (26-08-97)

La finalidad del negocio fiduciario del presente caso era la de que los beneficiarios

contaran con una garantía efectiva y eficaz. Bajo lo anterior, el tribunal consideró que la

fiduciaria tenía la obligación indelegable de “realizar diligentemente todos los actos

necesarios” para la consecución de tal finalidad.

A juicio del tribunal tales actos necesarios debían estar encaminados en lograr la

constitución válida y efectiva del patrimonio autónomo, ya que ésta era la condición previa

e indispensable de la garantía.

Teniendo en cuenta lo anterior, la sociedad fiduciaria debía:

- Verificar con celo que el fideicomitente tuviera el derecho de transferir el dominio

sobre el bien fideicomitido.

- Obtener la inscripción de la escritura en el registro correspondiente o estar

particularmente atento a fin de que se le compruebe que tal inscripción se haga en

forma correcta y oportuna.

- Ser precavido con el avalúo del bien fideicomitido, que en la fiducia de garantía es otro

aspecto de particularísima importancia, pues de él depende, en gran medida, la

efectividad de los créditos garantizados, toda vez que el otorgamiento de los mismos

estará en buena parte basado en la suficiencia del respaldo que ofrezca el patrimonio

autónomo creado para responder en caso de que el obligado principal no lo haga. De ahí

82

que la verificación de la razonabilidad del avalúo sea otra tarea indelegable del

fiduciario.

En el transcurso del proceso se estableció la existencia del contrato, y el incumplimiento,

puesto que la Fiduciaria FES admitió abiertamente el incumplimiento de las obligaciones a

su cargo y la falta de diligencia y cuidado.

En cuanto a los perjuicios sufridos, el tribunal estableció que este era cierto, y directo, y

consistió en no disponer Leasing Mundial S.A., como beneficiaria de la fiducia, del

respaldo que esperaba para su crédito, consistente en un bien que vendría a ser la fuente de

pago con el producto de su venta o con la entrega misma de él a título de dación en pago.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el incumplimiento imputable a la fiduciaria privó a la

demandante de su garantía fundamental, impidiéndole hacer efectivo sobre ella el crédito

de que es titular, lo que, obviamente, constituye un demérito patrimonial que debe serle

resarcido de forma completa colocando al acreedor-demandante en la misma situación en

que se hubiera encontrado de no haber incumplido sus obligaciones el deudor.

Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs.

Fiducolombia S .A (1-03-00)

En primera instancia el tribunal aclaró que se encontraba suficientemente acreditado que

Fiducolombia había cumplido con los deberes de asesoría para con su cliente emanados de

83

su condición profesional. En cambio, estableció que el problema que se había presentado al

respecto se había dado debido a que fue el Inurbe quien no permitió que la asesoría de la

fiduciaria rindiera los frutos debidos. Esta mala actuación del Inurbe sirvió como causal de

exoneración de la responsabilidad de Fiducolombia

El otro cargo contra la fiduciaria se encontraba relacionado con el pago irregular de unos

subsidios: Frente a este cargo el tribunal considero que la fiduciaria si había actuado de

forma inapropiada debido a:

- La omisión de verificación por parte de la fiduciaria de la calidad con que actuaba el

comité prodesarrollo de la junta de acción comunal del barrio Eduardo Santos de

Itsmina en las escrituras públicas en que fue autorizado para reclamar el subsidio por

los beneficiarios,

- Haber pagado a ciegas los subsidios al referido comité, sin haber comprobado las

situaciones de pago anteriores.

Debido a lo anterior, el tribunal consideró que era evidente que Sufiducia había faltado a su

deber profesional de actuar prudentemente, esto es, con la diligencia de los hombres de

buen juicio.

Sin embargo, a pesar del incumplimiento, el tribunal no decretó el pago de perjuicios

debido a que no se demostró por el Inurbe el perjuicio alegado.

84

Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs.

Fiduciaria Ganadera S .A., Fidugan S .A (31-03-00)

En el presente caso el tribunal aclaró que a las sociedades fiduciarias no le es dado

desconocer, ni mucho menos contravenir, las instrucciones que le haya impartido el

constituyente de la fiducia de inversión. Por otro lado, sí les es dado, y además forma parte

integrante de su deber profesional, hacer acopio de toda la información a su alcance, de

modo de poder suministrarle a su cliente la ilustración más completa posible, para que la

decisión final de éste resulte la más apropiada. Y también le es dado, y así mismo forma

parte de su deber profesional, asesorarlo sobre la inversión proyectada, poniéndole de

presente todas las razones que su pericia le indique, a fin de que el constituyente pueda

contar con todos los elementos de juicio que requiere.

En el presente caso la sociedad fiduciaria faltó a dicho deber, por lo que el tribunal

consideró que esa conducta pasiva de la fiduciaria comportó un incumplimiento de sus

obligaciones contractuales.

Analizando los elementos que configuran el daño, a saber: su condición de ser directo, la de

ser personal del demandante y, ante todo, la de ser cierto, el tribunal estableció que no

había duda respecto de los dos primeros. Cosa distinta ocurría, en cambio, con el tercero de

ellos. Teniendo en cuenta que el perjuicio consistía en el hecho de no haberle sido

devueltos al Inurbe los dineros que a través de la fiducia habían sido materia de inversiones

temporales, el tribunal planteó que al menos hipotéticamente había que admitir que esa

85

devolución bien podía tener lugar en cualquier momento. Para el tribunal era al menos

posible que, como consecuencia de las gestiones de cobro que habían venido adelantando,

en el futuro se lograra obtener el recaudo de las sumas invertidas junto con todos sus

réditos. Lo anterior sobretodo considerando que en el expediente no aparecía probado que

ese recaudo se hubiera tornado imposible.

Debido a lo anterior, el tribunal consideró que el daño que aquí se alegaba era un daño

meramente eventual, por lo que no había lugar a declarar la indemnización.

Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S .A. , Fidubandes


Según los convocantes, la sociedad fiduciaria fue negligente en la elaboración del contrato

de fiducia y en la obtención de los créditos o recursos para financiar este proyecto.

Sin embargo, el tribunal consideró que no se le podía considerar como responsable a la

fiduciaria en lo que la demandante denomina elaboración del contrato de fiducia, teniendo

en cuenta que dichos contratos fueron examinados y se encontró, que ellos correspondían a

modelos usuales, y que la fiduciaria no sabía ni podía prever que las figuras en ellas

diseñadas no fueran del gusto de las entidades de crédito escogidas para el financiamiento

de la obra.

86

Por otra parte, el tribunal también consideró que a la fiduciaria no se le podía calificar

como negligente en la obtención, mediante créditos, de los recursos económicos, para la

financiación del proyecto constructivo. Lo anterior debido a que, dicha obligación no

figuraba en parte alguna de las obligaciones contraídas por la fiduciaria, ni podía tampoco

derivarse del objeto del contrato. El tribunal consideró que cumplir con el objeto de la

construcción no suponía que la entidad fiduciaria asumiera, la obligación de conseguir los

recursos para que lleve a cabo la obra. Para el tribunal, estas actividades debían ser

atendidas por el fideicomitente si expresamente no se pacta que sea a cargo del fiduciario o

del beneficiario.

Los convocantes también consideraban que la fiduciaria había incumplido con las

obligaciones del contrato al entregar las unidades construidas a los cesionarios del

beneficio sin gravamen alguno. Sin embargo, el tribunal aclaró que debido a que no

aparecía consignada en ninguna de las escrituras públicas esta obligación, no se podía

sostener que ella formara parte de aquellos deberes que por su naturaleza se entendían

incorporados en los negocios fiduciarios inmobiliarios

Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs.

Santander Investment Trust Colombia S .A., Sociedad Fiduciaria (3-08-00)

En el presente caso el tribunal encontró que el daño causado en los términos invocados por

los convocantes y del cual pretendían una indemnización, se había producido después de la

liquidación del fideicomiso inmobiliario y por razón diferente al propio negocio.

87

Por lo tanto, aunque frente a la conducta de la fiduciaria había severos reparos, debido a

que uno de los elementos esenciales y comunes a la responsabilidad es la relación de

causalidad, y teniendo en cuenta que los perjuicios se habían ocasionado tiempo después

de las malas actuaciones de la fiduciaria, no era posible predicar la existencia

del vínculo de causalidad entre el daño pretendido por los fideicomitentes de inversión y la

liquidación del negocio inmobiliario, por lo que no procedía el pago de los perjuicios.

Rafael Ómar Jiménez Cano Y Carlos Hernán Jiménez Morales Vs. Fiduciaria

Cafetera S .A., Fiducafé S .A. (22-12-98)

Es deber del fiduciario pedir instrucciones al superintendente bancario cuando deba

apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando a sí lo exijan las

circunstancias. Este es el procedimiento previsto en la ley y al cual tiene derecho el

fideicomitente (D. 2348/95, art. 3º).

Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso el tribunal encontró que la fiduciaria ha

debido pedir instrucciones al superintendente bancario para apartarse de las autorizaciones

contenidas en una de las cláusulas del contrato de fiducia, donde se establecía cuál debía

ser el valor del bien para efectos de la dación en pago. Habiendo Fiducafé incumplido con

ese deber, se declaró responsable.

88

Para medir el perjuicio ocasionado por ese incumplimiento, el tribunal consideró que la

fiduciaria debía responderle al fideicomitente por la diferencia entre el valor por el cual se

realizó la dación en pago y el valor máximo por el cual se habría podido dar el bien en

dación en pago.

Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00)

Del acervo probatorio el tribunal pudo llegar a las siguientes conclusiones:

- La parte convocada incumplió con la obligación de “buscar en todo momento el buen

suceso del presente contrato, disponiendo para el efecto de toda su capacidad técnica,

profesional y administrativa”.

- El negocio fiduciario quedó expósito, abandonado a su propia suerte, sin que apareciera

por parte alguna la organización que supuestamente debía otorgarle el respaldo técnico

y administrativo.

- Frente al reiterado incumplimiento de Discar fue manifiesta la ausencia de la fiduciaria,

cuya labor ciertamente exigía su presencia constante, para urgir el cumplimiento del

contrato y subsanar las fallas que debió advertir en sus comienzos.

- La fiduciaria no cito a la junta del fideicomiso cuando era necesario.

Teniendo en cuenta lo antes expresado, el tribunal encontró que la convocada incurrió en

incumplimiento de varias de sus obligaciones contractuales y legales, por lo cual decidió

que procedía resarcir el daño causado con dichos incumplimientos y culpas, por lo que

decretó la indemnización de los perjuicios.

89

4. CONCLUSIONES GENERALES

El contrato de fiducia está adquiriendo cada día un papel mas protagónico en el mundo

comercial, debido al aumento que se ha venido presentando en su utilización. Dicho

aumento pudo haberse dado debido a las grandes ventajas que ofrece este contrato, entre las

cuales se destaca su capacidad para acomodarse a cualquier negocio lícito en el cual se

desee emplear a una fiduciaria, bien sea por la confianza que dichas entidades inspiran,

bien sea por la necesidad de crear un patrimonio autónomo.

Respecto del contrato de fiducia y el tratamiento jurídico de las fiduciarias, existe una

amplia doctrina. Sin embargo, para esta investigación se considero que era interesante ver

cómo están siendo juzgadas por los tribunales de arbitramento actualmente las fiduciarias y

cómo han sido resueltos los casos que involucran un contrato de fiducia, sobretodo

teniendo en cuenta que se ha convertido en una costumbre la incorporación de clausuras

compromisorias en estos contratos.

Fueron varios los aspectos que se analizaron tanto del contrato de fiducia, como de las

sociedades fiduciarias, pero en general se pueden extraer las siguientes conclusiones:

Respecto de la cláusula compromisoria se investigó si los tribunales de arbitramento se

consideraban competentes de conocer los procesos donde una de las partes no había

suscrito directamente la cláusula compromisoria que se invocaba. Al respecto fue posible

encontrar que los tribunales sí se consideran competentes, argumentando que los

90

beneficiarios, -quienes eran los que invocaban la cláusula compromisoria incluida en el

contrato de fiducia-, están legitimados para convocar el tribunal, principalmente debido a

que:

a) Los beneficiarios no son terceros al contrato de fiducia.

b) Los beneficiarios frente a la cláusula compromisoria son un típico caso de “estipulación

para otro” o “estipulación en favor de otro”.

c) La redacción misma de las cláusulas del contrato, entre ellas la compromisoria,

conlleva a que personas que no suscribieron el contrato, como podrían ser los

beneficiarios, se terminen vinculando a la misma.

Personalmente me encuentro de acuerdo con la posición que ha sido adoptada por los

tribunales al respecto, ya que considero que en especial la ley es clara en cuanto al carácter

de “parte” del beneficiario, por lo que argumentos como el que los beneficiarios son

terceros no encuentran ningún sustento.

Otro tema que fue analizado fue el carácter de profesional de las fiduciarias y las

consecuencias de dicha calificación. Dicha calificación surgió en especial a partir de la ley

45 de 1990, a partir de la cual en Colombia sólo pueden ser fiduciarios las Sociedades

Fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

Una de las principales consecuencias de ser considerado como profesional en la labor que

se cumple es que ya no solo se exige gozar de los conocimientos técnicos y prácticos de la

profesión, sino que adicionalmente se espera que toda actuación realizada esté precedida de

91

previsión y diligencia. Adicionalmente, fue posible encontrar que los tribunales entienden

que existen algunas obligaciones intrínsecas como son el deber de prudencia, información y

consejo entre otros.

Sin embargo, lo realmente importante de resaltar en este aspecto es la variación en la culpa.

En este tema fue posible encontrar que si bien pareciera que las disposiciones legales no

dejan mucha interpretación respecto de cual es el grado de culpa bajo el cual se debe

determinar la culpa de las sociedades fiduciarias, del análisis que se realizó fue posible

concluir que existen casos en los que se da estricta aplicación a las disposiciones legales, y

en cambio, hay otros casos en los que la responsabilidad no se determinaba a partir de la

culpa leve, sino a partir de la culpa grave.

El siguiente tema que se analizó fue sobre la naturaleza de las prestaciones a cargo de las

fiduciarias. En otras palabras, el debate respecto de si las obligaciones de las sociedades

fiduciarias son de medio o de resultado. Al respecto fue posible encontrar que existe una

parte de la jurisprudencia que ha venido considerando que las obligaciones de las

sociedades fiduciarias no son siempre de medio. Evidentemente, fue posible encontrar

laudos arbitrales en los que los árbitros consideraron que sí es posible que una sociedad

fiduciaria adquiriera obligaciones de resultado, como sucede usualmente con las

obligaciones accesorias o instrumentales del contrato de fiducia, e incluso, frente a las

obligaciones principales en determinadas modalidades de fiducia.

Personalmente considero que esta variación en la interpretación del artículo 29 # 3 del

E.O.S.F es acertada y conveniente, en la medida en que evidentemente existen obligaciones

92

que son de resultado, y no por ello se está desnaturalizando el negocio fiduciario.

Igualmente, estoy de acuerdo con mantener la prohibición de adquirir obligaciones de

resultado frente al contrato de fiducia de inversión, en especial en lo que se refiere a la tasa

de interés de dichas inversiones.

Ya por ultimo, se estudió la responsabilidad de las sociedades fiduciarias. Al respecto es

necesario establecer que si bien en muchos casos los tribunales consideraban que las

sociedades fiduciarias sí habían incumplido con sus obligaciones contractuales o legales,

los demandantes fallaban en demostrar la existencia de todos los elementos que componen

la responsabilidad, en especial aquellos relacionados con los perjuicios, por lo cual se

declaraba que la sociedad fiduciaria había incumplido el contrato de fiducia, pero no se

declaraba el pago de perjuicios.

En general de la presente investigación se pudo observar cómo el tratamiento dado por los

tribunales no difiere mucho del tratamiento doctrinal. En la mayoría de los casos tanto la

doctrina como la jurisprudencia arbitral se encuentran en la misma línea argumentativa y

parten de los mismos supuestos.

93

5. BIBLIOGRAFÍA

NORMAS

Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Código Civil

Código De Comercio

Ley 45 de 1990

JURISPRUDENCIA

Corte Constitucional, Sentencia No. C-086/95, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo

Mesa.

Todos los laudos utilizados en la presente investigación se encuentran enumerados en el

Anexo A, y provienene todos del Centro de Arbotraje de la Cámara de Comercio de

Bogotá.

DOCTRINA

CORREA BONILLA, Patricia. El Nuevo Enfoque de la Supervisión de las Sociedades

Fiduciarias. Intervención de la Superintendente, Patricia Correa Bonilla, en la XV

Asamblea Anual de la Asociación de Sociedades Fiduciarias. Bogotá, Abril 18 de 2002.

94

MANRIQUE NIETO, Carlos E., Fiducia, encargos fiduciarios, titularización y algunos

apuntes sobre su contratación administrativa.

MORALES CASAS, Francisco. Fundamentos bancarios. Bogotá : Jurídica Radar, 1994.

OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. 7ª ed. Bogotá :

Temis, 2001.

RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos Bancarios. 4 ed. Bogotá, Colombia : ABC,

1990.

Superintendencia de Valores, Boletín jurídico No. 7 de 2002, En: www.supervalores.gov.co

Superbancaria, Circular Básica Jurídica, divulgada mediante la Circular externa 007 del 19

de enero de 1996

TAFUR GONZALEZ, Oscar Atilio. Derecho Empresarial, Derecho Comercial: Contrato

De Fiducia Mercantil. Disponible en internet: www.usb.edu.co/facultades/administracion/

Web_Oscar_Atilio_Tafur/APUNTES%20DERECHO%20COMERCIAL.doc

VILLA, Margarita Maria. Fiducia Inmobiliaria. En : Revista Camacol. No. 60, Bogotá,

(1994).

95

ANEXO A: LAUDOS ARBITRALES ESTUDIADOS

Los siguientes son los laudos que se utilizaron para desarrollar la presente investigación:69

1. Banco Extebandes De Colombia S.A Vs. Banco Cafetero (8-03-93) Árbitros: Doctores

Luis Carlos Neira Archila, quien preside, Cristian Mosquera Casas y Antonio José de

Irisarri Restrepo.

2. Bloch Niño & Cía. S. En C. Blomag S. En C Vs. Fiduciaria Colmena S.A. (14-10-93).

Árbitros: Doctores Ramiro Bejarano Guzmán, quien lo preside, Ximena Tapias

Delporte y Darío Laguado Monsalve.

3. Fiducia Ciudad Salitre Vs. Instituto De Desarrollo Urbano, IDU (21-07-95). Árbitros:

Doctores Hernán Guillermo Aldana Duque, presidente, Juan Carlos Esguerra

Portocarrero y Álvaro Tafur Galvis.

4. Leasing Mundial S.A. Vs. Fiduciaria Fes S.A. (26-08-97). Árbitros: Doctores Jorge

Suescún Melo, quien preside, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure Salame.

5. Arturo Jiménez Garrido Vs. Sociedad Comercializadora, Financiera De Colombia Y

Fidubancoop (2-10-97). Arbitro: Doctor Luis Fernando Alvarado Ortiz.

6. Rafael Ómar Jiménez Cano Y Carlos Hernán Jiménez Morales Vs. Fiduciaria Cafetera

S.A., Fiducafé S.A. (22-12-98). Arbitros: Doctores Rafael Gómez Rodríguez, quien

preside, Antonio Copello Faccini y Luis Helo Kattah.

69 Para mayor información acerca de cada laudo, como los árbitros que conformaron el tribunal, favor remitirse al Anexo C: Resumen laudos arbitrales estudiados.

96

7. Fiducolombia S.A Vs. Gallego Inmobiliaria S.A. (18-02-99). Arbitros: Doctores

Andrés Ordóñez Ordóñez, presidente, Hernando Galindo Cubides y David Barbosa

Mutis.

8. Elvira Cortés Y Mauricio Arévalo Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (6-04-99).

Arbitros: Doctores Fernando Escallón Morales, en su calidad de presidente, Pedro José

Bautista Moller y Omar Rodríguez Olaya.

9. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe” Vs.

Fiduciaria Tequendama S.A. (7-04-99). Arbitros: Doctores Antonio De lrisarri

Restrepo, quien lo preside, Marcela Castro de Cifuentes y Guillermo Gamba Posada.


Fiduagraria (8-06-99). Arbitros:


Fiducolombia S.A (1-03-00). Arbitros: Doctores Alberto Preciado Peña, presidente,

Jorge Eduardo Chemas Jaramillo y Ricardo Schembri Carrasquilla.

12. Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, Inurbe Vs.

Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A (31-03-00). Arbitros: Doctores Marcela

Monroy Torres, presidente, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, y Cristian Mosquera

Casas.

13. Fundación Tomas Rueda Vargas Vs. Fidubancoop S.A. (27-04-00). Arbitro: Doctor

Antonio Aljure Salame.

14. Vías Canales Y Puertos Ltda Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (4-05-00). Arbitros:

Doctores Carmenza Mejía Martínez, como presidente, Francisco Zuleta Holguín y

Ramón Madriñán De La Torre.

97

15. Banco Superior Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (12-07-00). Arbitros: Doctores

Gilberto Arango Londoño, presidente, Antonio Copello Faccini, Carlos Alberto Navia

Raffo y Ricardo Vanegas Beltrán.

16. Basf Química Colombiana S.A., Novartis De Colombia S.A., Productos Fitosanitarios


S.A. (19-07-00). Arbitros: Doctores César Gómez Estrada, presidente, Juan Carlos

Esguerra Portocarrero y Juan Caro Nieto.

17. Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte Guterman Y Cía. Ltda. Vs.

Santander Investment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria (3-08-00). Arbitros:

Doctores Luis Hernando Parra Nieto, presidente, Luis Hernando Gallo Medina y Luis

Carlos Rodríguez Herrera.

18. Liderobras Y Cía. Ltda. Vs. Sociedad Fiduciaria Cooperativa De Colombia,

“Fidubancoop” Y Otro (26-09-00). Arbitros: Doctores Carlos Darío Barrera Tapias,

presidente, Nicolás Gamboa Morales y Juan Carlos Henao Pérez.

19. Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia Leal Contreras,



Y Group S.A. (15-11-00). Arbitros: Doctores Alberto Preciado Peña, presidente,

Antonio José De Irisarri Restrepo y José Orlando Montealegre Escobar.

20. Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A., Vs. Jorge Édgar Rey Díaz Y Otros (3-04-01).

Arbitros: Doctores Luis Fernando Alvarado, presidente, Rafael Romero Sierra y Pilar

Salazar Camacho

98

21. Compañía De Servicios Funerarios Ltda. Vs. Ucn, Sociedad Fiduciaria S.A. &

Daewoo Corporation (10-04-01). Arbitros: Doctores Lisandro Peña Nossa, presidente,

Fernando Montoya Mateus y Carlos Alberto Navia Raffo

22. Rafael Perdomo Perdomo Y Libia Dávila Daza Vs. Fiduciaria Del Estado S.A. (23-07-

01).

23. Construcciones Ampomar Ltda. Y Otros Vs. Fiduciaria Extebandes S.A. , Fidubandes

(En Liquidación) (9-08-01). Arbitros: Doctores Carlos Darío Barrera Tapias,

presidente del tribunal, Antonio José Irisarri Restrepo, José Alejandro Bonivento

Fernández.

24. Fiduciaria Del Tolima S.A.,En Liquidación, Vs. Rafael Bonilla Romero, Martha

Patricia Giraldo Y Martha Patricia Giraldo Cía. Ltda., Mpg Y Cía. Ltda. (23-08-01).

Arbitros: Doctores Juan Carlos Varón Palomino, presidente, y Daniel Suárez

Hernández

25. Hoteles Ltda. Y Promotora Internacional De Hoteles S.C.A., Prointel S.C.A. Vs.

Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan (28-08-01). Arbitros: Doctores Carlos del Castillo

Restrepo, presidente, Carlos González Vargas y Gabriel Pardo Otero.

26. Ronderos Torres & Cía. Sca Vs. Fiduciaria Tequendama S.A. (6-09-01). Arbitros:

Doctores Roberto Uribe Ricaurte, presidente del tribunal, María Patricia Silva Arango

y Rafael Gómez Rodríguez.

27. Sociedad Fiduciaria Cooperativa De Colombia, Fidubancoop, En Liquidación Vs.

Compañía Urbanizadora López Y Suárez Ltda. (24-09-01). Arbitros: Doctores Nicolás

Gamboa Morales, como presidente, Miguel Camacho Olarte, y Camilo González

Chaparro.

99

28. Vesna Zorka Mimica Mimica Vs. Fiduciaria De Desarrollo Agropecuario S.A.,

Fiduagraria S.A. (28-11-01). Arbitros: Doctores Jorge Suescún Melo, presidente,

Carlos Gustavo Arrieta Padilla, y Hernán Fabio López.

29. José Ómar Acosta Castillo Y Otra Vs. Santander Investment Trust Colombia S.A. (7-

12-01). Arbitros: Doctores Julio Benetti Salgar, presidente, Juan Carlos Varón

Palomino y Carlos Paz Méndez.

ANEXO B: TABLA: TABULACIÓN LAUDOS RECAUDADOS # PARTES FECHA

DEL LAUDO

FALLO MODALIDAD DE FIDUCIA

COMO SE INICIO

FIDUCIA-RIA ES:

DDA DE RECON.

# DE SESIONES

RECUR-SOS 1

1 Banco Extebandes de Colombia S.A. vs. Banco Cafetero

Marzo 8 de 1993

En derecho: Aunque se declaró que el Banco Cafetero, en su calidad de fiducia, sí incumplió las obligaciones que le correspondían como fiduciario, los perjuicios no se probaron.

Fiducia mercantil irrevocable de garantía.

Banco Extebandes de Colombia S.A., beneficiario del contrato, convocado por la cláusula compromiso-ria.

Convocado

Si 15 ---

1 Los recursos que fueron tabulados fueron aquellos de aclaración y complementación.

2 Bloch Niño & Cía. S. en C. Blomag S. en C. vs. Fiduciaria Colmena S.A.

Octubre 14 de 1993

En derecho: Se absolvió a la fiduciaria por cuanto no se probaron los hechos en los cuales se sustentaba el supuesto incumplimien-to de la fiduciaria.

Fiducia mercantil inmobiliaria.

Iniciado por Alfred Bloch, en su calidad de constituyente, quien posteriormen-te le cedió los derechos a la sociedad Bloch Niño & Cía. S. en C. Blomag S. en C., convocado por la cláusula compromisoria.

Convocado --- --- Si

3 Fiducia Ciudad Salitre vs. Instituto de Desarrollo Urbano, IDU

Julio 21 de 1995

En derecho: Se declaró que el IDU no cumplió con sus obligaciones por lo que se le condena al pago de perjuicios.


Fiducia Ciudad Salitre, como patrimonio autónomo, convocado por la cláusula compromiso-ria.

Convocante como vocera del patrimonio autónomo.

--- 14 ---

4 Leasing Mundial S.A. vs. Fiduciaria FES S.A.

Agosto 26 de 1997

En derecho: Declaró responsable a la fiduciaria entre otros motivos, por expedir un certificado de garantía sin que existiera patrimonio y por haber confiado en unos avalúos sospechosos. Debido a lo anterior, la condenó a pagar perjuicios


Leasing Mundial S.A., beneficiario del contrato, convocado por clasula compromiso-ria.

Convocado --- 15 ---

5 Arturo Jiménez Garrido vs. Fiduban-coop

Octubre 2 de 1997

En derecho: Negó íntegramente las pretensiones de la demanda por cuanto la fiduciaria actúo de forma correcta, y los perjuicios causados al convocante no fueron responsabili-dad de la fiduciaria.

Fiducia mercantil de garantía.

Arturo Jiménez Garrido, en su calidad de constituyente, convocado por cláusula compromiso-ria.

Convocado --- --- ---

6 Rafael Ómar Jiménez Cano y Carlos Hernán Jiménez Morales vs. Fiducafé S.A.

Dic. 22 de 1998

En derecho: Se declaró responsable a la Fiduciaria por cuanto se apartó de lo estipulado en el contrato y no consultó a la Superbancaria. Como consecuencia de lo anterior, se condenó a la Fiduciaria al pago de perjuicios.

Fiducia mercantil en garantía.

Rafael Ómar Jiménez Cano y Carlos Hernán Jiménez Morales, en su calidad de constituyentes, convocando por la existencia de un pacto comisorio.


7 Fiducolombia S.A. vs. Gallego Inmobiliaria S.A.

Febrero 18 de 1999

En derecho: Debido a que la controversia giraba alrededor del valor del inmueble objeto del contrato, y el valor de las obligaciones del patrimonio autónomo, el tribunal estableció dichos valores.

Fiducia mercantil de garantía.

Fiducolombia S.A., en su calidad de fiduciaria y vocera del patrimonio autónomo, convocado por cláusula compromiso-ria.

Convocante Si 16 ---

8 Elvira Cortés y Mauricio Arévalo vs. Fiduciaria Tequenda-ma S.A.

Abril 6 de 1999

En derecho: Se declaró que la Fiduciaria incumplió el contrato de fiducia, y como consecuencia se ordenó la indemnización de los perjuicios.

Fiducia inmobiliaria.

Elvira Cortés y Mauricio Arévalo, en su calidad de fideicomiten-tes inversionistas, convocado por cláusula compromiso-ria.


9 Inurbe, vs. Fiduciaria Tequendama S.A.

Abril 7 de 1999

En derecho: Se declaró que el término del contrato había expirado, al igual que el término de otro sí. Además, se declaró la nulidad de otro sí.

Encargo fiduciario de administración financiera de recursos.

Inurbe, en su calidad de constituyente, convocado por cláusula compromiso-ria.


10 Inurbe, vs. Fiduagra-ria

Junio 8 de 1999

En derecho: Se declaró que la Fiduciaria no incumplió parcialmente el contrato

Encargo fiduciario de administración financiera de recursos.



11 Inurbe vs. Fiduco-lombia S.A.

Marzo 1º de 2000

En derecho: Aunque condenó a la Fiduciaria por incumplimien-to parcial del contrato, no la condenó a pagar perjuicios por no haberse probado el daño.

Encargo de administración financiera de recursos.


Convocado Si 18

12 Inurbe vs. Fidugan

Marzo 31 de 2000

En derecho: Se declaró que la fiduciaria incumplió parcialmente el contrato por no cumplir con sus obligaciones de medio y por excederse en el cobro de honorarios. No se condenó a pagar perjuicios por el incumplimien-to.

Fiducia de Inversión.



13 Fundación Tomás Rueda Vargas vs. Fiduban-coop S.A.

Abril 27 de 2000

En derecho: Se declaró que la Fiduciaria incumplió sus obligaciones y se condenó a pagar perjuicios.


La Fundación, en su calidad de acreedora beneficiaria, convocado por cláusula compromiso-ria.

Convocado Si --- ---

14 Vías Canales y Puertos Ltda. vs. Fiduciaria Tequenda-ma S.A.

Mayo 4 de 2000

En derecho: Se declaró que la fiduciaria terminó en forma unilateral e injusta el contrato celebrado entre las partes. Debido a lo anterior, se condenó a que la fiduciaria, como vocera del patrimonio autónomo le pagara perjuicios a la parte convocante.

Encargo fiduciario - Contrato civil de obra por administración delegada. (Contrato realizado por el patrimonio autónomo, para llevar acabo su objeto)

Vías Canales y Puertos Ltda. Convocado por cláusula compromiso-ria.

Convocado Si 13 ---

15 Banco Superior vs. Fiduciaria Tequenda-ma S.A.

Julio 12 de 2000

En derecho: Se declaró que la Fiduciaria incumplió el contrato de fiducia, y como consecuencia, se le condenó al pago de los perjuicios causados.

Fiducia de garantía.

Banco Superior, en su calidad de beneficiario, convocado por cláusula compromiso-ria.


16 BASF Química Colombiana S.A., y otros, vs. Sociedad Fiduciaria Anglo S.A.

Julio 19 de 2000

En derecho: Se absolvió a la Fiduciaria por cuanto se consideró que la conducta de la Fiduciaria no fue la necesaria para declararla civilmente responsable, además, no se probó el daño.

Fiducia en garantía.

BASF Química Colombiana S.A. y otros, en su calidad de acreedores beneficiarios, convocado por cláusula compromiso-ria.


17 Carlos Arturo Camelo Caldas y otros y sociedad Duarte Guterman y Cía. Ltda. vs. Santander Invest-ment Trust Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria

Agosto 3 de 2000

En derecho: Declaró que la Fiduciaria incumplió el contrato de oferta comercial y las obligaciones derivadas del contrato de Fiducia. Sin embargo, solo se condenó al pago de los perjuicios causados a una sola de las personas que conforman la parte convocante.

Fideicomiso de inversión y fiducia inmobiliaria.

Carlos Arturo Camelo Caldas y otros y sociedad Duarte Guterman y Cía. Ltda., en su calidad de fideicomitentes de inversión, convocado por cláusula compromiso-ria.


18 Liderobras y Cía. Ltda. vs. Fiduban-coop y el Fideicomiso.

Sep. 26 de 2000

En derecho: Se declaró la terminación del contrato de fiducia, se ordenó su liquidación, y se condenó al fideicomiso a pagar los honorarios debidos a la convocante.


Liderobras y Cía. Ltda. En su calidad de beneficiarios, convocado por cláusula compromiso-ria.

Convocado --- 13 Si

19 Alfonso José Álvarez Rivera, y otros vs. Fiduandi-no S.A. y Vision Technolo-gy y Group S.A.

Noviembre 15 de 2000

En derecho: Se declaró que la Fiduciaria incumplió algunas de sus obligaciones, sin embargo, por haber culpa contractual concurrente, recíproca y equivalentes de todas las partes, se denegaron las condenas pecuniarias.

Fiducia mercantil de administración

Alfonso José Álvarez Rivera, y otros, en su calidad de constituyentes adheridos al contrato de fiducia, convocado por cláusula compromiso-ria.


20 Fiducafé S.A., vs. Jorge Édgar Rey Díaz y otros

Abril 3 de 2001

En derecho: Se declaró que los convocados incumplieron el contrato de Fiducia, se declaró terminado el contrato de comodato precario celebrado entre las partes, y se ordenó la restitución y tenencia material del inmueble a la Fiduciaria.


Fiducafé S.A. en su calidad de fiducia, convocado por cláusula compromiso-ria.

Convocante --- --- Si

21 Compañía de Servicios Funerarios Ltda. vs. UCN, Sociedad Fiduciaria S.A. & Daewoo Corpora-tion

Abril 10 de 2001

En derecho: Se declaró la nulidad parcial del contrato de Fiducia, y como consecuencia se declaró la inoponibilidad parcial del contrato y algunos certificados de garantía.


Compañía de Servicios Funerarios Ltda., en su calidad de constituyente, Convocado por cláusula compromiso-ria.

Convocado Si --- Si

22 Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza vs. Fiduciaria del Estado S.A.

Julio 23 de 2001

En derecho: Declaró que la Fiduciaria incumplió sus obligaciones contractuales y como consecuencia declaró que determinados certificados expedidos por la Fiduciaria no le son oponibles a los convocantes.


Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza, en su calidad de Fedeicomiten-tes, convocado por cláusula compromiso-ria.


23 Construcciones Ampomar Ltda. y otros vs. Fiduban-des (en liquida-ción)

Agosto 9 de 2001

En derecho: Declaró que la Fiduciaria no incumplió el contrato.

Fiducia mercantil inmobiliaria y de garantía.

Construccio-nes Ampomar Ltda. y otros, en su calidad de constituyentes, convocado por cláusula compromiso-ria.


24 Fiduciaria del Tolima S.A., en liquida-ción, vs. Rafael Bonilla Romero, y otros.

Agosto 23 de 2001

En derecho: Se declaró el incumplimien-to de la parte convocada, la terminación del contrato, y como consecuencia, se condenó al pago de perjuicios.

Fiducia mercantil irrevocable de garantía y administración.

Fiduciaria del Tolima S.A., en liquidación, en su calidad de fiduciaria, convocado por cláusula compromiso-ria.

Convocante --- --- ---

25 Hoteles Ltda. y Promotora Internacio-nal de Hoteles S.C.A., Prointel S.C.A. vs. Fidugan

Agosto 28 de 2001

En derecho: Se declaró la terminación del contrato, y se condenó al fideicomiso a pagar lo adeudado a la parte convocante.

Fiducia mercantil de administracion – contrato de administracion hotelera.

Hoteles Ltda. y Promotora Internacional de Hoteles S.C.A., Prointel S.C.A., en su calidad de contratistas del fideicomiso, convocado por cláusula compromiso-ria.

Convocado como vocera del patrimonio.

Si 23 ---

26 Ronderos Torres & Cía. SCA vs. Fiduciaria Tequenda-ma S.A.

Sep. 6 de 2001

En equidad: Se absolvió a la Fiduciaria.

Fiducia mercantil de administración – contrato de administración hotelera.

Ronderos Torres & Cía. SCA en su calidad de contratistas del fideicomiso, convocado por cláusula compromiso-ria.

Convocado como vocera del patrimonio.

--- --- ---

27 Fiduban-coop, en liquida-ción vs. Compañía Urbaniza-dora López y Suárez Ltda.

Sep. 24 de 2001

En derecho: No procedió ninguna de las pretensiones de la demanda por consiguiente se declaró que la parte convocada no incumplió el contrato, no se declaró la terminación del contrato, ni se declararon los perjuicios causados a la fiduciaria.


Sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, en su calidad de fiduciaria, convocada por cláusula compromiso-ria.

Convocante --- --- ---

28 Vesna Zorka Mimica Mimica vs. Fiduagra-ria S.A.

Nov. 28 de 2001

En derecho: Se declaró la existencia de un certificado de garantía, pero no se declaró la negligencia de la fiduciaria, ni el pago de perjuicios.


Vesna Zorka Mimica Mimica, en su calidad de beneficiario, convocado por cláusula compromiso-ria.


29 José Ómar Acosta Castillo y otra, contra Santander Invest-ment Trust Colombia S.A.

Dic. 7 de 2001

En derecho: Se declaró el incumplimien-to del contrato frente a una de las personas que conformaba la parte convocante, y por consiguiente se declaró que frente a ésta persona el contrato no se había terminado. Se condenó a pagarle perjuicios a ésta persona.


José Ómar Acosta Castillo y otra, en su calidad de fideicomiten-tes de inversión, convocado por cláusula compromiso-ria.


123

ANEXO C: RESUMEN DE LOS LAUDOS ESTUDIADOS

Los siguientes resúmenes son en su mayoría apartes de los laudos

1. BANCO EXTEBANDES DE COLOMBIA S.A VS. BANCO CAFETERO (8-

03-93)

PARTES:

Como convocante, el Banco Extebandes de Colombia, y como parte convocada, el Banco

Cafetero.

ARBITROS:

Doctores Luis Carlos Neira Archila, quien preside, Cristian Mosquera Casas y Antonio José

de Irisarri Restrepo.

OBJETO DEL CONTRATO:

Auto Subaru Goncheverry Ltda. (hoy Comercializadora Automotriz Ltda.), actuó como

fideicomitente; el Banco Cafetero actuó como fiduciario; y el Banco Extebandes de

Colombia S.A., actuó como beneficiario. Conforme al contrato, el fideicomitente garantiza

al Banco Extebandes de Colombia S.A. el pago de las obligaciones a cargo del

fideicomitente por valor de $ 112.810.631,60, a cuyo efecto transfirió real y materialmente

algunos bienes.

HECHOS QUE SE ALEGAN EN LA DEMANDA:

1. El Banco Extebandes de Colombia S.A. comunicó al Banco Cafetero que Auto

Subaru Goncheverry Ltda. se había constituido en mora de pagar las obligaciones

garantizadas por la fiducia y le solicitó proceder a la venta de la bodega.

124

2. Debido a que el proceso de venta no fue posible, se decidió llevar acabo la dación en

pago de la bodega.

3. El Banco Cafetero no hizo entrega material de la bodega, la cual se hallaba en poder

de la Comercializadora.

4. El Banco Extebandes decidió adelantar un proceso de entrega del bien. Por su parte,

la comercializadora inicio un proceso para obtener la nulidad del contrato, alegando

que el mismo era simulado.

5. Debido a la cantidad de procesos entre las partes, se decidió celebrar un contrato de

promesa de transacción entre todos.

6. Dicho contrato se suscribió por parte de Extebandes, y la Comercializadora, pero no

por parte del Banco Cafetero.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA:

Declarar que el Banco Cafetero incumplió sus obligaciones de fiduciario.

Declarar que debido al incumplimiento se causaron perjuicios.

DECISION:

En el proceso se comprobó la existencia del contrato. Sin embargo, estando en ejecución el

contrato, debido a los procesos que se adelantaron, se llevo acabo el embargo de unos

bienes objeto del patrimonio. De este hecho el tribunal concluyo que el embargo no eximia

al fiduciario de la obligación de procurar en interés del beneficiario el que el registro del

inmueble se realizara mediante el levantamiento del embargo. Además, no se acreditaron

las gestiones de la fiduciaria para procurar el desembargo de los bienes o para impedir su

secuestro. También se incumplió el contrato por parte de la Fiduciaria al no procurar la

venta de unos repuestos con los cuales se conformaría un fondo. Igualmente hubo

125

incumplimiento en la obligación de emitir informes periódicos. Sin embargo, aunque se

comprobó el incumplimiento, no se acredito el perjuicio sufrido debido a esto, por lo cual

no se procedió a condenar a la Fiduciaria a pagar indemnización.

2. BLOCH NIÑO & CÍA. S . EN C. BLOMAG S. EN C VS. FIDUCIARIA

COLMENA S.A. (14-10-93)

PARTES:

Como convocante, la sociedad Bloch Niño & Cía. S. En C. Blomag S. En C., y como

convocada, la Fiduciaria Colmena S.A.

ARBITROS:

Doctores Ramiro Bejarano Guzmán, quien lo preside, Ximena Tapias Delporte y Darío

Laguado Monsalve.


El señor Alfred Bloch Dietzel, (quien posteriormente le cedió sus Derechos a la sociedad

convocante) en su propio nombre, como constituyente, y Fiduciaria Colmena como

fiduciaria, suscribieron un contrato de fiducia mercantil, en desarrollo del contrato de

fiducia mercantil de carácter inmobiliario, celebrado entre el Grupo 100 Ltda. y Fiduciaria

Colmena S.A. En virtud del último de los contratos mencionados, el Grupo 100 Ltda. en

calidad de fideicomitente, transfirió en favor de Fiduciaria Colmena S.A., en su condición

de fiduciaria, a título de fiducia mercantil, los estudios, planos, presupuestos y los

inmuebles en los que debía adelantarse la construcción del edificio denominado World

Trade Center Bogotá-Cien Internacional.

126

El objeto principal del contrato celebrado por el señor Alfred Bloch Dietzel era que en los

inmuebles transferidos a la fiduciaria se adelantara la construcción de la III etapa del

referido edificio World Trade Center Bogotá-Cien Internacional. La construcción de esta III

etapa, como la de las dos anteriores, se adelantaría con los dineros provenientes de los

constituyentes que celebraran los respectivos contratos de fiducia mercantil, de manera que

una vez concluida la construcción, se les transfiriera a título de beneficio las unidades

resultantes de la misma.


1. La Fiduciaria Colmena S.A. se obligó a transferir la unidad objeto de la fiducia

cuando el interventor y el constructor suscribieren el acta de entrega final, siempre y

cuando el constituyente Alfred Bloch Dietzel se encontrara a paz y salvo por todo

concepto.

2. Alfred Bloch exigió a la Fiduciaria Colmena S.A. el cumplimiento de su encargo

fiduciario para que se le transfiriera la unidad adquirida en el fideicomiso, por

encontrarse a paz y salvo con ella por todo concepto, y le solicitó los documentos

necesarios para tramitar la subrogación de la hipoteca, los cuales no le fueron

entregados sin justificación alguna.

3. La Fiduciaria Colmena S.A. no escrituró dentro de los plazos convenidos la unidad

a Alfred Bloch, aduciendo para ello que no tenía listos los documentos relativos a la

titulación del inmueble, porque se habían efectuado sustanciales reformas y

modificaciones al reglamento de propiedad horizontal del edificio.

4. La parte convocante considera que la Fiduciaria Colmena S.A. no realizó

diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la

127

fiducia, ni obró en forma profesional, ni como un buen padre de familia, ni con la

diligencia y cuidado que ha debido tener para transferir al beneficiario los

inmuebles objeto del fideicomiso.


Que se declare que Fiduciaria Colmena S.A. obró en forma descuidada y negligente en el

cumplimiento de las obligaciones que como fiduciario asumió en virtud del contrato de

fiducia por cuanto en forma tardía y onerosa le transfirió los bienes objeto de la fiducia.

Como consecuencia se solicita el pago de perjuicios.

DECISION:

Aunque se comprobó que sí hubo tardanza en la suscripción de la escritura, se comprobó

que la misma no se debió a culpa de la Fiduciaria. Además se comprobó que la Fiduciaria

no estuvo descuidada ni desentendida del proceso. En conclusión, el tribunal despacho

desfavorablemente todas las pretensiones, pero no en virtud de la prosperidad de las

excepciones de mérito planteadas por la parte demandada en su alegato de conclusión, sino

por no haberse probado que la transferencia de las unidades inmobiliarias que hiciera

Fiduciaria Colmena a la parte actora, hubiese sido “... tardía y onerosa ...”.

3. FIDUCIA CIUDAD SALITRE VS. INSTITUTO DE DESARRO LLO

URBANO, IDU (21-07-95)

PARTES:

Como parte convocante, la Fiducia Ciudad Salitre, y como parte convocada, el Instituto De

Desarrollo Urbano, Idu.

ARBITROS:

128

Doctores Hernán Guillermo Aldana Duque, presidente del tribunal, Juan Carlos Esguerra

Portocarrero y Álvaro Tafur Galvis.


Se suscribió un acuerdo interinstitucional entre la Alcaldía de Bogotá, la Gobernación de

Cundinamarca, la Beneficencia de Cundinamarca y el Banco Central Hipotecario para la

realización del proyecto denominado ciudadela El Salitre. Se creo una junta coordinadora y

la beneficencia se comprometió a transferir la propiedad de los terrenos para que en ellos se

construyera el proyecto por el BCH mediante la constitución de un patrimonio autónomo

cuyo fiduciante era la Beneficencia de Cundinamarca y el fiduciario el BCH.


1. El IDU no liquidó el convenio a pesar de los diversos requerimientos por parte del

director del proyecto y de la directora de la Fiduciaria Central S.A.

2. El IDU no cumplió con la ejecución de todas las obras, no liquidó la contribución en

forma anticipada, vencido el plazo del convenio no quiso liquidar las obligaciones

de las partes, no accedió a integrar el Tribunal de Arbitramento de común acuerdo

como lo establece el convenio; y actualmente debe al patrimonio autónomo en

fiducia el valor de las obras, más los costos financieros que se reconocieron al BCH

para la ejecución de las obras, el valor de los terrenos destinados para la

construcción de las vías públicas y los intereses hasta la fecha en que efectivamente

se cancelen las obligaciones.


Que se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, incumplió la ejecución de sus

obligaciones y omitió la posterior liquidación del convenio. En consecuencia que se

129

condene al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, a pagar a favor de la Fiduciaria Central

S.A., como representante del patrimonio autónomo constituido por la Fiducia Ciudad

Salitre, las sumas que correspondan.

DECISION:

Declarar que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, dejó de cumplir con las siguientes

obligaciones convencionales:

a) La de ejecutar todas las obras previstas en la forma como quedó establecido en el

convenio.

b) La de “adelantar en forma inmediata el procedimiento establecido en el estatuto de

valorización”, en cuanto dejo de cumplir con su deber de distribuir, liquidar, asignar y

recaudar la contribución de valorización correspondiente a las obras viales a las que se

refiere el acuerdo en cuestión.

c) La de liquidar, a su culminación el convenio del 12 de agosto de 1987, todo ello de

acuerdo con lo señalado en la parte motiva de la presente providencia.

Condenar, en consecuencia, al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, a pagarle a la fiducia

determinadas sumas de dinero.

4. LEASING MUNDIAL S.A. VS. FIDUCIARIA FES S .A. (26-08-97)

PARTES:

Como convocante, Leasing Mundial S.A. y como convocado, la Fiduciaria Fes S.A.

ARBITROS:

Doctores Jorge Suescún Melo, quien preside, Jorge Cubides Camacho y Antonio Aljure

Salame.

130


Auto Seúl Cobautos Ltda. constituyó una fiducia mercantil de garantía cuyo fiduciario era

Fiduciaria FES S.A., con la cual debía constituirse un patrimonio autónomo, para lo cual

aquella transfirió a ésta el dominio que tenía sobre el inmueble.

En dicho contrato las partes eran: Auto Seúl Cobautos Ltda., como fiduciante y Fiduciaria

FES S.A., como fiduciaria, al cual se vinculó posteriormente Leasing Mundial S.A., como

beneficiario.


1. La parte demandada expidió un certificado de garantía por la suma de $

390.000.000 en favor de Leasing Mundial S.A., para garantizarle el crédito que éste

le concedió a Auto Seúl Cobautos Ltda.

2. Auto Seul incumplió con los pagos, por lo que se solicitó se hiciera efectiva la

fiducia. Sobre el inmueble habían dos avalúos con valores totalmente distintos, y

nunca se registro en la matricula el contrato de Fiducia.

3. Hasta el momento, la Fiduciaria no ha cumplido con su obligación de hacer efectiva

la fiducia.


Que existe y es eficaz el certificado de garantía fiduciaria. Que al haber expedido la

Fiduciaria FES S.A., el certificado de garantía fiduciaria 000294, sin que existiera

patrimonio autónomo que lo sustentara, debe la Fiduciaria FES S.A., responder por las

consecuencias patrimoniales de esta garantía fiduciaria

DECISION:

131

Consideró el Tribunal que el cabal cumplimiento de la Fiduciaria de su deber indelegable

de verificar la razonabilidad de los avalúos, ha debido llevar a la fiduciaria a solicitar un

tercer avalúo o a pedir explicaciones adicionales a los avaluadores anteriores, pues a nadie

podía caberle duda de que uno de esos avalúos estaba gravemente equivocado. El proceder

a expedir de inmediato, y con apoyo en el segundo avalúo, certificados de garantía

fiduciaria, muestra de nuevo una actitud de ligereza, desidia, falta de profesionalismo y

temeridad.

También constituye incumplimiento el solo hecho de haber aceptado la fiduciaria, como

constitutivo de un patrimonio autónomo de garantía, un predio sin perspectivas de

explotación económica, sin ninguna demanda y con un solo comprador potencial, que es

además una entidad pública, pone ya de manifiesto un error de conducta y falta de

sindéresis, pues no es razonable poner a disposición del mercado un esquema de garantía

que no ofrece ninguna seguridad por las afectaciones del bien en que se funda.

Igualmente, se demostró que la Fiduciaria incumplió con su obligación indelegable de

actuar con diligencia para lograr o para verificar que se lograra el registro de la escritura

pública de constitución de la fiducia.

Con base en lo anterior, se condenó a pagar perjuicios.

5. ARTURO JIMÉNEZ GARRIDO VS. SOCIEDAD COMERCIALIZADORA,

FINANCIERA DE COLOMBIA Y FIDUBANCOOP (2-10-97)

132

PARTES:

Como convocante, Arturo Jiménez Garrido, y como convocadas, la sociedad Sociedad

Comercializadora, Financiera De Colombia y Fidubancoop.

ARBITROS:

Luis Fernando Alvarado Ortiz


Contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía, donde participaron Libia Davila

como representante del señor Arturo Jiménez, en calidad de fideicomitente aportante del

bien, Katherine Villareal como representante legal de la sociedad Comercializadora

Financiera De Colombia Ltda., en calidad de fideicomitente beneficiaria, y la sociedad

Fiduciaria Coopertativa de Colombia, en calidad de fiduciario.


1. El señor Arturo Jiménez Garrido impartió instrucciones a la señora Libia Dávila

Daza para vender el inmueble.

2. Se suscribió un contrato de promesa de compraventa entre la señora Libia Dávila

Daza, actuando como apoderada del señor Arturo Jiménez Garrido, como

promitente vendedora, y la Comercializadora Financiera de Colombia Ltda.

3. El señor Jiménez Garrido, durante los meses de diciembre de 1995 y enero de 1996,

estuvo pendiente del pago del precio de la venta del lote, que nunca recibió.

4. Por recomendación de la señora Dávila Daza, el señor Arturo Jiménez se comunicó

con el doctor Manuel Caballero, que se presentó como abogado de los promitentes

vendedores y como resultado de muchas conversaciones y promesas de pago

incumplidas le remitió un certificado fiduciario de garantía, de la Sociedad

133

Fiduciaria Cooperativa de Colombia, Fiducoop, por la suma de $ 250.000.000

m/cte.

5. El señor Arturo Jiménez visitó las oficinas de Fiducoop para averiguar sobre la

eficacia de los certificados de garantía. El doctor Rodrigo Muñoz, gerente de la

sección de fiducia de garantía de esa entidad, le informó que él no era un simple

acreedor, sino que estaba vinculado al negocio como fideicomitente aportante.

6. Se suscribió un contrato de cesión del contrato de garantía fiduciaria entre el señor

Arturo Jiménez Garrido y la Comercializadora Financiera de Colombia Ltda.

7. El cheque que Fiducoop y la Comercializadora Financiera de Colombia Ltda. le

entregaron el señor Arturo Jiménez para obtener su aprobación de la fórmula de

arreglo amigable, fue devuelto por el banco girado por la causal de cuenta

cancelada.

8. La falta de poder con que actuó la señora Dávila Daza, conlleva a que el contrato de

fiducia de garantía no produzca ningún efecto jurídico en relación con el señor

Arturo Jiménez.


Que se declare la nulidad del contrato, se ordene la restitución de las prestaciones mutuas, y

se condene a pagar perjuicios.

DECISION:

El Tribunal explica que si se ha demandado la nulidad del contrato de fiducia, no entiende

cómo se ceden todos los derechos y obligaciones de un contrato sobre el cual se impetra

una nulidad y en subsidio una simulación y aun así se invoca la cláusula compromisoria del

mismo contrato que se pretende nulo. Para estructurar sobre dicha estipulación un proceso

134

arbitral que declare la pretendida nulidad o en su defecto se determine una simulación que

no aparece probada en todo el acervo recopilado en la actuación. De igual modo, la

pretendida cesión, implica un reconocimiento expreso de la validez del contrato de fiducia

mercantil, así como de la vigencia de las obligaciones y derechos que de él se derivan.

Por otra parte, el Tribunal hace énfasis al declarar que si no estuvo viciado el

consentimiento del mandante al otorgar el poder, no entiende como puede deducirse de la

circunstancia de no haberse cuestionado la validez del acto de conferir el mandato, si el

mandatario actuó dentro de los límites de su mandato el cual necesariamente comprendía en

forma expresa la facultad de enajenar los bienes de propiedad del poderdante y si a su vez,

en su declaración de voluntad al celebrar el contrato de fiducia mercantil no se demostró

que ella hubiera incurrido en error respecto de la naturaleza y clase de contrato, tiene que

concluir el tribunal que el negocio jurídico contenido es válido y deben respetarse los

efectos jurídicos que ha producido frente a terceros, incluidos los tenedores o poseedores de

los certificados de garantía fiduciaria.

Finalmente, durante el proceso no apareció probado el dolo en virtud del cual se hubiere

inducido a Libia Dávila Daza a celebrar el contrato de fiducia mercantil, ni tampoco se

probó durante este proceso, que la aludida mandataria hubiere tenido la intención de inferir

injuria a su poderdante, ni que se hubiera empeñado en causar daño a sus bienes.

Debido a todo lo anterior, el Tribunal concluyó que las pretensiones no proceden, y que

debido a que los perjuicios que se pudieron ocasionar a Arturo Jiménez no son de

responsabilidad de la fiduciaria, sino que provienen de relaciones jurídicas distintas a las

derivadas del contrato de fiducia como son las relativas al contrato de mandato, la

135

inconformidad con su ejercicio o los incumplimientos de las obligaciones garantizadas, no

se puede condenar a la Fiduciaria al pago de los mismos.

6. RAFAEL ÓMAR JIMÉNEZ CANO Y CARLOS HERNÁN JIMÉNEZ

MORALES VS. FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCAFÉ S.A. (22-12-98)

PARTES:

Como convocantes, Rafael Ómar Jiménez Cano y Carlos Hernán Jiménez Morales y como

convocada, la Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A.

ARBITROS:

Doctores Rafael Gómez Rodríguez, quien preside, Antonio Copello Faccini y Luis Helo

Kattah.


Los demandantes, Rafael Ómar Jiménez Cano y Carlos Hernán Jiménez Morales,

celebraron con la demandada Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé, un contrato de fiducia

mercantil en garantía el cual tenía por objeto asegurar el cumplimiento de las obligaciones

que llegare a contraer el fideicomitente —los demandantes— en su nombre exclusivo o con

otras personas naturales o jurídicas separada, conjunta o solidariamente en favor de los

beneficiarios garantizándola en los términos y condiciones previstos en los respectivos

documentos que recojan las obligaciones principales cualquiera sea la causa por la que el

fideicomitente quede obligado, sea que estén incorporadas en títulos valores en otros

documentos de carácter comercial o civil, otorgados, girados, avalados, endosados,

aceptados firmados por el fideicomitente, asumidas ya sea individual, conjunta o

solidariamente para con cada uno de los beneficiarios, hasta el monto consignado en los

136

certificados de garantía que expida la fiduciaria en desarrollo del presente contrato y

durante la vigencia de la fiducia.


1. Habiendo recibido notificación sobre el incumplimiento, la fiduciaria demandada no

adelantó el procedimiento establecido y, hasta la fecha, ni ha vendido el bien que

constituye el patrimonio autónomo ni tampoco ha entregado en dación en pago a los

acreedores.

2. Debido a la negligencia de la fiduciaria demandada, el inmueble que constituye el

patrimonio autónomo se ha devaluado trayendo con esto perjuicio al fideicomitente,

los demandantes y a los beneficiarios quienes ven disminuida la garantía de

satisfacción de sus acreencias.

3. Paralelamente, también debido a la negligencia de la fiduciaria demandada, el

monto de estos últimos ha aumentado en forma desmesurada por acción de los

intereses de mora, haciéndose insuficiente la garantía para la completa satisfacción

de todas las acreencias.


Que se declare que Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé, incumplió el contrato de fiducia

mercantil en garantía, y como consecuencia, que se pague por los perjuicios causados.

DECISION:

El Tribunal encontró que el único incumplimiento por parte de la Fiduciario se dio debido a

que la fiduciaria ha debido pedir instrucciones al superintendente bancario para apartarse de

las autorizaciones contenidas en la cláusula decimosegunda del contrato de fiducia, en

cuanto hace referencia al valor del bien para efectos de la dación en pago.

137

El Tribunal consideró que si bien el procedimiento previsto en la cláusula décima segunda

del contrato para la exigibilidad de la garantía no se cumplió estrictamente en cuanto hace

referencia a las ofertas de venta, sus plazos y condiciones, se advierte que la etapa de la

dación en pago se inició dentro de los plazos previstos en el contrato. Por este aspecto, el

tribunal consideró que el no cumplimiento estricto de dicho procedimiento no causó

perjuicio alguno al fideicomitente.

Por otro lado, para el Tribunal el retardo de la formalización de la dación en pago no es

imputable a la fiduciaria, a pesar de las diligencias que realizó para lograrla, dadas las

circunstancias que se presentaron durante su desarrollo y a pesar de no haber recibido el

pago de su remuneración estipulada en el contrato por parte del fideicomitente.

Debido a lo anterior, se condenó a la Fiduciaria a pagar los perjuicios causados debido al

incumplimiento en relación con el permiso que se le debió pedir a la Superintendencia.

7. FIDUCOLOMBIA S.A VS. GALLEGO INMOBILIARIA S.A. (18-02-99)

PARTES:

Como convocante, Fiducolombia S.A, y como convocado, Gallego Inmobiliaria S.A.

ARBITROS:

Doctores Andrés Ordóñez Ordóñez, presidente, Hernando Galindo Cubides y David

Barbosa Mutis.


Contrato de fiducia mercantil de garantía entre Fiducolombia S.A. como fiduciaria, y

Gallego Inmobiliaria S.A. como fideicomitente, cuyo objeto fue la constitución por parte

138

del fideicomitente de un patrimonio autónomo que garantizara y sirviera de fuente de pago

de las obligaciones contraídas por ese patrimonio.


1. Para la realización de la garantía Fiducolombia S.A. solicitó un avalúo a la Sociedad

Colombiana de Avaluadores que ascendió a $ 8.651.648.000.

2. Los acreedores, la fiduciaria y el fideicomitente acordaron ofrecer en venta el

inmueble por valor de $ 5.500.000.000.

3. En vista de que no se consiguió comprador, se dispuso entregarlo en dación en pago

a los acreedores por ese mismo valor y, luego de un aplazamiento, se convino en

firmar la correspondiente escritura pública, lo que no se cumplió.


Que se declare que el valor del inmueble fideicometido, para efectos de la dación en pago a

los acreedores, es la cantidad de $ 5.500.000.000 o la que se determine en el laudo.

DECISION:

El valor del inmueble en el momento actual, y para efectos de los desarrollos que prevé el

contrato de fiducia en el caso de frustración del proceso de venta del mismo bien, es el que

los peritos deducen en su experticio, estos es, un valor de $ 5.140.520.000.

Ahora bien, en cuanto al valor que debe darse al mismo para efectos de la dación en pago,

el tribunal estima que es ese mismo valor comercial actual y no otro.

8. ELVIRA CORTÉS Y MAURICIO ARÉVALO VS. FIDUCIARIA

TEQUENDAMA S.A. (6-04-99)

139

PARTES:

Como convocante, Elvira Cortés y Mauricio Arévalo, y como convocada, la Fiduciaria

Tequendama S.A.

ARBITROS:

Doctores Fernando Escallón Morales, en su calidad de presidente, Pedro José Bautista

Moller y Omar Rodríguez Olaya.


Se celebró un contrato de fiducia entre la Fiduciaria Tequendama S.A. en calidad de

fiduciaria y Juan G. Montoya, Rafael Orjuela, Pardo y Saba Asociados Ltda., Arturo

Londoño y Cía. Ltda., Joaquín Umaña y Julio César Sánchez en su doble calidad de

promotores del proyecto y fideicomitentes. El objeto del contrato era la administración y

enajenación de los bienes, que conformaban ese proyecto inmobiliario. Se trataba de un

típico contrato de fiducia de administración inmobiliaria.


1. El punto de equilibrio contractual por ventas a inversionistas, nunca se cumplió.

2. La fiduciaria, con el fin de justificar el traspaso indebido de los fondos entregados

por mi cliente, al patrimonio autónomo, estableció un punto de equilibrio artificial.

3. Al no haberse cumplido el punto de equilibrio real, la fiduciaria debió devolver el

dinero invertido más el rendimiento producido por el fondo común ordinario.

4. Pese a que no se había cumplido el punto de equilibrio real, ni se había obtenido la

totalidad de los permisos requeridos para la ejecución del proyecto, la fiduciaria

procedió a transferir los dineros al patrimonio autónomo.

140

5. La fiduciaria igualmente incumplió el contrato al no legalizar dentro del término, la

transferencia de los lotes según promesas.

6. La fiduciaria no tomó las medidas conducentes para el recaudo efectivo de las

sumas a cargo de los promotores fiduciantes ni cumplió con el deber de solicitar las

garantías suficientes para el pago de las sumas prometidas.


Que se declare que no se cumplió el punto de equilibrio, por lo cual la Fiduciaria debe

restituir los dineros entregados, y pagar intereses.

DECISION:

Efectivamente el punto de equilibrio inicialmente previsto para la ejecución de la totalidad

del proyecto, quedó sustituido por la decisión de la junta del fideicomiso. En consecuencia,

las primeras pretensiones de la demanda se despacharon desfavorablemente.

El Tribunal estableció que el cobro de los títulos valores girados por algunas de las

personas vinculadas al proyecto no tuvo una buena gestión, porque a pesar de existir

diversas obligaciones sin cubrir, amparadas con títulos valores, nunca se inició una acción

judicial dirigida a obtener el pago de esas sumas.

Consideró el Tribunal que la explicación según la cual los miembros de la junta del

fideicomiso tomaron la decisión de no cobrar tales títulos, no justifica una conducta pasiva

por parte de la fiduciaria, pues era de su resorte velar por el efectivo recaudo de todos los

dineros provenientes de la venta de derechos del proyecto, en defensa del fideicomiso y los

derechos de los inversionistas y si fuera el caso aun en contra de los intereses de los

constituyentes.

141

Debido a lo anterior, el Tribunal declaró el incumplimiento de la Fiduciaria y la condenó a

pagar los perjuicios causados.

9. INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y

REFORMA URBANA, “INURBE” VS. FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A.

(7-04-99)

PARTES:

Como parte convocante, el Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma

Urbana, “Inurbe”, y como parte convocada, la Fiduciaria Tequendama S.A.

ARBITROS:

Doctores Antonio De lrisarri Restrepo, quien lo preside, Marcela Castro de Cifuentes y

Guillermo Gamba Posada.


Fidutequendama e Inurbe celebraron un contrato de encargo fiduciario de administración

financiera de recursos mediante el cual la sociedad fiduciaria se obligaba a administrar los

recursos entregados por Inurbe, destinados al pago de los subsidios de vivienda.

Según el contrato, la fiduciaria debía invertir temporalmente esos recursos, previa

determinación y autorización de la junta administradora del encargo fiduciario.


1. El día 10 de octubre de 1994, se suscribió el adicional 1 para prorrogar el plazo del

contrato.

2. Inurbe fue citado por Fidutequendama a una junta de acreedores del fideicomiso de

la Sociedad Atlantic Coal de Colombia S.A., ante lo cual el representante legal de

Inurbe señaló que la entidad no era acreedora del fideicomiso y que si

142

Fidutequendama había efectuado una operación de crédito con dicha sociedad, tal

operación se había llevado a cabo sin su autorización.

3. Como consecuencia de lo anterior, Inurbe descubrió la existencia de un pagaré por

la suma de $ 331.496.128.27 suscrito por el representante legal de la Sociedad

Atlantic Coal de Colombia y de un certificado de garantía expedido por

Fidutequendama con cargo al patrimonio autónomo Atlantic Coal de Colombia,

administrado igualmente por Fidutequendama.

4. En reunión sostenida entre las partes, los representantes de la fiduciaria

manifestaron haber efectuado la operación de crédito con la autorización del

subgerente administrativo y financiero de Inurbe.

5. El otrosí 3 dispuso que como parte de las inversiones temporales que podía efectuar

Fidutequendama, quedaban incluidas “operaciones con personas jurídicas

contenidas en títulos valores y respaldadas con certificados de registro de garantía

fiduciaria”.


Que se declare que el contrato de encargo fiduciario firmado entre Inurbe y

Fidutequendama terminó el día 12 de abril de 1995, por expiración del término pactado.

Que se declare que el otrosí 3 al contrato de encargo fiduciario se suscribió con

posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y cuando el contrato ya había

terminado, por expiración del término pactado.

Que se declare que el doctor Pablo Vallejo Mejía subgerente administrativo y financiero de

Inurbe, no tenía facultades para firmar en representación de Inurbe, el otrosí 3.

Que se declare que el otrosí 3 es inexistente.

143

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a Fidutequendama a

restituirle a Inurbe el valor de las operaciones realizadas con base en el mencionado otrosí 3

al contrato de encargo fiduciario.

DECISION:

El tribunal decidió declarar que el contrato ya había terminado, que el otrosí se había

suscrito con posterioridad a la fecha de terminación, la nulidad absoluta del otrosí, y no

condenar a la indemnización. Todo lo anterior considerando que:

- El otrosí 3 fue suscrito por Inurbe y Fidutequendama 26 días después de haberse

extinguido el plazo del contrato de encargo fiduciario

- Está acreditado que el doctor Pablo Vallejo Mejía ocupaba el cargo de subgerente

administrativo y financiero de Inurbe en la fecha en que se suscribió el otrosí 3. Forzoso es

concluir que el subgerente tenía y conservaba la condición de representante legal de Inurbe.

- Teniendo en cuenta que cuando Inurbe y Fidutequendama dijeron modificar el objeto del

encargo fiduciario mediante el otrosí 3, entendieron incorporar a éste los elementos

esenciales de aquél, que constaban en el contrato original y sus adiciones anteriores, el

tribunal concluye que los elementos esenciales del acto jurídico cuya inexistencia se

impetra, se encontraban previamente definidos en el conjunto de instrumentos que

conforman el encargo fiduciario.

- Al no haber procedido las partes a liquidar el contrato y al no haberlo solicitado así la

convocante, no puede el tribunal determinar que las sumas cuya restitución solicita Inurbe

sean las que le hubieren correspondido en la aludida liquidación. De otra parte, porque de

conformidad con el artículo 1525 del Código Civil, no hay lugar a repetir lo que se haya

dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

144


REFORMA URBANA, “INURBE” VS. FIDUAGRARIA (8-06-99)

PARTES: Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana, “Inurbe”

como demandante, y Fiduagraria como demandada.

ARBITROS:


La administración, inversión y pago, por parte de la Fiduciaria, de los recursos del subsidio

familiar de vivienda que le entregue el Fideicomitente.


Se demanda porque:

1. Al momento de la presentación de la demanda la fiduciaria se encontraba sin pagar los

subsidios de vivienda.

2. No haber administrado los dineros con sujeción a criterios de seguridad y liquidez

3. No ejecutar sus labores asesoras según los criterios de profesionalismo y prudencia.

4. Haber actuado sin contar con la Junta Administradora.


1. Que se declare que los contratos celebrados son contratos estatales de fiducia publica.

2. Que se declare que la totalidad de los dineros entregados son dineros públicos.

3. Que se declare que la Fiduciaria incumplió sus deberes al pretermitir deberes o

desbordar facultades, al no proceder con las precauciones y prudencia, y al cobrar por

sus servicios sumas superiores a las previstas contractualmente.

145

DECISION:

1. Se declara que los contratos celebrados son contratos estatales de fiducia publica.

2. Se declara que los dineros invertidos son dineros públicos.

3. Se declara que la Fiduciaria cumplió con sus obligaciones.


REFORMA URBANA, “INURBE” VS. FIDUCOLOMBIA S.A (1-03-00)

PARTES:

Como convocante, el Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma Urbana,

Inurbe, y como convocada, Fiducolombia S.A.

ARBITROS:

Doctores Alberto Preciado Peña, presidente, Jorge Eduardo Chemas Jaramillo y Ricardo

Schembri Carrasquilla.


Habían tres contratos involucrados:

1. La administración de los recursos del subsidio familiar y la finalidad como el pago

de los subsidios a quienes hayan suministrado las soluciones de vivienda a los beneficiarios

del mismo.

2. Administrar unos recursos a través de un portafolio de inversiones que apalanque a

las entidades financieras y cooperativas, autorizadas por la junta asesora del fideicomiso,

que otorguen créditos puente en condiciones preferenciales a programas asociativos de

vivienda de interés social.

146

3. La administración, inversión y pago por parte de la fiduciaria de los recursos del

subsidio que le entregue el Inurbe. La finalidad del contrato es atender el pago de dichos

subsidios.


1. Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., efectuó dos inversiones con los recursos del

subsidio en Codesnal por valor de $ 500.000.000 cada una sin los criterios de

seguridad, rentabilidad y liquidez, y sin contar con la junta administradora prevista

en el contrato, las que no ha podido recuperar el Inurbe, por lo cual incumplió el

contrato.

2. Fiducolombia S.A. incumplió este contrato por no ejecutar su asesoría con criterios

de profesionalismo, pericia, prudencia y diligencia, al realizar dos inversiones por

valores de $ 961.020.000 y 534.666.111.11 en la Cooperativa Colahorro, sin

estudios de viabilidad ni de la entidad como sujeto de crédito, las que no se han

podido recuperar.

3. Fiducolombia S.A. incumplió su deber de asesorarlo con profesionalismo y

diligencia al haber efectuado sin los criterios de seguridad, rentabilidad y liquidez

inversiones que no se han podido recuperar en la cooperativa Credipopular por $

1.000.000.000, en Coopexbanca por $ 2.000.000.000, y en Leasing Cauca por $

500.000.000.


Que se declare que determinados contratos de fiducia de administración financiera de

recursos, son contratos de derecho privado de la administración.

147

Que se declare que determinados contratos son contratos estatales de fiducia, sometidos a la

Ley 80 de 1993.

Que se declare que la totalidad de los dineros entregados por el Inurbe a Sufiducia, antes

Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., en ejecución de todos los contratos anteriores son dineros

públicos, integrantes del presupuesto del Inurbe.

Que se declare que Sufibic, hoy Fiducolombia S.A., incumplió parcialmente los anteriores

contratos al realizar operaciones pretermitiendo los deberes o desbordando las facultades

que le imponían la ley o los mismos contratos y al realizar las mismas inversiones,

operaciones o negocios jurídicos, sin las precauciones, profesionalismo y prudencia que le

imponían la naturaleza de los contratos, la finalidad y objeto de los mismos, su calidad de

fiduciario y de prestador de servicios financieros, así como la naturaleza de los dineros

entregados por el Inurbe en ejecución de estos contratos, y al cobrar por sus servicios

precios diferentes y superiores a los previstos contractualmente.

Que se declare que los anteriores incumplimientos causaron al Inurbe, perjuicios que deben

indemnizarse.

DECISIÓN:

El Tribunal consideró que no había incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el

procedimiento para efectuar las inversiones.

También consideró que la Fiduciaria cumplió con los deberes de asesoría para con su

cliente emanados de su condición profesional y por el contrario, estableció que fue el

Inurbe quien no posibilitó que el asesoramiento de la Fiduciaria se pusiera en practica.

Aunque algunas obligaciones se probaron como incumplidas, no se logro probar el

perjuicio causado, por lo que no se procedió a condenar al pago de perjuicios.

148

Por lo anterior, entre otras consideraciones, el Tribunal decidió principalmente:

Declarar que unos contratos eran de derecho privado de la administración, y otros eran

contratos estatales de fiducia pública.

Declarar que la totalidad de los dineros entregados por el Inurbe a Sufiducia, hoy

Fiducolombia S.A. en ejecución de todos los contratos anteriores eran dineros públicos

integrantes del presupuesto del Inurbe.

Declarar que Sufiducia, hoy Fiducolombia S.A. incumplió parcialmente uno de los

contratos al pretermitir los deberes y desbordar las facultades que le imponían la ley y el

contrato. No se condenó a Fiducolombia S.A. al pago de perjuicios a favor del Inurbe por

ese concepto, por no haberse probado el daño.


REFORMA URBANA, INURBE VS. FIDUCIARIA GANADERA S.A.,

FIDUGAN S.A (31-03-00)

PARTES:

Como parte convocante, el Instituto Nacional De Vivienda De Interés Social Y Reforma

Urbana, Inurbe, y como parte convocada, la Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan S.A.

ARBITROS:

Doctores Marcela Monroy Torres, presidente, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, y Cristian

Mosquera Casas.


Administrar unos recursos, a través de un portafolio de inversiones que apalanquen a las

entidades financieras que acepten otorgar créditos puente en condiciones preferenciales a

149

programas asociativos de vivienda de interés social. Tales créditos serán otorgados por

cuenta y riesgo de las respectivas entidades financieras.


Fidugan incumplió el contrato al pretermitir deberes o desbordar facultades que le imponían

la ley o el mismo contrato, así como al no proceder con las precauciones y prudencia que le

imponía la calidad de los dineros entregados por el Inurbe en ejecución de este contrato, y

al cobrar por sus servicios sumas superiores a las previstas contractualmente.


Que se declare que Fidugan incumplió el contrato al pretermitir deberes o desbordar

facultades que le imponían la ley o el mismo contrato, así como al no proceder con las

precauciones y prudencia que le imponía la calidad de los dineros entregados por el Inurbe

en ejecución de este contrato, y al cobrar por sus servicios sumas superiores a las previstas

contractualmente

Que se declare que los anteriores incumplimientos causaron al Inurbe, perjuicios que deben

indemnizarse.

DECISIÓN:

Algunas de las consideraciones del tribunal al momento de fallar fueron:

- La conducta pasiva de la fiduciaria comportó un incumplimiento de sus obligaciones

contractuales, que, por otro lado, este tribunal no puede dejar de reprochar severamente.

- El daño del que aquí se trata es un daño meramente eventual. Es decir, un daño

“hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas [que], por fundadas que parezcan ... no

da derecho a la indemnización”.

150

- Dado el hecho de que el Inurbe emitía conscientemente las instrucciones de inversión que

reposan en el expediente con el nombre de “autorizaciones de inversión”, el tribunal no

puede dejar de señalar que resulta francamente extraño que ahora se pretenda endilgar toda

la responsabilidad en cabeza de las fiduciarias, como si la entidad estatal no hubiera tenido

un papel protagónico en el descalabro que a la postre se presentó.

- El tribunal no ha encontrado una sola intervención de los delegados de Fidugan, que se

refiera a un informe o siquiera a un comentario sobre el riesgo de la inversión en el sector

cooperativo en general, ni tampoco intervención alguna que destaque la necesidad de

analizar cada una de las inversiones en particular, como sí lo hicieron otros representantes

de fiduciarias, en el seno de las aludidas juntas.

Bajo los anteriores supuestos, el Tribunal decidió que la Fiduciaria había incumplido el

contrato, pero solo en lo que respecta a las obligaciones de medio adquiridas por ser un

contrato de fiducia de inversión, pero no se condenó a pagar perjuicios.

13. FUNDACIÓN TOMAS RUEDA VARGAS VS. FIDUBANCOOP S.A. (27-04-

00)

PARTES:

Como convocante, la Fundación Tomas Rueda Vargas, y como convocado, Fidubancoop

S.A.

ÁRBITROS:

Doctor Antonio Aljure Salame.


151

El objeto principal del contrato de fiducia mercantil irrevocable consistió en constituir un

patrimonio autónomo afecto a determinadas finalidades.


1. La deuda contenida en un pagaré no fue oportunamente cancelada por Fundemin,

por lo que la Fundación, en su calidad de beneficiaria, se lo informó a Fidubancoop.

2. Las “realizaciones” y buenos propósitos de la fiduciaria jamás se llevaron a cabo en

la forma estipulada en el contrato.

3. Debido a la no realización de la venta, se prosiguió a efectuar la nación en pago. En

esta etapa se presencio la deficiente e inconsciente minuta de dación en pago

remitida por Fidubancoop, lo cual fue tomado como muestra del negligente

desempeño profesional de esta fiduciaria.


Que se declare que Fidubancoop incumplió con las obligaciones contractuales derivadas del

contrato de fiducia mercantil, y como consecuencia de lo anterior se declare que

Fidubancoop causó perjuicios y daños económicos a la Fundación Tomás Rueda Vargas.

DECISIÓN:

Se declara que la Fiduciaria si incumplió sus obligaciones contractuales y que dicho

incumplimiento le causo perjuicios a la Fundación.

14. VÍAS CANALES Y PUERTOS LTDA VS. FIDUCIARIA TEQUENDAMA

S.A. (4-05-00)

152

PARTES:

Como demandante, Vías Canales y Puertos Ltda., y como demandada, Fiduciaria

Tequendama S.A.

ARBITROS:

Carmenza Mejía Martínez, como presidente, Francisco Zuleta Holguín y Ramón Madriñán

De La Torre.


Vías Canales y Puertos Ltda., fue contratada por la Fiduciaria Tequendama S.A. en su

condición de vocera del patrimonio autónomo, para que por el sistema de administración

delegada procediera a la construcción del proyecto El Gran Mochuelo.


1. Debido en parte a múltiples intervenciones por parte del interventor, el contrato se

vio obstaculizado incurriendo la parte demandante en costos adicionales y en

perdidas. Adicionalmente, el presupuesto para el proyecto fue calculado de manera

errónea razón por la cual el mismo no se pudo terminar.

2. La parte demandante, luego de varias comunicaciones y acontecimientos recibió

una carta por medio de la cual se solicitaba la entrega de la obra sin hacer referencia

a la liquidación del contrato.

3. Por todo lo anterior, Vías Canales Y Puertos Ltda., considera que el contrato se dio

por terminado de forma unilateral e injusta.

Según la demanda de reconvención, Vías Canales y Puertos Ltda., incumplió de manera

sistemática las obligaciones a su cargo como la entrega de la programación del proyecto,

tuvo atrasos en su ejecución, incumplimiento de los compromisos adquiridos en los comités

153

de obra; tramitó deficientemente el reglamento de propiedad horizontal y los servicios

públicos, y manejó indebidamente los recursos del fondo rotatorio para atender

obligaciones propias, por lo cual la Fiduciaria Tequendama S.A., actuando como vocera del

fideicomiso El Gran Mochuelo dio por terminado el contrato civil de construcción por

administración delegada y solicitó que se iniciara la entrega de la obra.


Que se declarara por el tribunal que entre Fiduciaria Tequendama S.A., como contratante, y

la Sociedad Vías Canales y Puertos Ltda., había existido un contrato civil de obra por el

sistema de administración delegada cuyo objeto fue la construcción por el sistema de

administración delegada del proyecto urbanización El Gran Mochuelo.

Que se declarara que Fiduciaria Tequendama S.A., en forma unilateral e injusta dio por

terminado el contrato de obra civil por administración delegada, incumpliendo con sus

obligaciones establecidas en el contrato por lo cual es responsable y deudora de todos los

perjuicios que se le causaron a la parte demandante.

DECISIÓN:

El tribunal decidió declarar que Fiduciaria Tequendama S.A., en forma unilateral e injusta

dio por terminado el contrato de obra civil por administración delegada, sin que mediara ni

en la carta de terminación ni en ningún documento anterior o posterior a la carta, cualquiera

de las causales contempladas en las cláusulas del contrato. Por lo anterior se condenó a la

Fiduciaria Tequendama S.A., como representante del patrimonio autónomo El Gran

Mochuelo, a pagarle a la parte demandante los gastos en los que incurrió.

15. BANCO SUPERIOR VS. FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A. (12-07-00)

154

PARTES:

Como convocante, el Banco Superior, como convocada, la Fiduciaria Tequendama.

ÁRBITROS:

Doctores Gilberto Arango Londoño, presidente, Antonio Copello Faccini, Carlos Alberto

Navia Raffo y Ricardo Vanegas Beltrán.


Se trataba de adquirir unos vehículos para reponer el parque automotor de Cootransbogotá,

mediante la compra de los chasises, la contratación de la elaboración de las carrocerías y la

entrega de los vehículos a los cooperados quienes con la explotación de los vehículos

cancelarían el pasivo adquirido para la compra. La garantía planteada fue la constitución de

un patrimonio autónomo con los vehículos y el encargo fiduciario de administración del

producido de los mismos.


1. La garantía a favor del Banco Superior, esto es, del acreedor beneficiario en el

contrato celebrado entre la demandada y Cootransbogotá, no fue ejecutada por parte

del ente fiduciario, pese a los insistentes requerimientos.

2. La fiduciaria no solamente es responsable por la inejecución de la garantía, lo cual

ha truncado las expectativas de satisfacción para el acreedor beneficiario, sino

también por la falta de diligencia en la constitución y manejo del patrimonio

autónomo.

3. Los bienes que constituirían el patrimonio autónomo no estaban radicados en

cabeza de la fiduciaria.


155

Que se declare civilmente responsable a la Fiduciaria Tequendama S.A., por el

incumplimiento del contrato de fiducia de garantía suscrito por la Cooperativa de

Transportadores de Bogotá Ltda., Cootransbogotá y del cual es acreedor beneficiario el

Banco Superior. Como consecuencia de la anterior declaración debe la Fiduciaria

Tequendama S.A. pagar a favor del Banco Superior S.A. el monto del certificado de

garantía.

DECISION:

La convocada fue ligera, si se quiere irresponsable, al asumir las obligaciones derivadas del

contrato de fiducia en garantía. Incurrió en culpa grave, al comunicarle al banco los

términos del contrato, pues en parte expresaban un proyecto y no una realidad. Fue ligera

también cuando calificó la garantía como “inmobiliaria” en el certificado que expidió sobre

su constitución.

Igualmente, no aparece demostrado en el acervo probatorio que la fiduciaria hubiera dado

cumplimiento a su obligación de “realizar en cualquier tiempo inspecciones a los bienes

fideicomitidos y tomar las medidas necesarias para la conservación de los mismos.

Para el tribunal fue claro que hubo negligencia, ligereza y descuido por parte de la

convocada, en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales en el contrato de

fiducia en garantía celebrado entre Cootransbogotá y Fiduciaria Tequendama, del cual era

acreedor el Banco Superior.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal decidió:

Declarar civilmente responsable a la Fiduciaria Tequendama S.A., por el incumplimiento

del contrato de fiducia.

156

Declarar que la Fiduciaria Tequendama S.A., debe entregar al Banco Superior para cumplir

con el pago derivado del certificado de garantía, la totalidad de las sumas que por principal,

intereses y accesorios que hasta la fecha de dicha entrega estén abonadas para ese concepto

en el fondo común ordinario.

Condenar a la Fiduciaria Tequendama a indemnizar al Banco Superior los perjuicios

sufridos por este último.

16. BASF QUÍMICA COLOMBIANA S.A., NOVARTIS DE COLOMBIA S.A.,

PRODUCTOS FITOSANITARIOS PROFICOL EL CARMEN S.A. Y

MONSANTO COLOMBIANA INC. VS. SOCIEDAD FIDUCIARIA ANGLO

S.A. (19-07-00)

PARTES:

Como parte convocante, las sociedades Basf Química Colombiana S.A., Novartis De

Colombia S.A., Productos Fitosanitarios Proficol El Carmen S.A. Y Monsanto Colombiana

Inc., y como parte convocada, la Sociedad Fiduciaria Anglo S.A.

ÁRBITROS:

Doctores César Gómez Estrada, presidente, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Juan Caro

Nieto.


Fideicomiso de garantía.


Haber incumplido el contrato en relación con el tema de los avalúos de los bienes

fideicomitidos, de haber faltado a su obligación de suministrar determinadas informaciones

157

a los acreedores garantizados y de haber sido inferior a su obligación de defender judicial y

administrativamente a esos mismos acreedores; también de haberse retardado en el proceso

de venta de los bienes.


Que Fiduanglo es responsable de todos los perjuicios sufridos por los convocantes como

consecuencia de las culpas en que incurrió dicha fiduciaria. Como consecuencia de la

declaración anterior Fiduanglo debe indemnizar a los convocantes dichos perjuicios.

DECISIÓN:

- Por exigente y delicada que sea —y sin duda lo es— la responsabilidad que en materia de

información le incumbe al fiduciario, como en general a los profesionales que cumplen

tareas semejantes, ella desde luego no puede suplantar la que le corresponde al propio

cliente o a sus asesores jurídicos.

- Si bien no puede decirse que la fiduciaria fue especialmente solícita en el cumplimiento

de todas sus obligaciones contractuales, tampoco puede hablarse de que su conducta

hubiera implicado el grado de culpa necesario para que pueda haber lugar a una

responsabilidad civil. Lo propio debe decirse del elemento daño, que tampoco se configuró,

como que al invocado le faltaron algunas de sus condiciones esenciales, y en particular la

de ser cierto.

Por lo anterior, el Tribunal decidió absolver a la Fiduciaria.

17. CARLOS ARTURO CAMELO CALDAS Y OTROS Y SOCIEDAD DUARTE

GUTERMAN Y CÍA. LTDA. VS. SANTANDER INVESTMENT TRUST

COLOMBIA S.A., SOCIEDAD FIDUCIARIA (3-08-00)

158

PARTES:

Como parte convocante, Carlos Arturo Camelo Caldas Y Otros Y Sociedad Duarte

Guterman Y Cía. Ltda., y como parte convocada, la sociedad Santander Investment Trust

Colombia S.A., Sociedad Fiduciaria

ÁRBITROS:

Doctores Luis Hernando Parra Nieto, presidente, Luis Hernando Gallo Medina y Luis

Carlos Rodríguez Herrera.


La sociedad Promotora de Condominios Ltda., Sopco Ltda., celebró con la sociedad La

Nacional Fiduciaria S.A., quien posteriormente se denominó Fiduciaria BCA y hoy se

denomina Santander Investment Trust Colombia S.A., una fiducia inmobiliaria cuyo objeto

consistía en el desarrollo de la construcción del proyecto denominado Sabazynda, así como

su administración y la enajenación de las áreas construidas a los fideicomitentes de

inversión y/o al fideicomitente inicial.

Por medio de ofertas comerciales de fideicomiso de inversión a precio fijo, suscritas entre

los demandantes como fideicomitentes de inversión, y La Nacional Fiduciaria S.A., se

vincularon estos al proyecto.


La Fiduciaria incumplió por:

1. El haber adelantado el desarrollo del proyecto y la entrega de los dineros para

este efecto, sin que se tuviera la licencia de construcción.

2. El haber presentado el informe 2 de rendición de cuentas, “en el cual (la

fiduciaria) decidió no prorrogar el contrato de construcción, de tal manera que

159

fuera el fideicomitente inicial, esto es, Sopco Ltda., quien continuara

directamente con la construcción del proyecto”.

3. El haber planteado “sin el consentimiento de los beneficiarios, una modificación

al contrato de fiducia” para cambiar la gestión de la fiduciaria limitándola a la

administración de los fondos del proyecto.

4. El haber otorgado la escritura pública por medio de la cual la fiduciaria

demandada y Sopco Ltda., “terminaron y liquidaron anticipadamente, de manera

negligente y en claro incumplimiento de sus obligaciones”, con el contrato de

fiducia contenido en la escritura pública 2294 por no contar “con el

consentimiento de los fideicomitentes adherentes”, esto es el consentimiento de

todos estos.

5. La no obtención por parte de la fiduciaria de un pagaré en blanco con carta de

instrucciones “para que la fiduciaria lo diligenciara en caso de que surgieren

obligaciones directas o indirectas a cargo del fideicomiso por las cuales tuviera

que responder el fideicomitente inicial, en el evento en que de manera

anticipada y en particular por la no obtención de la licencia de construcción se

diera por terminado el contrato de fiducia”.

6. La negligencia de la fiduciaria al haber otorgado la escritura de liquidación del

fideicomiso, sin haber verificado previamente que se hubiere dado inicio a las

obras indicadas en el plan de desarrollo, ni se hubiera obtenido la póliza de

cumplimiento establecida en dicho documento

7. El tribunal decretó la acumulación de los 17 procesos arbitrales para ser

tramitados conjuntamente.

160


Que se declare que Santander Investment Trust Colombia S.A., antes Fiduciaria BCA, antes

La Nacional F iduciaria S.A., incumplió la oferta comercial de fideicomiso de inversión a

precio fijo celebrada con los demandantes, así como el contrato de fiducia.

Que se declare que la Fiduciaria es responsable de ese incumplimiento, por lo cual debe

pagar los perjuicios causados.

DECISIÓN:

Declarar que Santander Investment Trust Colombia S.A., incumplió la oferta comercial de

fideicomiso de inversión a precio fijo celebrada con todos los demandantes, así como el

contrato de fiducia.

Declarar que Santander Investment Trust Colombia S.A., es responsable por el

incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de fiducia, por haber obrado

indebidamente al liquidar dicho contrato de fiducia sin el consentimiento de todos los

convocantes y sin verificar algunos de los requisitos establecido en el plan de desarrollo.

Declarar que el incumplimiento de la sociedad Santander Investment Trust Colombia S.A.,

ocasionó perjuicios solamente a la demandante Martha Eugenia Acevedo de Orjuela.

18. LIDEROBRAS Y CÍA. LTDA. VS. SOCIEDAD FIDUCIARIA

COOPERATIVA DE COLOMBIA, “FIDUBANCOOP” Y OTRO (26-09-00)

PARTES:

Liderobras y Cía. Ltda., como convocante, y como convocadas, la Sociedad Fiduciaria

Cooperativa de Colombia, hoy en liquidación como fiduciaria, y el “Fideicomiso

161

Inmobiliario y de Garantía M.R.M. Inversiones Inmobiliarias y Fiducoop”, como

fideicomitente.

ÁRBITROS:

Carlos Darío Barrera Tapias, presidente, Nicolás Gamboa Morales y Juan Carlos Henao

Pérez.


El objeto de dicho negocio fiduciario, que tenía un término de 5 años, era el manejo

técnico, financiero, comercial y legal de un proyecto de construcción sobre el inmueble

denominado “El Jordán La Esperanza”, posteriormente denominado “Suba Reservado”,

aportado por MRM, para que se entregaran las unidades residenciales resultantes a los

“adherentes” y compradores que se vincularan.


1. Se constituyó una fiducia mercantil actuando la Cooperativa Multiactiva Provi Ltda.

(“Provi”) y MRM como primero y segundo constituyentes, respectivamente, y la

fiduciaria. Dicha fiducia tenia como objeto el manejo técnico, financiero, comercial

y legal de un proyecto de construcción de un inmueble.

2. Provi cedió sus derechos en el citado fideicomiso a MRM.

3. MRM celebró con la demandante, quien tendría la calidad de beneficiario en el

contrato de fiducia, un contrato de vinculación a dicho proyecto.

4. Como socia, la demandante aporto la suma de $ 200.000.000 a la construcción y

comercialización de un proyecto de vivienda, y como contraprestación, MRM

ordenaría a la fiduciaria, inscribir a la demandante como “beneficiario principal” del

contrato de fiducia por los $ 200.000.000 más el 10% de los excedentes liquidados,

162

antes de impuestos. En caso de que el citado proyecto no se llegare a desarrollar o

fuera suspendido, el fideicomitente reintegraría la suma antes mencionada al

beneficiario principal, junto con intereses calculados a la tasa del 3% por mes

vencido.

5. La demandante solicitó por escrito a la fiduciaria la liquidación del contrato de

fiducia, por considerar que en ese momento, faltando menos de 4 meses para su

vencimiento, resultaba imposible la realización del proyecto inmobiliario allí

contemplado, ya que ni siquiera se había obtenido el punto de equilibrio.

6. Luego de esta comunicación se desato una confusión respecto de los términos de los

diferentes contratos que giraban alrededor del contrato de fiducia, entre ellos el de

vinculación, ya que sus términos no coincidían. Además, no había acuerdo entre las

partes respecto de la procedencia de la liquidación de la fiducia, y el proyecto estaba

paralizado.

7. MRM presentó una demanda ejecutiva por obligación de hacer en contra de la

demandante, donde se libró mandamiento de pago ordenándole suscribir una

prórroga del contrato de fiducia por el término de un (1) año para que coincidiera

con el de tres pactado en el contrato de vinculación.


Como pretensión principal el demandante solicitaba que el contrato fiduciario celebrado

entre la sociedad Constructora M.R.M. Inversiones Inmobiliarias Ltda., como

fideicomitente, la sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, Fiducoop, ahora

Fidubancoop, hoy en liquidación, como fiduciaria, y Liderobras y Cía. Ltda., como

beneficiario principal, fuera declarado resuelto y por tanto se liquidara. De forma

163

subsidiaria se solicitaba que el contrato se declarara terminado procediendo a su

liquidación.

DECISIÓN:

Declarar como improcedente la solicitud de resolver el contrato por cuanto dicha solicitud

solo procedería si se hubiera declarado el incumplimiento del contrato lo cual no ha

sucedido. Sin embargo, se declara por terminado el contrato de fiducia, ya que tal y como

fue alegado por la parte demandante, el plazo del contrato ya se había vencido, y como

consecuencia de ello, ordenar la liquidación del fideicomiso derivado de dicho contrato

siguiendo el orden de prelación establecido en el laudo arbitral. Sin embargo, el tribunal

considero que el valor de la restitución a la parte demandante debería corresponder a aquel

dado por la terminación del negocio, es decir, la restitución de la suma sin intereses, ya que

el negocio no había sido suspendido.

19. ALFONSO JOSÉ ÁLVAREZ RIVERA, CARO LINA TRAMONTINI JENS,

DIANA PATRICIA LEAL CONTRERAS, MIGUEL RODRÍGUEZ

CIFUENTES, PATRICIA VILLA MALDONADO, AYDEÉ BÁEZ GUZMÁN

Y LA SOCIEDAD TECMEDI LTDA. VS. FIDUCIARIA ANDINO,

FIDUANDINO S.A. Y VISION TECHNOLOGY Y GROUP S.A. (15-11-00)

PARTES:

Como parte convocante, Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana

Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé

Báez Guzmán y la sociedad Tecmedi Ltda. Como parte convocada, Fiduciaria Andino,

Fiduandino S.A. y Vision Technology y Group S.A.

164

ÁRBITROS:

Doctores Alberto Preciado Peña, presidente, Antonio José De Irisarri Restrepo y José

Orlando Montealegre Escobar.


El objeto del contrato era la implementación de un negocio de prestación de servicios de

salud consistente en la lectura e interpretación de imágenes diagnósticas a distancia.

Vinculados los radiólogos al negocio se pondría en marcha una segunda fase que era la

administración fiduciaria de todos los dineros recibidos de los radiólogos y de entidades

financieras a través de un patrimonio autónomo. Posteriormente habría una tercera fase que

era la constitución de una sociedad, cuyo objeto era la administración directa del negocio

objeto de fiducia.


1. Las sumas aportadas por los radiólogos nacionales no se entregaron en la calidad

que expresa el contrato.

2. No hubo transferencia real de los bienes fideicomitidos.

3. Fiduandino aceptó sin crítica el deficiente estudio de factibilidad que presentó

Vision Technology Group y no hizo nada para evitar el descalabro del proyecto.

4. Como no se transfirieron los bienes fideicomitidos el contrato celebrado el 22 de

agosto de 1996 es nulo de nulidad absoluta.

5. Estas entidades cambiaron todas las reglas de juego a los radiólogos sin su

aprobación y de mala fe, manipulando el documento de adhesión.

6. Fiduandino no administra el patrimonio autónomo sino que lo hace Vision

Technology Group en contra de lo previsto en el contrato. Además éste lo hace en

165

su exclusivo provecho en desmedro de los intereses de los radiólogos, maneja las

cuentas del patrimonio autónomo a su manera y rinde informes también deficientes.


Que es nulo, de nulidad absoluta el contrato de fiducia mercantil de administración, fuente

de pago y asesoría celebrado entre Fiduandino S.A., como fiduciario y Vision Technology

Group S.A., como fideicomitente.

Que por haberse viciado el consentimiento con dolo y mala fe, es nulo, de nulidad absoluta,

el documento de adhesión, que ya estando adheridos, firmaron los doctores Alfonso José

Álvarez Rivera, Diana Patricia Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa

Maldonado y Aydeé Báez Guzmán por solicitud de Fiduandino S.A., y Vision Technology

Group S.A., en diferentes fechas que obran en cada uno de los mismos. Son en

consecuencia igualmente nulos todos los actos celebrados por Fiduandino S.A., con base en

el poder que obra en el mismo documento.

Los demandantes Alfonso José Álvarez Rivera, Carolina Tramontini Jens, Diana Patricia

Leal Contreras, Miguel Rodríguez Cifuentes, Patricia Villa Maldonado, Aydeé Báez

Guzmán y Tecmedi Ltda., tienen derecho a ser restituidos al mismo estado en que se

hallarían si no hubiese existido el contrato que se anula.

DECISIÓN:

Como argumentos de la decisión adoptada por el Tribunal se pueden señalar los siguientes:

- El tribunal advierte que más bien en dicho contrato, antes que en estricto sentido

constituirse una fiducia mercantil, lo que se hizo fue un planteamiento de los propósitos

generales del proyecto y se previó una prestación de servicios.

166

- A la firma del contrato de agosto 22 de 1996 no hubo transferencia del know how, del

desarrollo comercial, ni de las sumas entregadas por los radiólogos y Fiduandino aceptó sin

conocimiento del negocio un alegre estudio de factibilidad que le presentó el

fideicomitente.

- Las evaluaciones que han quedado efectuadas respecto del incumplimiento contractual

por parte de Fiduandino S.A., de Vision Technology Group S.A. y de los radiólogos

participantes en el proyecto, o del incumplimiento defectuoso o tardío de sus obligaciones

contractuales, llevan al tribunal al convencimiento de que en el presente caso estamos en

presencia de la figura jurídica denominada culpa contractual concurrente, reciproca y

equivalente de todas las partes.

Con base en lo anterior, el Tribunal declaro el incumplimiento de la Fiduciaria respecto de

algunas obligaciones, pero teniendo en cuenta la culpa concurrente, decidió no condenar al

pago de los perjuicios.

20. FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCAFÉ S.A., VS. JORGE ÉDGAR REY

DÍAZ Y OTROS (3-04-01)

PARTES:

Como convocante, la Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A., y como convocado, Jorge

Édgar Rey Díaz y otros.

ÁRBITROS:

Doctores Luis Fernando Alvarado, presidente, Rafael Romero Sierra y Pilar Salazar

Camacho


167

Se celebró un contrato de fiducia mercantil en garantía entre Jorge Édgar Rey Díaz, Aída

Stella Rey Díaz, Édgar Armando Cifuentes Ruiz y Lilia Aurora Rodríguez de Cifuentes y

Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A.

El objeto del mencionado contrato era el de asegurar el cumplimiento de las obligaciones

contraídas por los fideicomitentes.


1. La fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A., expidió certificado de garantía para

respaldar obligaciones del fideicomitente a favor del Banco Caja Social, Banco

Comercial Antioqueño hoy Banco Santander, María Candelaria Bautista, Francisco

Fernández y María Josefina Rubio M.

2. Los beneficiarios del contrato de fiducia manifestaron a la fiduciaria el

incumplimiento de las obligaciones a cargo del fideicomitente.

3. El inmueble cuya restitución se solicitó estaba ocupado sin que para ello hubiere

mediado consentimiento de la fiduciaria.


Que se declare el incumplimiento de las obligaciones garantizadas por las demandadas

respecto a las obligaciones emanadas del contrato de fiducia mercantil, especialmente por

el hecho de no haber informado a la fiduciaria sobre las perturbaciones sobre el inmueble

fideicomitido.

Que como consecuencia del incumplimiento del contrato de fiducia, se declare terminado el

contrato de comodato precario celebrado entre las partes convocadas y la parte convocante

en este tribunal.

168

Que se ordene a los demandados a restituir el inmueble que conforma el patrimonio

autónomo “Fiducafé-Fideicomiso Rey Díaz”.

DECISION:

Considera el tribunal plenamente probado el incumplimiento de los fideicomitentes-

comodatarios de sus obligaciones para con los acreedores-beneficiarios en desarrollo del

contrato de fiducia mercantil de garantía.

El tribunal concluye que la tenencia material del inmueble objeto del fideicomiso salió de

las manos de los fideicomitentes quienes no dieron oportuno aviso a la fiduciaria.

Por lo anterior, el Tribunal decidió:

Declarar que Jorge Édgar Rey Díaz, Aída Stella Rey Díaz, Édgar Armando Cifuentes Ruiz

y Lilia Aurora Rodríguez de Cifuentes, incumplieron las obligaciones garantizadas en

virtud del contrato de fiducia mercantil de garantía.

Declarar el incumplimiento por parte de Jorge Édgar Rey Díaz, Aída Stella Rey Díaz,

Édgar Armando Cifuentes Ruiz y Lilia Aurora Rodríguez de Cifuentes de la obligación de

informar por parte de los fideicomitentes, acerca de la perturbación de la tenencia del bien

inmueble objeto del contrato de fiducia mercantil señalado en el numeral anterior.

Declarar terminado el contrato de comodato precario.

Ordenar la restitución y tenencia material del inmueble.

21. COMPAÑÍA DE SERVICIOS FUNERARIOS LTDA. VS. UCN, SOCIEDAD

FIDUCIARIA S.A. & DAEWOO CORPORATION (10-04-01)

169

PARTES:

Como parte convocante, la Compañía De Servicios Funerarios Ltda., y como parte

convocada, la Sociedad Fiduciaria S.A. & Daewoo Corporation.

ÁRBITROS:

Doctores Lisandro Peña Nossa, presidente, Fernando Montoya Mateus y Carlos Alberto

Navia Raffo


Contrato de fiducia en garantía.


Quién suscribió el contrato de fiducia a nombre de la Compañía de Servicios Funerarios

Ltda., no tenía la representación legal de dicha compañía y por lo tanto, el negocio

fiduciario es inoponible.

Hubo una extralimitación en el ejercicio de las facultades de representación consistió en

que al representante legal se le autorizó para suscribir un contrato de fiducia mercantil de

garantía obviamente para garantizar sus propias obligaciones, pero no se le autorizó para

suscribir un contrato de fiducia en garantía para garantizar obligaciones de terceros.

El representante legal de Compañía de Servicios Funerarios Ltda. tenía como limitante para

la celebración de cualquier tipo de contrato o acto la suma de $ 2.000.000, excediendo en

consecuencia los límites estatutarios de la sociedad al solicitar la expedición de los mismos

sin previa autorización de la junta de socios.

PRETENCIONES DE LA DEMANDA:

Que se declare que la totalidad del contrato de fiducia mercantil es inoponible frente a la

sociedad Compañía de Servicios Funerarios Ltda., por haber sido suscrito el contrato por

170

una persona que al momento de suscribir el contrato no tenía representación legal de dicha

compañía.

Que como consecuencia, se declare que la transferencia a título de fiducia mercantil del

inmueble objeto del contrato mencionado es inoponible a Compañía de Servicios

Funerarios Ltda.

Que como consecuencia, se declare la inoponibilidad frente a la sociedad Compañía de

Servicios Funerarios Ltda., de los certificados de garantía.

Que como consecuencia, se ordene a UCN, Sociedad Fiduciaria S.A., abstenerse de

enajenar los bienes fideicomitidos y en general de hacer efectiva la garantía fiduciaria.

Que como consecuencia, se declaren inoponibles todos los actos jurídicos que se hubieren

celebrado antes de la sentencia por parte de Fiduciaria Empresarial S.A., o su sucesora

UCN, Sociedad Fiduciaria S.A., en desarrollo del contrato de fiducia, y en especial

cualquier acto de transferencia del dominio del inmueble entregado en fiducia.

DECISIÓN:

Por existir una nulidad absoluta del contrato aunque parcial, la cual aparece debidamente

acreditada, el tribunal la declarará, no sin antes advertir que la precitada nulidad ocurre por

“manifiesto descuido o negligencia” de la fiduciaria (utilizando palabras de la Corte), razón

por la cual el tribunal lo ha considerado como parte contratante incumplida en cuanto a su

deber de proceder con la prudencia y diligencia de un verdadero profesional.

Con base a lo anterior, y otras consideraciones, el Tribunal decidió:

Declarar parcialmente la nulidad absoluta del contrato de fiducia.

Se declaran inoponibles frente a la sociedad Compañía de Servicios Funerarios Ltda.

algunas partes del contrato lo mismo que los certificados de garantía, por cuanto dichas

171

estipulaciones y actos fueron ejecutados por el representante legal excediendo los límites a

los que estaba sometido por razón de la cuantía constando dichos límites en los estatutos y

estando inscritos en el registro mercantil.

Se ordena a UCN, Sociedad Fiduciaria S.A., abstenerse de ejecutar la garantía.

Declarar la resolución del contrato de fiducia en todas las partes no declaradas nulas.

22. RAFAEL PERDOMO PERDOMO Y LIBIA DÁVILA DAZA VS.

FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. (23-07-01)

PARTES:

Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila Daza, como parte convocante, y la Fiduciaria del

Estado S.A., como parte convocada. Se citó al Banco del Estado S.A. como litisconsorte

necesario de ésta última.

ÁRBITROS:

No se encontraron en el laudo.


Se celebró un contrato de fiducia mercantil en garantía entre los demandantes y Fiduciaria

del Estado S.A.

En el contrato fiduciario se establece como fideicomitentes a Rafael Perdomo Perdomo y

Libia Dávila Daza, y la Fiduciaria del Estado S.A. como fiduciario, siendo beneficiarios

todas aquellas personas naturales o jurídicas con quienes aquellos o terceros que indiquen

adquieran obligaciones dinerarias.


172

1. Fiduciaria del Estado S.A. expidió irregularmente los certificados de garantía al no

contar con la autorización escrita de los fideicomitentes y al carecer tales

documentos de la constancia sobre los títulos y documentos en donde constaran las

obligaciones adquiridas por los fideicomitentes con el beneficiario.

2. A sabiendas de la irregularidad mencionada, la fiduciaria puso en venta los bienes

que constituyen el patrimonio autónomo y llegó a tener serias negociaciones con la

sociedad “Pozos colorados”, violando gravemente las normas contractuales.


Decretar, por incumplimiento de la convocada Fiduciaria del Estado S.A., la resolución del

contrato de fiducia.

Declarar que las obligaciones contenidas en los certificados de garantía con cargo al

patrimonio autónomo constituido por los señores Rafael Perdomo Perdomo y Libia Dávila

Daza, no son oponibles a los convocantes por haber sido expedidos sin la autorización de

los fideicomitentes.

Condenar a la Fiduciaria del Estado S.A. a pagarle a los convocantes los daños y perjuicios

ocasionados con en el incumplimiento del contrato de fiducia.

DECISIÓN:

Principales argumentos del Tribunal:

- Está claramente demostrado el incumplimiento contractual y por consiguiente, no se ha

desvirtuado la culpa presunta que pesa sobre la fiduciaria sino que, por el contrario, se

establece dicha culpa. Se trata de un incumplimiento de tanta trascendencia como que

vulnera la obligación principal del fiduciario, casi la razón de ser del contrato. Si la

fiduciaria no cumple con la expedición en debida forma de los certificados de garantía no

173

está dando satisfacción a la finalidad principal del contrato: garantizar obligaciones y,

específicamente, sólo las determinadas por el fideicomitente.

- El incumplimiento de Fiduciaria del Estado S.A. debe ser analizado con mayor rigor, no

sólo por tratarse de un profesional, experto en el negocio fiduciario, sino porque la

obligación incumplida entraña una violación protuberante del contrato y la inejecución de

la principal obligación que surgía del mismo.

Con base en lo anterior, el tribunal decidió:

Declarar que la Fiduciaria del Estado S.A. incumplió sus obligaciones contractuales al

expedir irregularmente a favor del Banco del Estado S.A. los certificados de garantía.

Declarar que las obligaciones contenidas en los certificados de garantía no les son

oponibles por haber sido expedidos sin su autorización.

23. CONSTRUCCIONES AMPOMAR LTDA. Y OTROS VS. FIDUCIARIA

EXTEBANDES S.A. , FIDUBANDES (EN LIQUIDACIÓN) (9-08-01)

PARTES:

Construcciones Ampomar Ltda., y otros como convocantes, y la Fiduciaria Extebandes

S.A. como convocada.

ARBITROS:

Doctores Carlos Darío Barrera Tapias, presidente del tribunal, Antonio José Irisarri

Restrepo, José Alejandro Bonivento Fernández.


Contrato de fiducia mercantil inmobiliaria y de garantía irrevocable.

174

El objeto de la fiducia consistía en la realización y manejo técnico, financiero, comercial y

legal del proyecto de construcción, a través de un gerente delegado, constructor y demás

personas.


1. Construcciones Gallo Medrano y Cía. Ltda., le propuso a Construcciones Ampomar

Ltda., construir un edificio. Considerando que el lote en cuestión era de propiedad

de Construcciones Ampomar Ltda., la proponente le ofreció una retribución.

2. Tanto la sociedad propietaria del inmueble, como Inversiones y Construcciones

Gallo Medrano y Cía. Ltda., se dieron a la tarea de buscar una entidad fiduciaria que

se encargara de desarrollar el proyecto de construcción habiéndose designado para

este fin a la fiduciaria demandada.

3. Existió un total desgreño en la constitución del contrato de fiducia, o la obtención

de recursos para desarrollar el proyecto y el control financiero, técnico y contable

sobre el gerente del mismo. Distintas entidades financieras glosaron y objetaron el

texto del contrato de fiducia, lo cual luego implicó una demora en la ejecución del

proyecto con los consecuentes sobrecostos.

4. Ante el fracaso del proyecto, debido a la falta de control y diligencia de la

Fiduciaria Extebandes S.A., y la irresponsabilidad del gerente del proyecto,

contratado por la misma fiduciaria, éstos propusieron en forma paladina que los

constituyentes asumieran el pasivo que afectaba al fideicomiso. Es decir que,

eludiendo toda responsabilidad, pretendieron que mis mandantes pagaran los

perjuicios por ellos causados.


175

Que la sociedad Fiduciaria Extebandes S.A., “Fidubandes S.A.” (En liquidación) incumplió

el contrato de fiducia.

Que la mencionada sociedad como fiduciaria incurrió en grave negligencia en el

cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de fiducia contenido en las

escrituras públicas reseñadas en el acápite anterior.

Que en consecuencia la demandada Fiduciaria Extebandes S.A., “Fidubandes S.A.” (En

liquidación) debe indemnizar a la beneficiaria y fideicomitente Construcciones Ampomar

Ltda., todos los perjuicios que se le causaron por el incumplimiento y negligencia de la

fiduciaria.

DECISIÓN:

Principales consideraciones del tribunal:

- Examinadas la escrituras públicas correspondientes, ellas corresponden a modelos usuales

para el efecto, y que la fiduciaria no sabía ni podía prever que las figuras en ellas diseñadas

no fueran del gusto de las entidades de crédito escogidas para el financiamiento de la obra,

por lo que no encuentra que haya habido la negligencia en el cumplimiento de las

obligaciones que le achaca la parte actora.

- Cumplir con el objeto de la construcción no supone que la entidad fiduciaria asuma, por

su profesionalismo, la obligación de conseguir los recursos para que lleve a cabo la obra.

Estas actividades deben ser atendidas por el fideicomitente si expresamente no se pacta que

sea a cargo del fiduciario o del beneficiario.

- El análisis y el estudio realizado de los hechos y de las pruebas aportadas conducen al

tribunal a concluir que la sociedad convocada no incumplió el contrato de fiducia al no

incurrir en las graves negligencias que la parte convocante le señala pues el

176

comportamiento contractual se ajustó a las circunstancias jurídicas del negocio fiduciario y

a los hechos que se fueron presentando en su ejecución. Es decir, la conducta de la

fiduciaria no puede merecer reproche como para afirmar que por culpa de ella, no probada,

el proyecto inmobiliario no se llevó a cabo como la convocante, uno de los constituyentes,

quería o como los cesionarios de beneficio persiguieron.

Por todo lo anterior, el Tribunal decidió que la Fiduciaria no había incumplido el contrato

de fiducia.

24. FIDUCIARIA DEL TOLIMA S.A.,EN LIQUIDACIÓN, VS. RAFAEL

BONILLA ROMERO, MARTHA PATRICIA GIRALDO Y MARTHA

PATRICIA GIRALDO CÍA. LTDA., MPG Y CÍA. LTDA. (23-08-01)

PARTES:

Como parte convocante, la Fiduciaria Del Tolima S.A.,En Liquidación, y como parte

convocada, Rafael Bonilla Romero, Martha Patricia Giraldo Y Martha Patricia Giraldo Cía.

Ltda., Mpg Y Cía. Ltda.

ARBITROS:

Doctores Juan Carlos Varón Palomino, presidente, y Daniel Suárez Hernández


Contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y administración y comodato precario,

celebrado entre la convocante Sociedad Fiduciaria del Tolima S.A., Fidutolima, y los

convocados, Rafael Bonilla Romero, Martha Patricia Giraldo López y Martha Patricia

Giraldo y Compañía Limitada, MPG y Cía. Ltda.

177

El objeto del contrato era el siguiente: Los bienes fideicomitidos, los que adquiera el

fideicomiso y el patrimonio autónomo que con ellos se forman se encontrarían afectos a

determinadas finalidades.


Ante el incumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato de fiducia mercantil

irrevocable por parte de los fideicomitentes y pese a los continuos requerimientos hechos

por la Fiduciaria, se decidió iniciar los trámites judiciales pertinentes para solicitar el

incumplimiento, terminación e indemnización de los perjuicios causados.


Solicito que se decrete el incumplimiento del contrato de fiducia mercantil irrevocable de

garantía y administración, comodato precario.

Se decrete la terminación del contrato de fiducia mercantil irrevocable de garantía y

administración, comodato precario.

Se indemnicen los perjuicios causados.

DECISIÓN:

Algunas de las consideraciones hechas por el tribunal fueron:

- El hecho del no pago de comisiones debidas por la parte fideicomitente, relacionadas en

las facturas arriba mencionadas, configura la causal de terminación del contrato.

- Se encuentra probado el incumplimiento de la parte convocada (el fideicomitente) de su

obligación de restitución a la parte convocante del inmueble entregado y recibido a título de

comodato precario.


178

Declarar que la parte convocada, conformada por Rafael Bonilla Romero, Martha Patricia

Giraldo y Martha Patricia Giraldo y Cía. Ltda., MPG y Cía. Ltda., incumplió el contrato de

fiducia.

Como consecuencia se declaró la terminación del contrato de fiducia.

Se condena a pagar los perjuicios.

25. HOTELES LTDA. Y PROMOTORA INTERNACIONAL DE HOTELES

S.C.A., PROINTEL S.C.A. VS. FIDUCIARIA GANADERA S.A., FIDUGAN

(28-08-01)

PARTES:

Como convocantes, Hoteles Ltda. y Promotora Internacional de Hoteles S.C.A., Prointel

S.C.A., y como convocada, la Fiduciaria Ganadera S.A., Fidugan.

ÁRBITROS:

Doctores Carlos del Castillo Restrepo, presidente, Carlos González Vargas y Gabriel Pardo

Otero.


Contrato de administración hotelera del hotel Nueva Granada.


1. Por virtud de acuerdo expreso con Fidugan como vocera del fideicomiso del

patrimonio autónomo Hotel Nueva Granada, propietario del hotel que lleva el

mismo nombre, Hoteles prestó el capital de trabajo para el funcionamiento de ese

establecimiento.

179

2. Por haber transcurrido tres trimestres consecutivos de operación del hotel sin que

éste produjere utilidades, el contrato de administración hotelera que existía entre las

partes terminó ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo para solucionar esa

situación.

3. Durante los nueve meses que constituyen los tres trimestres de pérdidas, Hoteles no

recibió remuneración alguna por operar el hotel, no obstante que cumplió con su

obligación de administrar el citado establecimiento.

4. Fidugan, obrando en su doble condición de vocera del patrimonio autónomo Hotel

Nueva Granada y su propio nombre no aceptó la terminación del contrato de

administración hotelera y se abstuvo de concurrir a la liquidación del mismo.


Que se declare que el contrato de administración de Hotel Nueva Granada, celebrado entre

las sociedades Hoteles Limitada y Prointel S.C.A., en unión temporal como

administradoras y la Fiduciaria Ganadera S.A. como vocera del patrimonio autónomo,

terminó por haber transcurrido 3 trimestres consecutivos con generación de pérdidas y no

haberse encontrado una solución entre las partes que permitiera su continuación.

Que se declare que la Sociedad Hoteles Limitada, en los términos del contrato de

administración, prestó al patrimonio autónomo una cantidad de dinero para mantener el

capital de trabajo de la operación hotelera, y que por tanto ese patrimonio autónomo le debe

esa cantidad de dinero.

DECISIÓN:

El contrato de administración hotelera terminó el 31 de julio de 1999 por haberse

presentado pérdidas operacionales durante tres trimestres calendario consecutivos, las

180

cuales fueron oportuna y cabalmente informadas al propietario por el operador, quienes, no

obstante haberse concedido un lapso razonable, no se pusieron de acuerdo sobre las

medidas que debían tomarse para solucionar la situación del apreciable déficit económico

operacional.

Con base en lo anterior, se condenó a la Fiduciaria a que con recursos del patrimonio

autónomo le cancelara las sumas adeudadas a la parte convocante.

26. RONDEROS TORRES & CÍA. SCA VS. FIDUCIARIA TEQUENDAMA S.A.

(6-09-01)

PARTES:

Como parte convocante, la sociedad Ronderos Torres & Cía. SCA y como parte convocada,

la Fiduciaria Tequendama S.A.

ÁRBITROS:

Doctores Roberto Uribe Ricaurte, presidente del tribunal, María Patricia Silva Arango y

Rafael Gómez Rodríguez.


Entre H.J. Hoteles de Colombia S.A. y la Sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., se

suscribió un contrato de operación hotelera cuyo objeto era el de administrar.


1. En el contrato se estableció que en los eventos en los cuales la fiduciaria no pudiese

cumplir oportunamente con la obligación de tramitar y poner a disposición de la

operadora los dineros necesarios para la adecuada administración del hotel, en

181

completa consonancia con la naturaleza jurídica del contrato celebrado, H.J. Hoteles

de Colombia S.A. debía suministrar, tomándolos de su propio patrimonio.

2. H.J. Hoteles de Colombia S.A., por cuenta de la sociedad convocada, canceló, a

título de gastos reembolsables, unas sumas de dinero.

3. Como término de duración del contrato, las partes pactaron un período de diez años,

sin embargo, de mutuo acuerdo, optaron por darlo por terminado el día 7 de mayo

de 1997.

4. La Fiduciaria Tequendama no ha cancelado suma alguna por los conceptos arriba

indicados lo cual estructuró a su cargo el incumplimiento de las obligaciones.

5. H.J. Hoteles de Colombia S.A. cedió, a título de dación en pago, en favor de

Ronderos Torres & Cía. SCA, los créditos personales que resulten contra la

sociedad Fiduciaria Tequendama S.A.


Que se declare la obligación, a cargo de la sociedad Fiduciaria Tequendama S.A., de

restituir las anticipaciones de dinero invertidas por H.J. Hoteles de Colombia S.A. en la

operación del Hotel Cartagena de Indias.

Que se declare el incumplimiento por parte de la sociedad demandada de la obligación.

DECISIÓN:

Se negaron todas las pretensiones.

27. SOCIEDAD FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA,

FIDUBANCOOP, EN LIQUIDACIÓN VS. COMPAÑÍA URBANIZADORA

LÓPEZ Y SUÁREZ LTDA. (24-09-01)

182

PARTES:

Sociedad Fiduciaria Cooperativa de Colombia, Fidubancoop, en liquidación, como parte

convocante, y la Compañía Urbanizadora López y Suárez Ltda., como parte convocada.

ÁRBITROS:

Doctores Nicolás Gamboa Morales, como presidente, Miguel Camacho Olarte, y Camilo

González Chaparro.


Regularizar la situación jurídica de ciertos “invasores” o poseedores de hecho y, desarrollar

un proyecto urbanístico encaminado a la construcción de numerosas soluciones de vivienda

de “interés social”.


La compañía urbanizadora incumplió las obligaciones emanadas del contrato de fiducia en

la medida en que ni hizo entrega formal y material de la tenencia de los bienes

fideicomitidos, y tampoco saneo legalmente los inmuebles transferidos y que constituyeron

el fideicomiso.

La compañía urbanizadora no le ha colaborado a la fiduciaria en las labores de la

liquidación del fideicomiso.


Declarar que la demandada Compañía Urbanizadora López y Suárez Limitada, incumplió

las obligaciones que le corresponden en calidad de constituyente dentro del contrato de

fiducia mercantil irrevocable inmobiliaria frente a la sociedad Fiduciaria Cooperativa de

Colombia, en lo que respecta a la entrega de los bienes fideicomitidos. Como consecuencia

183

de lo anterior, se solicitó se declarara la terminación del contrato de fiducia mercantil y se

condenara a pagar los perjuicios.

DECISIÓN:

Denegar las pretensiones de la sociedad Fiduciaria, debido a que la demandada no

incumplió con sus obligaciones, aclarando que entre las partes ya se había acordado la

terminación del contrato y condenarla en costas.

28. VESNA ZORKA MIMICA MIMICA VS. FIDUCIARIA DE DESARRO LLO

AGROPECUARIO S.A., FIDUAGRARIA S.A. (28-11-01)

PARTES:

Como parte convocante, Vesna Zorka Mimica Mimica, y como parte convocada, la

Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A.

ARBITROS:

Doctores Jorge Suescún Melo, presidente, Carlos Gustavo Arrieta Padilla, y Hernán Fabio

López.


Contrato de fiducia mercantil en garantía entre la sociedad Fiduciaria de Desarrollo

Agropecuario S.A., Fiduagraria S.A., de una parte, y Danilo Gallego Arbeláez, la sociedad

Inversiones Gallego Arbeláez, S. en C., Luz América Segovia de Gallego, Juan Pablo

Gallego Segovia y Andrés Gallego Segovia, de la otra, cuyo objeto consistió en que los

fideicomitentes transfieren a Fiduagraria S.A. a título de fiducia mercantil irrevocable

28.000 acciones ordinarias de la compañía Car Center S.A., para que se conforma un

patrimonio autónomo que garantizará la obligación u obligaciones que adquieran Car

184

Center y Cía. S.A., Gallego Inmobiliaria S.A., Gallego Industrial S.A., Inversiones Gallego

Arbeláez S. en C., y/o Danilo Gallego Arbeláez con cualquier entidad financiera o bancaria

y/o natural.


1. La fiduciaria expidió un certificado de garantía en favor del señor Reynaldo Larrarte

para respaldar el cumplimiento de obligaciones asumidas por los fideicomitentes

frente al mencionado señor hasta por la suma de $ 600 millones.

2. A febrero 20 de 1995, fecha de la expedición del certificado mencionado por parte

del revisor fiscal de Car Center S.A. y a febrero 28 de 1995, fecha de la firma del

contrato de fiducia y del certificado de garantía expedido por Fiduagraria, el valor

intrínseco de cada acción de esa sociedad no era la cifra mencionada ni en el

certificado del revisor fiscal ni en el contrato o en el certificado de garantía.

3. Fiduagraria tomó como referencia para la determinación del valor de los bienes

fideicomitidos la fecha de octubre de 1994 y le dio fe plena a una constancia

equivocada del revisor fiscal, anterior en casi cuatro meses a la de la firma del

contrato de fiducia, y con base en ella se suscribió el contrato y expidió el

certificado de garantía.


Que existe y es eficaz el certificado de garantía fiduciaria cuya beneficiaria es actualmente

la señora Vesna Zorka Mimica Mimica, adjudicataria en la sucesión del causante Reinaldo

Larrarte Mendoza.

Que al haber expedido la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuaria S.A.,

“Fiduagraria S.A.”, el certificado de garantía fiduciaria y haber dado lugar a que por su

185

negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones el patrimonio autónomo que lo respalda

no tenga actualmente ningún valor económico, debe la sociedad Fiduciaria de Desarrollo

Agropecuaria, “Fiduagraria S.A.”, responder por las consecuencias patrimoniales derivadas

de ésta garantía fiduciaria a favor del titular de la misma, esto es, Vesna Zorka Mimica

Mimica.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones debe la sociedad Fiduciaria de

Desarrollo Agropecuaria, “Fiduagraria S.A.”, pagar a Vesna Zorka Mimica Mimica, la

obligación garantizada con el certificado de garantía fiduciaria.

DECISIÓN:

Las principales consideraciones del tribunal fueron:

- El hecho de haberse fundamentado exclusivamente en una valoración como la aportada,

sin haber realizado labor alguna de verificación o confirmación de la misma o de sus

fundamentos, refleja una falta de diligencia de la sociedad fiduciaria, y un incumplimiento

de sus obligaciones profesionales.

- La lógica y la prudencia más elementales indicaban que para efectos de la suscripción del

contrato de fiducia y de la expedición del certificado de garantía a favor de un acreedor

beneficiario, Fiduagraria ha debido, al menos, revisar la documentación adicional

relacionada con la situación jurídica y con los estados financieros de la sociedad cuyas

acciones iban a ser objeto de la garantía.

- No está probado en qué momento se hizo el mencionado desembolso, esto es, si fue con

anterioridad a la expedición del certificado de garantía, o si la entrega de los recursos por

parte del mutuante estaba supeditada al perfeccionamiento de la garantía, vale decir, a la

expedición y entrega de tal certificado, lo que impide emitir juicio acerca de la

186

responsabilidad propia de la etapa precontractual, debido a que si la entrega de dinero fue

anterior, para nada influye en el supuesto perjuicio la no observancia de los deberes

iniciales a cargo de la fiduciaria.

- Es verdad que no hay certeza acerca de si el desembolso se hizo o no antes del

perfeccionamiento de la fiducia y de la expedición del certificado de garantía. Sólo hay

duda e incertidumbre al respecto, que se resuelve a favor del demandado.

- Es del caso subrayar que los incumplimientos de las obligaciones de Fiduagraria no

parecen tener por sí solos la potencialidad de causar los daños económicos que se pretende

atribuirles, esto es, la pérdida de todo, o de buena parte, del patrimonio de Car Center.

Con base en lo anterior el tribunal decidió: Declarar que existe y es eficaz el certificado de

garantía, pero negar las demás pretensiones.

29. JOSÉ ÓMAR ACOSTA CASTILLO Y OTRA VS. SANTANDER

INVESTMENT TRUST COLOMBIA S.A. (7-12-01)

PARTES:

Como parte convocante, José Ómar Acosta Castillo, y como parte convocada, la sociedad

Santander Investment Trust Colombia S.A.

ÁRBITROS:

Doctores Julio Benetti Salgar, presidente, Juan Carlos Varón Palomino y Carlos Paz

Méndez.


Sopco Ltda.. adelantaría la construcción del proyecto inmobiliario Sabazynda, La Nacional

fiduciaria S.A. administraría el fideicomiso inmobiliario constituido para el desarrollo del

187

proyecto, contando para ello con el concurso de una junta asesora, y los fideicomitentes de

inversión aportarían los recursos necesarios y se vincularían al mismo, mediante contratos

individuales de fideicomiso de inversión a precio fijo con destinación específica, celebrados

entre aquellos y La Nacional fiduciaria S.A., en los cuales dichos fideicomitentes de

Inversión adherían de manera amplia y sin reservas al contrato de fiducia mercantil

irrevocable celebrado entre Sopco Ltda y La Nacional fiduciaria S.A., teniendo como

contraprestación final la transferencia de un bien inmueble determinado del referido

proyecto.


1. Los convocantes José Ómar Acosta Castillo y Rosa Irene Ávila de Acosta,

presentaron una oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo.

2. Los convocantes, de acuerdo a lo pactado, entregaron a La Nacional fiduciaria S.A.

la suma que se había estipulado en el contrato.

3. La junta administradora del fideicomiso aprobó dar por terminado el contrato de

fiducia inmobiliaria, previo el pago de la comisión fiduciaria adeudada a la

fiduciaria, para lo cual se debería obtener la aquiescencia de todos y cada uno de los

fideicomitentes de inversión adherentes y restituirse el terreno fideicomitido en

cabeza del fideicomitente inicial.

4. La fiduciaria convocada y el fideicomitente inicial Sopco Ltda. de común acuerdo

liquidaron y terminaron el contrato de fiducia inmobiliaria manifestando que

contaban con el consentimiento de los fideicomitentes de inversión adherentes, cosa

que no era cierta.


188

Que se declare que entre los convocantes y la sociedad convocada fiduciaria Santander

Investment Trust Colombia S.A. —antes fiduciaria BCA, antes La Nacional fiduciaria

S.A.— se suscribió una oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo.

Se declare que con la aceptación de la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio

fijo Proyecto Sabazynda por parte de La Nacional fiduciaria S.A., los convocantes

adhirieron al contrato de fideicomiso inmobiliario en su calidad de fideicomitentes de

inversión y adherentes y beneficiarios, y por lo tanto, son parte en ese contrato.

Que se declare que el acto jurídico de terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario

se realizó sin el consentimiento de todos y cada uno de los fideicomitentes de inversión

adherentes al contrato de fideicomiso inmobiliario mencionado.

Que se declare que el acto jurídico de terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario

no extinguió las obligaciones de la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment

Trust Colombia S.A. con respecto a los convocantes por no existir ni la intención ni el

consentimiento expreso de éstos en dar por libre de sus obligaciones a la fiduciaria

convocada, según lo determina la ley.

Se declare que la sociedad convocada fiduciaria Santander Investment Trust Colombia S.A.

incumplió las obligaciones a su cargo.

Se declare que se causaron perjuicios, y que la responsable es la Fiduciaria.

DECISIÓN:

Consideraciones del tribunal:

- La señora Ávila de Acosta tenía el derecho de aceptar o no el referido plan de desarrollo,

y si no suscribió la carta confirmatoria de su aceptación al mismo u otro documento en tal

sentido, por sí o por medio de apoderado debidamente constituido, tal documento no tiene

189

ningún efecto frente a ella ni desliga a la fiduciaria de las obligaciones contraídas frente a

dicha convocante emanadas de la oferta comercial de fideicomiso de inversión a precio fijo,

aceptada por la fiduciaria.

- El tribunal entiende que habiendo la fiduciaria y el fideicomitente inicial optado por la

terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario Sabazynda, que fue aceptada por

algunos fideicomitentes de inversión adherentes al mismo más no por todos, aquella debió,

a la liquidación de dicho fideicomiso inmobiliario, diligenciar el mencionado pagaré con

espacios en blanco, que constituía un activo del patrimonio autónomo, con las sumas a que

hubiere lugar de acuerdo con las cuentas finales del negocio y las instrucciones impartidas

por Sopco Ltda, endosándolo y entregándolo a los fideicomitentes de inversión que no

aceptaron el plan de desarrollo, a fin de que estos pudieran adelantar las acciones de cobro

pertinentes contra el fideicomitente inicial.

- Por lo que hace al convocante José Ómar Acosta Castillo, se tiene que este sí aceptó el

plan de desarrollo que le fue propuesto por fiduciaria BCA S.A.


Declarar que el acto jurídico de terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario se

realizó sin el consentimiento de la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta.

Declarar que el acto jurídico de terminación anticipada del fideicomiso inmobiliario no

extinguió las obligaciones de la sociedad Fiduciaria BCA S.A. con respecto a la convocante

Rosa Irene Ávila de Acosta, por no existir ni la intención ni el consentimiento expreso de

ella en dar por libre de sus obligaciones a dicha sociedad fiduciaria.

Declarar que la sociedad Fiduciaria BCA S.A. incumplió las obligaciones a su cargo y a

favor de la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta.

190

Declarar que la convocante Rosa Irene Ávila de Acosta sufrió perjuicios materiales como

consecuencia del incumplimiento de las, perjuicios que deben ser resarcidos por la sociedad

fiduciaria convocada.

Documents

“ANÁLISIS DE LAUDOS ARBITRALES DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE