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Reformas a la Ley de Telecomunicaciones no deben limitar libertad de expresión
EstudiosLegales
Noviembre de 2015 • No. 179 ISSN 2311-4479
1. ANTECEDENTES
El 29 de julio de 2015, la Sala de lo Constitucional emitió una
sentencia que puso fin a dos procesos de inconstitucionalidad
contra la Ley de Telecomunicaciones (LT). Los casos de Inc.
65-2012 y 36-2014 abrieron la posibilidad para una reforma
al esquema de asignación de concesiones de explotación del
espectro radioeléctrico para los servicios de radiodifusión
sonora y televisión, al solicitar que la Sala de lo Constitucional
declarara la inconstitucionalidad de las normas que la rigen.
Los demandantes, algunos, miembros de la Red por el
Derecho a la Comunicación (REDCO), buscan que se
establezca un modelo tripartito que reconozca el sector
público, privado y comunitario, entre los cuales se divida
equitativamente el espectro. Además, buscan que para
el sector comunitario exista un esquema especial para
acceder a las frecuencias que considere el valor social de
su programación. Estas reformas han sido impulsadas,
no solo con estos procesos de inconstitucionalidad, sino
que también las instituciones que conforman la red han
presentado un Anteproyecto de Ley de Radiodifusión
Comunitaria a la Asamblea Legislativa, el 24 de julio de
2013. FUSADES ha estudiado esta propuesta y también
el proyecto de Ley de Medios de Comunicación Públicos
presentado por el expresidente Mauricio Funes, el 19 de
septiembre de 2013, en el Análisis Legal e Institucional N°.
159 de marzo de 2014.
El riesgo identificado en dicho Análisis sobre el esquema
que se busca con las reformas a la ley, y que también
se buscaba con el proceso de inconstitucionalidad
al que hemos hecho referencia, es que el Gobierno
pretenda controlar la asignación de concesiones, que
compete a la Superintendencia General de Electricidad y
Telecomunicaciones (SIGET), para establecer un sistema de
medios afines y sin independencia. La resolución de la Sala
de lo Constitucional ha permitido evadir parte de este riesgo.
En el presente documento, se hace un análisis de la
sentencia de la Sala de lo Constitucional 65-2012 del 29 de
julio de 2015 y se presentan algunas recomendaciones de
principios que deben ser observados en las reformas a la
Ley de Telecomunicaciones, que permitan cumplir con lo
ordenado por el tribunal y evitar restricciones indebidas a
la libertad de expresión en el país. Si bien en la Asamblea
Legislativa se han presentado algunas propuestas de
reformas a la LT, estas no serán estudiadas de manera
pormenorizada en el presente estudio.
2. LOS PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD
2.1 Las demandas de inconstitucionalidad
Las demandas alegaban la inconstitucionalidad de la LT,
específicamente en cuanto al mecanismo de concesión
de frecuencias para la radiodifusión por radio y televisión.
Análisislegal e
institucional
1
2
La primera, Inc. 65-2012, planteada por representantes
de la Asociación de Radios y Programas Participativos
de El Salvador (ARPAS), la Fundación de Estudios para
la Aplicación del Derecho (FESPAD), y la Universidad
Centroamericana “José Simeón Cañas” (UCA), el 23 de
agosto de 2012, solicita que se declaren inconstitucionales
los artículos 82, 83, 84, 85 y 100 de la LT, que establecen
la subasta pública como único mecanismo para asignar
las frecuencias radioeléctricas en el caso en que tras una
solicitud para explotación del espectro se mostraran
interesados adicionales. La segunda, presentada el
10 de abril de 2014 por representantes de Iniciativa
Social para la Democracia (ISD), ARPAS, FESPAD, UCA,
entre otras organizaciones, buscaba que se declaren
inconstitucionales los artículos siguientes de la LT: 15
inc. 1º, que establece que el derecho derivado de la
concesión es privado; 115 inc. 2º, que establece que las
concesiones se prorrogan automáticamente una vez
vencido el plazo; 118 inc. 2º, que establece la separación
mínima que debe existir entre estaciones de radio en
AM y FM; y el 126 inc. 2º, que concedió, por ministerio
de ley, a los titulares de concesiones a la fecha de
emisión de la ley, una prórroga hasta noviembre de
2017 y prorrogable automáticamente en períodos de
20 años; además, esta segunda demanda plantea la
inconstitucionalidad por omisión, puesto que la ley no
reconoce la existencia de los medios públicos y medios
comunitarios y porque la LT no regula el combate a
prácticas monopólicas.
En la siguiente tabla se resumen las inconstitucionalidades
alegadas que fueron admitidas por la Sala de lo
Constitucional y su correspondiente parámetro de control.
Análisis legal e institucional No. 179 • Noviembre de 2015
Tabla 1. Normas sujetas al control constitucional
Inconstitucionalidad alegada Parámetro de control de constitucionalidad
Arts. 82, 83, 84, 85 y 100 de la LT, que establecen la subasta pública como único mecanismo para asignar las frecuencias radioeléctricas.
• Derecho de igualdad art. 3 Cn. • Derecho a libertad de expresión en su dimensión
colectiva, art. 6 Cn. inc. 1º. • Prohibición de monopolios y prácticas monopólicas, arts.
110 inc. 1° y 2° Cn. • Principios constitucionales sobre concesiones, arts. 110
inc. 4º y 120 Cn.
Arts. 115 inc. 2º y 126 inc. 2º LT, que establecen la renovación automática de la concesión.
• Derecho a libertad de expresión en su dimensión colectiva, art. 6 Cn.
• Orden económico, art. 101 Cn. • Prohibición de monopolios y prácticas monopólicas, arts.
110 inc. 1° y 2° Cn.
Art. 15 inc. 1º LT, que establece que el derecho derivado de la concesión es privado.
• Principios constitucionales sobre concesiones, arts. 110 inc. 4º y 120 Cn.
Art. 118 inc. 2º LT, que establece la separación mínima que debe existir entre estaciones de radio en AM y FM.
• Derecho a libertad de expresión en su dimensión colectiva, art. 6 Cn.
• Violación re�eja a tratados internacionales, art. 144 Cn. inc. 2º (Convención Americana de Derechos Humanos).
Omisión de regular las prácticas anticompetitivas y concentración de frecuencias en la LT, mediante un límite de concesiones posibles del espectro radioeléctrico para una persona natural o jurídica.
• Prohibición de monopolios y prácticas monopolísticas, arts. 110 inc. 1° y 2° Cn.
EstudiosLegales
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Según la Sala de lo Constitucional, los problemas
jurídicos resueltos en la sentencia son los siguientes:
“(i) si el procedimiento de subasta prescrito en la LT para
obtener una concesión a efecto de explotar el espectro
radioeléctrico, es atentatorio al principio de igualdad
consagrado en el art. 3 Cn.; (ii) si como consecuencia de
lo anterior, se vulnera la libertad de expresión del art. 6
inc. 1° Cn; asimismo, (iii) si tal situación contraviene los
principios que deben regir en el orden económico según el
art. 101 Cn. y la prohibición de prácticas monopolísticas
establecida en el art. 110 incs. 1° y 2° Cn. Por otro lado,
(iv) si las prórrogas automáticas por períodos de veinte
años que contempla la LT en relación con las concesiones
otorgadas para explotar frecuencias del espectro
radioeléctrico –sin necesidad de trámite administrativo,
autorización o resolución de SIGET–, atentan contra la
libertad de expresión y el pluralismo democrático con
respecto a los medios de comunicación social; (v) si, como
consecuencia de lo anterior, dichas prórrogas automáticas
generan en la práctica una concentración de frecuencias
del espectro radioeléctrico y, por tanto, una práctica
monopólica; (vi) si el ancho de banda que establece el
art. 118 inc. 2° LT como separación mínima entre canales
adyacentes para frecuencias de radiodifusión en AM y
FM, implica una vulneración a la libertad de expresión
y al pluralismo democrático; (vii) si lo dispuesto en la
LT en cuanto a las concesiones para el uso y explotación
del espectro radioeléctrico, es acorde a las exigencias y
parámetros constitucionales sobre concesiones. Finalmente,
(viii) si la permisión legal de transferir y fragmentar el derecho
de explotación derivado de las concesiones otorgadas
sobre frecuencias del espectro radioeléctrico, contraría su
naturaleza pública como bien demanial”.
2.2 La sentencia
A continuación se hará un análisis de los aspectos más
relevantes que se desarrollan en la sentencia.
• Caracterización del espectro radioeléctrico
La Sala de lo Constitucional hace una reseña de la
jurisprudencia en materia de la clasificación de bienes de
dominio público, del servicio público, de las modalidades
de concesiones y sus exigencias constitucionales. Ello
sirve de fundamento para conceptualizar al espectro
radioeléctrico como un “bien demanial –como lo establece
el art. 9 LT–, natural e intangible –pues no ocupa un lugar
material en el espacio–, escaso y finito–ya que del rango
infinito de frecuencias existentes no todas son utilizables para
la comunicación– y cuya prestación constituye un servicio
público –pues se encuentra destinado a la satisfacción de una
necesidad de interés público o para un beneficio colectivo–”.
Ello implica que el Estado, como titular de dicho bien,
Fuente: elaboración propia.
Inconstitucionalidad alegada Parámetro de control de constitucionalidad
Arts. 82, 83, 84, 85 y 100 de la LT, que establecen la subasta pública como único mecanismo para asignar las frecuencias radioeléctricas.
• Derecho de igualdad art. 3 Cn. • Derecho a libertad de expresión en su dimensión
colectiva, art. 6 Cn. inc. 1º. • Prohibición de monopolios y prácticas monopólicas, arts.
110 inc. 1° y 2° Cn. • Principios constitucionales sobre concesiones, arts. 110
inc. 4º y 120 Cn.
Arts. 115 inc. 2º y 126 inc. 2º LT, que establecen la renovación automática de la concesión.
• Derecho a libertad de expresión en su dimensión colectiva, art. 6 Cn.
• Orden económico, art. 101 Cn. • Prohibición de monopolios y prácticas monopólicas, arts.
110 inc. 1° y 2° Cn.
Art. 15 inc. 1º LT, que establece que el derecho derivado de la concesión es privado.
• Principios constitucionales sobre concesiones, arts. 110 inc. 4º y 120 Cn.
Art. 118 inc. 2º LT, que establece la separación mínima que debe existir entre estaciones de radio en AM y FM.
• Derecho a libertad de expresión en su dimensión colectiva, art. 6 Cn.
• Violación re�eja a tratados internacionales, art. 144 Cn. inc. 2º (Convención Americana de Derechos Humanos).
Omisión de regular las prácticas anticompetitivas y concentración de frecuencias en la LT, mediante un límite de concesiones posibles del espectro radioeléctrico para una persona natural o jurídica.
• Prohibición de monopolios y prácticas monopolísticas, arts. 110 inc. 1° y 2° Cn.
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tiene un derecho soberano de establecer la regulación
y ordenación que asegure un uso eficiente del recurso
público y que se den igualdad de oportunidades para su
aprovechamiento.
Al ser un bien demanial de servicio público, implica que
existe un uso privilegiado, pues no es de uso común, por
lo tanto, se reserva su explotación económica. El medio
para transmitir a un particular una habilitación para usar,
aprovechar y explotar bienes de dominio público, de
acuerdo con un régimen respectivo, es la concesión. La
Sala la define como “un acto jurídico de Derecho Público
mediante el cual el Estado encomienda a una persona,
natural o jurídica, la prestación de una actividad técnica
dirigida a satisfacer necesidades esenciales o colectivas
de interés general, gestión que se regula por la ley –
específicamente en lo relativo a la autoridad competente que
habrá de otorgar la concesión– y las disposiciones especiales
del referido servicio, además de cumplir con los principios de
igualdad, proporcionalidad y transparencia, entre otros”. Él
objeto de la concesión es extraer el máximo rendimiento
económico y social de recursos naturales básicos y
limitados del Estado, como el espectro radioeléctrico, en
atención al interés público.
Los tipos de concesiones que se pueden distinguir en la
Constitución: a) concesión para la explotación del subsuelo
(art. 103 inc. 3º Cn.); b) concesión de obra pública para la
explotación de muelles, ferrocarriles y otras obras materiales
de uso público (art. 120 Cn.); y c) la concesión de servicio
público (art. 110 inc. 4º Cn.) o de servicios esenciales para
la comunidad (art. 112 inc. 1º Cn.). Los primeros dos tipos
de concesión requieren de autorización legislativa, pero
la última, no la requiere “al no tratarse de bienes materiales
en sentido estricto, la autorización requerida es de índole
administrativa y no legislativa”.
• Caracterización del servicio público de
radiodifusión
Es interesante que la Sala de lo Constitucional hace una
distinción entre los servicios de radio y televisión con
otros servicios que hacen uso del espectro radioeléctrico
y también los distingue de los servicios prestados por
otros medios de comunicación masivos. En el primer
caso, la telefonía móvil es un servicio universal, que usa
redes inalámbricas, regido por criterios de competencia
y competitividad y oneroso, mientras que los servicios
de radio y televisión utilizan antenas que propagan la
señal, son gratuitos, los rige el criterio de fomento a
la pluralidad, y cumplen con una función social, pues
son servicios de información y entretenimiento. Una
caracterización que llama la atención es que según
la Sala, el servicio de telefonía es un servicio público,
mientras que los servicios de radio y televisión son
“servicios esenciales a la comunidad”, sin embargo,
no aclara el alcance de esta diferencia.
Lo que sí hace es identificar que en la Constitución el art.
110 inc. 4º, se refiere a los servicios públicos: “El Estado
podrá tomar a su cargo los servicios públicos cuando los
intereses sociales así lo exijan, prestándolos directamente,
por medio de las instituciones oficiales autónomas o de
los municipios. También le corresponde regular y vigilar
los servicios públicos prestados por empresas privadas y la
aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan
de conformidad con tratados o convenios internacionales;
las empresas salvadoreñas de servicios públicos tendrán
sus centros de trabajo y bases de operaciones en El
Salvador.” Por otro lado, el art. 112 inc. 1º Cn. se refiere
a los servicios esenciales para la comunidad: “El Estado
podrá administrar las empresas que presten servicios
esenciales a la comunidad, con el objeto de mantener
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la continuidad de los servicios, cuando los propietarios o
empresarios se resistan a acatar las disposiciones legales
sobre organización económica y social”.
El concepto de servicio público es un concepto
polisémico que ha sufrido una gran transformación
doctrinaria. Actualmente, se entiende que el concepto de
servicios de interés general es en gran parte coincidente
con el concepto de servicio público, solo que más preciso
y más atinado para reflejar la realidad de los mercados
actuales. Este concepto tiene un enfoque funcional: no
pone el acento en quien posee la titularidad del servicio
o quien lo presta efectivamente, ni en su régimen jurídico
formal. El acento está en la satisfacción de una necesidad
de interés general1. El problema conceptual al que
llegamos a partir de la definición doctrinaria, es que la
definición que establece la Sala para servicios públicos
incluye elementos de ambos conceptos, ya que establece
que la titularidad del mismo es estatal, coincidiendo con
la definición de servicio público, pero hace alusión a la
necesidad de interés general o interés general que se
persigue, coincidiendo con la definición más moderna.
La importancia de la distinción terminológica, para
efectos conceptuales, radica en la necesidad de contar
con elementos identificadores que permitan clasificar
las distintas actividades en uno u otro régimen; la
importancia práctica radica en la posibilidad de aplicar
una regulación diferenciada entre una tipología de
servicios y el otro. Sin embargo, aun doctrinariamente
la línea diferenciadora entre un concepto y el otro
no es clara, y menos cuando se pretende ocupar este
debate para encontrar elementos diferenciadores en la
1 A título de ejemplo, Parejo Alfonso L, “Servicios públicos y servicios de interés general: la renovada actualidad de los primeros” en Revista de Derecho de la Unión Europea, N°. 7, 2° semestre, 2004, pp. 51-68 y Comisión de las Comunidades Europeas, Libro verde sobre los servicios de interés general, Bruselas, 2003, p. 8.
distinción que ha hecho la Sala entre servicios públicos
y servicios esenciales a la comunidad, ya que el segundo
parece tener mayor relevancia que el primero y no
necesariamente coincide con el concepto de servicio de
interés general.
En cuanto a la diferencia de los servicios de radio y
televisión abierta con otros medios de comunicación, la
Sala reconoce que estos necesariamente deben utilizar
el espectro radioeléctrico, con lo cual hay una barrera
a la libertad de acceso, al haber un número limitado
de frecuencias que adjudicar, situación en la que no se
encuentran medios que utilicen la publicación en papel o
por vía digital en Internet. Además, otorgar una concesión
estatal, implica exigencias o limitaciones; por ejemplo,
el pago de una contribución especial (art. 116 LT) o la
obligación de transmitir cadenas nacionales (art. 127 LT).
• Subasta
La Sala declaró inconstitucional la omisión en la LT
de regular mecanismos alternos a la subasta para la
adjudicación de concesiones de frecuencias del espectro
radioeléctrico destinadas para los servicios de radiodifusión
sonora y televisiva de libre recepción. Se declara la
inconstitucionalidad por omisión teniendo en cuenta los
derechos fundamentales que entran en juego, como son
el ejercicio del derecho fundamental de fundar medios
masivos de comunicación y el derecho a estar informado,
por lo que el método de la subasta no puede ser el único.
Según la Sala de lo Constitucional al establecer a la
subasta como único mecanismo de asignación, la LT
genera una inconstitucionalidad por omisión, violando
la libertad empresarial de fundar medios masivos de
comunicación, que son necesarios para el pluralismo
de ideas, que es una característica de la televisión y
6
radiodifusión. La ausencia de mecanismos alternos a uno
meramente económico, afecta la igualdad en cuanto a la
posibilidad de ejercer la libertad de expresión. “Por esas
condiciones particulares del cupo limitado de frecuencias y
espacios e imposibilidad de que todas las personas naturales o
jurídicas puedan fundar medios de comunicación, la solución
de la subasta pública con el criterio de asignación única
a la mayor oferta económica, como mecanismo exclusivo
contemplado en la LT, para el acceso a dicho recurso demanial,
no responde al principio de proporcionalidad e igualdad
garantizado en el ordenamiento constitucional”.
El plazo que la Sala establece a la Asamblea Legislativa
para regular los mecanismos que funcionarían de manera
adicional a la subasta, en los que se consideren otros
criterios cuantitativos y cualitativos relevantes para
adjudicar concesiones de los servicios mencionados,
venció el 31 de diciembre de 2015.
• Prórrogas automáticas.
La Sala de lo Constitucional también declaró
inconstitucionales las prórrogas automáticas de las
concesiones otorgadas para la explotación de frecuencias
para la prestación de servicios de radiodifusión sonora y de
televisión de libre recepción, puesto que ello constituye una
limitación irrazonable del derecho a la libre competencia,
porque obstaculiza la participación de otros ofertantes
que estén capacitados técnica y financieramente en la
prestación de dichos servicios.
Declaró inconstitucional la prórroga automática de la
concesión por un plazo igual, por ser una limitación
irrazonable a la libre competencia, derecho contenido
en el art. 110 Cn. Según la Sala, el que la LT determine
que las prórrogas serán “automáticas”, supone que la
concesión continuará sin necesidad de verificación de
las condiciones en que presta el servicio, lo cual cierra
el paso a otros oferentes; por tanto, ello impide la libre
competencia en el mercado de telecomunicaciones.
Además, al concesionario se le debe dar tiempo suficiente
para que logre recobrar su inversión “esto no debe significar
la perpetuidad del contrato, pues dicho caso más que una
concesión se convertiría fácticamente en un privatización
del bien demanial o servicio público o esencial”. Ahora bien,
la prórroga en sí misma no es inconstitucional, sino el
hecho de que sea automática, “puesto que no se trata
de una imposición del legislador sino de una facultad de
la Administración que, como todas las de su clase, debe
ser ejercida dentro de parámetros de racionalidad
y proporcionalidad”.
A pesar de lo anterior, en los efectos de la sentencia se
establece que los concesionarios actuales del espectro
tienen un derecho y no una mera expectativa de que se
les renueve automáticamente en 2017. La Sala entiende
que no es propiamente automática, porque les aplican
los requisitos del art. 124 de LT, que son tres: ausencia
de pago de la contribución especial, no utilización de
la frecuencia por un año y realizar transmisiones sin la
autorización correspondiente.
Esta decisión de la Sala de lo Constitucional, la cual
parece acertada, ha evitado que en 2017, cuando
la mayor parte de concesiones vigentes vencerán,
se haga una reorganización a “tabla rasa” de la
asignación de frecuencias, con el riesgo de que esta
se haga en base a criterios arbitrarios, que puedan
facilitar la influencia de los medios por parte del
Gobierno. Aunque no lo dice la sentencia, no puede
entenderse que este régimen diferenciado se mantendría
por siempre. Cuando en 2017, y en años posteriores, se
renueven las concesiones, entonces todas se someterán
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a los requisitos de prórroga ya no automática, sino
conforme a la nueva regulación. Por tanto, la Asamblea
Legislativa también deberá desarrollar la normativa
respecto de las condiciones en que se llevarán a cabo las
prórrogas sobre dichos servicios, regulación que deberá
contener al menos, la obligación estatal de evaluar el
cumplimiento de las condiciones establecidas, la gestión
de los bienes y recursos involucrados y la responsabilidad
de los concesionarios. El plazo establecido por la Sala
para que la Asamblea emitiera dicha reforma también
venció el 31 de diciembre de 2015.
• El derecho derivado de la concesión es un
derecho privado
Los demandantes consideran que la LT al establecer que
“el derecho de explotación derivado de las concesiones
otorgadas por la SIGET para el uso del espectro, es un bien
privado, pudiendo ser transferible y además fragmentable,
en el tiempo, en las frecuencias como en el espacio
geográfico” (Art. 15 inc. 1º), desnaturaliza el espectro
radioeléctrico, que es un bien público. Sin embargo, la Sala
de lo Constitucional determinó que debe distinguirse entre
la titularidad del espectro radioeléctrico, la cual siempre
permanece en el Estado, y el derecho de explotación, que
deriva de la concesión. De la concesión surgen derechos y
obligaciones para el Estado y para el concesionario. Entre
las facultades que adquiere el concesionario se encuentran:
el uso y explotación del espectro radioeléctrico, la facultad
para transferir los derechos a un tercero y el de fragmentar
las frecuencia asignadas. Reitera el criterio de la sentencia
de inconstitucionalidad 28-2008 del 27 de junio de 2012,
en la que se estableció que “el cambio de la titularidad de las
concesiones en ningún caso afecta la titularidad de los bienes
públicos concesionados”, que permanece en el Estado.
Otra observación de los demandantes es que la LT no
establece controles para los cambios de titularidad
de la concesión o la fragmentación. Esto permite la
modificación de la esencia de las concesiones, ya que
elimina la intervención, vigilancia o autorización estatal
al momento de la transferencia o fragmentación. La Sala
de lo Constitucional acude a la normativa en materia de
telecomunicaciones, incluyendo el reglamento de la LT,
para determinar que la SIGET tiene las atribuciones para
aprobar, fiscalizar en lo administrativo y técnico, así como
controlar las transferencias o cambios de titularidad;
por ejemplo, al tenerse que inscribir en el Registro de
Electricidad y Telecomunicaciones.
• La separación mínima entre frecuencias
Según los demandantes, la separación existente entre
frecuencias de AM y FM, es demasiado amplia, y el
hecho que se establezca en la ley la hace rígida, lo cual
implica una limitación para que haya mayor número de
prestadores de servicios de radio y televisión, limitando
así la libertad de expresión e información. La Sala
concluye que la actual separación en FM y AM es la
óptima, por lo que desestima la pretensión.
• La omisión de regular las prácticas monopólicas
en la LT
Los demandantes alegaron que la LT no contiene una
regulación para evitar prácticas anticompetitivas. Sin
embargo, la Sala concluyó que “a pesar que la LT no
contempla expresamente mecanismos para el control de
prácticas anticompetitivas o monopolísticas con respecto al
mercado de telecomunicaciones, dicha omisión normativa
se suple mediante la integración de lo consignado en la
LC [Ley de Competencia], por lo cual corresponde a la
Superintendencia de Competencia verificar y controlar la
8
existencia de agentes dominantes o alteraciones significativas,
actuales o potenciales, de la libre competencia en los diversos
sectores de telecomunicaciones, en específico para evitar
la acumulación de porciones significativas del espectro
radioeléctrico en pocos concesionarios”. Por tanto desestima
la pretensión.
Aquí es importante considerar la resolución emitida
por el Consejo Directivo de la Superintendencia de
Competencia, en la que señala que anteriormente ya
ha emitido recomendaciones de reformas a la LT y que,
además, no obstante respetar la resolución de la Sala
de lo Constitucional, existen vacíos de legislación que
implican que no se puede hacer un control a priori
adecuado para impedir prácticas anticompetitivas y
concentraciones en este mercado. En primer lugar,
las recomendaciones de la Superintendencia no son
vinculantes. En segundo lugar, las sanciones a prácticas
anticompetitivas se hacen ex post. Y en tercer lugar, las
concentraciones o combinaciones de agentes económicos
que reducen el número de participantes en el espectro
e incrementan las posibles posiciones de dominio, no
son per se un acto ilícito. Además, no existe por ley un
número máximo de concesiones o una porción de
mercado máxima que un solo agente pueda poseer,
a título de ejemplo2.
• Medida cautelar: la suspensión en la otorgación
de concesiones durante el proceso y con
posterioridad al mismo
Cuando se presentó la primera demanda, también se
solicitó a la Sala de lo Constitucional dictar una medida
cautelar en la que se impidiera a la SIGET continuar
otorgando concesiones, pero fue hasta 2014 que la
Sala de lo Constitucional consideró que se ameritaba.
2 Resolución del Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia referencia SC-028-0/0V/R-2015, del 26 de agosto de 2015.
Ello sucedió tras el anuncio de la SIGET de que se estaría
adjudicando la operación de seis canales de televisión,
pocas semanas después de que asumiera un nuevo
Superintendente. Por medio de resolución del 16 de mayo
de 2014, la Sala dictó efectivamente la medida cautelar.
Con la resolución definitiva se conservan los efectos de la
medida cautelar, y la SIGET debe abstenerse de: (i) tramitar
las solicitudes de cualquier interesado en obtener una
concesión de frecuencias del espectro radioeléctrico, tanto
de radiodifusión sonora, como de televisión, incluidas las
ya presentadas; (ii) otorgar cualquier tipo de concesión
solicitada para la explotación de frecuencias del espectro
radioeléctrico, tanto de radiodifusión sonora como de
televisión, en cualquier estado en que se encuentre el
procedimiento, ya sea que se haya presentado oposición
o no; (iii) hacer efectivo cualquier procedimiento de
subasta pública, relativo a la explotación de frecuencias
del espectro radioeléctrico tanto de radiodifusión sonora
como de televisión; y (iv) recibir el pago de los interesados
correspondiente a cualquier concesión previamente
autorizada y de adjudicar las concesiones a las que se ha
hecho referencia.
Tales efectos continuarán vigentes hasta que la SIGET:
(i) reubique las nuevas frecuencias a los operadores de
televisión afectados por la Televisión Digital Terrestre3; (ii)
asegure, en la reubicación aludida, el respeto a los derechos
de los concesionarios afectados que deban migrar hacia
otras frecuencias, el ancho de banda originalmente otorgado
y los derechos de explotación que de ella se derivan; y
(iii) asegure a los concesionarios afectados que deban
migrar hacia otras frecuencias, el goce de preferencia en la
3 El Salvador debe realizar su “apagón analógico” y migrar hacia tecnología digital el 31 de diciembre del 2018, según información publicada por SIGET. A raíz de la aprobación de la Resolución No. T-1043-2012, El Salvador debe preparar el Plan de Migración en referencia, considerando los elementos que en dicha resolución se establecen para tal fin. (http://www.siget.gob.sv/index.php/tv-digital-en-el-salvador)
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EstudiosLegales
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reasignación del mismo ancho de frecuencia e inscripción en
el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias, respecto
de aquellos concesionarios cuyas frecuencias no sufrirán
alteración alguna con la implementación de la Televisión
Digital Terrestre.
2.3 Aclaratoria de la sentencia de inconstitucionalidad 65-2012 por la Sala de lo Constitucional
Los demandantes en la inconstitucionalidad 65-2012
solicitaron en agosto de 2015 una aclaración de algunos
puntos de la sentencia. Uno de los puntos reiterados
por la Sala de lo Constitucional es que en el proceso de
implementación de la televisión digital, la SIGET deberá
respetar el ancho de banda asignado, que implica la
seguridad jurídica de mantener iguales o similares
condiciones, pero ello no implica que tengan un derecho
a disponer de más canales completos o los autorizados.
También reitera que los concesionarios actuales
conservarán el beneficio de la prórroga, pero que ella no
es automática puesto que requiere la verificación de la
SIGET del cumplimiento de la LT. También aclara que de
la sentencia pronunciada no se desprende la obligación
de reformar la Ley de Competencia ni la LT para establecer
facultades legales a la Superintendencia de Competencia.
No obstante, la Asamblea Legislativa no tiene obstáculo
para considerar la opinión SC-028-O/OV/R-2015 emitida
por Consejo Directivo de la Superintendencia de
Competencia. La Sala no se pronuncia en un punto
solicitado por los demandantes que tenía que ver con
considerar criterios para adjudicar las concesiones, lo
cual dicho tribunal consideró que excede el alcance de la
aclaratoria, siendo un aspecto no discutido en la sentencia.
3. Consideraciones sobre las reformas a la Ley de Telecomunicaciones
La Asamblea Legislativa deberá legislar a más tardar el
31 de diciembre de 2015 sobre un medio alternativo
a la subasta para asignar la concesión para radio y tv
cuando haya más de un interesado en la explotación de
la porción solicitada. El principal riesgo o preocupación
que debe tomarse en consideración es que no deben
adoptarse modelos empleados en algunos países
suramericanos que han permitido un control estatal
de las comunicaciones4. A lo largo del presente año, se
han constatado con preocupación indicios de amenazas
a la libertad de expresión5, por lo que exhortamos a los
diputados a que bajo ninguna circunstancia permitan
que las reformas a la LT que se aprueben introduzcan
limitaciones a la libertad de expresión en el país.
Algunas amenazas a la libertad de expresión recientes se
relacionan con el tema de la inseguridad en nuestro país,
como la detención e interrogatorio de un periodista del
medio digital El Faro, en julio de 2014, en el que agentes
de la policía le preguntaron sobre sus fuentes o las
amenazas que, según la Asociación de Periodistas de El
Salvador (APES), reciben los periodistas al reportar sobre
las maras y el narcotráfico, lo cual lleva a los medios a la
autocensura, según consta en el Informe sobre Derechos
Humanos en El Salvador que elabora el Departamento de
Estado de los Estados Unidos de América6.
4 Baddour, Dylan (12 de noviembre de 2014). Gobierno ecuatoriano ajusta controles a la prensa mientras los medios privados temen por su futuro. Blog Periodismo en las Américas. The Knight Center. Consultado el 6 de enero de 2016 en: https://knightcenter.utexas.edu/es/blog/00-15848-gobierno-ecuatoriano-ajusta-controles-la-prensa-%E2%80%A8mientras-los-medios-privados-temen-po
5 Fusades, Informe de Coyuntura Legal e Institucional del primer semestre de 2015, Antiguo Cuscatlán, julio 2015, p. 74 y ss.
6 Departamento de Estado, Gobierno de los Estados Unidos de América (junio de 2015). El Salvador 2014 Human Rights Report. Consultado el 30 de junio en: http://www.state.gov/documents/organization/236900.pdf
10
Por otra parte, durante la campaña proselitista
para elegir diputados para el periodo 2015-2018, el
partido FMLN, en su plataforma legislativa propuso
la regulación de contenidos de los medios de
comunicación, tras considerar que estos solo transmiten
programas violentos y de poco contenido. Algunos
directores y propietarios de medios de comunicación,
específicamente de televisión, vieron en esta iniciativa
una especie de amenaza de censura disfrazada7.
El 15 de abril de 2015, a propósito de presentar y juramentar
al nuevo Secretario de Comunicaciones, Eugenio Chicas,
el presidente Salvador Sánchez Cerén, acusó a los
propietarios de los medios de comunicación de estar
haciendo una “guerra psicológica” con la cobertura de los
hechos de violencia y con el accionar de las pandillas. Estas
declaraciones del presidente hicieron que diversos sectores
del país reaccionaran en rechazo a su planteamiento.
Eugenio Chichas, por su parte, en días posteriores matizó
las declaraciones, diciendo que si bien no se está buscando
regular los contenidos de los medios, lo que se busca es
que los medios contribuyan con un enfoque para que haya
esperanza, diciendo “De ninguna manera estamos por
regular, amordazar los medios de comunicación. Lo que nos
parece que en el marco de la ética y la función social de los
medios, ellos mismos se deben regular”8.
El nuevo Secretario de Comunicaciones dijo en esa
oportunidad: “está el tema de las concesiones que vencen
en noviembre del año 2017 y es necesario discutir el
ordenamiento del espectro radioeléctrico sin poner en riesgo
las inversiones, el aporte que dan los grandes, pequeños (SIC)
7 Alianza Regional por la Libre Expresión e Información (3 de mayo de 2015). Artículo XIII: Herramientas del Estado para el Control de la Información: Cadenas Nacionales. Consultado el 15 de mayo de 2015 en: http://www.alianzaregional.net/acciones/investigacion-aplicada/alianza-regional-presenta-el-informe-herramientas-del-estado-para-el-control-de-la-informacion-cadenas-nacionales-en-el-marco-del-dia-mundial-de-la-prensa/
8 El Mundo (24 de abril de 2015). La política del Presidente es la más irrestricta libertad de prensa. Consultada el 3 de mayo de 2015 en: http://elmundo.com.sv/la-politica-del-presidente-es-la-mas-irrestricta-libertad-de-prensa/
y pequeños medios. En eso está el tema de instar a la Sala de
lo Constitucional a resolver demandas que tienen. Y luego
hay una discusión técnica vinculada a los estándares que se
deben mantener vinculada al apagón digital que se va a dar
en 2018. Los medios tienen que hacer inversiones para estar
preparados para ese cambio. Y un tema que tenemos como
Gobierno es esta unidad nacional para generar confianza9.”
Ante estas posibles señales de alarma, será importante
monitorear el proceso y proponer los principios sobre
los cuales se debe basar la normativa, sobre todo,
limitando la discrecionalidad estatal en la asignación
de las frecuencias que puedan convertirse en
instrumentos de limitación de la libertad de expresión
y de la manipulación estatal de los medios masivos
de comunicación.
3.1 Otras propuestas presentadas en la Asamblea Legislativa para regular el tema de los medios de comunicación
Desde inicios de 2014, la Comisión de Legislación y
Puntos Constitucionales, CLPC, de la Asamblea Legislativa
se encuentra estudiando dos proyectos de ley referidos
a la regulación de medios de comunicación: el proyecto
de Ley de Radiodifusión Comunitaria y el proyecto de
Ley de Medios de Comunicación Públicos. A solicitud de
esa Comisión y con el objeto de contribuir al debate de
dichos proyectos, el Departamento de Estudios Legales
de FUSADES presentó en abril de 2014 comentarios a
dichas propuestas normativas, por medio de una carta
dirigida a los diputados. También se publicó un Análisis
Legal e Institucional, en el que se concluyó que ambas
leyes presentan graves debilidades10. A continuación,
9 Ídem.10 FUSADES, Propuestas de regulación de los medios de comunicación: Ley de
Radiodifusión Comunitaria y Ley de Medios de Comunicación Públicos, Análisis Legal e Institucional N°. 159, Antiguo Cuscatlán, marzo de 2014.
Análisis legal e institucional No. 179 • Noviembre de 2015
EstudiosLegales
11
incluimos una síntesis de los puntos medulares de
nuestros comentarios.
a) Proyecto de Ley de Medios Públicos (LMP)
Tal como está redactada la LMP, esta podría servir como
una plataforma para entrar a regular el contenido de
las transmisiones de los medios privados. Por tanto,
es imperativo limitar y clarificar que el ámbito de
aplicación de la misma es únicamente para los medios
públicos de titularidad del Órgano Ejecutivo.
La administración actual de Radio Nacional y Canal
10 está a cargo de la misma entidad encargada de
promover la buena imagen del Gobierno, lo cual está
totalmente opuesto con la idea de promover medios
públicos independientes del poder político, con una
programación orientada al interés público. Sin embargo,
consideramos inadecuado que para ello se cree una
institución autónoma, sino que más bien se transfiera
su administración a una entidad cuya finalidad se alinee
con los de un medio público de las características
mencionadas, estableciendo otros mecanismos que
aseguren la independencia editorial, tales como los
descritos anteriormente. Además, es importante que se
eliminen de la propuesta todas aquellas disposiciones
que permitan la parcialización de los medios públicos.
b) Proyecto de Ley de Radiodifusión Comunitaria
(LRC)
En este proyecto Fusades identifica varios riesgos. La
división del espectro en tercios asignados al sector estatal,
comunitario y comercial, aunado a que el Estado debe
garantizar la sostenibilidad del sector comunitario, y con el
esquema de sistema de adjudicación especial para medios
comunitarios de la LRC, que conlleva el riesgo de que se
dé preferencia a medios afines al Gobierno; implicaría que
potencialmente 2/3 de los medios estaría bajo la influencia
del Gobierno. Esto, lejos de promover la pluralidad de los
medios, conllevaría a un control estatal de los mismos,
limitando la libertad de expresión.
La LRC consiste en una normativa que podría
tener efectos adversos a la libertad de expresión e
información, en la medida que pone al Estado como
árbitro del contenido que debería de tener hasta un
tercio de los medios existentes en el país. En la actualidad,
las concesiones de frecuencias para radiodifusión se
basan en criterios objetivos: la existencia de espacio en
el espectro para el área de cobertura solicitado por el
interesado, que no se vayan a crear interferencias con
otras frecuencias concesionadas, el cumplimiento de
requisitos técnicos y, de haber interés de un tercero, se
otorga la frecuencia a través de una subasta pública.
La SIGET, en todo el proceso, no entra a considerar el
contenido que transmitirán los medios de comunicación.
La LRC busca crear un proceso especial que no conlleve
subasta en el caso de los medios comunitarios. Sin
embargo, este proceso no está incluido en la ley y sería
inconcebible que el mismo sea regulado a través de un
reglamento. Los criterios que sí se incluyen terminan
siendo muy subjetivos, por lo que se cae en el riesgo
de que el Gobierno de turno beneficie a medios
comunitarios afines. El riesgo de influencia del Estado
se hace aún mayor cuando además la LRC establece que
el Estado deberá garantizar la existencia y sostenibilidad
económica de los medios comunitarios, lo cual atenta
contra la libertad de expresión y la independencia que
deben tener los medios de comunicación.
Además, la LRC contiene inconstitucionalidades por
violar el principio de igualdad, al excluir del concepto
de “medios comunitarios” a aquellos administrados por
entidades no gubernamentales, sin fines de lucro, pero
que su contenido programático no calza con los fines
que establece la ley. Además, a través de la LRC se busca
una prevalencia de los medios comunitarios, dejando en
desventaja para acceder a las frecuencias al resto.
3.2 Observaciones de la Superintendencia de Competencia sobre el sector de telecomunicaciones
La Superintendencia de Competencia ha llevado a
cabo un estudio sobre la concentración de los medios,
específicamente en el mercado de la televisión abierta,
que está pendiente de publicar, pero el cual ya se
presentó de manera preliminar y podría influir en
el proceso en la Asamblea Legislativa. Además, la
sentencia de la Sala establece que corresponde a
la SC “verificar y controlar la existencia de agentes
dominantes o alteraciones significativas, actuales o
potenciales, de la libre competencia en los diversos
sectores de telecomunicaciones, en específico para
evitar la acumulación de porciones significativas del
espectro radioeléctrico en pocos concesionarios”. Entre
las conclusiones del estudio, que se adelantaron, se
encuentra que hay una alta concentración en el mercado
de televisión abierta con un operador dominante (TCS),
que se requiere de mayor monitoreo del mercado para
prevenir el abuso de posición dominante. También en
la presentación se sugirió la intervención de la SC en las
concesiones para prevenir concentraciones, reservar una
porción del espectro para operadores con fines sociales o
para nuevos operadores, limitar el número de frecuencias
para un mismo operador, entre otras.
12
Análisis legal e institucional No. 179 • Noviembre de 2015
3.3 Proyectos de reformas a la LT presentados a AL
Desde el 29 de julio de 2015, fecha en que la Sala de
lo Constitucional pronunció la sentencia 65-2012, el
tema no había tenido movimiento en la Asamblea
Legislativa, hasta que el 14 de octubre del presente
año, REDCO presentó una propuesta de reformas a
la LT. A mediados de noviembre, la Subcomisión ad
hoc de la Asamblea Legislativa creada para estudiar
la sentencia, inició labores con entrevistas a diversos
medios de comunicación, a la Superintendencia de
Competencia, SIGET y a representantes de sectores
vinculados a las telecomunicaciones11. A finales de ese
mismo mes, se tuvo conocimiento que existen dos
proyectos de reformas a la LT en la Asamblea Legislativa:
uno presentado por REDCO, respaldado por el FMLN, y
el segundo, impulsado por el PCN, el cual cuenta con el
respaldo de ARENA.
El proyecto de Ley de Radiodifusión Comunitaria (LRC),
que analizamos en el Análisis Legal e Institucional 159
de marzo de 2014, contiene -entre otros aspectos- una
normativa sobre un mecanismo alternativo a la subasta
y cuenta con el apoyo de las agrupaciones que abogan
por el reconocimiento y establecimiento de beneficios
para los medios de comunicación comunitarios, el cual
visiblemente ha servido de base al proyecto impulsado
por el FMLN.
11 CoLatino, “Subcomisión inicia labores por reformas a Ley de Telecomunicaciones, 11 de noviembre, disponible en http://www.diariocolatino.com/sub-comision-inicia-labores-por-reformas-a-ley-de-telecomunicaciones/
EstudiosLegales
13
Fusades ha sido bastante crítico de la propuesta
normativa de REDCO, puesto que podría tener efectos
adversos a la libertad de expresión e información, en la
medida que pone al Estado como árbitro del contenido
de los medios que quieran acceder a concesiones por
vías alternativas a la subasta. Este proyecto de reformas
a la LT va más allá de los alcances de lo mandatado por
la Sala de lo Constitucional, incluso reservando un tercio
del espectro para las radios de naturaleza comunitaria.
El proyecto liderado por el PCN incluiría criterios para la
realización de un concurso y para la evaluación de los
interesados en una frecuencia, como eficiencia en el uso
del espectro radioeléctrico, sostenibilidad del proyecto,
rentabilidad social del mismo, así como el historial del
solicitante en el manejo del tema objeto del proyecto de
difusión. Los solicitantes que no persigan fines de lucro
de una concesión para servicios de radiodifusión sonora
o televisión por libre recepción con cobertura local,
serían los que accederían vía un concurso. Este proyecto
se limita a atender los dos aspectos de reforma que daría
cumplimiento a la sentencia de inconstitucionalidad: un
mecanismo alternativo a la subasta y la renovación de
las frecuencias.
Para mediados de diciembre de 2015, la Subcomisión
ad hoc había llegado a un acuerdo en el que justamente
limitaba la reforma a estos dos puntos que se aprobaría
en la sesión plenaria de la Asamblea Legislativa de ese
día. Sin embargo, el decreto no llegó a la Plenaria ya que
diputados del FMLN, GANA e incluso algunos del PCN
decidieron que regresara a la comisión y se estudiara
una nueva propuesta presentada por el FMLN12. De esta
manera, ya no fue posible cumplir con el plazo establecido
por la Sala de lo Constitucional.
A juicio de la directora ejecutiva de la Asociación de
Radiodifusores de El Salvador (ASDER), si bien la asociación
no tiene un propuesta propia, la sentencia de la Sala de
lo Constitucional mandata expresamente a la Asamblea
Legislativa a reformar la LT en referencia a dos específicos,
como lo hace el proyecto del PCN, y no llama a hacer una
reforma total de la misma, como se pretende con algunos
de los proyectos en discusión13.
4. Consideraciones de FUSADES sobre las reformas a la LT
La Sala de lo Constitucional establece que la Asamblea
debe legislar asegurando una mayor proporcionalidad
entre distintos objetivos que se persiguen con la concesión
del espectro radioeléctrico para los servicios de radio y
televisión, por un lado la maximización de los recursos al
Estado, el uso eficiente del espectro y la protección del
derecho de fundar medios de comunicación. El problema
con lo que establecía la LT es que solo consideraba el
criterio económico para definir la asignación.
Entre los criterios que el Órgano Legislativo debe de
tomar en cuenta, según la Sala, en adición al factor
económico y, además, el servicio objeto de concesión;
las modalidades de prestación del servicio; el área
de cobertura del mismo; las frecuencias o bandas de
12 Meléndez, Cristian (17 de diciembre de 2015). Retiran dictamen para reformar Ley de Telecomunicaciones. Consultado el 5 de enero de 2015 en: http://www.laprensagrafica.com/2015/12/17/retiran-dictamen-para-reformar-ley-de-telecomunicaciones
13 Entrevista realizada el 6 de enero de 2015.
14
Análisis legal e institucional No. 179 • Noviembre de 2015
frecuencias a utilizar y las características técnicas de los
equipos; el plan mínimo de expansión del servicio; el
plazo para iniciar instalaciones y operaciones; el régimen
técnico en general y las condiciones de calidad del
servicio; los derechos de los programas de transmisión
cuando fuere procedente; todo ello garantizará a la
sociedad la permanente apertura de un proceso de
comunicación que vivifique la democracia y la cultura
y que sea autónomo respecto de los centros de poder
económico y político, a partir del cual, el ejercicio del
derecho de información, a través de cualquier medio,
debe ser realizado de forma libre y autónoma, sin
interferencia estatal ni de política partidaria.
Asimismo, la Sala de lo Constitucional ordenó a la
Asamblea Legislativa desarrollar la normativa sobre los
requisitos para que proceda la prórroga de las concesiones
para servicios de radio y televisión, lo cual determinó
que al menos deberá considerar: “la obligación estatal de
evaluar el cumplimiento de las condiciones establecidas,
la gestión de los bienes y recursos involucrados y la
responsabilidad de los concesionarios”.
Fusades considera que la reforma a la LT debe ajustarse
a los siguientes parámetros y principios, los cuales se
inspiran en los estándares internacionales aplicables a la
libertad de expresión:
• Se debe respetar el mandato jurisprudencial de
que en 2017 solo se deniegue la renovación de las
frecuencias que vencen en ese año a las que incumplan
los requisitos del art. 124 LT. Los procedimientos
de cancelación deberán ser garantistas del debido
proceso. De conformidad con los estándares
interamericanos, debe evitarse el retiro o la no
renovación de frecuencias por razones arbitrarias
y discriminatorias14.
• Los criterios para la renovación de frecuencias que
se regulen en razón de la sentencia y en adición a los
que ya establece el art. 124 LT deben ser técnicos,
equitativos, asegurar el uso eficiente de un recurso
público limitado, garantizar la libre competencia y
cumplir con exactitud los términos de la concesión.
• Debe haber transparencia en los procedimientos,
procesos abiertos y garantistas, decisiones
motivadas, y esta información deberá ser pública de
forma oficiosa. De conformidad con los estándares
interamericanos, deben crearse procesos de
asignación de frecuencias abiertos, públicos y
transparentes, y que se sometan a reglas claras
y preestablecidas. Es necesario garantizar que
no se impongan barreras desproporcionadas o
inequitativas de acceso a los medios15.
• Debe regularse minuciosamente quienes van a
ser los sujetos beneficiados con el mecanismo
alternativo a la subasta, como punto de partida;
las cuales deberán ser no lucrativas, perseguir un
14 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión, Organización de Estados Americanos, Washington, D.C., 2010, párr.107
15 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párr.107.
EstudiosLegales
15
beneficio o finalidad de interés social o cultural,
promover la libertad de expresión e información.
También deberá considerarse la audiencia potencial
que tendrá a nivel nacional, regional o local; los
derechos y necesidades de audiencias específicas.
• Debe evitarse la discrecionalidad, por lo que los
criterios de evaluación y selección deberán ser
objetivos, claros, no discriminatorios y darse a
conocer públicamente.
• Deberá revisarse la Ley de Competencia para darle
mayores facultades para revisar las asignaciones de
frecuencias que supongan una concentración. La LT
deberá armonizarse con estas modificaciones.
• Deberá evitarse mecanismos que resultan en un
control público de los medios y de sus contenidos.
Los medios que se beneficien con el mecanismo
alternativo no podrán recibir ayudas públicas, ni ser
de titularidad de instituciones o funcionarios públicos.
• El uso y asignación de la publicidad oficial deberá ser
regulada, para evitar que su asignación se convierta
en un mecanismo de presión o injerencia.
• Para fomentar el desarrollo de la libertad de expresión,
evitar restricciones y abusos, el Estado solo podrá
ocupar el mínimo indispensable del espectro, a efecto
de garantizar la satisfacción de necesidades y servicios
públicos. La Relatoría para la Libertad de Expresión
(RELE) de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH), recomienda la existencia de
medios públicos o estatales independientes del
gobierno, que promuevan la circulación de ideas
e informaciones16.
• Las voces privadas presentes en el espectro
deben ser resguardas. De conformidad con el
SIDH, deber protegerse a los medios privados
(comerciales) de injerencias abusivas y de
decisiones arbitrarias, independientemente
de su orientación17. El Estado al ser el ente
regulador y repartidor de las frecuencias, no
pueda abusar de su posición para autoatribuirse
desproporcionadamente segmentos del espectro,
ni para favorecer a las voces afines o penalizar a las
voces críticas.
• Debe fortalecerse la independencia del ente
regulador. La RELE recomienda que el “proceso
de asignación y regulación esté a cargo de un
órgano técnico independiente del gobierno, que
goce de autonomía frente a presiones políticas
coyunturales, que se encuentra sometido a todas
las garantías del debido proceso y que se someta
a control judicial”18.
16 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párr. 108.
17 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párr. 108.
18 Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, op. cit., párr. 107.
Departamento de Estudios Legales
Edificio FUSADES, Bulevar y Urbanización Santa Elena, Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El SalvadorTel.: (503) 2248-5600, 2278-3366
www.fusades.org
Análisis legal e institucional No. 179 • Noviembre de 2015
5. Conclusiones
• La existencia de medios independientes y diversos es elemental en una democracia. Idealmente,
estos deben cumplir con al menos tres roles esenciales para el fortalecimiento de la democracia y
sus instituciones: ser contralores del ejercicio del poder, creadores de una agenda pública a favor del
bien común y servir como plataformas que muestren las diversas perspectivas políticas dentro de la
sociedad de manera contrastada y equilibrada.
• La intervención del Estado en el sector de medios de comunicación debe ser mínima, a
sabiendas que se corre el riesgo de restringir la libertad de expresión e información. Una normativa
que atente contra dichas libertades se expone a ser una herramienta de control político que puede
afectar libertades individuales constitucionalmente protegidas.
• Las reformas que se aprueben a la Ley de Telecomunicaciones deben cumplir la letra y el
espíritu de la sentencia de inconstitucionalidad 65-2012. Estas reformas no deben utilizarse para
controlar a los medios, ni para limitar la libertad de expresión.
