Anomia, Ineficacia, Ordovas 333

7/25/2019 Anomia, Ineficacia, Ordovas 333

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INEFICACIA, ANOMIA

Y FUENTES DEL

DERECHO

MARA JOS GONZLEZ ORDOVS

DYKINSON, S.L.


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INEFICACIA, ANOMIAY FUENTES DEL DERECHO


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MARA JOS GONZLEZ ORDOVS

INEFICACIA, ANOMIAY FUENTES DEL DERECHO

INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOSBARTOLOM DE LAS CASAS

UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID

DYKINSON


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Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el diseo de lacubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento electrnico o mecnico,incluyendo fotocopia, grabacin magntica o cualquier almacenamiento de informacin y siste-mas de recuperacin, sin permiso escrito del AUTOR y de la Editorial DYKINSON, S.L.

Con la colaboracin dela Fundacin O.N.C.E.

Copyright byMara Jos Gonzlez OrdovsMadrid, 2003

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ISBN: 84-9772-113-6Depsito Legal: M--2003

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Impreso por:


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A Jos Mara, Clara y Gabriel por estar aqu

A la memoria de mi abuelo por seguir aqu


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NDICE

Introduccin .................................................................................. 11

Primera parte: perfiles del contexto ........................................... 21

1. DERECHO Y SOCIEDAD................................................... 23

2. HOY SLO EL CAMBIO ES PERMANENTE .................. 25

2.1. Argumentos paradigmticos ..................................... 26

2.1.1. Sobre el concepto de paradigma..................... 27

2.1.2. Cambio de paradigma: an no est dicha laltima palabra................................................. 28

2.2. Las posibilidades del desorden.................................. 35

Segunda parte: El imperio de la ley: un paradigma bajopresin............................................................................................ 39

1. ANOMALAS EN EL PARADIGMA JURDICO............... 41

1.1. Tendencias centrfugas en el sistema jurdico.......... 43

1.2. Ineficacia jurdica y anomia: banco de pruebas...... 51

1.2.1. Las transformaciones del Derecho y lacuestin de la eficacia..................................... 51

A) De la eficacia a la efectividad ................. 54

B) De la aplicacin a la implementacin ..... 58

C) De la eficacia instrumental a la simblica .. 59

1.2.2. La anomia ....................................................... 61


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ndice10

1.2.3. Anomia jurdica, ni laguna ni antinomia,

ineficacia ......................................................... 70LA CORRUPCIN, COMPORTAMIENTO ANMICOEJEMPLAR (BREVE DISGRESIN) .................................... 77

2. DIFCIL LEGALIDAD NECESARIA ................................. 85

3. EL LUGAR DEL CDIGO: PENSAR DESDE L,CONTRA L......................................................................... 93

Tercera parte: Constitucionalismo, el nuevo paradigma .......... 101

1. EL LUGAR DE LA LEY...................................................... 1032. FORMAS Y CONTENIDOS ................................................ 108

Conclusiones: La crisis de la ley no es la crisis del Derecho ..... 113

Bibliografa .................................................................................... 117


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INTRODUCCIN

Una ley es una relacin de justicia

Saint-Just,Discurso de 13 de noviembre de 1789

El derecho ser eternamente el mudarIhering,La lucha por el derecho


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Este libro es, en lo sustancial, el trabajo presentado al segundo ejerci-cio del concurso-oposicin para la provisin de una plaza de profesor titu-lar de Filosofa del Derecho en la Universidad de Zaragoza en noviembre

de 2001. No obstante, he procurado incorporar al anlisis original las con-sideraciones y sugerencias que la Comisin compuesta por los profesoresDon Gregorio Peces-Barba, Don Juan Antonio Garca Amado, Doa MJos An Roig, Doa Virginia Bretones y Don Joaqun Rodrguez-Tou-bes tuvo a bien exponer. Sirva este lugar y ocasin para agradecerles a to-dos ellos su inters y lo oportuno de sus indicaciones.

El estudio gira en torno a la innegable sucesin de procesos y fenme-nos que por diversas causas y de distintos modos han acabado por alterarel concepto liberal de Derecho que an esta en la base de las explicaciones

tericas, y por lo tanto de la formacin, de los juristas. A la cuestin decmo encajan los continuos procesos de transformacin y renovacin jur-dica en nuestra tradicin de progreso legada de los siglos XVIII, pero so-bre todo XIX, he hallado dos respuestas diferentes y una certidumbre. Co-menzar por lo que gracias a Hannah Arendt es una certidumbre y medetendr despus algo ms en esas dos respuestas.

El progreso, no lo dudemos, es un artculo ms complejo y ms se-rio que cuanto uno pueda agenciarse en la gran feria de las supersti-

ciones de nuestro tiempo. La fe irracional del siglo XIX en un pro-greso ilimitado ha encontrado una audiencia universal () Pero nosolamente ha cesado de coincidir el progreso de la ciencia con elprogreso de la humanidad (cualquiera que sea el sentido que se le da esta expresin) () La nocin de progreso no puede servirnos yade patrn para apreciar el valor del proceso de cambio desastrosa-mente rpido que nosotros mismos hemos desencadenado.1

Y es que la mudanza incesante y presta no ha sido considerada factor

aadido sino pieza clave desde el comienzo de este anlisis donde se ha1 Arendt, Hannah.-Du mensonge la violence III, tr. G. Durand, Calmann-Levy, 1972.


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INEFICACIA, ANOMIA Y FUENTES DEL DERECHO14

pretendido trasladar la imagen de una sociedad en la que slo el cambio espermanente y en la que el equilibrio, cuando llega, es ms meritorio porhaberse alcanzado mientras todo est en vertiginoso movimiento. Tal vez

sea cierto que es necesario correr a toda marcha simplemente para seguiren el mismo sitio, mientras que, para llegar a otra parte, por lo menos seha de correr el doble de rpido.2As las cosas, nos encontramos ante unDerecho mvil, disponible, imprevisible, regido por una especie de tcitametarregla que advierte que cualquier regla, durante la interaccin puedeser desconocida o modificada.3

En cuanto a las respuestas, las hay de dos tipos. Para algunos la ce-leridad con que se suceden cambios y variaciones en el mbito jurdicoson signos de crisis; para otros, los menos, nos hallamos ante sntomas

pero no de crisis sino de vitalidad. Hasta donde yo s el primer trabajoentre esos autores que pronostican crisis trata de La crisis de la ley4ydata de 1937, slo es el comienzo, despus esa percepcin se extiendecomo si de una mancha de aceite se tratase y aparecen obras como laDeclinacin del Derecho5en 1949 y en 1953 otra ms concluyente enla que se aborda la Crisis del Derecho6y aun su propia muerte. Quie-nes ven vitalidad en el cambio circunscriben la idea de crisis a aquellastransformaciones desordenadas, no previstas ni reguladas por el siste-ma no al resto.

Desde ese punto de vista, cmo calificar las transformaciones cono-cidas por el ordenamiento con el cambio de Estado de Derecho a EstadoSocial? Nadie puede calificarlas de imprevistas ya que respondan a la ma-terializacin propia del modelo de Estado emergente pero tampoco era f-cil prever el alcance de las variaciones introducidas ni el efecto del solapa-miento de las funciones clsicas y las nuevas.7No obstante, lo que s escierto es que dicha materializacin no ha dado lugar a una transformacintotal del sistema jurdico. Las caractersticas del Derecho delRechtsstaatsubsisten en el Sozialstaat. [Y] esto da como resultado la existencia de

2 Carroll, Lewis.- Alicia a travs del espejo, tr. Luis Maristany, Barcelona, Plaza yJans, 1995, pg. 174.

3 Ferrari, Vincenzo.- Funciones del Derecho, trs. M J. An y Javier de Lucas,Madrid, Debate, 1989, pgs. 150 y 151.

4 Carnelutti, Francesco.- La crisi della legge en VV.AA., Discorsi intorno alDiritto, vol. 1, Padua, Cedam.

5 Ripert, Georges.-Le dclin du Droit, Pars, L.G.D.J.6 VV.AA.-La crisis del Derecho, tr. Marcelo Cheret, Buenos Aires, Ediciones Jurdi-

cas Europa-Amrica, 1961.7 De ello se ocupa la profesora M Jos An en su artculo Notas sobre discreciona-lidad y legitimacin,Doxa,n 15-16, vol. II., 1994, especialmente pgs. 898 y ss.


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Introduccin 15

tendencias conflictivas en el seno del propio Derecho.8De ah que lapalabra crisis se haya incorporado a veces con demasiada profusin anuestro vocabulario. Emparentada con la crisis, la encrucijada tambin

abunda en el lxico de los juristas, en una etapa que llamaremos de acumu-lacin.9Acumulacin de normas, leyes, interpretaciones y hasta de con-ceptos jurdicos, indeterminados10o no, cuyo nmero aumenta hasta des-bordar las fuentes, entonces la disyuntiva apremia y con ella la sensacinde vivir un periodo de desconcierto.

Todo gira en torno al proceso de materializacin y todo pivota en l alre-dedor de la idea de igualdad. Pero no aquella igualdad formal signo del Es-tado Parlamentario representativo, como igualdad ante la Ley [que] se iden-tifica con el valor de seguridad jurdica () sino la igualdad material

[como] signo distintivo del Estado Social, [en la que] por no situarse slo enel mbito jurdico, sino en el real de la sociedad, entran en juego dimensio-nes econmicas y sociales que requieren que el tema se plantee no slo des-de el punto de vista de la justicia o la validez sino tambin de la eficacia.11

Al adquirir la igualdad dimensiones materiales y dinmicas el engra-naje conceptual de tradicin formalista en que se sustentaba el edificio ju-rdico se resiente, vislumbrndose una crisis que apunta como la vsperade algo nuevo. De cmo hacer llegar a ese estado a la igualdad material seencarga la Constitucin que por ello adquiere un sentido transformador.

Ahora bien, para conseguirlo haba de cambiar el concepto que de ella setena en la doctrina clsica y, en buena medida as ha sido. La idea de quela Constitucin opera como mecanismo de transformacin de la comuni-dad que ella misma constituye y consagra, se ha abierto camino con ex-traordinaria velocidad en Occidente.12La Constitucin deja de ser corte-

8 Estvez Araujo, Jos A.- Estructura y lmites del Derecho como instrumento delEstado Social en Enrique Olivas et al., Problemas de legitimacin en el Estado Social,Madrid, Trotta, 1991, pg. 154.

9 El tema de las fuentes es objetivamente un tema encrucijada dice el profesor Car-los de Cabo, y no es el nico a juzgar por la opinin de Lucas Verd quien sita a la Constitu-cin en el mismo punto. Cfr. respectivamente Carlos de Cabo, Las fuentes del Derecho:apunte sistemtico en VV.AA.,Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a J.J. Ruiz-Rico,Madrid, Tecnos, 1997, pg. 241 y Pablo Lucas Verd, La Constitucin en la encrucijada(Palingenesia Iuris Politici), Madrid, Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, 1994.

10 Vase en ese sentido el artculo del Joaqun Almoguera, Conceptos jurdicos inde-terminados y jurisprudencia constitucional en el Estado social en Problemas de legitima-cin en el Estado Social, op. cit.,pp. 107 a 136.

11 Peces-Barba, Gregorio (con la colaboracin de Rafael de Ass y Angel Llamas).-

Curso de Derechos Fundamentales I. Teora general, Madrid, Eudema, 1991, pgs. 245 y 246.12 Garca Cotarelo, Ramn.-Del Estado de Bienestar al Estado del Malestar (La crisisdel Estado Social y el problema de la legitimidad), Madrid, C.E.C., 1986, pg. 76.


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za y pasa a ocupar el ncleo del ordenamiento en un tiempo dedescodificacin ms o menos encubierta en la que paradjicamente el C-digo sigue teniendo crdito.13

Ocupados y preocupados por del Derecho actual hemos descubiertoun Derecho a menudo excesivo, a veces extraviado, impelido a dejar atrssu ambicin liberal de ser impecable e implacable, inmerso ahora en la l-gica de la cooperacin ms que de la imperatividad. Un Derecho que se veobligado a emanciparse al menos en buena parte de las instrucciones deprogramas legales de actuaciones, quedando entonces directamente de-pendiente de procesos de consenso () para poder cumplir sus tareas con-cretas de ordenacin.14

Pues bien, he aqu las principales variables abordadas en este trabajo,

cuya pretensin no es monogrfica ni exhaustiva sino reflexin ms mo-desta que intenta dar cabal interpretacin a las lapidarias palabras de Ber-gamn que dicen que limitarse no es renunciar, es conseguir.15Y es queno se aspira aqu a resolver nada, ni siquiera a exponer un estado de lacuestin, cuestin porosa e inabarcable donde las haya,16sino a analizarcon cierto detenimiento el papel actual de algunos conceptos bsicos en laformacin de los juristas como puedan ser la situacin de la ley y sus cau-sas, la funcin vectora y sustancial de la Constitucin y la aproximacin ala eficacia como verdadera incgnita en la ecuacin jurdica. Porque ca-tegoras no son ancdotas y no debemos defraudar predicando constitu-cionalismo y democracia mientras que brindamos ley e imperio.17Y no es

13 Clavero, Bartolom.- Cdigo como fuente de Derecho y achique de Constitucinen Europa,Revista Espaola de Derecho Constitucional, n 60, (2000), pg. 37.

14 Offe, Claus.-Partidos polticos y nuevos movimientos sociales, tr. Juan Gutirrez,Madrid, Sistema, 1992, pgs. 20 y 21.

15 Bergamn , Jos.-El cohete y la estrella. La cabeza a pjaros, (2 ed.), Madrid, Cte-dra, 1984, pg. 72.

16 Nada se ha dicho, por ejemplo, del indudable auge que la discrecionalidad ha adquiridoen nuestro Derecho como consecuencia de la tensin entre las dos racionalidades que en l pug-nan regidas por el principio de legalidad y eficacia respectivamente. Entendemos que la discre-cionalidad requiere atencin pormenorizada y especfica tras haberse convertido en un factor querepercute en algunas proyecciones de la legitimacin del sistema dado el cambio producido enel centro de gravedad del orden jurdico que hoy se sita bsicamente en la toma de decisiones yen su justificacin. Al respecto cfr. M Jos An, Notas sobre discrecionalidad y legitima-cin, op. cit.,pgs. 897 y 898. Algo parecido ocurrira con la cuestin de la responsabilidad delos poderes pblicos, por nombrar otro asunto que tambin ha de estudiarse desde la perspectivade un Derecho en cambio, asunto cuya hondura aconseja, entendemos, un tratamiento especial.

17 Clavero, Bartolom.-Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Madrid,

Trotta, 1997, pgs. 29 y 235 respectivamente. Con l coincide en similar crtica el profesorLiborio Hierro quien propone poner fin a cierta omisin que aqueja a nuestra docencia en estesentido. Cfr. El imperio de la ley y la crisis de la ley,Doxa,n 19, (1996), pgs. 297 y 298.


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Introduccin 17

que no debamos brindar ley, agente liberador y de orden por excelenciaen nuestra cultura jurdica, es que en estos tiempos de cierta confusin enlos modos de produccin jurdica el papel de la ley es motivo de estima-

cin, valoracin y debate.Desde el punto de vista metodolgico y pedaggico he optado por unuso instrumental de dos conceptos, el de Postmodernidad y paradigma,que han orientado el trabajo a la manera de un eje de coordenadas. Pocorecomendable prescindir del primero si hacemos caso de las propuestas dePablo Lucas Verd18o Daniel Innerarity,19por ejemplo, e intentamos evi-tar un planteamiento deficiente del contexto sociocultural actual. Con esepropsito arrancamos de la Modernidad que, ante todo, significa legalidadpara desembocar en un periodo de crisis bautizado Postmodernidad como

corresponde a una etapa henchida de Modernidad.20Porque fue ella la queal menos desde hace dos siglos, nos ha enseado a desear la extensin delas libertades pblicas, de las ciencias, de las artes y de las tcnicas21des-de muchos puntos de vista seguimos siendo modernos. Tanto que hayquien no duda en entender esta cultura de la crisis como la conciencia dela Modernidad en su forma extrema.22

En cuanto el segundo de los conceptos, el de paradigma, lo hemos to-mado de la Estructura de las revoluciones cientficas23y se ha tenido porconveniente utilizarlo como hilo conductor, como herramienta de trabajobien que matizada por la aportacin de autores como Feyerabend o Mas-ternam.24Por medio de l hemos revisitado algunas ideas y presupuestos

18 Lucas Verd, Pablo.-La Constitucin en la encrucijada, op. cit.,pg. 95.19 Innerarity, Daniel.-Dialctica de la Modernidad, Madrid, Rialp, 1990, pg. 66.20 Posey el siglo XX fantasmas, que no fueran los recibidos en herencia del XIX?

() Hasta el final de la dcada de los setenta, nuestro siglo [el XX] es una prolongacin fielde la red de representaciones que puso en marcha la burguesa revolucionaria entre 1789 y1848. Idnticas las mitologas: progreso, evolucin, dialctica, historia revolucin, alcabo, han hablado el modelo de una teologa universal y, en tanto que universal invisible,Gabriel Albiac,Desde la incertidumbre, Barcelona, Plaza & Jans, 2000, pgs. 111 y 112.

21 Lyotard, Jean-Franois.- La posmodernidad (explicada a los nios), tr. EnriqueLynch, Barcelona, Gedisa, 1987, pg. 110.

22 Fernndez Buey, Francisco.- La crisis actual: una perspectiva socio-cultural, enVV.AA., Crisis industrial y cultura de la solidaridad, Bilbao, Descle de Brower, 1995, pg.26.

23 Kuhn, Thomas.- Estructura de las revoluciones cientficas, tr. Agustn Contn,Mxico, F.C.E., 1971.

24 Nos referimos, entre otros a los artculos Consuelos para el especialista y Lanaturaleza de los paradigmas de Paul Feyerabend y Margaret Masternam respectivamente y

que sern comentados con cierto detalle a lo largo de este trabajo. Al respecto cfr. Imre Laka-tos y Alan Musgrave,La crtica y el desarrollo del conocimiento, tr. Francisco Hernn, Bar-celona, Grijalbo, 1975.


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de la ciencia jurdica y no jurdica dado que la interaccin de revolucin yevolucin en el derecho occidental ofrece un notable paralelismo con lainteraccin de revolucin y evolucin en la ciencia occidental.25 Y es

que, como Habermas, entendemos que los paradigmas jurdicos posibili-tan diagnsticos de la situacin capaces de orientar la accin () En esteaspecto tienen primariamente una funcin abridora del mundo. Los para-digmas abren perspectivas de interpretacin desde las que los principiosdel Estado de Derecho pueden ser referidos (en una determinada interpre-tacin) al contexto de la sociedad global.26Opinin compartida tambinpor autores como Alejandro Nieto para quien un paradigma jurdico -encuanto herramienta intelectual que es- no pretende reformar el sistema enque opera sino simplemente ayudar a comprenderlo y a hacerlo ms mane-

jable y til, que es a lo nico (que no es poco) a lo que llega el poder de losjuristas.27Junto a la de paradigma, la nocin complementaria de anomalanos ha proporcionado un instrumento metodolgico, esperemos til, decara a acometer un anlisis sobre algunos de los males que han afectado yalterado el aparato conceptual legado por la tradicin positivista liberal. Esel caso de las tendencias centrfugas en el sistema jurdico o las repercu-siones que han supuesto para la eficacia jurdica algunas de las ltimastransformaciones conocidas por el Derecho.28

En ese contexto, se han dedicado sendos epgrafes al examen de la ano-mia y la corrupcin, la primera como especie del gnero ineficacia y la se-gunda como comportamiento anmico ejemplar. De teln de fondo, la ideade Derecho como correa de transmisin de valores y la conviccin de que siexiste un elemento en la teora del derecho que precisa que se conjuguen elpunto de vista estrictamente jurdico con el sociolgico, se es el concepto deeficacia o ineficacia, en caso de que la cuestin sea planteada en negativo.

As, si en este punto el sentido normativo prescinde por completo delsociolgico o viceversa el bosquejo, y la concepcin resultante, sern a

25 Berman, Harold J.-La formacin de la tradicin jurdica en Occidente, tr. MnicaUtrilla de Neira, Mxico, F.C.E., 1996, pg. 32.

26 Habermas, Jrgen.-Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrticode derecho en trminos de teora del discurso, tr. M. Jimnez Redondo, Madrid, Trotta,1998, pg. 523.

27 Nieto, Alejandro.-El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, pg. 33.28 Antes de avanzar ms en nuestra argumentacin, tal vez no est de ms tener en

cuenta que sistema y paradigma no son conceptos que puedan indentificarse. El sistema esms amplio y se refiere a datos reales -las normas existentes y aceptadas, las institucionesmateriales y formales, los procedimientos, la formacin ideolgica y tcnica de los practi-

cantes- e interrelacionados que forman una unidad inescindible. El paradigma, en cambio, esuna suma de conocimientos, una actitud intelectual ante el sistema. Al respecto cfr. Nieto,Ibdem, pg. 24.


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Introduccin 19

ciencia cierta deficitarios. Qu duda cabe que ste es uno de los camposdonde la actitud vigilante de la interdisciplinariedad de la Teora del Dere-cho y la Sociologa jurdica puede resultar ms frtil. Un campo en el que

cobran pleno sentido las palabras de Weber en virtud de las cuales al ha-blar de Derecho se hace precisa una rigurosa distincin entre la considera-cin jurdica y la sociolgica. Mientras que la una se ocupa de qu signi-ficacin o, lo que es lo mismo, qu sentido normativo, lgicamentecorrecto debe corresponder a una formacin verbal que se presenta comonorma jurdica, () en sentido sociolgico la expresin orden jurdicocambia totalmente. Entonces no significa un cosmos lgico de normascorrectamente inferidas, sino un complejo de motivaciones efectivas delactuar humano real () El hecho de que algunos hombres se conduzcan

de un determinado modoporque consideran que as est prescrito por nor-mas jurdicas, constituye, sin duda, un componente esencial para el naci-miento emprico, real, de un orden jurdico y tambin para su perdura-cin.29 Es sabido que sendos mtodos para el estudio del fenmenojurdico son distintos pero esto no significa que sean contrapuestos, inso-lidarios, desde el principio cabe, pues, una armonizacin entre ellos sinperjuicio de la singularidad de cada uno.30

Tras una primera parte encargada de trazar un entorno de cara a plan-tear y limitar la investigacin, la segunda registra algo de la singladura de

la ley, de sus fragilidades, as como el debate sobre cul sea y haya de sersu papel hoy y en el futuro, y de fondo, el reconocimiento de la deuda jur-dica y social que a ella nos ata. La tercera y ltima parte del trabajo estinspirada en dos reflexiones de sendos autores que, en lo esencial dancuenta del momento por el que atraviesa el Derecho. Para empezar, la tesisde Ferrajoli a cuyo tenor el constitucionalismo tal como se ha configura-do en este siglo en los ordenamientos estatales democrticos con la gene-ralizacin de las constituciones rgidas y, en perspectiva, en el derecho in-ternacional con la sujecin de los Estados a las convenciones sobrederechos humanos como un nuevo paradigma fruto de una profundatransformacin interna del paradigma paleo-positivista.31Y lo que quizssea an ms importante, es sta una conclusin compartida y comentadapor otros juristas que enlaza bien con la idea expuesta por Hberle de que

29 Weber, Max.-Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, (2 ed.), trs.J. Medina Echavarra et al., Mxico, F.C.E., 1979, pgs. 251 y 252.

30 Lucas Verd, Pablo.- La Constitucin en la encrucijada (Palingenesia Iuris Poli-

tici), op.cit.,pg. 21.31 Ferrajoli, Luigi.-Derechos y garantas. La ley del ms dbil,trs. P. Andrs Ibez yAndrea Greppi, Madrid, Trotta, 1999, pg. 65.


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el arquetipo de Constitucin democrtica es una conquista cultural, resul-tado y logro de todo un elenco de procesos culturales. No sirven lasConstituciones de letra muerta, su letra ha de estar bien viva, hablamos de

aquellas cuyo resultado es obra de todos los intrpretes de la sociedadabierta, [aquellas que] en su fondo y en su forma son expresin e instru-mento mediador de cultura, marco reproductivo y de recepciones cultura-les.32

32 Hberle, Peter, Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, tr. EmilioMikunda, Madrid, Tecnos, 2000, pgs. 33 y 34.


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Primera Parte

PERFILES DEL CONTEXTO


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1. DERECHO Y SOCIEDAD

No parece discutible que el mvil de toda regulacin consista en la

ambicin de organizar, moldear, tal vez transformar, la realidad social.Como toda ambicin, un teln de fondo la enmarca, aqu la tensin perma-nente entre una realidad que ha de adaptarse al Derecho o un Derecho queha de saber adaptarse a la realidad. Pero qu queda de nuestro paradigmapara que esa aspiracin tenga hoy ciertos visos de xito? Hasta hace nomucho nuestro paradigma era el de la Modernidad. Para algunos, Haber-mas entre ellos, en tanto que proyecto inacabado, el de la Modernidad si-gue siendo nuestro paradigma.1

La Modernidad como toma del Palacio de invierno y relegacin de

las grandes catedrales almenadas supone en lo jurdico la imposicin de lamoralidad a travs de los productos de la legalidad como productos de larazn. Sin embargo no se me escapa, gracias a Kant, que el carcter denuestra especie es de agitada locura.2A esto, que de por s dificulta lasambiciones de la razn, hemos de aadir algunos de los caracteres de laactualidad, y no son slo alteraciones en el mtodo, hay y ha habido sacu-didas en la vida social que no debemos obviar.

Propongo que, en el sentido ms literal del trmino, prestemos aten-cin a los mundos posibles de entre los que el Derecho ha de optar. Es de-cir, fijemos en ellos nuestra curiosidad por un tiempo para consagrarladespus a la ocupacin del Derecho. Miremos a nuestro alrededor comoquien observa el camino que mejor le conduce al fin. En vano podemospretender comprender qu est pasando con nuestro Derecho, si no cono-cemos que est pasando con la sociedad y el hombre del que parte y al quese dirige. A decir verdad no hay ms salida pues nada es tan definitivo

1 Habermas, Jrgen.- La modernidad, un proyecto incompleto en Hal Fosteret al.-

La posmodernidad, tr. Jordi Fibla, Barcelona, Kairs, 1985, pp. 19 a 36.2 Kant, Emmanuel.-Filosofa de la Historia, tr. Eugenio maz, Mxico, F.C.E., 1992,pg. 100.


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para el estilo de una poca jurdica como la concepcin del hombre por lacual sta se rige.3

Gracias a la democracia los mundos posibles que el Derecho es capaz de

crear son mundos legtimos, la emergencia de fenmenos como la descentrali-zacin, el pluralismo jurdico o el multiculturalismo acreditan que el Derechocamina hacia una mayor complejidad exigida por el reconocimiento de los de-rechos humanos y fundamentales. De forma paralela, y motivado en parte porla conversin del Derecho en moralidad positivizada,4en la prctica la nicareconocida por el conjunto social, asistimos al crepsculo del deber comoobligacin autnoma e interna. Ello, que no implica el declive general de lasvirtudes, s conlleva la yuxtaposicin de dos procesos, desorganizador el uno yde reorganizacin tica el otro, ambos a partir de normas individualistas.5De

ah que autores, en concreto Gilles Lipovetsky, siguiendo con la tendenciabastante extendida de emplear el sufijo pos, haya dado en llamar a nuestrapoca la edad posmoralista que se muestra como un caos organizador.6

Eso que se traduce en lo que dicho autor llama dualizacin de la de-mocracia, la metamorfosis de la democracia en palabras de Cohen-Tanugi,7vendra a coincidir con el Ocaso de Occidente, no con el de Spen-gler, con el de Gianni Vattimo. Entendido ste ltimo como el ocaso de lamodernidad, o disolucin de la idea de progreso ya que slo se puedepensar que ser modernos es un valor () si el tiempo tiene una direccin

ntimamente emancipatoria: cuanto ms avanzamos ms estamos en la l-nea de la historia, ms cerca estamos de la perfeccin.8Y, a lo que parece,eso no es nada seguro. Pues la propensin a la libertad y la igualdad mate-rial reflejada jurdicamente en las declaraciones de derechos humanos, da

3 Radbruch, Gustav.- El hombre en el Derecho (Leccin inaugural en la Universi-dad de Heidelberg, 1927) en El hombre en el Derecho. Conferencias y artculos selecciona-dos sobre cuestiones fundamentales del Derecho, tr. Anbal de Campo, Buenos Aires,Ediciones de Palma, 1980, pg. 17. Hay que ver como se asemejan a las de Radbruch estasotras palabras, con seguridad sugeridas por aquellas: nada es tan determinante del estilo delderecho de una poca la nocin de hombre que emplea como punto de referencia, Maihofer,Werner.- Menschenbild und Strafrechtsreform en Gesellschaftliche Wirklichkeit im 20.

Jahrhundert und Strafrechtsreform, W. de Guyter, Berlin, 1964.4 Peces-Barba Martnez, Gregorio.- Desacuerdos y acuerdos con una obra impor-

tante, Eplogo alDerecho dctil, Madrid, Trotta y Comunidad de Madrid, 1995, pg. 171.5 Lipovetsky, Gilles.-El crepsculo del deber. La tica indolora de los nuevos tiem-

pos democrticos,5 ed., tr. Juana Bignozzi, Barcelona, Anagrama, 2000, pg. 15.6 Lipovetsky, Gilles.-Ibdem,pg. 15.7 Cohen-Tanugi, Laurent.-La mtamorphose de la dmocratie,Pars, Odile Jacob, 1989.8

Vattimo, Gianni.- La responsabilidad de la filosofa: a propsito del ocaso de occi-dente, tr. Susana Gmez Lpez en Cruz, Manuel y Vattimo y Gianni (Eds.).- Pensar elsiglo,Madrid, Taurus, 1999, pgs. 165 y 166.


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Primera parte: Perfiles de contexto 25

pie a la esperanza en el futuro. Sin embargo, las dificultades que entorpe-cen e incluso imposibilitan una garanta eficaz de tales derechos frenan eseprogreso hasta convertirla en una esperanza algo sombra.

2. HOY SOLO EL CAMBIO ES PERMANENTE

Si de algo tenemos constancia es del movimiento, del incesante movi-miento social, econmico y jurdico de nuestro tiempo.9De sa, una denuestras pocas certezas parte una duda: cuando el cambio es permanentehasta el imperio de lo efmero,10cul ha de ser la unidad de medida? Noparece que la medida temporal deba ser la nica a considerar si de Derechose trata. A cundo habramos de remontarnos para elaborar un diagnsti-co de la experiencia jurdica actual? La del siglo no parece la mejor pautarecin estrenado el XXI, pues si de algn siglo hablsemos sera del XX,donde, cierto es, se hallan las races de lo que nos depare el futuro. Con sertil, el punto de vista estrictamente cronolgico, por dinmica que seanuestra perspectiva, no resultar suficiente para hacer un anlisis ajustadode una sociedad paradjicamente instalada en el cambio.

Si no me equivoco, para aprehender y airear tanta innovacin y mudan-za como nuestro mundo conoce conviene una vigilia permanente sobre tres

conceptos. Del paradigma y desorden nos ocuparemos primero como nocio-nes sociolgicas que son para conocer despus cul es su trasunto y alcanceen el mbito jurdico. Por su parte, siendo el tercero, la eficacia, un conceptoestrictamente jurdico, nuestro estudio comprender una primera aproxima-cin a su significado y situacin para, a continuacin, ocuparnos del actualcontraste entre eficacia-ineficacia mediante ejemplos o zonas grises quepermitan conocer si en la tensin la balanza bascula hacia el uno o el otro.

Desde otro ngulo, basta seguir un impulso de corte analtico para dar-se cuenta de que tangenciales a la nocin de ineficacia hallamos las de la-

guna y anomia. Rigurosamente jurdica la primera y sociolgica la segun-da, ambas, aunque la anomia por ignota especialmente, contribuyen aafinar cualquier diagnstico sobre nuestro sistema. Una realidad que se

9 En la sociedad industrial moderna (tanto en los pases que se muestran responsa-bles y creadores como en los pases donde slo penetran los efectos lejanos de las elaboracio-nes econmicas y tecnolgicas), el cambio se ha convertido en un elemento fundamental yesencial de toda forma de vida colectiva. Ningn otro tipo de sociedad en la historia (la his-toria del pasado humano es infinitamente ms limitada que la realidad presente de nuestraexperiencia) ha puesto la mutacin en el corazn mismo de su existencia, Jean Duvignaud,

Hrsie et subversion. Essais sur lanomie,Pars, La Dcouverte, 1986, pg. 36.10 Balandier, Georges.-El desorden. La teora del caos y las ciencias sociales. Elogiode la fecundidad del movimiento, tr. Beatriz Lpez, Barcelona, Gedisa, 1999, pg. 169.


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forja y fragua sin otras epopeyas que las cientficas, proezas que a fuerzade su abundancia han perdido el poder de los hitos y disuelto como la nie-ve al sol la fascinacin congregadora de los mitos. El futuro ya no es lo

que era, de l slo podemos saber que ser distinto al pasado11

porque es-tamos fuera del tiempo de las formas generalmente vlidas.12

2.1. Argumentos paradigmticos

Querido amigo el conocimiento puro no existe (...). Vuestra cien-cia sin premisa es un mito. Siempre hay una fe, una concepcin delmundo, una idea.

T. Mann. La montaa mgica

Son muchos los que han dado en llamar a nuestro tiempo Postmoder-nidad. Sobre lo acertado o no del trmino se ha escrito casi tanto como so-bre su contenido mismo, sabedores quienes lo han hecho de que en elmodo de nombrar va la naturaleza de lo nombrado.13Pero no es nuestro in-ters desmadejar aqu ese debate. Nos preocupa ms si la nuestra, con lasposibilidades de eleccin y la complejidad disparadas a consecuencia delos cambios, es una poca de transicin paradigmtica o sin paradigmas.Nuestra observacin a travs del paradigma se legitima por el desasosiego

individual y social que provocan las fluctuaciones y su secuela, la incerti-dumbre, y es que cuando todo se vuelve condicional y todo parece posi-ble14cualquier pronstico es intil y lo impredecible inhspito.

Algo cambia en el Derecho, que no es precisamente un plido reflejo so-cial, cuando la sociedad pasa de concebirse a s misma como orden probablea improbable. Resumiendo, con la ayuda de la idea de paradigma rastreare-mos antes nuestra sociedad para despus rastrear mejor nuestro Derecho. Yaque a falta de un paradigma o de algn candidato a paradigma, todos los he-chos que pudieran ser pertinentes para el desarrollo de una ciencia dada tie-

11 Luhmann Niklas.- Observaciones de la modernidad. Racionalidad y contingenciaen la sociedad moderna, tr. Carlos Fortea Gil, Barcelona, Paids, 1997, pg. 46.

12 Novalis.-Fragmente II,Heidelberg, Ewald Wasmuth (ed.), 1957, fragmento n 2167.13 Para Lacan es el mundo de las palabras el que crea el mundo de las cosas, cfr.

Lacan, Jacques.- Fonction et champ de la parole et du langage en psychanalyse, LaPsychanalyse, n 1, (1956), pp. 81-116. De algn modo, ello sera extensible al campo jur-dico, puesto que para que algo, un hecho o dicho, provoque la reaccin del Derecho esacausa ha de ser en s misma jurdica porque as lo haya declarado el sistema jurdico conantelacin. As, cuando el Derecho interviene en alguna nueva materia, antes habr proce-

dido a convertirla en Derecho.14 Minc, Alain.- La nueva Edad Media. El gran vaco ideolgico, tr. Jos ManuelLpez Vidal, Madrid, Temas de Hoy, 1994, pg. 175.


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nen probabilidades de parecer igualmente importantes.15Cosa que empecela contribucin de la comunidad cientfica a las necesidades sociales.

2.1.1. Sobre el concepto de paradigmaNadie como Thomas Kuhn en laEstructura de las revoluciones cientfi-

cas ha sabido descifrar el confuso concepto de paradigma y de paso contri-buir a su utilidad. De ah que, siguiendo de cerca sus explicaciones en estepunto, podamos identificar al paradigma como la matriz disciplinal16queconsta de cuatro elementos, a saber: las generalizaciones simblicas; los pa-radigmas metafsicos o modelos heursticos y hasta los ontolgicos queproporcionan al grupo las analogas y metforas preferidas o permisibles;los valoresque si bien funcionan en cualquier tiempo, su importancia parti-cular surge cuando los miembros de una comunidad () deben identificarlas crisis o, posteriormente, elegir entre caminos incompatibles en dondepractican su disciplina y , por ltimo, pero antes que nada, los acuerdos degrupo compartidoscuyas diferencias proporcionan la admirable estructurade la comunidad cientfica. Esto es, paradigma seran los ejemplos compar-tidos como los nombres compartidos vienen a ser el lenguaje.17

Desde luego no han faltado crticas y matizaciones18al concepto deparadigma de Kuhn, o por mejor decir, al excesivo nmero de sentidos queKuhn atribuye al concepto de paradigma, 21 sentidos para ser exactos ajuicio de Margaret Masternam.19Y no slo eso, los reproches tambin hanllegado por el lado cualitativo.20Con todo, y como nos disponemos a em-

15 Kuhn, Thomas .-La estructura de las revoluciones cientficas, op. cit.,pg. 41.16 Kuhn, Thomas.-Ibdem,pp. 278- 286.17 En realidad, antes de la precisa formulacin de Kuhn, otros autores se interesaron por lo

que no poda atribuirse a meras coincidencias Renan, por ejemplo, para quien la Historia estllena de sincronismos extraos que hacen que, sin haberse comunicado entre s, fracciones de laespecie humana muy alejadas entre s, lleguen al mismo tiempo a ideas e imaginaciones casi idn-ticas, Renan, Ernest.- Vida de Jess,tr. Agustn Tirado, Madrid, Edaf, 1998, pg. 299.

18 No es ste el lugar ni yo la persona ms indicada para analizar y sopesar de forma porme-norizada tales crticas, pero s me parece preciso hacer alusin a uno de los reparos ms serios queFeyerabend hace a Kuhn en virtud del cual la ciencia, tal como la conocemos, no es una sucesintemporal de perodos normales y perodos de proliferacin () o discusin crtica de puntos devista dispares, () la ciencia es su yuxtaposicin () la relacin correcta es la de simultaneidad einteraccin, Paul Feyerabend, Consuelos para el especialista en Imre Lakatos y Alan Mus-grave (eds.),La crtica y el desarrollo del conocimiento, op. cit.,pgs. 361, 362 y 363.

19 Masternam, Margaret.- La naturaleza de los paradigmas,La crtica y el desarrollodel conocimiento, op.cit.,pg. 181.

20 El hecho de que Popper, cuyas crticas a Kuhn son de todos conocidas, afirme que lo

que Kuhn ha descrito existe, y que los historiadores de la ciencia deben tenerlo en cuenta, pesaconsiderablemente en la balanza en favor del uso del paradigma. Cfr. Karl Popper, La cien-cia normal y sus peligros enLa crtica y el desarrollo del conocimiento, op. cit.,pg. 151.


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plear uno de los sentidos del concepto de paradigma, convendra aclararun par de cuestiones relativas al mismo y al presupuesto del que partire-mos para desarrollar este trabajo.

La primera aclaracin gira en torno a las dudas que la doctrina espe-cializada alberga sobre si lo que Kuhn nos da son prescripciones metodo-lgicas o es una descripcin avalorativa de las actividades cientficas.Pues bien, ms parece que lo segundo, que la pretensin de Kuhn es la dedetallar el modo en que funciona y evoluciona toda ciencia.21 Por otro la-do, de cuantas acepciones Kuhn, sus detractores o seguidores atribuyan alparadigma, en adelante y en lo que aqu concierne, nos referiremos a lcomo un conjunto de hbitos, como una representacin concreta utili-zada analgicamente, como un modo de ver compartido.22En concreto,

nuestra hiptesis inicial consistir en asignar al concepto de ley general yabstracta, a su imperio y al concepto de Cdigo como mxima expresinde tal ley el sustrato paradigmtico de toda nuestra cultura jurdica, elmodo a travs del cual se ha venido viendo y evaluando todo ordenamien-to jurdico occidental desde la aprobacin del Code Napolonen 1804.

2.1.2. Cambio de paradigma: an no est dicha la ltimapalabra

Por dos veces afirma Kuhn en su libro que las crisis son una condi-cin previa y necesaria para el nacimiento de nuevas teoras.23A su vez,todas las crisis se inician con la confusin de un paradigma situacinque desemboca en la decisin de rechazar un paradigma que es, siemprey simultneamente, la decisin de aceptar otro en la medida en que re-chazar un paradigma sin aceptar otro es rechazar la ciencia misma.24

Eso significa que nuestro primer paso para saber si asistimos o no a uncambio de paradigma ser el de determinar si sta que presenciamos es unapoca de crisis. Crisis que para que lo sea en estado puro habr de alcanzar a to-

das las manifestaciones sociales: las culturales, las econmicas, las polticas y,por supuesto, las jurdicas Pero una crisis no es algo que pueda demostrarsecientficamente, en realidad, no existe prueba de verificacin o falsacin a laque pueda someterse porque una crisis es algo que se reconoce en ltima ins-

21 As lo entienden, por ejemplo, Stepehn Toulmin, La distincin entre ciencia normaly ciencia revolucionaria, resiste un examen?, y Paul Feyerabend, Consuelos para el espe-cialista, ambos enLa crtica y el desarrollo del conocimiento, op. cit.,pgs. 143 y 348 res-

pectivamente.22

Masternam, Margaret.- La naturaleza de los paradigmas, op. cit., 173 y 182.23 Kuhn, Thomas.-La estructura de las revoluciones cientficas, op. cit,pgs. 128 y 140.24 Kuhn, Thomas.-Ibdem,pgs. 138 , 129 y 131 respectivamente.


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tancia por intuicin. El hecho de que estemos al final de una poca o al iniciode otra lo sentimos o no lo sentimos si bien es cierto que el que algunos ico-nos hayan perdido su significado constituir de por s una buena pista.25

A decir verdad, qu difcil es aprehender una realidad tan huidizacomo la europea, hecha de un semipoder en decadencia, de un tejido eco-nmico desmenuzado, de una geografa zarandeada y de una sociedad quese sale de los cnones clsicos, para unos cartesianos como nosotros, fami-liarizados con las estructuras claras y con un orden del mundo.26 Todoapunta a una crisis pero no hay acuerdo sobre su derivacin, no todos advier-ten el cambio de paradigma, pese a ser generalizado el uso del trmino post-modernidad sea para defenderlo, sea para denostarlo. Es el caso de Haber-mas que en vez de renunciar a la modernidad y a su proyecto como una

causa perdida propugna aprender de los errores de aquellos programas ex-travagantes (lase Postmodernidad) que han intentado negar la moderni-dad.27Y no es el nico, tambin Anthony Giddens lo rechaza de plano. Noes slo que no estamos entrando en un perodo de postmodernidad, es quenos estamos trasladando a uno en que las consecuencias de la modernidadse estn radicalizando y universalizando como nunca.28Lo que no quitapara que se enfatice en el conjunto de discontinuidades propias del tiempocontemporneo que quedaron desdibujadas por la influencia del evolucio-nismo social. Segn sus palabras, la modernidad es un fenmeno de doblefilo. El desarrollo de las instituciones sociales modernas y su expansinmundial han creado oportunidades enormemente mayores para los seres hu-manos () Pero la modernidad tiene tambin un lado sombro que hoy sepone de manifiesto.29Ni siquiera eso admite Eligio Resta quien, sin rodeos,asegura no creer que el pensamiento que se autocoloca en la postmoderni-dad, que anuncia su abandono de la necesidad, y de las determinaciones dela modernidad, vaya ms all de deseos y declamaciones.30

25 Berman, Harold.-La formacin de la tradicin jurdica en Occidente, op. cit.,pgs.7 y 44.

26 Minc, Alain.-La nueva Edad Media, op. cit,pg. 28.27 Habermas, Jrgen.- Modernidad versus postmodernidad, tr. J. Luis Zalabardo, en

Pic, Josep (Comp.).-Modernidad y Postmodernidad, Madrid, Alianza Editorial, 1988, pg. 98.28 Giddens, Anthony.- Consecuencias de la Modernidad, tr. Ana Lizn Ramn,

Madrid, Alianza Editorial, 1990, pg. 1729 Giddens, Anthony.-Ibdem,pp. 18, 19 y 20.30 Resta, Eligio.-La certeza y la esperanza. Ensayo sobre el derecho y la violencia, tr.

Marco Aurelio Galmarini, Barcelona, Paids, 1995, pg. 135. Eso no significa que el autorignore o descarte algunos de los cambios que sern tratados en este trabajo. l mismo reconoce

que los tiempos de agitacin arrastran siempre consigo una crisis de las diferencias; esta vez demanera opuesta y especular la indiferenciacin afecta al jurista. La crisis de las diferencias lo lle-van a recaer de golpe en la contingencia de los acontecimientos, en el azar,Ibdem,pg. 95.


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Tampoco entre quienes sostienen que vivimos en la Postmodernidadhay coincidencia respecto a cul sea nuestro actual paradigma. Para el so-cilogo Georges Balandier, lo que Postmodernidad expresa es pensar de-

jando tras de s todos los paradigmas, existir sin referirse a normas (princi-pio de orden exterior) o a los valores (principio de orden interior)relativamente estables cmo no si todo lo que existe es la evasin delsentido, la desaparicin de un orden al que no sigue la aparicin de otro.31

A medio camino, la postura sostenida por Boaventura de Sousa Santossegn la cual, nos hallaramos en una fase de transicin paradigmtica,entre el paradigma de la modernidad () y un nuevo paradigma con unperfil vagamente descubrible, todava sin nombrar y que a falta de nombrese designa como Postmodernidad. Transicin, en todo caso que, lejos de

confinarse al campo epistemolgico, se presenta en el campo social glo-bal.32Y, al otro lado, quienes sostienen la existencia de un nuevo paradig-ma que proveniente de la fsica y la matemtica llega a las ciencias socia-les, como ya lo hiciera el paradigma anterior. Es desde luego el caso deLyotard,33pero tambin el de la qumica Katherine Hayles y el de AntonioEscohotado, por citar dos perspectivas distintas que nos sern de utilidad.De sus tesis, las ms discontinuistas, se espera una carga mayor de argu-mentacin.

En cualquier caso algo hay de inters entre tanta convergencia y Luh-

mann lo advierte, la proclamacin de la postmodernidad tuvo al menos unmrito, pese a lo infeliz del trmino: Dio a conocer que la sociedad mo-derna haba perdido la confianza en lo correcto de sus descripciones de smisma () Tambin ellas se han vuelto contingentes.34

Mucho deben esas descripciones y el paradigma de la Modernidad alpensamiento de Descartes quien en su Discurso del mtodo asemej lageometra euclidiana a las cadenas inductivas de razonamiento que conec-tan la mente pensante con el mundo exterior al hombre, ya que, para l, to-das las cosas que el hombre tiene capacidad de conocer se vinculan entre sdel mismo modo. Los descubrimientos de Newton y Leibniz en mecnica

31 Balandier, Georges.-El desorden. La teora del caos y las ciencias sociales. Elogiode la fecundidad del movimiento, op. cit.,pgs. 210 y 211.

32 Santos, Boaventura de Sousa.- De la mano de Alicia. Lo social y lo poltico en lapostmodernidad, trs. Consuelo Bernal y Mauricio Garca Villegas, Santaf de Bogot, Edi-ciones Uniandes, 1998, pg. 35.

33 Todo el mundo sabe que el adalid de la Postmodernidad es Jean-Franois Lyotard,de cuyas obras destacamos por su enorme difusin La condicin postmoderna. Informe

sobre el saber (1979), tr. Mariano Antoln Rato, Barcelona, Planeta-De Agostini, 1993 yLapostmodernidad (explicada a los nios) (1986), op. cit.34 Luhmann Niklas.- Observaciones de la modernidad, op. cit.,pgs. 9 y 40.


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y matemtica confirman la geometra euclidiana y presentan los fenme-nos fsicos, y por extensin los dems a tenor de las leyes cartesianas,como lneas simples, regulares, peridicas, describibles en suma. Y, lo que

es mejor, tan predecibles, como lo pueda ser un mecanismo de relojera.Pues bien, una vez que la ciencia lo haba demostrado, slo ser cues-tin de tiempo que la fe en la razn humana y, a resultas, en el progreso, seafiance en el resto de la cultura occidental. As, la concepcin newtonia-na de los objetos como masas de puntos es anloga a la visin de Hobbesde la sociedad como un grupo de individuos autnomos; y a la representa-cin de la economa de Adam Smith como un conjunto de clientes compe-tidores. En estas concepciones se considera que las unidades individualesson puntos elementales que actan de acuerdo con leyes generales.35 Di-

cho de otro modo, la trayectoria de cada elemento (fsico o social) es pre-visible porque se pasa de lo local a lo global gracias a la aplicacin de le-yes generales. El mundo de Newton es un mundo en orden por laintervencin de leyes universales que lo rigen como si de un plan se trata-se. Al principio es Dios, un Dios racional quien le confiere ese orden; des-pus, a partir de la Ilustracin, las referencias divinas se reducen para aca-bar desapareciendo.

Con la firmeza que slo el xito proporciona, la razn se convierte enun valor por s mismo, en realidad el nico cuando se trata de compartir

ejemplos por comunidades cientficas, y desde luego entre ellas la jurdi-ca. Y es que el orden natural nuevo llega a ser, por extensin, metfora ytraduccin mtica, la forma de todo orden. Del orden del mundo al ordende los hombres en sus diversas manifestaciones (especialmente morales ypolticas), todo se comunica y armoniza.36En sa, la edad dorada de lasciencias, todo, sea vivo o social , es un sistema abierto y a la vez armnico.

La repercusin en el Derecho del nuevo espritu cientfico est fuerade toda duda. Ya que constituy por s mismo un componente decisivodel trnsito a la modernidad y de la explicacin de la gnesis histrica delos derechos fundamentales.37Y es que la razn deductiva matemticaser aplicada con xito a las ciencias sociales y, por lo tanto, tambin alconocimiento jurdico. La consecuencia ser, con el iusnaturalismo ra-cionalista, la construccin de un gigantesco sistema, descubrible por la ra-

35 Hayles, Katherine.-La evolucin del caos. El orden dentro del desorden en las cien-cias contemporneas, tr. Ofelia Castillo, Barcelona, Gedisa, 1993, pgs. 271 y 272.

36 Balandier, Georges.-El desorden. La teora del caos y las ciencias sociales. Elogio

de la fecundidad del movimiento, op. cit., pg. 49.37 Peces-Barba Martnez, Gregorio (con la colaboracin de De Ass, Rafael y Llamas,Angel).- Curso de Derechos fundamentales (I) Teora general, op. cit.,pg. 116.


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zn en la naturaleza humana () En el siglo XVIII se utilizarn esos es-quemas, que combinados por el protagonismo individual, conducirn a losderechos naturales.38 De hecho, con un brillo intelectual nada raro en

aquella poca Montesquieu traslad a las leyes civiles el concepto de leynatural que la fsica de Newton haba iniciado y en la que la filosofa ilus-trada se haba complacido especialmente.39

De cuantos filsofos quedaron fascinados por las leyes newtonianasdestaca Comte, de las que colm toda la filosofa positivista, como su im-pulsor que fue.

As, por citar el ejemplo ms admirable, decimos que los fenme-nos generales del universo son explicados () por la ley de la gra-

vitacin newtoniana () El carcter fundamental de la filosofa po-sitiva consiste en partir del supuesto de que todos los fenmenosestn sujetos a leyes naturales invariables, cuyo descubrimientopreciso y reduccin al menor nmero posible son la meta de todosnuestros esfuerzos.40

A cualquier fase y modo de nuestra existencia individual y colecti-va, se debe aplicar siempre la frmula sagrada de los positivistas: elAmor por principio, el Orden por base, y el Progreso por fin.41

En resumen, en este orden de fenmenos como en cualquier otro,la existencia conduce a la previsin, y la previsin permite regulari-zar la accin.42

Una filosofa, la positivista, que aunque remozada hace algo ms demedio siglo por el Crculo de Viena ha asegurado la veneracin por laciencia que hoy lo impregna todo.

Sin embargo, la mecnica newtoniana no pasa de ser una mera aproxi-

macin al lado de la teora de la relatividad pues deja bien a las claras que lageometra euclidiana no es verdadera, sino simplemente conveniente.43Y

38 Peces-Barba, Martnez, Gregorio.-Ibdem,pg. 117.39 Garca de Enterra, Eduardo.- Justicia y seguridad jurdica en un mundo de leyes

desbocadas, Madrid, Civitas, 1999, pg. 19.40 Comte, Auguste.- Curso de filosofa positiva, tr. J.J. Sanguineti, Madrid, Editorial

Magisterio Espaol, 1987, leccin 1.41 Comte, Auguste.- Systme de politique positive II, Paris, dition de la Socit posi-

tiviste, 1912, pg. 49.42 Comte, Auguste.- Opuscules de philosophie sociale, Pars, Leroux, 1883, pg. 103.43 Hayles, Katherine.-Ibdem,pg. 105.


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es que a partir de Einstein se evidencia que la idea de cambio tan cara alprogreso no pasa de ser una mera ilusin.44De modo que la consideracindel azar como factor insoslayable en la fsica acaba con el destierro al que

la coherencia racional haba sometido a la aleatoriedad como matriz de to-das las variables no controlables. Desde entonces, fsicos y matemticosno han dejado de interesarse por los procesos autoorganizativos que mu-dan en orden lo desordenado. Pero qu ha cambiado para que comiencena aparecer hechos que slo pueden ser interpretados como anomalas conarreglo al viejo paradigma? No se trata de un fenmeno ocasional o espo-rdico que una vez acaecido restituya la ciencia a la normalidad y la apli-cacin al paradigma. Es una cuestin de informacin, de hecho, al irrum-pir ms informacin, debida tanto a fenmenos nuevos como a nuevos

modos de observarlos, el paradigma cientfico previo colapsa, incapaz demantener una mnima concordancia con los hechos.45A estas alturas, elmundo, se parta del cdigo de que se parta, slo puede ser identificado() como una carga informativa lgicamente infinita.46

Bajo ese nuevo prisma las ininterrumpidas investigaciones de mate-mticos y fsicos hacen tambalear y desbaratarse al concepto clsico deorden segn se refuerza la conexin entre informacin y aleatoriedad.Hasta el punto de que para la nueva concepcin deja de estar en duda quecuanto ms catico es un sistema, ms informacin produce.47A su vez,la percepcin de que los sistemas ricos en entropa no slo no dificultansino que facilitan la autoorganizacin result decisivo para la revaluacincontempornea del caos. Concepto convertido en ncleo del nuevo para-digma y aceptado sin vacilaciones por la comunidad cientfica a raz de laconcesin de sendos Premios Nobeles a dos de sus ms prestigiosos teri-cos: Ilya Prigogine en 1977 (coautor del libro Orden a partir del caos48) yKenneth Wilson en 1983, por sus estudios de cara a encontrar los opera-dores de simetra que permitan soluciones analticas para los sistemas ca-

ticos, despus de que compaeros suyos como Benoit Mandelbrot ya hu-bieran sido firmes candidatos.49

De todo ello, lo que nuestra profana mirada logra atisbar es que si algodestila de cuantas pesquisas pone en marcha la ciencia contempornea es

44 Hayles, Katherine.-Ibdem,pg. 134.45 Escohotado, Antonio.- Caos y orden, Madrid, Espasa Calpe, 1999, pg. 205.46 Luhmann, Niklas.- Observaciones de la modernidad, op. cit.,pg. 30.47 Hayles, Katherine.-La evolucin del caos. El orden dentro del desorden en las cien-

cias contemporneas, op. cit.,pg. 27.48

Prigogine Ilya y Stengers, Isabelle.- Order out of Chaos, Nueva York, Bantam,1984.49 Hayles, Katherine.-Ibdem, cfr. las pgs. 29, 214 y 269.


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que el orden puede ser un axioma pero no una evidencia. Y sera demasia-do pretencioso y contradictorio por nuestra parte pensar que la teora delcaos no tiene significativas consecuencias para las humanidades. Puesto

que cuando se desestabiliza una dicotoma tan decisiva para el pensa-miento occidental como la de orden/desorden, no parece exagerado ha-blar de una importante brecha epistemolgica que se traduce en una im-portante crisis de representacin en el pensamiento occidental.50 Cosaque por otra parte ya pretendi dejar clara Kuhn cuando afirm que el pa-ralelo entre el desarrollo poltico y el cientfico no debera ya dejar lugar adudas.51

Con todo, que la lite cientfica suscriba y respalde una nueva teora(la teora del caos en esta ocasin) tras una crisis del paradigma no hace

sino cumplir las tesis de Kuhn. Sin embargo, ello no significa que la difu-sin del correspondiente paradigma est exento de dificultades.52 En laprctica acadmica, son muchos los que se aferran al viejo paradigma. Asen buen nmero de textos y manuales de fsica y matemticas los siste-mas lineales se tratan como si fueran la norma en la naturaleza. En conse-cuencia, los estudiantes salen de las universidades esperando intuitiva-mente que la naturaleza siga paradigmas lineales. Y cuando no lo hacen sesienten inclinados a ver la no linealidad como cientficamente aberrante() Pero la no linealidad est en todas partes en la naturaleza y, por lo tan-to, en los modelos matemticos.53

A qu se debe pues esa omisin tan poco fortuita? No parece que sepretenda reducir la complejidad sino obviarla ms bien. Primero, porquese sabe a ciencia cierta que la estabilidad ya no es la consecuencia de lasleyes generales de la fsica54y, segundo porque, salvo raras excepciones,las ecuaciones diferenciales en que se cifra el nuevo modelo matemtico,carecen de soluciones explcitas.55Y si eso ocurre en ramas cientficas

50 Hayles, Katherine.-Ibdem,pgs. 36 y 37.51 Kuhn, Thomas.-La estructura de las revoluciones cientficas, op. cit.,pg. 150.52 La conocida como ciencia del caos surge en disciplinas donde avanzar deman-

daba un renacimiento conceptual que persiguen matemticos como Smale, Tom o Mandel-brot; meteorlogos como Lorez; fsicos como Haken, Feigenbaum, Ford o Libchaber;bilogos como Eigen y May; demgrafos como Brian Arthur; economistas como Sargent,Wilson o Kirman; qumicos como Prigogine. Aislados unos de otros al comienzo, cuando elgremio percibe su orientacin recela a tal punto que dos genios ya a primera vista, Mandel-

brot y Prigogine, hallan dificultades para doctorarse, no llegan a numerarios de Universidady sobreviven investigando para IBM y Solvay, Escohotado, Antonio, Caos y orden, op. cit.,

pgs. 80 y 81.53

Hayles, Katherine.-Ibdem,pgs. 207 y 208.54 Prigogine Ilya y Stengers, Isabelle.- Order out of Chaos, op. cit.,pg. 140.55 Hayles, Katherine.-Ibdem,pg. 208.


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altamente matematizables cmo no va a producirse en otras disciplinasque lo son mucho menos. Lo habitual es que la Economa y la Sociologa,por ejemplo, sigan elaborando sus descripciones y pronsticos de acuerdo

a leyes calcadas de la antigua fsica, por mucho que los ltimos avancesdemuestren que sus profecas estn abocadas al autoincumplimiento. Almenos, as lo verifican quienes analizan las ltimas crisis financieras:

Porqu no han funcionado los modelos de control de riesgo? ()Porque reparten los posibles acontecimientos en forma de una distribucinnormal () Sin embargo, las crisis financieras son acontecimientos queno se distribuyen normalmente. Aunque esos modelos prevn circunstan-cias y escenarios excepcionales, lo hacen sobre experiencias pasadas,como las crisis de 1987, 1990 o 1994, pero da la casualidad de que cada

nueva crisis tiende a ser diferente de las anteriores.56Algo parecido les ocurre a los estudiantes de Derecho cuando finaliza

su etapa de formacin en la Facultad. Tienden a pensar, porque as lo he-mos fomentado, que el sistema de fuentes que rige la experiencia jurdicaes exactamente como el artculo 1 del Cdigo Civil estipula, cuyos peque-os secretos han sido convenientemente desvelados por la dogmtica. Quese y el resto de los Cdigos constituyen, como hace un siglo, el perfectocanon de lo jurdico. Pocos llegan a conocer entonces que quienes les expli-can la Codificacin estn al tanto de que la nuestra, con las fuentes desbor-

dadas57es, por el contrario, la Edad de la Descodificacin.58Y eso alteraprofundamente no el contenido de la normas, pero s las generalizacionessimblicas, los modelos heursticos, los valores y los ejemplos comparti-dos, el paradigma.

2.2. Las posibilidades del desorden

En razn de las soluciones que Newton haba sido capaz de aportar aproblemas de una dificultad considerable, los pensadores del XVIII que-daron deslumbrados por su modelo mecnico. Demasiado imbuidos puesacabaron por simplificar las cosas en exceso () Crean que la sociedadhumana creca en una direccin escrutable, regida por leyes; que la lneafronteriza que divida a la ciencia de la utopa, a la eficacia de la ineficacia

56 De la Dehesa, Gregorio.- Los paradigmas financieros en tiempos de crisis, ElPas,30 de enero de 1999, pg. 48.

57 Tomamos aqu el ttulo de uno de los libros del profesor Prez Luo, El desborda-miento de las fuentes del Derecho, Sevilla, Real Academia Sevillana de Legislacin y Juris-

prudencia, 1993.58 De este modo hacemos nuestro el ttulo de otro libro clave: Irti, Natalino.-La Edadde la Descodificacin, tr. Luis Rojo Ajuria, Barcelona, Bosch, 1992.


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en cualquier esfera de la vida, era susceptible de ser descubierta por la ra-zn y la observacin y poda ser trazado con mayor o menor precisin ()Estas creencias se vieron bruscamente sacudidas por la evidencia del siglo

XX () Los seres humanos y sus instituciones resultaban ser mucho msmaleables, mucho menos resistentes; las leyes resultaban ser bastante msflexibles de lo que los primeros doctrinarios nos haban enseado acreer.59Y es que junto a Newton siempre estuvo Mnchhausen.

Sin remedio, la ciencia contempornea ha abandonado el conciertoque antes predicara para el universo. No obstante ha ganado en lealtad alser de las cosas lo perdido en armona. En su lugar, el nuevo paradigma delcaos se plasma en la ineludible tensin orden/desorden que hoy60impreg-na todas las cosas y todas las ciencias.61Ciencias que ahora deben mante-

nerse en los lmites de lo parcial y lo provisorio, de una representacin delmundo fragmentada, y en el movimiento general de las sociedades y lasculturas contemporneas, a menudo presentado bajo los aspectos de uncaos en devenir.62

Si la horma del nuevo modelo conceptual pasa por la tensionada rela-cin entre el orden y el desorden habr que conocer con algo ms de preci-sin qu separa ambas nociones. Para el filsofo Marcel Conche, hay or-den cuando los elementos no carecen de vnculo, sino que tienen entreellos un principio de unidad que los hace participar, al mismo tiempo, de

un conjunto nico, por contra hay desorden cuando los elementos de un

59 Berlin, Isaiah.- El sentido de la realidad. Sobre las ideas y su historia, tr. PedroCifuentes, Madrid, Taurus, 1998, pp. 36 a 38.

60 La filosofa clsica ya conoci dos sistemas bien distintos respecto al papel delorden, mientras los estoicos afirman la existencia y necesidad de orden, para los epicreosson infinitos tanto los tomos de que se compone la materia como el universo mismo, demodo que no hay pues necesidad sino slo probabilidad. Cfr. Epicuro, Carta a Herodoto,Madrid, Ctedra, 1995, 39 a 41. Segn Epicuro la existencia del mundo implica () elazar y la libertad () Para que se hayan podido encontrar, formar individuos y mundos, es

preciso admitir sin duda que se producen a veces excepciones a la ley general que regula lacada de los tomos. Los tomos son capaces de desviaciones caprichosas, Huisman, Denisy Vergez, Andr, Historia de los filsofos, tr. Carmen Garca Trevijano, Madrid, Tecnos,2000, pg. 68.

61 Desde hace algn tiempo el nuevo modelo se ha hecho con un espacio propio en laarquitectura. Puede tomarse a modo de ejemplo la exposicin Tiempo salvaje e inciertorealizada en 1989 por el Institut Franais dArchitecture, de donde surge un libro con elmismo ttulo donde se da cuenta que el desorden es hoy parte integrante de la realidadurbana. De cara a la ciudad de la congestin, de lo aleatorio y del caos, ha sido necesarioaprender que era intil levantar barreras () es decir, hacer desviar el dinamismo, Goulet,

Patrice, Temps sauvage et incertain, Paris, Les ditions du demi-cercle, 1989, pg., 4.62 Balandier, Georges.-El desorden. La teora del caos y las ciencias sociales. Elogiode la fecundidad del movimiento,pg. 42.


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conjunto, se comportan como si no formaran parte.63Una de las leccionesdel nuevo paradigma es que resulta imposible separar radical y tajante-mente el uno del otro, pues van juntos como la sombra y la luz. Y eso es

difcilmente asimilable para quienes han visto en otro paradigma una fr-mula segura hacia lo racionalmente ordenado, lo mejor. De ah que a nadiedeba sorprender que tampoco esta vez el paradigma que pugna por ser do-minante haya convencido de forma instantnea al conjunto de comunida-des cientficas.

De facto, muchos cientficos piensan a da de hoy que la teora delcaos oculta aspectos esenciales del comportamiento de un sistema; paraotros, en cambio, sus revelaciones son enormemente significativas. Es di-fcil tomar partido entre estas dos visiones, porque involucran supuestos

culturales fundamentales, que se extienden ms all del alcance de la teo-ra cientfica.64

Lo que s puede afirmarse, a tenor de la dedicacin que se le procura,es que ahora el caos es admitido dentro de los lmites del discurso cient-fico, un discurso que est siendo moldeado por una revaluacin de dichoconcepto () Esta es la visin que define la episteme contempornea yla distingue de la era modernista.65Y se traduce en la incorporacin detrminos como desorden o azar al lxico y cavilacin de la ciencia con-tempornea con notable normalidad.66

63 Conche, Marcel.- La notion dordre,Revue de leinsegnement philosophique, n 4,(1978), pg. 10.

64 Hayles, Katherine.-La evolucin del caos. El orden dentro del desorden en las cien-cias contemporneas, op. cit.,pg. 216.

65 Hayles, Katherine.-Ibdem,pgs. 220 y 225.66 Arquitectos y urbanistas son de los que han incorporado sin tardanza tales expresio-

nes, lo que resulta especialmente importante en la medida de que se trata de quienes proyec-tarn las representaciones en las que la sociedad se refleje. En Poesis, una de las ms

prestigiosas revistas francesas especializadas, leemos: Nuestra soceidad se esclerotiza cadada ms porque ya no conseguimos creer en nada. Porque lo esencial de nuestra tradicinfilosfica, cientfica, poltica y social piensa y ordena nuestro mundo en trminos estticos() de manera mecnica, excluyendo todo dinamismo en nombre de una razn que nossalva del caos. Este pensamiento desvitalizado que ignora a Goethe y pone a Herclito, Nie-

tzsche y Bergson fuera de la ley, nos desespera y su temor al movimiento lo enemista de lavida, Gruet, Stphane.- Lordre du vivant,Poesis. Architecture. Arts, sciences y philoso-phie, n 7, La ville entre ordre et dsordre, (1998), pg. 9.


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Segunda Parte

EL IMPERIO DE LA LEY:UN PARADIGMA BAJO PRESIN


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1. DOS ANOMALAS EN EL PARADIGMA JURDICO

Parece justo admitir que el paradigma de la Modernidad nos ha lleva-

do lejos.1Pero un paradigma no es un dogma ni mtodo inquebrantable yeso se advierte cuando se observan dificultades en su ajuste con la reali-dad. Algunas de esas dificultades pueden resolverse, otras en cambio, lasde mayor entidad, suponen anomalas que ponen en tela de juicio algunasde las generalizaciones que fundamentan el paradigma. La anomala essntoma del desvanecimiento de un paradigma. Como dice Masternamuna anomala es una falsedad, o un problema-que-debera-tener-solu-cin-pero-no-la-tiene, o un resultado importante, pero no deseado, o unacontradiccin, o un absurdo, que el propio paradigma provoca cuando se

le lleva demasiado lejos.2Con todo, para que una anomala provoquecrisis, debe ser algo ms que una simple anomala.3

Desde luego en nuestro mbito, el Derecho, hay quien habla de crisis,y no es de ahora. En 1949, Georges Ripert, ya aseguraba que lo que el si-glo XX estaba reportando al Derecho era, fundamental y lamentablemen-te, decadencia. Nada que ver con el esplendor de pocas pasadas, el XIXpara ser ms exactos, se s fue un gran siglo jurdico, el ms grande qui-zs que Francia haya conocido, y desde luego, Europa.4Entonces el De-recho era cosa de la razn y siendo la razn humana universal nada impe-da pensar en la universalidad de su fruto ms genuino, la ley, fuente

1 Desde el punto de vista que aqu nos ocupa, la Modernidad se caracteriza por esta-blecer determinados cnones de cientificidad y autenticidad, esto es, por un proceso deparadigmatizacin en el que se establecen los cnones de lo que es aceptable cientfica, reli-giosa y socialmente; sin estos paradigmas no sera posible la legalidad en nuestro sentido for-mal de la palabra, es decir, la ley escrita y garantizada, Vaclav Belohradsky,La vida como

problema poltico, tr. A. Gabriel Rosn, Madrid, Ediciones Encuentro, 1988, pg. 80.2 Masternam, Margaret.- La naturaleza de los paradigmas, op. cit.,pg. 189.3

Kuhn, Thomas.-La estructura de las revoluciones cientficas,pg. 135.4 Ripert, Georges.-Le dclin du Droit. tudes sur la lgislation contemporaine, op.cit, pg. 1.


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inagotable de orden y paz. Y todo gracias al Code Civil de 1804, concilia-cin perfecta entre el derecho tradicional y la obra revolucionaria ()impregnada de un humanismo tan grande como para servir de modelo ()

Por esa gran obra () Francia se siente fuerte bajo su armadura jurdicaporque su Derecho est fijado y unificado. La ley asegura la libertad.5Sintardar mucho ms, en 1953, hablar de crisis del Derecho se haba converti-do en una moda, segn palabras textuales de expertos en la materia.6

A da de hoy seguimos dando vueltas a este asunto y no dejan de au-mentar las perspectivas desde las que se perciben sntomas que no dejande espolear la trada y llevada crisis. Voces acreditadas como la de HaroldBerman no dejan lugar a vacilaciones: la tradicin jurdica occidental() est sufriendo una crisis mayor que ninguna anterior () una crisis

sin precedentes de los valores legales y del pensamiento legal, en que todanuestra tradicin est siendo desafiada, no slo los conceptos liberales() sino la estructura misma de la legalidad () La historia del derechooccidental se encuentra en un punto de cambio tan agudo y crucial comolos que marcaron la Revolucin francesa de 1789, la inglesa de 1640 y laalemana de 1517.7A su vez, sta, como las otras crisis del Derecho hanestado siempre conectadas a grandes crisis histricas que implican todoslos aspectos de la vida colectiva.8

As las cosas, parece que lo ms conveniente sea analizar si algunos de

los fenmenos que vienen caracterizando el sistema jurdico en los ltimosaos son dificultades o anomalas, en cuyo caso habr que determinar cules su alcance y resultado para el paradigma. Como mtodo la compara-cin, como trminos de la comparacin los valores principales del para-digma moderno frente a los que surcan hoy nuestra compleja estructura.Idas y venidas del Derecho que hoy es al que antes fue, marcarn la pautade un balance ineludible.

Llamemos Modernidad a la preferencia y favorecimiento de tendenciasgeneralizadoras y racionalizadoras en virtud de las cuales se extendi la con-viccin de que el nivel adecuado para conocer y organizar de modo ptimoera lo global y lo general. Conocimiento y organizacin que por ser progresi-vos constituan por s mismos victorias definitivas sobre la irracionalidad y eldesorden, causantes principales de todo mal que hasta entonces la humanidad

5 Ripert, Georges.-Ibdem,pgs. 2 y 3.6 Chechini, Aldo y Opocher, Enrico.- Presentacin de Crisis del Derecho, tr. Marcelo

Cheret, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-America, 1961, pg. 7.7

Berman, Harold.-La formacin de la tradicin jurdica en Occidente,pgs. 44 y 47.8 Rav, Adolfo.- Crisis del Derecho y crisis mundial en Crisis del Derecho, op. cit.,pg. 115.


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Segunda parte: El imperio de la Ley: un paradigma bajo presin 43

hubiese conocido. Contra ello generalidad, abstraccin, racionalidad, planifi-cacin y funcionalidad valores trenzados con cientfica diligencia.

Nadie haba previsto que descubrimientos cientficos y acontecimien-

tos blicos de primera magnitud (por utilizar un eufemismo menos doloro-so para referirnos a la capacidad de destruccin que el hombre ha demos-trado desde la primera guerra mundial hasta hoy) impactaran sobre unparadigma irreprochable como si de un seismo se tratase. Despus de con-templar en qu se haba convertido tras la segunda guerra, la sociedad serepliega en sus posicionamientos y da paso a una etapa de bloques con msamenazas que peligros. Y slo cuando ese equilibrio se desmorona defini-tivamente, alterndose el frgil sistema de contrapesos que hasta entonceshaba permitido prorrogar el modelo de orden, su discurso se convierte en

un sistema aleatorio de sentido.9Donde antes todo era construccin firme y segura apuntalada por el fun-

cionalismo se atisba una creciente predileccin de lo particular sobre lo gene-ral, lo subjetivo sobre lo objetivo y la desformalizacin sobre la forma. Elcaso se antepone al sistema, en suma. La heterogeneidad de los valores, elmulticulturalismo y su trasunto el pluralismo jurdico apuntan a un tiempo enque el paradigma cultural y epistemolgico es ms una disposicin histrica10

que un rgimen de verdad o universo de creencia.11Saint-Simn diraque abandonamos un periodo orgnico para entrar en otro crtico, untiempo donde la estabilidad cede terreno a nuevas formas de organizacin.12

Qu tenemos hasta aqu? Un conjunto de valoraciones bastante genri-cas que, con ser ciertas, no nos acercan lo suficiente al Derecho como paraconocer sus rasgos y si difieren o no lo bastante respecto a los modernoscomo para hablar de crisis. Acerquemos la lupa hasta el Derecho. Primero asu fase de creacin, y en concreto a su fuente estrella, la ley y luego a la deaplicacin, o, por mejor decir a la adecuacin o no de regulacin y conducta.

1.1. Tendencias centrfugas en el sistema jurdicoHasta hace bien poco no haba jurista que dudase de la virtualidad de

la expresin sistema jurdico para referirse con acierto al ordenamiento

9 Hespanha, Antnio M.-Panorama histrico da cultura jurdica europeia, Lisboa,Publicaoes Europa-Amrica, 1997, pg. 247.

10 Foucault, Michel.-La arqueologa del saber, 14 ed., tr. Aurelio Garzn del Camino,Mxico, 1990, F.C.E., pp. 4 a 19.

11 Hespanha, Antnio M.-Panorama histrico da cultura jurdica europeia, op. cit.,

pg. 247.12 Saint-Simn, Claude-Henri.- De lorganisation social, Frag. 5, en Oeuvres choi-sies, Bruxelles, 1859, vol. III, pag. 305.


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jurdico de cada Estado. Bien entendido que decir sistema jurdico o siste-ma de normas en un Estado de Derecho es (o era) casi tanto como decirsistema de leyes. Qu ha pasado para que algunos especialistas, entre

ellos Natalino Irti, propongan un uso diferenciado de dichos sintagmas?13

Hablamos de la no identificacin de la idea de ordenamiento con la de sis-tema.

El profesor Prez Luo ha captado el motivo a la perfeccin. Una ver-dadera marea transformadora ha alcanzado incluso aquellos mbitos delordenamiento jurdico que parecan inasequibles a la innovacin como esel de la fuentes del Derecho. Un jurista decimonnico transportado en eltnel del tiempo hasta el sistema de fuentes jurdicas actuales, forzosa-mente se sentira confundido y desorientado.14

Si de algn modo algo afecta o altera el sistema de fuentes, es seguro queacabar por expandirse al resto del ordenamiento ms pronto que tarde, comolas ondas en el agua. Y es que es ste de las fuentes del Derecho positivo elproblema crucial de toda reflexin jurdica, punto central de la Filosofa delDerecho en torno al cual converge toda la complejidad de sus temas.15

Segn Adolfo Rav, en los pases en que las fuentes del Derecho sonmltiples () las crisis jurdicas son ms fciles de superar.16Una de dos,o ha fallado el pronstico de Rav o las mltiples fuentes de nuestro Dere-cho y el de nuestro entorno no son tan mltiples como su nombre indica.

Casi a rengln seguido sigue el autor: en cambio, en donde de acuerdocon la frmula ambiciosa que se usa, la ley impera soberana, esto es, don-de el concepto de Derecho se ha identificado con el de la ley, el nico me-dio con el que se cree poder resolver una crisis del Derecho es el de emitirnuevas leyes.17 Convertida de facto en la principalsima fuente, culpaRav al fetichismo de la ley de colapsar y no resolver el problema, a basede emitir y amontonar leyes sobre leyes.

Y a qu viene tanta ley. Lo jurdico y antropolgico convergen en estacuestin. A partir del siglo XIX y segn avanza el proceso industrializadoren la cultura occidental se produce una objetivacin econmica generali-zante que determina sus formas de vida18y que un tiempo despus obten-

13 Irti, Natalino.-La edad de la descodificacin, op. cit., pg. 134.14 Prez Luo,El desbordamiento de las fuentes del Derecho, op. cit., pg. 76.15 Gurvitch, Georges.- Thorie pluraliste des sources du droit positif, Annuaire de

lInstitut Internationale de Philosophie du Droit et de la Sociologie Juridique, Le problmedes Sources du Droit Positif,(Travaux de la premire session), 1934-1935, pg. 114.

16 Rav, Adolfo.- Crisis del Derecho y crisis mundial, pg. 115.17

Rav, Adolfo.-Ibdem,pgs. 135 y 136.18 Olivas, Enrique.- Problemas de legitimacin en el Estado Social en Olivas, Enri-que et al.-Problemas de legitimacin en el Estado Social, Madrid, Trotta, 1991, pg. 24.


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dr consagracin jurdica con la articulacin del Estado Social. El cualviene a corregir y adaptar los principios que haban sido ya paradigmasdesde la modernidad: individualismo y economicismo.19En suma, en apli-

cacin de la ecuacin keynesiana se produce desde el Derecho una rede-finicin de la relacin entre economa y poltica en la que la res pblicacompromete su afn redistributivo hasta un grado tal que acaba ponindo-se de manifiesto el sesgo administrativo del Estado Social.20

La nueva formulacin de esa forma constitucional implica una mate-rializacin jurdica a todos los niveles y en especial en el concepto de li-bertad. El cual, fuera de su tradicional ropaje formalista, exige una com-prensin ms compleja pues, en adelante, ya no podr ser entendida comoautonoma y no injerencia del poder, sino como garanta de acceso a pres-

taciones sociales.21Para lo cual: establecimiento de fines, afectacin dederechos fundamentales, decisiones de valor, determinacin de la partici-pacin presupuestaria y competencial: la ley se multiplica ad infinitum.Pero no la ley como norma general y abstracta, expresin de la voluntadgeneral diseada dos siglos atrs por los ilustrados. A puro de materiali-zarse la de ahora es una nueva ley que slo conserva de aquella su aspectoformal, es como si hubiera muerto de xito.

Como suele ocurrir, tambin aqu el lenguaje, fedatario pblico mslongevo, sale al paso y registra, nominando, los cambios habidos. El sus-

tantivo se queda corto para condensar tanto cambio y en un alarde de pre-cisin se invita al adjetivo a que de consuno y en lo sucesivo acompae alnombre. As la ley se hace medida, los derechos sociales, fundamentales, el Estado social y la Constitucin abierta. Y si esto pasa en castellanoes porque antes o a un tiempo ya ha pasado en otras lenguas, algunas comola alemana hacen de su estructura compuesta una til virtud que contribu-ye a que tambin el lenguaje, como todo lo suyo, sea consistente y firme.Debemos a Forsthoff, que debe a Carl Schimtt, la idea o nombre (que vie-ne a ser lo mismo) deMassnahmegesetz. Schimtt da el nombre de medidasa las disposiciones dadas por legislador extraordinario (el presidente del

19 De Lucas, Javier.- Individualismo y economicismo como paradigmas de la Moder-nidad,Doxa,n 6, (1989), pp. 291-299.

20 Almoguera Carreres, Joaqun.- Conceptos jurdicos indeterminados y jurispruden-cia constitucional en el Estado Social enProblemas de legitimacin en el Estado Social, op.cit.,pg. 115.

21 Garca Herrera, Miguel Angel.- Poder judicial y Estado Social en Andrs Ibez,Perfecto (Ed.).- Corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, Madrid, Tro-

tta, 1996, pg. 73. En idntico sentido cfr. Estvez Araujo, Jose A.- Estructura y lmites delDerecho como instrumento del Estado Social, enProblemas de legitimacin en el EstadoSocial, op. cit.,pg. 153.


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Reich) ratione necessitatis en materia de libertad o propiedad. Medidasque por provenir de dicha autoridad anan actos simultneamente legisla-tivos y ejecutivos.22

La distincin de Schmitt entre ley y medida que no es cuestin dematiz sino de proyecto es, con el tiempo, aprovechada por su compatrio-ta Forsthoff para dar cobertura jurdico-conceptual al magma de disposi-ciones, en principio legales, que comienzan primero a aparecer para lue-go inundar los ordenamientos a raz de las transformaciones sociales ypolticas subsiguientes a la primera guerra mundial. Pero hay una dife-rencia, y no pequea. No es al legislador extraordinario a quien atribuyeForsthoff esa capacidad normativa, el legislador ordinario es ahora quiense ve forzado a proveer de leyes a una sociedad que aspira a soluciones

tanto ms adecuadas cuanto ms concretas.23Las leyes-medida son, enesencia, normas orientadas a una precisa finalidad,Zweckgesetzepues, ocomo dice Gomes Canotilho disciplinas dacao. Las leyes ceden su re-putada generalidad y abstraccin en favor de la individualidad y concre-cin y reducen su considerable duracin al breve lapso de tiempo que laurgencia social impone. La multiplicidad normativa es, en consecuencia,lo que con ms tino puede decirse de la poca que con el Estado Socialarranca: normas que se multiplican por doquier para hacer frente a lasgarantas jurdicas con que el Estado ha decidido amparar a los ciudada-nos. De alguna manera el Estado Social acaba con buena parte del Esta-do de Derecho, ya que no es el ejecutivo sino el legislativo mismo quienadopta medidas, leyes que acaban por convertirse en regla y no excep-cin.24

Pero llega un momento en que esa inflacin legislativa que para darsoluciones haba nacido acaba por generar una devaluacin de cuanto laley haba significado hasta entonces. Sale a la palestra cada vez ms la pa-labra crisis Acaso el Derecho no es capaz de filtrar tanta transformacin yrenovacin? Por tautolgico que parezca, tratndose de cambios no orde-nados o no prevista su intensidad por el propio sistema de fuentes, se pro-ducen alteraciones que al Derecho le resultan ms bien difciles de asumiry gestionar. Ya que de otro modo, los procesos de transformacin y reno-vacin que se desarrollaran al abrigo de los pronsticos jurdicos no seran

22 Schmitt, Carl.-Legalidad y legitimidad, Madrid, 1971, pg. 196 y ss. La construc-cin de Schmitt gira en torno a las posibilidades que el artculo 48 de la Constitucin de Wei-mar brindaba al presidente Sobre ello tambin incide Gomes Canotilho, Jos J.- DireitoConstitucional e Teora da Constituao, 3 ed., Coimbra, Livraria Almedina, 1999, pg. 665.

23

Forsthoff, Ernst.- ber Masnnahmegesetz enForschungen und Berichte aus demffentlichen Recht. Gedchtnisschrift fr W. Jellinek, 1955, pg. 221 y ss.24 De Cabo Martn, Carlos.- Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2000, pg. 54.


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signos de crisis sino de vitalidad. No estaramos en el campo de la patolo-ga sino de la fisiologa.25

No se piense que es pues una cuestin de ritmo, nada ms falso. Es

verdad que hay un componente objetivo, objetivable al menos en la celeri-dad de la transformacin. Pero la anomala deja de serlo y muda en crisiscuando a ese elemento aadimos otro, de ndole subjetiva esta vez. Nos re-ferimos al sentido que de tal celeridad tengan los contemporneos, quepor lo dems va acompaada de una preocupacin, algo as como un mie-do al vaco.26Resultado, supervit legislativo. Si en 1949 no eran exage-radas las lacerantes crticas de Ripert cuando deca: Si le place a un editorfalsificar o inventar un texto (legal), es probable que el texto falso fueraaplicado. Es frecuente ver a Tribunales que ignoran leyes nuevas durante

largos meses (an as) continuamos diciendo que nadie puede ignorarla ley. Pero hay que reconocer algn mrito a quienes la conocen. Y todoporque la reglamentacin cambia sin cesar.27 Qu cabra aadir hoycuando la produccin legislativa se ha disparado a consecuencia del nadadesdeable aumento de las autoridades normativas?

La importancia de la cuestin aconseja detenimiento. Reparemos en laruptura de la generalidad y abstraccin como quien sabe de antemano estaren vsperas de algo. Es verdad que la ley general, la que se concibe paraunos destinatarios genricamente determinados cuyas conductas son abs-

tractamente consideradas ha sido la piedra angular de nuestra arquitecturajurdica hasta hace ms bien poco.

Rousseau, Montesquieu y tambin Locke se encargaron de dotar deuna slida fundamentacin filosfica a la ley general, suficiente comopara asegurarle lozana y vitalidad durante ms de dos siglos. Locke bajola gida del argumento finalista y Rousseau del tcnico, ambos cimien-tan con actitud resuelta lo que acabar siendo el paradigma jurdico de laModernidad. Para el primero, el mayor y principal fin que se proponen

25 Delitalia, Giacomo.- La crisis del Derecho en la sociedad contempornea, enVV.AA.-La crisis del Derecho, op. cit,pg. 163.

26 Jmolo, Arturo Carlo.- La crisis del Estado Moderno en VV.AA.- La crisis delDerecho, op. cit.,pg. 186.

27 Ripert, Georges.-Le dclin du Droit. tudes sur la lgislation contemporaine, op.cit., pgs. 162, 165 y 158 respectivamente. El profesor Nitsch destaca el hecho de que en1881 los instrumentos jurdicos publicados en elJournal officiel francs se extendieran por7.264 pginas y que justo un siglo despus, en 1981, el nmero de pginas se hubiera dupli-cado y an ms, 15. 256 pginas para albegar una pequea parte de las normas en vigor. Nor-

mas que en cualquier pas de la Unin Europea alcanzan, fcilmente, las decenas de miles. Alrespecto cfr. Nicols Nitsch, La inflat

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Anomia, Ineficacia, Ordovas 333