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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN
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RE 010/2012
Acuerdo 12/2012, de 27 de marzo de 2012, del Tribunal Administrativo
de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelve el recurso
especial, interpuesto por BAXTER, S.L. contra la resolución por la que se
adjudica el contrato, en el procedimiento de licitación del suministro de
mallas, parches y sistemas de cementación para el Hospital Clínico
«Lozano Blesa» de Zaragoza, promovido por la Gerencia del Sector
Zaragoza III, del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia
del Gobierno de Aragón.
I. ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante Resolución de 17 de octubre de 2011, del Gerente
del Sector Zaragoza III, se convocó acuerdo marco, procedimiento
abierto y tramitación anticipada, sujeto a regulación armonizada, para
la contratación del «suministro de mallas, parches y material de
cementación para el Hospital Clínico “Lozano Blesa” de Zaragoza», con
un valor estimado del acuerdo marco de 496.204,96 euros, IVA excluido.
El contrato comprende cincuenta y cuatro lotes —que los Pliegos
denominan «partidas» o «posiciones» (en adelante posiciones)— a los
que se puede licitar individualmente.
SEGUNDO.- A la posición nº 33 del procedimiento convocado
presentaron propuestas, entre otras mercantiles, CRIVEL, S.A. —que
resultaría adjudicataria de la misma—, y la recurrente. La Mesa de
contratación, en sesión celebrada el día 25 de noviembre de 2011,
procedió a la apertura y calificación de la documentación
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administrativa (Sobre nº 1), presentada por los licitadores, según se
recoge en el acta correspondiente.
TERCERO.- En el Anexo VI del Pliego de Cláusulas Administrativas
Particulares que rige la licitación (en adelante PCAP), se fijaban los
criterios de valoración de las ofertas sujetos a evaluación previa (sobre
nº 2), en concreto, valoración técnica-calidad con una ponderación de
4,5 puntos. La existencia de un criterio de esta naturaleza obligaba, tal y
como establecen las cláusulas 2.2.7.2 y 2.2.7.3 del PCAP —en un plazo
no superior a 7 días a contar desde la apertura de los sobres nº 1, y en
acto público— a la apertura de los sobres nº 2, y a dar a conocer, en el
momento de la apertura y examen de los sobres nº 3, el resultado de la
evaluación previa del criterio objeto de la misma.
No se acredita en el expediente la verificación de ambos trámites, y sí
que en sesión pública, celebrada el 13 de enero de 2012, se procedió
por la Mesa de contratación a la apertura del Sobre nº 3, que contenía
la oferta económica, y a su lectura.
CUARTO.- La Mesa, en sesión de 20 de enero de 2012, «tras el estudio
comparativo de las ofertas y de los informes técnicos solicitados, y una
vez efectuada la valoración de los criterios establecidos en los pliegos
de cláusulas administrativas particulares, y como trámite previo a la
elevación ante el órgano de contratación de la propuesta de
adjudicación correspondiente, requiere a las empresas seleccionadas
(el párrafo se refiere a varios expedientes) que aporten la
documentación necesaria…».
La Mesa propuso en su reunión de 17 de febrero de 2012, en
consecuencia con lo actuado, al órgano de contratación, la
adjudicación de la posición nº 33 del contrato a CRIVEL, S.A. Estas
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circunstancias, quedan acreditadas en las correspondientes actas de
las sesiones de la Mesa.
QUINTO.- Por resolución del Gerente del Sector Zaragoza III de 20 de
febrero de 2012, notificada el 22 de febrero, se adjudicó la posición nº
33 del contrato a CRIVEL, S.A, por un importe unitario de 228 euros (IVA
excluido). La notificación a los licitadores de la adjudicación, no
contenía la determinación de las características y ventajas de la
proposición del adjudicatario, determinantes de su selección, en
relación con los otros licitadores.
SEXTO.- Con fecha 12 de marzo de 2012, Dª María Amparo Sánchez
Fernández, en nombre y representación de BAXTER, S.L., interpone en el
Registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón,
recurso especial en materia de contratación contra la notificación de
no adjudicación de la posición nº 33 del contrato.
El licitador recurrente anunció, previamente el 7 de marzo de 2012 al
órgano de contratación, la interposición de dicho recurso, conforme a
lo preceptuado en el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), normativa aplicable
al procedimiento de tramitación de este recurso especial al ser el
derecho positivo vigente en el momento de su interposición.
El 12 de marzo de 2012, el Tribunal solicita de la Gerencia de Sector
Zaragoza III, de conformidad con lo previsto en el artículo 46. 3 TRLCSP,
la remisión en el plazo de dos días hábiles, del expediente de
contratación completo, acompañado de un informe del órgano gestor
del expediente. El 15 de marzo de 2012 tiene entrada en el Tribunal la
documentación solicitada.
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El mismo día 15 de marzo el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de
alegaciones, notificó la interposición del recurso a los restantes
interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3
TRLCSP.
SÉPTIMO.- El recurso alega y fundamenta, en resumen, lo siguiente:
1) Tras recordar que en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en
adelante PPT) la descripción del producto a ofertar como
posición 33 es la siguiente: «SET SELLANTE HEMOSTÁTICO
BIOLÓGICO. GEL DE ALTA VISCOSIDAD. COMBINA GRANOS DE
GELATINA Y TROMBINA TÓPICA. ACTUA EN ZONA HÚMEDA.
ABSORBIBLE ENTRE 6 Y 8 SEMANAS. JERINGA DE 5 CM. CON
APLICADOR ESTERIL. TIPO FLOSEAL O SIMILAR REFERENCIA O
SIMILARES: 15015110», mantienen que en el momento actual solo
existe disponible en España un único producto que responde
plenamente a esas características técnicas, denominado «Floseal
Matriz Hemostática» (en adelante «Floseal»), y que éste se
distribuye en exclusiva por Baxter.
2) Consideran que mientras «Floseal» cumple al 100% con las
características técnicas demandadas, el producto de CRIVEL, S.A.
(«Surgiflo kit») no las cumple, por lo que su propuesta no debió ser
merecedora de la máxima calificación en la puntuación técnica
(4,5 puntos). En concreto, detallan y documentan (con las fichas
técnicas de ambos productos) dos características fundamentales
que, a su juicio, no se cumplen por «Surgiflo kit»: la de «actuación
en zona húmeda» y la «similaridad con Floseal».
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3) Detallan las diferencias fundamentales entre ambos productos,
que consideran avaladas por las fichas técnicas de los mismos y
por la evidencia científica publicada, concluyendo que:
• ambos productos no tienen la misma eficacia clínica en la
detención de hemorragias quirúrgicas.
• «Surgiflo kit» tiene un rango de indicaciones/uso mas restringido
que «Floseal», en base a la no detención de sangrados arteriales
por parte del primero.
• La detención de todo tipo de sangrados de «Floseal» (desde la
capilar a la arterial pulsátil) está ampliamente demostrada, tanto
por la experiencia clínica como por un elevado nivel de
experiencia científica.
4) Consideran incumplidos los principios esenciales de la
contratación pública, y en concreto los de igualdad y libre
concurrencia, ya que su representada cumple con las exigencias
del PCAP y del PPT, y aun así es peor valorada que la empresa
adjudicataria que ha ofertado un producto que no cumple con
las prescripciones mínimas requeridas.
Por todo lo alegado, solicitan se declare la nulidad de la resolución de
adjudicación y la adjudicación del contrato a su favor, al ser la única
licitadora que se adecua y ha dado cumplimiento al objeto de la
licitación. Solicitan además la paralización inmediata del expediente de
contratación, a fin de evitar daños y perjuicios de imposible reparación.
OCTAVO.- El 21 de marzo de 2012, D. José Luis Cristóbal Pina, en
representación de CRIVEL, S.A. presenta ante este Tribunal, escrito en el
que alega, en síntesis, lo siguiente:
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1) En cuanto a la actuación del producto en zona húmeda,
mantienen que, por definición, «zona húmeda» es aquella
ligeramente impregnada de cualquier fluido, por lo que cualquier
campo quirúrgico sangrante objeto de uso de productos
hemostáticos será una zona húmeda a tratar con los mismos.
Según la ficha técnica de «Surgiflo», éste debe ser utilizado en
aquellas zonas con presencia de sangre: zonas húmedas. En el
supuesto de que el punto de hemorragia se encuentre sumergido,
antes de la aplicación de cualquier producto hemostático, el
cirujano intentará contener el sangrado mediante los productos
convencionales y si éstos fallan, será el momento de recurrir al
empleo de herramientas adicionales como los hemostáticos. Por
ello consideran que la utilización quirúrgica habitual de estos
productos será en zonas húmedas, y no en aquellas que
presentan el punto de hemorragia sumergido. Entienden además
que en este aspecto en la misma situación se encuentra el
producto «Floseal».
2) Respecto a la «similitud» entre ambos productos, consideran que
dos productos son similares si tiene semejanzas o analogías. En
este caso mantienen que ambos productos presentan una serie
de características generales que les hacen similares, que detallan
remitiendo además a diversos estudios clínicos, y que respecto a
la preparación, manejo y mantenimiento, su producto tiene
características adicionales (mas producto, mayor duración, sin
agujas, ahorro) que hacen que sea la mejor opción.
3) En cuanto al uso en sangrados arteriales, destacan que este
aspecto no forma parte de la descripción del lote, y que ambos
productos están indicados cuando «…el procedimiento
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convencional no sea efectivo o práctico», por lo que ante un
sangrado arterial pulsátil, los cirujanos utilizarán ligadura o
procedimientos convencionales, antes de la aplicación de
herramientas hemostáticas.
4) Concluyen afirmando que «Surgiflo kit» cumple con los
requerimientos según la descripción técnica del gel hemostático
solicitado en el concurso, lo que se corresponde con la validación
técnica del mismo.
Por lo expuesto solicitan la desestimación del recurso interpuesto.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de la empresa
BAXTER, S.L. para interponer recurso especial y su representación, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.
El recurso se interpone contra la adjudicación de un contrato de
suministros, en la modalidad de Acuerdo marco, sujeto a regulación
armonizada. El acto es recurrible, de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP y
se plantea en tiempo y forma.
Respecto a la medida cautelar solicitada, hay que recordar que la
misma es automática por imperativo legal (ex artículo 45 TRLCSP),
manteniéndose la misma hasta que se pronuncie expresamente el
Tribunal, sin que pueda procederse a la formalización del contrato, ni
comenzarse su ejecución.
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SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del asunto, y con respeto del
principio de congruencia, resulta necesario formular ciertas
consideraciones sobre la documentación aportada, tanto por el
recurrente como por el órgano gestor del expediente de contratación,
en el procedimiento de recurso.
El recurrente ha incluido como anexos al escrito de recurso documentos
en idioma inglés. Este Tribunal considera que, aun cuando la
documentación presentada en un idioma extranjero tiene que ser
necesariamente traducida al castellano para su envío al mismo. En esta
ocasión dicha traducción no se ha requerido, por no ser necesaria para
la resolución del caso concreto planteado.
El órgano gestor del expediente de contratación, por su parte ha
incumplido lo dispuesto en el artículo 46.2 TRLCSP, pues el informe
preceptivo que acompaña con la remisión del expediente, omite la
razón y motivación de las decisiones sobre las cuestiones debatidas en
el recurso. Un informe es un documento administrativo (de juicio u
opinión) que, por definición, contiene una declaración emitida por el
órgano designado en la ley, sobre las cuestiones de hecho o derecho
que son objeto de un procedimiento, (en este caso el recurso especial
en materia de contratación). La finalidad del informe es proporcionar al
Tribunal datos, valoraciones y opiniones precisos, para la formación de
su voluntad y la adopción de sus acuerdos o resoluciones, y no puede
limitarse, como ocurre en el presente caso, a una mera descripción o
enumeración correlativa de las fechas en que se han producido las
distintas actuaciones en el procedimiento licitatorio, y a la afirmación de
que se ha revisado la oferta técnica de la adjudicataria y se ha
comprobado que cumple plenamente las características técnicas
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solicitadas en el pliego de prescripciones técnicas, sin mayor
fundamentación.
Esta forma de emitir el informe que exige el artículo 46.2 TRLCSP, por
parte de la unidad gestora que ha tramitado el expediente de
contratación, supone una cierta falta de diligencia, contraria a las
prácticas exigibles del derecho a una buena administración.
En cuanto a la documentación remitida, que integra el expediente del
procedimiento de licitación, es necesario observar que el informe de
necesidad de contratación del suministro no se acomoda a lo dispuesto
en el artículo 22 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público (en adelante LCSP), normativa aplicable al expediente
de contratación, al ser el derecho positivo vigente en el momento de su
iniciación, que requiere la determinación de la naturaleza y extensión
de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato
proyectado, así como la idoneidad de su objeto, y contenido para
satisfacerlas; que deben ser determinadas con precisión, dejando
constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar
el procedimiento encaminado a su adjudicación. Sólo así, es posible
determinar con exactitud el objeto del contrato, y establecer las
prescripciones técnicas de forma adecuada y proporcional.
Estas prescripciones técnicas se contienen, además, en un documento
denominado «Pliego de Prescripciones Técnicas», que cumple también
la función de modelo de oferta técnica a presentar por los licitadores, y
cuyo contenido es insuficiente para regir la realización de la prestación
en los términos exigidos en el artículo 100 LCSP (hoy 116 TRLCSP) y 68 del
Reglamento General de Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas. Y ello porque se limita a una somera descripción material de
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cada uno de los bienes a suministrar —haciendo referencia a una
marca concreta, acompañada de la expresión «o similares»— pero sin
que figure una descripción precisa de cada uno de ellos, ni aspectos
tales como requisitos, modalidades y características técnicas de las
variantes, presentación y acondicionamiento de los suministros, plazo y
lugar de entrega, logística etc., propios de un pliego de esta naturaleza
de cara a determinar el objeto del contrato.
Por otra parte, el Anexo XIV del PCAP admite hasta un máximo de tres
variantes, «las cuales se ajustarán a las características fijadas en el Pliego
de prescripciones técnicas» —que nada establece al efecto—
incumpliendo manifiestamente lo previsto en el artículo 131 LCSP (hoy
147 TRLCSP), que prevé la consideración como criterio de adjudicación
de las mejoras siempre que el pliego de cláusulas administrativas
particulares prevea expresamente tal posibilidad, y se indique en el
anuncio de licitación del contrato sobre qué elementos y en qué
condiciones queda autorizada su presentación, requisito éste que no se
cumple en el expediente en cuestión, indicación que también ha de
figurar en el PCAP, por así requerirlo el artículo 67 de Reglamento
General de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el cual
también exige que se especifiquen en los pliegos los requisitos, límites,
modalidades y aspectos del contrato sobre los que son admitidas.
En cuanto a los criterios de adjudicación sometidos a un juicio de valor,
aunque es posible incluir entre los mismos determinadas características
relativas a la calidad de los productos —partiendo del cumplimiento
mínimo de las prescripciones técnicas previstas en el PPT— es preciso
que tales características se expongan en el PCAP y se atribuya a las
mismas una puntuación baremada.
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La calidad como criterio de valoración de las ofertas sería admisible si se
objetiva, es decir debe indicarse su contenido mediante la relación de
los aspectos concretos de las ofertas sobre las que podrán recaer,
indicando cómo será baremada cada una, permitiendo que las
empresas licitadoras formulen sus propuestas conociendo los aspectos
que serán merecedores de una mayor o menor valoración. En este caso
el PCAP se limita a atribuir una puntuación en función de la calidad del
producto aplicando una tabla: «Aceptable 2 puntos. Buena 3 puntos.
Muy buena 4,5 puntos», sin establecer de forma clara, ni las
características del producto a tener en cuenta, ni un baremo de
puntuación desglosado para cada característica. Ello reduce el grado
de transparencia en la adjudicación, en tanto no existen criterios
objetivos de los que derivar la puntuación que corresponde otorgar en
la valoración del criterio, lo que produce un grado de discrecionalidad
y de subjetividad en la valoración de las ofertas por la Mesa de
contratación o por los técnicos no admisible por ser contrario a la ley.
Por otra parte, no puede obviarse, que el expediente omite toda
motivación de la valoración de las ofertas y por tanto de la
adjudicación. No existe un documento que recoja la aplicación de los
criterios sujetos a evaluación posterior a las ofertas presentadas,
limitándose la única mención a esta cuestión a una referencia a la
puntuación global que obtienen las ofertas en estos criterios, que se
recoge en el «estudio de evaluación» pero sin desglose alguno.
Asimismo el «informe técnico del concurso» —tal y como se califica en el
índice de la documentación que se acompaña a la remisión del
expediente— relativo a la valoración y ponderación de los criterios de
adjudicación sometidos a evaluación previa difícilmente puede
denominarse como tal. Dicho documento no contiene ponderación
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alguna. Como viene declarando este Tribunal desde su Acuerdo
003/2011, «ponderar es determinar el valor de una proposición y asignar,
a cada una de las mismas, un valor distinto en función de sus
características —una vez examinadas y comparadas con
detenimiento—, y de forma objetiva y razonada, considerando,
imparcialmente, los aspectos contrapuestos de las ofertas. La
ponderación es imprescindible en la aplicación de los criterios de
valoración, pues determina, a la postre, el resultado de la
adjudicación». El informe se limita a asignar 4,5 puntos en la valoración
técnica a la propuesta de CRIVEL, S.A. utilizando como única
argumentación la expresión «Se ajusta a las prescripciones técnicas
solicitadas (adjunta muestra y ficha técnica)», a otorgar 4,5 puntos a la
recurrente, con la única motivación de «ídem de la anterior» y 0 puntos
a la de un tercer licitador, con la argumentación: «No es de gelatina y
trombina».
En coherencia con lo que acaba de afirmarse respecto de los requisitos
de los criterios de adjudicación y su aplicación, los informes de
valoración han de contener las razones por las que determinadas
condiciones de calidad sobre las establecidas en los Pliegos son
tomadas en consideración o no se aceptan y valoran, pues lo contrario
no puede ser admitido por resultar imposible de revisar, pudiendo incurrir
en causa de anulación.
Finalmente en la denominada «Propuesta de adjudicación» elevada al
órgano de contratación por la Mesa de contratación tras la sesión de la
misma de 17 de febrero de 2012, se asigna (aparentemente por error)
una puntuación de 0 puntos en esta posición a la empresa BAXTER, S.L.,
amparada en la expresión «NO PASA», que este Tribunal considera
igualmente errónea a la vista del expediente y del recurso interpuesto.
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TERCERO.- Las cuestiones de fondo planteadas en el recurso admitido
son la determinación de si la oferta seleccionada incumple los
requerimientos del PPT de la licitación, y si, aun cumpliéndolos, la
valoración del criterio «valoración técnica— calidad» resulta contraria a
los principios de la contratación pública, por discriminatoria.
La resolución del recurso requiere, en consecuencia, examinar si la
actuación del órgano y la Mesa de contratación se ajustaron al régimen
jurídico de la contratación del sector público (LCSP y normativa de
desarrollo), y, en especial, al PCAP y al PPT, que constituyen la ley de
contrato, como viene afirmando, reiteradamente, nuestra
jurisprudencia.
Para ello, este Tribunal debe comenzar recordando que, como ya ha
venido declarando desde su Acuerdo 01/2011, el artículo 1 LCSP
establece como uno de su fines, el de garantizar el principio de «no
discriminación e igualdad de trato de los candidatos». En el mismo
sentido, el artículo 123 LCSP (hoy 139 TRLCSP), al referirse de modo
concreto a los procedimientos de adjudicación, dispone que «los
órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un
tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al
principio de transparencia».
El principio de igualdad de trato implica, concretamente, que todos los
licitadores potenciales deben conocer las reglas del juego, y éstas se
deben aplicar a todos de la misma manera. La regulación legal de las
prescripciones técnicas se contiene en los artículos 100 y 101 LCSP (hoy
116 y 117 TRLCSP), refiriéndose a aquellas instrucciones de orden técnico
con arreglo a las cuales debe ejecutarse la prestación objeto del
contrato, singularmente en el caso de los contratos de suministro se
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refieren a los requisitos exigidos por el órgano de contratación como
definidores del producto objeto de la contratación, y que por lo tanto
implican los estándares mínimos que debe reunir dicho producto, así
como de las prestaciones vinculadas al mismo. Estas prescripciones
técnicas contenidas en los pliegos son las únicas a las que deben
atenerse los poderes adjudicadores a la hora de adjudicar.
Sentado este principio, el cumplimiento o incumplimiento de las
condiciones establecidas en el PPT se convierte en una cuestión de
interpretación de las normas jurídicas —pues los pliegos configuran,
como se ha dicho, la ley del contrato— y de prueba, respecto de la
cual es necesario comprobar si la oferta presentada por CRIVEL, S.A. se
ajusta a lo establecido por el mismo.
Este Tribunal (Acuerdo 3/2011, de 7 de abril), tiene sentado y
establecido que, de acuerdo con el artículo 3 del Código Civil, «las
normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas». Y conforme al
criterio gramatical, las normas se interpretan según el sentido propio de
sus palabras. Es un criterio según el cual, el intérprete ha de atender al
significado gramatical de las palabras que componen la norma. Lo que
persigue este criterio, es que nunca se fuerce el tono literal de las
normas con interpretaciones que excedan los límites de aquello que sea
razonablemente comprensible.
No parece, sin embargo, que pueda inducir a error la redacción literal
del PPT de la licitación, en el aspecto controvertido, desde el análisis de
la interpretación gramatical del texto. El PPT exige y requiere, entre otras
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características, que el producto «actúe en zona húmeda», lo que como
adecuadamente señala el alegante, no puede suponer la
equiparación de ésta con «zona sumergida», como pretende la
recurrente, en base a una interpretación del concepto «zona húmeda»
que el PPT no contiene.
En cuanto a la «similitud» exigida en el PPT entre la marca concreta
mencionada y otros productos, debe recordarse, en primer lugar, que el
artículo 101.2 LCSP (hoy 117.2 TRLCSP) establece con carácter de
principio general que «Las prescripciones técnicas deberán permitir el
acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan
tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura
de los contratos públicos a la competencia», y que no existe en la Ley
un elenco de elementos descriptivos que se consideren susceptibles de
generar desigualdad en la fase de licitación, al restringir el acceso a los
posibles licitadores a un contrato de suministro, si bien el artículo 101.8
LCSP (hoy 117.8 TRLCSP) dispone que «Salvo que el objeto del contrato
lo justifique, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una
fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento
concreto, ni hacer referencia a una marca, una patente o a un tipo, a
un origen, o a una producción determinados con la finalidad de
favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención
o referencia se autoriza con carácter excepcional en el caso de que no
sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del
objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo
y deberá ir acompañada del término equivalente».
En este mismo sentido, el considerando 29 de la Directiva 2004/18, de 31
de marzo, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación
de los contratos públicos de obras, suministro y de servicios, señala: «Las
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especificaciones técnicas establecidas por los compradores públicos
deben permitir la apertura de los contratos públicos a la competencia.
A tal efecto, debe ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad
de las soluciones técnicas. Para lograrlo, por una parte debe ser posible
establecer las especificaciones técnicas en términos de rendimiento y
exigencias funcionales y, por otra, en caso de referencia a la norma
europea —o, en su defecto, a la nacional— los poderes adjudicadores
deben tener en cuenta las ofertas basadas en soluciones equivalentes».
El análisis de los preceptos que acaban de transcribirse nos debe
permitir adoptar criterio respecto de las alegaciones formuladas por las
partes. Su finalidad no es otra que evitar la posibilidad de que la
decisión de adjudicación que deba adoptar el órgano de contratación
quede prejuzgada por la propia definición de las especificaciones
técnicas de la prestación. Y ello, con el objeto de evitar que mediante
esta técnica queden injustificadamente excluidos de los procedimientos
de licitación algunos licitadores.
En consecuencia, no resultan admisibles las alegaciones realizadas por
la recurrente, en el sentido de que el producto de la adjudicataria no es
similar (o equivalente) al mencionado como referencia en el PPT, de su
exclusiva fabricación y distribución, pues admitir lo contrario supondría
la quiebra del principio de concurrencia, tal y como se ha señalado.
Además, este Tribunal debe destacar que en el informe técnico emitido
se contiene un pronunciamiento en el sentido de que ambas ofertas
cumplen las prescripciones técnicas solicitadas (lo que no sucede en la
propuesta del tercer licitador admitido en el procedimiento a la posición
nº 33, de cuyo producto se afirma que «no es de gelatina y trombina»,
obteniendo 0 puntos en la valoración). Esta afirmación se reitera en el
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informe emitido por la unidad gestora al recurso en el que se manifiesta:
«se ha revisado la oferta presentada por la empresa Crivel, S.A. y se ha
comprobado que la referencia ofertada cumple plenamente las
características solicitadas en el pliego de prescripciones técnicas por lo
que entendemos que no hubo ningún motivo para descartar la
propuesta».
Por las consideraciones expuestas procede pues desestimar este motivo
de recurso.
CUARTO.- Resta por analizar si la valoración del criterio «Valoración
técnica—calidad» resulta contraria a los principios de la contratación
pública, por discriminatoria.
Como se ha señalado en el fundamento de derecho SEGUNDO del
presente Acuerdo, el PCAP se limita a atribuir una puntuación en
función de la calidad del producto aplicando una tabla, sin establecer
de forma clara, ni las características del producto a tener en cuenta, ni
un baremo de puntuación desglosado para cada característica. Mas,
en atención a que el PCAP no ha sido impugnado, debe entenderse
que estamos ante actos consentidos, y a su observancia deben
ajustarse los licitadores. Además, sobre su validez, nada puede
pronunciar ni declarar este Tribunal, en virtud del principio de
congruencia.
Por su parte, el informe técnico de valoración no contiene ponderación
alguna en este criterio, especialmente exigible en un supuesto en el que
su propia indeterminación, requiere una precisa justificación, medición y
ponderación, que debe quedar reflejada en la motivación del informe
que sirve de base a la propuesta de adjudicación. Este informe debe
contener las razones por las que determinadas condiciones de calidad
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sobre las establecidas en los Pliegos son tomadas en consideración o no
se aceptan y valoran, pues lo contrario no puede ser admitido por
resultar imposible de revisar, por lo que debe concluirse que la
valoración del informe técnico, en cuanto a la calidad técnica se
refiere, carece de la motivación exigible y, en consecuencia, debe ser
anulada la adjudicación que se fundamenta en la misma.
En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo
establecido en el artículo 41 TRLCSP y los artículos 2, 17 y siguientes, y en
la Disposición Final Tercera, de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de
medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
III. ACUERDA
PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso especial, interpuesto por Dª
Mª Amparo Sánchez Fernández, en representación de BAXTER, S.L.
contra la resolución de la Gerencia del Sector Zaragoza III, del
Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de
Aragón, por la que se adjudicó la posición nº 33 del contrato
denominado «suministro de mallas, parches y material de cementación
para el Hospital Clínico “Lozano Blesa” de Zaragoza».
SEGUNDO.- Anular la adjudicación de la mencionada posición, y
ordenar que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a la
realización de la valoración del criterio de adjudicación denominado
«Valoración técnica-Calidad» del Anexo VI del PCAP, de todas las
ofertas presentadas, debiendo procederse a la motivación y
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notificación de la adjudicación en los términos del artículo 135 LCSP y
de este Acuerdo.
TERCERO.- La Gerencia del Sector Zaragoza III, del Departamento de
Sanidad, Bienestar Social y Familia del Gobierno de Aragón, deberá dar
conocimiento, a este Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de
Aragón, de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a este
Acuerdo.
CUARTO.- Notificar este acuerdo a todos los interesados en este
procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del
Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.
QUINTO.- Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios
términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-
administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar
desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de
conformidad con el artículo 49 TRLCSP.
