MATERIA: Introducción al Derecho Procesal

FACULTAD: Derecho

Sección: 02

TEMA: Anticipo de Prueba en materia civil y mercantil y procesal penal

CATEDRÁTICO: Lic. Miguel Elías Martínez Cortez

TRABAJO PRESENTADO POR:

INTEGRANTES: CARNET

1.LOVOS MENA, RONNY EFRAÍN Nº 51-0914-20152.BONILLA ESCOBAR, YANCY VERÓNICA Nº 51-3782-20153.SANCHEZ MANCIA, JAVIER LISANDRO Nº 51-0603-20154.SOMOZA RODAS, YESSENIA ELIZABETH Nº 51-2103-20155.VILLALTA RAMÍREZ, IVÁN MOISÉS Nº 51-0916-2015

Anticipo de Prueba

Índice

Introducción:.....................................................................................3Objetivos:..........................................................................................4Prueba anticipada.............................................................................5DEFINICIÓN DE ANTICIPO DE PRUEBA...............................................5NATURALEZA JURÍDICA DEL ANTICIPO DE PRUEBA...........................6FINALIDAD DEL ANTICIPO DE PRUEBA..............................................7OBJETO DEL ANTICIPO DE PRUEBA...................................................8CARACTERÍSTICAS DEL ANTICIPO DE PRUEBA..................................8PRESUPUESTOS BASICOS DEL ANTICIPO DE PRUEBA......................11FORMA DE PROCEDER EN EL ANTICIPO DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL...............................................................................................13EL ANTICIPO DE PRUEBA ANTES DE INCOADA LA DEMANDA..........14SOLICITUD DEL ANTICIPO DE PRUEBA CON LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Y ANTES DE LA AUDIENCIA PROBATORIA.......................16PROCEDENCIA DEL ANTICIPO DE PRUEBA. ART.326 CPCM.............18PRUEBA QUE PUEDE ANTICIPARSE ART 327 CPCM.........................18SOLICITUD DE ANTICIPO DE PRUEBA ART 328 CPCM......................19PROCEDIMIENTO DEL ANTICIPO DE PRUEBA...................................20Procedimiento del anticipo de prueba en materia procesal penal. .24Cuando se puede pedir únicamente el anticipo de prueba en materia procesal penal...................................................................26Anticipo de prueba y su diferencia con los actos urgentes de prueba............................................................................................29Conclusión:.....................................................................................33Bibliografía:.....................................................................................34

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Anticipo de Prueba

Introducción:Es un proceso especial de cognición, afín al de las diligencias

preliminares, que tiene por objeto facilitar el desarrollo de un proceso principal ulterior mediante la realización de una prueba que, por determinadas circunstancias, sea previsible que no podría efectuarse dentro del proceso principal. Así, pueden pedirse posiciones o información de testigos, tanto por el demandante como por el demandado, cuando la persona, cuya declaración interesa, se halle en alguna de estas circunstancias: edad avanzada, peligro inminente de su vida, proximidad de una ausencia a un lugar de difícil comunicación u otra circunstancia análoga que haga previsible la pérdida de la declaración que interesa.

Admitida por el tribunal la práctica anticipada de la prueba, se llevará ésta a cabo dentro del correspondiente proceso de aclaración y antes del juicio principal en el que, en circunstancias normales, tendría lugar la prueba interesada.

A diferencia de las medidas preparatorias, la prueba anticipada es un modo excepcional de producir prueba, ante tempus, conforme a razones de urgencia y seguridad, ante la posibilidad de que la misma desaparezca, o se haga de muy difícil realización.

Los autores justifican el Instituto toda vez que se hace necesario, en ciertos supuestos, asegurar una parte fundamental del proceso como es la prueba, a efectos de hacerla valer posteriormente en un Juicio. En otras situaciones, la prueba anticipada, se realiza dentro del mismo juicio a modo de medida

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cautelar, al temer el actor peligro en la desaparición de pruebas necesarias.

Objetivos:

Objetivo general.

Fundamentar el anticipo de prueba en materia Procesal Civil y Mercantil y en ámbito Procesal Penal.

Objetivos específicos

Plantear el anticipo de prueba como factor clave durante un debido proceso.

Indagar a profundidad las características y requisitos del anticipo de prueba.

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Prueba anticipada

La producción de prueba anticipada, suele plantear desorden para el tribunal y riesgos para la contraparte, al no estar determinado con exactitud el objeto del proceso. Por ello, a efectos de evitar su uso abusivo, el magistrado que la recibe deberá extremar su debido control. No solamente juega la excepcionalidad de la medida, cuanto el buen orden de los juicios y la garantía de la plenitud del contradictorio.

Estas diligencias no constituyen una categoría jurídica procesal con propia personalidad; por el contrario, es un simple modoexcepcional de producir prueba, entablado o no el juicio, de acuerdo con la urgencia y oportunidad para la ejecución de la medida. 1

DEFINICIÓN DE ANTICIPO DE PRUEBA. Es la práctica de un medio de convicción en algún momento

anterior a la fase probatoria ordinaria de los respectivos procesos, debido a una situación de riesgo que aconseja no esperar a entonces, ante la posibilidad de que pueda producirse su desaparición2

1 http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/prueba-anticipada/prueba-anticipada.htm. 20142 Cabañas García, Juan Carlos y Otros. Código Procesal Civil y Mercantil Comentado. CNJ, El Salvador, 2010.

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Podemos considerar que el anticipo de prueba son aquellos actos que por su naturaleza y características son considerados actos definitivos e irreproducibles, que habiéndose realizado antes del debate tienen valor probatorio para fundamentar la sentencia. El anticipo de prueba es la actuación de un medio de prueba, con la singularidad, que esta actuación se realiza fuera de un proceso o dentro del mismo pero antes del momento procesal para su realización, con el objetivo de aportarla en una posible y futura relación jurídica procesal, la misma que se entablara entre el sujeto que solicito su actuación y el sujeto en contra de quien se solicitó la misma o contra tercero.

Para Montero Aroca el anticipo de prueba consiste en la práctica de cualquier medio de prueba en momento anterior al proceso ante el temor que la fuente propia del mismo desaparezca, haciendo imposible su aportación al proceso3 Se trata, de no asegurar la fuente, sino de practicar el medio, para lo cual, naturalmente, ese medio debe cumplir los requisitos propios de toda prueba los cuales son legalidad, pertinencia, utilidad e idoneidad.

NATURALEZA JURÍDICA DEL ANTICIPO DE PRUEBA. El Anticipo de Prueba tiene naturaleza Cautelar; pues tiende

a recoger pruebas útiles para un proceso futuro o en trámite ya que su finalidad no es asegurar el cumplimiento futuro de la sentencia sino posibilitar su solución conservando pruebas.4

3 Montero Aroca, Juan, La Prueba en el Proceso Civil. Editorial Thomson Civitas, Quinta Edición, 2007. Pág. 2254 Cámara Nacional Civil Sala A, 27-12-94, Fatone, Armando M. C/Domínguez, Yolanda E” J.A. 1998-I sint, Así Citado por Falcón, Enrique M, Procesos de Conocimiento, pág. 113

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De lo anterior consideramos que esta naturaleza viene dada desde el punto de vista de que lo que se busca es que se valore el resultado de una producción anticipada de prueba. Debemos aclarar que no por ello el Anticipo de Prueba consiste en una medida cautelar; ya que estas pretenden asegurar el cumplimiento y efectividad de una eventual sentencia estimatoria.5

FINALIDAD DEL ANTICIPO DE PRUEBA. En este punto es necesario establecer una distinción en base

a su objeto de Diligencias Preliminares, aseguramiento de prueba y el Anticipo de Prueba.

Las Diligencias Preliminares tienen por objeto determinar y establecer las características el proceso, y se distinguen de la producción anticipada de prueba, llamadas también medidas conservatorias, cuya finalidad es asegurar elementos probatorios.

También las diligencias preliminares buscan facilitar a la persona que tenga interés en entablar una demanda el aclarar algunos extremos subjetivos y objetivos, los cuales le son desconocidos o que necesita verificarlos previamente con el fin de poder plantear la pretensión lo más completa posible, es por ello que se necesita realizar antes de iniciar el proceso. El aseguramiento de la prueba, protege directamente la fuente de prueba que, puede destruirse o desaparecer, sin importar el medio de prueba de que se trate que pudiera servir para traer esa fuente de información ante el Juez.

5 Artículo 431 de las Medidas Cautelares “Universalidad de la Aplicación”, del Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador, 2010.

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El aseguramiento trata de preservar la fuente de prueba pero sin llegar a producir el medio. La procedencia del aseguramiento tiene lugar cuando las fuentes de prueba se ven en riesgo por factores ajenos a ellas y el anticipo de prueba el riesgo proviene de ellas mismas al establecer la Ley que este dependerá de la situación de las personas o el estado de las cosas, tal como lo establece el artículo 326 del CPCM.

Establecido lo anterior podemos decir que la finalidad del anticipo de prueba es adquirir una fuente o producir un medio de prueba cuando se estime con verosimilitud suficiente que en el momento procesal oportuno resulte ello imposible o de muy difícil realización, tal como lo establece el artículo 326 inciso primero del CPCM que reza : “Cuando por las circunstancias del caso sea de temer la pérdida de un medio de prueba por la imposibilidad de reproducción de los hechos en la audiencia probatoria, sea por la situación de las personas o el estado de las cosas, y aun no se hubiese iniciado el proceso en el que habría de producirse ésta, el futuro demandante, o demandado, que pretenda establecer la existencia de un hecho, podrá acudir al juez competente a efecto de que sea practicada anticipadamente”.

OBJETO DEL ANTICIPO DE PRUEBA. Podemos establecer que el objeto del anticipo de prueba

recae sobre los medios de prueba, dado que son estos los que se encuentran en situaciones o estados en los cuales no se vea posibilitada su producción en la Audiencia Probatoria (ya sea por el estado en que se encuentren las cosas o por la situación de las personas, tal y como lo establece el artículo 326 CPCyM). Es decir

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que con el anticipo de prueba se intenta proteger el medio probatorio (y en algunos casos también se protege la fuente de dicho medio) que tenga peligro de no poder producirse dentro de su etapa procesal oportuna.

CARACTERÍSTICAS DEL ANTICIPO DE PRUEBA. Dentro de las características que podemos mencionar y que

distinguen el Anticipo de Prueba podemos mencionar las siguientes:

a) Taxativa: El mismo Código Procesal Civil y Mercantil establece que tipos de prueba pueden anticiparse, es decir que si ya se encuentra una numeración debe interpretarse que los supuestos no enumerados han quedado excluidos6 en nuestro caso el artículo 327 del CPCyM establece claramente cuáles son los medios de prueba que pueden anticiparse, Articulo que literalmente establece: “Sera admisible el anticipo de prueba respecto de cualquier medio de los que este código prevé. Tratándose de instrumentos públicos o privados, el anticipo de prueba sólo procede cuando, habiéndose iniciado el proceso donde se anunciaron y al que se pretende su incorporación, no haya llegado aún la etapa procesal probatoria y se tema por la destrucción u ocultación de los mismos”.

b) Excepcional: Mientras se tome en cuenta un criterio cuantitativo, es decir por ejemplo que lo normal en un proceso es que la prueba se produzca en la etapa probatoria, pero pueden haber casos “excepcionales”, ya sea por motivo o circunstancia de las cosas o personas se pueda producir la

6 Morello, Augusto M. Prueba. Cuestiones modernas. Director la Ley, 2007, Pág. 12-139

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prueba anticipada, dichos motivos están regulados en el artículo 326 inciso primero del CPCyM que al tenor dice “…..Por la imposibilidad de reproducción de los hechos en Audiencia Probatoria, sea por la situación de las personas o el estado de las cosas…”.

Es necesario también establecer que no solo por la situación de las personas o estado de las cosas se pueda realizar un anticipo de prueba, se debe valorar que no existen otros medios de prueba que puedan ser útiles y pertinentes para probar los hechos; ello con el fin de evitar que el anticipo de prueba se vuelva una regla general y conservar así su excepcionalidad.

c) Anticipación: Se refiere al momento en que se solicita la producción de un medio probatorio, es decir antes del momento procesal oportuno que el legislador estableció para la producción de la prueba. En el artículo 326 del CPCyM se establecen los momentos en que se puede solicitar un anticipo de prueba los cuales son: antes de iniciar el proceso y ya iniciado, antes de la Audiencia Probatoria.7

d) Restrictividad: esta característica se refiere a que la prueba anticipada no debe de ser permitida más allá de lo estrictamente necesario, porque, de otro modo podrían quedar comprometidos los principios de igualdad y lealtad al procurarse una de las partes informaciones por vía jurisdiccional sin la plenitud del contradictorio.

7 Díaz, Álvaro Paul. La Prueba Anticipada en el Proceso Civil. Lexis – Nexis. Chile, 2006, Pág. 18

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Por la cual la regla es que proceda de rechazar el pedido de producción de “prueba anticipada” si no se han suministrado razones fundadas que hagan razonables que esa prueba no pueda ser producida en la instancia oportuna; como por ejemplo: no alcanza esa trascendencia la eventual disolución de una sociedad, dado que esta circunstancia no constituye un obstáculo para que subsistan documentos necesarios para la realización de un peritaje.

PRESUPUESTOS BASICOS DEL ANTICIPO DE PRUEBA. Debemos tomar en cuenta que la prueba anticipada es y

debe ser estrictamente excepcional, es decir se realiza bajo ciertos criterios particulares pues al no cumplirse dichos criterios la prueba anticipada recaería sobre elementos con cualidad de reproducible, la consecuencia habría de consistir en la ausencia de su valor probatorio, es por esa razón que dicho procedimiento debe cumplir ciertos presupuestos los cuales son:

a) Irrepetibilidad: Como idea de excepcionalidad Ferrua; distingue entre una Irrepetibilidad estructuralmente congénita al acto y siempre verificable ex ante asimilable a diligencias, tales como intervenciones telefónicas, secuestros, etc., y otra Irrepetibilidad por efecto sobre venido pero que afecte a casos en sí mismos reproducibles destacando aquí, en especial, los interrogatorios y careos ante circunstancias objetivas que impiden su realización futura.

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b) Irrepetibilidad material: Remitiéndose a los artículos a datos tales como muerte o incapacidad física o intelectual del testigo en orden a la práctica anticipada de su interrogatorio.8

c) Previsibilidad: La producción anticipada de un medio de prueba cuando es de prever que, de esperarse a la oportunidad procesal pertinente en el proceso principal, en la audiencia complementaria, normalmente la producción de la prueba podría frustrarse sea por alteración o el perecimiento de la cosa, sea por cualquier otra circunstancia relativa al medio de prueba.

d) Debe de respetarse el Derecho de Defensa: Está íntimamente relacionado con el principio de defensa y contradicción regulado en el artículo 4 del CPCyM, el cual establece: que al sujeto contra quien se dirija la pretensión tiene derecho a defenderse e intervenir en todas las actuaciones. Así mismo tiene relación con el derecho a probar, regulado en el artículo 312 del CPCyM.

Por lo tanto es necesario que cuando se realice un anticipo de prueba, deba citarse a la parte contraria para que este haga uso de sus derechos, tal como lo establece el artículo 329 inciso segundo del CPCyM. La intervención de las partes debe ser por medio de abogado tal como lo establece el artículo 67 inciso primero que literalmente dice: “en los procesos civiles y mercantiles será preceptiva la comparecencia por medio de procurador,

8 Código Procesal Penal Italiano.12

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nombramiento que habrá de recaer en un abogado de la República, sin cuyo concurso no se le dará tramite al proceso.”

e) Inmediación Judicial: Como en todas las actuaciones judiciales, es necesario que estas sean presididas por el juez, tal como lo establece el artículo 10 del CPCyM, el cual reza: “El Juez deberá presidir personalmente tanto la celebración de Audiencias como la práctica de los medios probatorios, quedando expresamente prohibida la delegación de dicha presencia, so pena de nulidad insubsanable; excepto cuando la diligencia probatoria deba de realizarse fuera de la circunscripción territorial del tribunal, en cuyo caso el juez deberá encomendarlo mediante comisión procesal, debiendo el juez delegado presidir la práctica de la misma.” Es por ello que la Audiencia extraordinaria que se llevará a cabo para la realización del anticipo de prueba debe de ser presidida por el Juez, para que dicha prueba tenga valor probatoria al momento de introducirla por medio de la lectura en la Audiencia Probatoria.

FORMA DE PROCEDER EN EL ANTICIPO DE PRUEBA EN EL PROCESO CIVIL.

La legislación procesal civil vigente establece en los artículos 326 al 329 del CPCyM, los lineamientos que deben seguir tanto el juez como el solicitante, en caso de solicitar un anticipo de prueba.

Presentada la solicitud, el Juez debe de darle el trámite correspondiente, deberá admitir o no la solicitud, en caso de admitirla, ordenará la instalación de la Audiencia Extraordinaria y citar a la persona a quien se pretenda demandar y al solicitante, el

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artículo 329 del CPCyM en el inciso primero regula que se debe de citar al futuro demandante con “suficiente antelación”; ¿Qué debemos de entender por “suficiente antelación”?, es decir, que el Juez debe valorar la urgencia de lo solicitado, por lo que deberá recurrir a su sentido común y es por ello que el legislador no estableció plazo para la citación.

La Audiencia Extraordinaria, instalada para la práctica del anticipo de prueba, debe quedar documentada ante el Juez que realiza la diligencia, dicha documentación consiste en que el juez deberá dejar constancia de todo lo ocurrido en dicha audiencia; tal como lo establece en el artículo 203 del CPCyM y si el Tribunal tuviere el soporte técnico lo puede grabar de acuerdo al artículo 206 del CPCyM. La importancia de la documentación en este caso, es que si aún no se ha iniciado el proceso esa documentación servirá para incorporarlo al proceso en el cual se pretenda hacer valer. En el inciso segundo del artículo 328 expresa que si aún no se ha iniciado el proceso y se realiza anticipo de prueba, deberá iniciarse dentro del mes posterior a la práctica de la prueba.

Es de hacer notar que el legislador solo mencionó dentro del mes posterior; pero ¿cómo contamos ese mes? Para ello debemos atender lo que reguló con respecto a los cómputos en especial el artículo 145 inciso tercero del CPCyM que establece: los plazos fijados en meses o años se cuentan de fecha a fecha, aplicando lo que establece el precitado artículo tenemos que si la práctica de la prueba se llevó a cabo el día veinte de mayo el plazo para iniciar el proceso vence el veinte de junio.

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EL ANTICIPO DE PRUEBA ANTES DE INCOADA LA DEMANDA. Cuando se pretende iniciar un proceso puede pedirse la

práctica anticipada de algún acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas (por ejemplo, enfermedad o edad avanzada del testigo) o por el estado de las cosas (por ejemplo, la imposibilidad física, jurídica o económica de mantener el estado de un inmueble que amenaza con desplomarse), dichos actos no pueden realizarse en el momento procesal previsto de modo general. En este supuesto se destacan:

1°) Se podrá solicitar la práctica anticipada de la diligencia probatoria por el futuro demandante, así como el posible demandado, esto según el art. 328 inc. 1° del CPCyM que literalmente citamos: “el futuro demandante o demandado, o cualquiera de las partes, habrán de presentar ante el Juez competente para conocer del proceso o que esté conociendo del mismo la solicitud del anticipo de prueba, en la que deberá alegarse y justificarse la necesidad de su realización, haciendo referencia a las circunstancias que razonablemente llevarían a la pérdida de aquella, sin lo cual el juez rechazará la petición.”

2°) Se dirige la petición ante el Juez competente113 para conocer del futuro proceso, el cual de oficio vigilará su jurisdicción, competencia objetiva que se regula en el artículo 37 del CPCyM y territorial que se establece en al artículo 33 del CPCyM, sin que sea admisible la declinatoria.

3º) El futuro actor deberá exteriorizar la persona o personas a quienes vaya dirigida la demanda, con el objeto de que dichas personas sean citadas, por lo menos con cinco días de anticipación,

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con el propósito de practicar la prueba. Esto lo podemos observar en el Artículo 329 inc. 2º CPC y M que establece: “A tal efecto, cuando se pidan antes de iniciarse el proceso, el solicitante deberá de precisar de manera suficiente los hechos que justifican su petición y designar a la persona a quien pretenda demandar que será citada con suficiente antelación para que pueda intervenir en la audiencia extraordinaria que se habrá de celebrar para tal efecto”.

4º) El proceso al cual se hizo referencia en la solicitud debe iniciarse dentro de un mes, como lo fundamenta el artículo 328 inc. 2º CPC y M: “Si el proceso al cual tendría que incorporarse oportunamente la prueba que se está anticipando no estuviere aún en trámite, éste deberá iniciarse dentro del mes posterior a la práctica de la prueba”. Luego debe de interponerse la demanda, de lo contrario el acto pierde su valor probatorio, excepto que se pruebe que por fuerza mayor o por caso fortuito el proceso no se pudo iniciar dentro de ese plazo. Este ejemplo lo sustentamos con el Articulo 146 CPCyM que citamos: “Al impedido por justa causa no le corre plazo desde el momento en que se configura el impedimento y hasta su cese. Se considera justa causa la que provenga de fuerza mayor o de caso fortuito, que coloque a la parte en la imposibilidad de realizar el acto por sí.

5°) En el tribunal encargado de practicar la prueba anticipada y bajo la custodia del mismo quedaran las actas, documentos y demás materiales de las actuaciones previamente practicadas como lo establece el Artículo 329 inciso 4° CPCyM: “El resultado de la prueba anticipada y el acta de la audiencia extraordinaria quedarán en el tribunal donde se hubieran practicado y se

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incorporarán al proceso futuro, si se iniciara en el plazo establecido en el artículo anterior”.

SOLICITUD DEL ANTICIPO DE PRUEBA CON LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA Y ANTES DE LA AUDIENCIA PROBATORIA.

Cualesquiera de las partes puede solicitar ante un juez la práctica anticipada de un acto de prueba, cuando exista el temor fundado, de que por causa de que alguna de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto. En este otro supuesto destacamos los siguientes aspectos: 1°) La prueba anticipada puede pedirla cualquiera de las partes,

2°) Se dirige la petición ante el Juez competente113 para conocer del futuro proceso, el cual de oficio vigilará su jurisdicción, competencia objetiva que se regula en el artículo 37 del CPCyM y territorial que se establece en al artículo 33 del CPCyM, sin que sea admisible la declinatoria.

3º) El futuro actor deberá exteriorizar la persona o personas a quienes vaya dirigida la demanda, con el objeto de que dichas personas sean citadas, por lo menos con cinco días de anticipación, con el propósito de practicar la prueba. Esto lo podemos observar en el Artículo 329 inc. 2º CPC y M que establece: “A tal efecto, cuando se pidan antes de iniciarse el proceso, el solicitante deberá de precisar de manera suficiente los hechos que justifican su petición y designar a la persona a quien pretenda demandar que será citada con suficiente antelación para que pueda intervenir en

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la audiencia extraordinaria que se habrá de celebrar para tal efecto”.

4º) El proceso al cual se hizo referencia en la solicitud debe iniciarse dentro de un mes, como lo fundamenta el artículo 328 inc. 2º CPC y M: “Si el proceso al cual tendría que incorporarse oportunamente la prueba que se está anticipando no estuviere aún en trámite, éste deberá iniciarse dentro del mes posterior a la práctica de la prueba”. Luego debe de interponerse la demanda, de lo contrario el acto pierde su valor probatorio, excepto que se pruebe que por fuerza mayor o por caso fortuito el proceso no se pudo iniciar dentro de ese plazo.

Este ejemplo lo sustentamos con el Articulo 146 CPCyM que citamos: “Al impedido por justa causa no le corre plazo desde el momento en que se configura el impedimento y hasta su cese. Se considera justa causa la que provenga de fuerza mayor o de caso fortuito, que coloque a la parte en la imposibilidad de realizar el acto por sí.

5°) En el tribunal encargado de practicar la prueba anticipada y bajo la custodia del mismo quedaran las actas, documentos y demás materiales de las actuaciones previamente practicadas como lo establece el Artículo 329 inciso 4° CPCyM: “El resultado de la prueba anticipada y el acta de la audiencia extraordinaria quedarán en el tribunal donde se hubieran practicado y se incorporarán al proceso futuro, si se iniciara en el plazo establecido en el artículo anterior”.

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PROCEDENCIA DEL ANTICIPO DE PRUEBA. ART.326 CPCMSurge cuando las circunstancias del proceso se teme o cabe

la posibilidad de que algún medio de prueba ya sea de uno o ambas partes se extravíe provocando así que en el inicio del proceso o en la audiencia probatoria no se encuentre ninguna posibilidad de reproducción o presentación de dicha prueba.

En dicho anticipo de la prueba se busca proteger la prueba para no correr el riesgo de que se pierda, en una prueba testimonial lo que se pretende es que la persona dé su testimonio ante la inminente amenaza, para que dicha prueba no se concluya y así intervenir en el proceso o que este no se inicie.

PRUEBA QUE PUEDE ANTICIPARSE ART 327 CPCMSe refiere a los medios de prueba que pueden anticiparse ya

se antes de dar iniciado un proceso o durante el desarrollo del mismo como la prueba testimonial, la pericial, reconocimiento judicial que este código prevé.

En cambio la prueba documental ya sea un instrumento público o privado requiere de la excepción que únicamente puede realizarse cuando el proceso ya se ha iniciado procurando siempre realizarse antes de la audiencia probatoria.

Un instrumento público es todo aquel que documento autorizado por un notario competente, que se formaliza a requerimiento de parte interesada y con las solemnidades legales que contiene un hecho jurídico, acto o negocio jurídico, con el fin de probar su existencia lo cual está debidamente protocolizado y estas comprenden las escrituras públicas, actas, en general todo

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autorizado por notario excluyendo así los testimonios traducciones o legitimaciones ya que son documentos que dicho notario hace de oficio siendo este parte de los instrumentos privados.

SOLICITUD DE ANTICIPO DE PRUEBA ART 328 CPCM

El anticipo de prueba se debe solicitar ante juez competente el cual conoce o conocerá del proceso, dicha solicitud deberá contener:

Justificación de la necesidad de dicho anticipo, tal y como lo exige el artículo 328 inciso 1° del CPCyM, el solicitante deberá demostrar e ilustrar al juez, el peligro que corre el medio de prueba que pretende anticiparse, si aún no se ha iniciado proceso, además de lo antedicho se debe expresar su utilidad y pertinencia al futuro proceso.

Relación de las causas por las cuales se tema la pérdida del medio de prueba, es decir, expresar en la solicitud cual es concretamente la situación de las personas o estado de las cosas que hacen temer la pérdida del medio probatorio.

Si aún no se ha iniciado el proceso se debe identificar al futuro demandante, lugar donde puede ser citado, en virtud del principio de contradicción y del derecho de defensa.

PROCEDIMIENTO DEL ANTICIPO DE PRUEBA

Tratamiento y efectos:20

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a) Según se ha mencionado ya, la solicitud de practica anticipada de prueba puede hacerse antes que se haya interpuesto demanda, ante el Juez que resultare competente para conocer de la futura pretensión; o ante el que esté sustanciando la causa judicial ya abierta, siempre y cuando como ya hemos dicho el tramite no haya llegado ya a la fase de audiencia de prueba (Art. 326), pues entonces sobrará ya adoptar toda actuación distinta a la genuinamente constitutiva de los medios de convicción.

b) La solicitud deberá especificar tanto los motivos que la justifican (esto es, la circunstancia de riesgo que se invoca, y los hechos que la fundan: Art. 328 C.P.C. y M, la concreción del medio de prueba que corre peligro y que se desea que se practique (si es medio personal, evidentemente los datos del sujeto del que se pide la declaración), y la acreditación si es documento de haber cumplido con la indicación oportuna en la demanda o contestación sobre su existencia e indisponibilidad.

c) Además si se trata de anticipo de prueba de una demanda no presentada aún, debe explicarse igualmente en la solicitud cuál será en términos básicos la pretensión que se va a formalizar y la identidad del futuro demandado (Art. 329) y por el qué dicha prueba resulta pertinente y útil, por aplicación de las reglas generales de los Arts. 317 a 319, a las que se remite el Art. 329 Inc. 1º. Si consiste en un proceso ya iniciado, también deberá

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alegar la pertinencia y utilidad, solo que con referencia obviamente a la pretensión ya deducida ante dicho juez.

d) De no faltar ningún requisito formal, este último analizará la solicitud y su en su buen y razonado juicio considera posible el riesgo que se anuncia –sin exigirle nunca un grado de certeza al respecto, pues esto casi nunca puede predecirse- acordará la práctica de la prueba, o por el contrario la rechazará advirtiendo al solicitante o bien que no cumple con alguno de los presupuestos para ello, o bien que la prueba pedida era ilícita, impertinente o inútil. Para tomar esta decisión no se prevé oír a la parte contraria, como tampoco desde luego hay que oírla en el trámite ordinario, donde el juez recibe la propuesta de prueba y provee sobre ella.

e) La ley sí que garantiza el derecho de defensa y contradicción delas demás partes (el futuro demandado si es proceso no iniciado, o las restantes ya personadas en el sí lo está) para que acudan al acto de prueba programado en la sede del tribunal o donde deba evacuarse, del que también claro se notificará al propio proponente. La práctica del medio de que se trate “se realizará conforme a lo dispuesto en este código para cada una de ellas”, dice el Art. 329 Inc. 1º.

Es claro que cualquier inobservancia del derecho de defensa viciaría la prueba de nulidad (Art. 232) pero, por si acaso, lo recuerda en este punto el Código al referirse a la prueba testifical: “será admisible si en la práctica de la

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misma hubiese existido la posibilidad real de contrainterrogar al testigo” (Art. 329 in fine C.P.C y M).

f) El resultado de la sesión probatoria se hará constar mediante dos formatos distintos: 1- Grabación del acto si se dispusiere de los recursos

técnicos(Art. 206 C.P.C y M), y en todo caso acta escrita con el resultado de la vista celebrada (Art. 205 C.P.C y M), con las mismas formalidades que si se hubiera efectuado dentro de la audiencia probatoria; todo ello si se trata de un proceso ya abierto, o,

2- Acta de la audiencia extraordinaria, que es el nombre que la da la ley cuando la solicitud se formula respecto a un proceso aún no iniciado (Art. 329 Inc. 2º), No cabe, con todo descartar también aquí su posible grabación pues nada obsta a la aplicabilidad de la norma general (Art. 206 C.P.C y M).

g) Dispone además el Código que el resultado de lo practicado quedará ya bajo la custodia del órgano judicial, sin perjuicio de expedir a las partes las correspondientes copias de las actas y grabaciones, para integrar el material de convicción si el proceso ya estaba iniciado, o a la espera de unirlo a las actuaciones del futuro siempre que la demanda correspondiente se presente en el mes siguiente (Art. 328 Inc. 2º y 329 Inc. 3º) y se admita a trámite.

h) Finalmente, ha de tenerse en cuenta que la prueba practicada de manera anticipada, precisamente porque se

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ha llevado a cabo con idénticas garantías de aquella que se realiza de manera ordinaria, tendrá el mismo valor de credibilidad que ésta sin ninguna clase de discriminación o minusvaloración. Con todo, ha de hacerse tres matizaciones importantes: 1- La prueba deberá repetirse si llegado el tiempo de la

audiencia probatoria (sea un proceso común o uno abreviado) el medio de convicción de que se trate siga estando disponible, y así lo pidiere al menos una de las partes personadas –la misma que propuso la prueba, u otra-. El juez no podrá negarse a practicarla. Como la ley en tal hipótesis no invalida sin embargo el resultado anticipado, el tribunal valorará en su sentencia definitiva ambos materiales de experiencia para calibrar cuál de ellas resulta más convincente. Piénsese que, por ejemplo, una prueba testifical repetida tendrá la ventaja de que la/s contraparte podrá formular nuevas y adicionales preguntas al testigo, lo que pueden redundar en aclarar mejor la verdad de los hechos.

Pero a la inversa, una segunda ocasión para responder puede llevar en algún caso a que el testigo vaya ya “preparado”, es decir, se pierde la espontaneidad (el factor sorpresa, por así decir) que acompaño al primer interrogatorio.

El juez entonces en su sentencia debe ponderar todo esto y ver cuando las dos pruebas del mismo medio (la

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anticipada y la posterior) se complementan, se enriquecen o se contradicen, y en tal situación, cual resulta más decisiva. No necesariamente por tanto la segunda prueba valdrá más que la primera.

2- Impone el Art. 329 Inc. 4º que la prueba debe repetirse en todo caso de la testifical, sin perjuicio de la valoración conjunta en sentencia de las dos a la postre practicadas, tal como acabamos de explicar. Señala a renglón seguido la misma norma que no habrá tal repetición cuando el testigo no se halle disponible absolutamente (“ya hubiera fallecido”) o relativamente (“se halla en peligro de muerte” o “está físicamente o psíquicamente impedido para compadecer”), lo que más que traducirse en una excepción en sentido propio, comporta la falta de presupuesto mismo para que pueda rendir nueva declaración.

Procedimiento del anticipo de prueba en materia procesal penal

En el Nuevo Código Procesal Penal aprobado en octubre de 2008 y que entro en vigencia en enero de 2011, a diferencia del recién derogado Código Procesal Penal de 1998 en el cual se establecía específicamente el procedimiento del anticipo de prueba, en el artículo 270, del cual hicimos referencia en el capítulo I, ha tenido muchos cambios ya que ahora los artículos en los cuales se regula el anticipo de prueba son más específicos referente a qué

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tipo de prueba puede anticiparse, siendo por ello que los citamos a continuación:

En el Libro I: “Disposiciones Generales”, Título V: “De la Prueba”, Capítulo I: “Disposiciones Generales”, Artículo 177 inciso dos: Pertinencia y Utilidad de la Prueba, que literalmente dice: “En el caso de anticipo de prueba o actos urgentes de comprobación que requieran autorización judicial el juez resolverá su procedencia dentro de veinticuatro horas de presentada la solicitud; en casos de extrema urgencia, el fiscal expondrá la necesidad de realizarlo en un plazo no menor de las veinticuatro horas, señalando el término mínimo como estimado indispensable, el que vinculará al juez para pronunciar la resolución correspondiente.

La negativa de realizarlos o autorizarlos será apelable. El escrito del recurso y las copias pertinentes serán remitidos sin demora a la Cámara competente, la que resolverá sin más trámite dentro de las veinticuatro horas según la urgencia. Si transcurridas dos horas de programado el acto urgente de comprobación alguna de las partes no comparece, el juez realizará la diligencia sin su presencia cuando esto fuere posible.”

Es bien sabido que para que se pueda realizar un anticipo de prueba es necesaria una orden judicial y es en el artículo citado donde se resuelve que el Juez tendrá como mínimo para resolver la procedencia de dicho anticipo, dentro de un término de veinticuatro horas, las cuales contarán a partir del momento en que se presenta la solicitud.

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Cuando se puede pedir únicamente el anticipo de prueba en materia procesal penal.

Hasta antes de la vigencia del código actual, lo usual era volver todo anticipo de prueba. Con el presente código, solo se puede anticipar la prueba testimonial, única y exclusivamente cuando se den una serie de condiciones que deberán ser suficientemente acreditadas.

Lo primero a tener en cuenta es que solo se puede solicitar y anticipar la prueba testimonial, así lo define y regula el Art., 305 del C.Pr.Pn. Si no se trata de prueba testimonial, no es posible anticiparla.

Ahora bien: para que proceda el anticipo de la prueba testimonial es necesario que se esté ante un obstáculo difícil de superar, de una parte, y que debido a ese obstáculo se haga presumible que dicha declaración no podrá practicarse en la vista pública, que es en esencia el momento y oportunidad natural de su práctica. Es preciso que se den los dos presupuestos pues son complementarios y necesarios.

Ese obstáculo difícil de superar no es un obstáculo cualesquiera, ni dependen del capricho del solicitante, ya que el mismo código regula cuales son estos obstáculos, y son:

Gravemente enfermo Peligro de la integridad física o amenaza contra la vida del

testigo, su cónyuge, padres, hijos o hermanos. No tenga residencia fija el país, o teniéndola esté próximo a

abandonarlo 27

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Casos de rebeldía o incapacidad sobreviniente Testigo menor de 12 años, previo dictamen sicológico o

siquiátrico, que evalúe su condición física y sicológica.

La enfermedad a que se refiere el código debe ser grave, y hay que entenderla frente al segundo postulado de procesabilidad: que se presuma que debido a la gravedad de la enfermedad no sea posible practicar ese testimonio en el curso de la vista pública. No basta con que la parte interesada alegue la gravedad de la enfermedad, hay que acreditarla con la historia clínica o médica respectiva, y de ser posible validada por medicina legal. Sería el caso de una enfermedad terminal que haga presumir que el paciente no estará disponible o no se den las condiciones idóneas para testimoniar en la vista pública.

Sobre el peligro de la integridad física o amenaza contra la vida del testigo, su cónyuge, padres, hijos o hermanos, hay que tener en cuenta que no se trata de cualquier tipo de amenaza, sino que tenga carácter de seriedad e inminencia. El peligro o amenaza puede ser contra el testigo directo o contra alguno de los familiares citados en la norma, no debe entenderse que sea contra todos en conjunto, basta que sea contra uno de ellos. No basta la simple afirmación del amenazado o testigo, ni se acredita con una denuncia, puesto que una simplemente denuncia no acredita la realidad ni inminencia del acto. Habrá que hacer un estudio de seguridad para establecer la existencia de la amenaza o peligro, la inminencia y gravedad de la misma.

Que el testigo no tenga residencia fija en el país, o que teniéndola esté próximo a abandonarlo. El primer caso es el de un extranjero

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que está de paso o de turismo, en cuyo caso habrá que determinar con pasaporte y visa su ingreso, así como la inminencia de abandono. Se siguen los mismos parámetros anteriores, hay que acreditar cada causal que se pueda alegar o invocar: no basta la simple afirmación de la parte interesada.

El segundo caso, que teniendo residencia en el país, este próximo a abandonarlo, hay que tener presente que debe ser una salida legal, no que se vaya a ir de ilegal, puesto que un acto de esta naturaleza no legitima la causal de legalidad del anticipo de prueba. Deberá acreditarse con pasaporte, visa y boletos, y otra vez tener muy en cuenta que exista la presunción de no disponibilidad del testigo para hacerlo en la vista pública.

Finalmente, cuando se trate de un testigo menor de 12 años, previo dictamen sicológico o siquiátrico, que evalúe su condición física y sicológica. La madurez psicológica del potencial testigo no se conoce, y debe establecerse si entiende la diferencia entre mentir y no mentir, entre verdad y mentira, sobre la comprensión de la necesidad de decir la verdad, de ahí la necesidad de la evaluación sicológica o psiquiátrica. Lo mismo con respecto a su condición física. La forma de recibirla es muy especial y se deberá seguir las normas especiales y hacerlo mediante uso de cámara Gessell.9

9 Aldana, Bautista. (2014). REGLAS DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL SALVADOREÑO. (Pág. 51, 85).

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Anticipo de prueba y su diferencia con los actos urgentes de prueba.

Anticipo de Prueba:

Concepto y diferencias con el aseguramiento de la prueba y con las diligencias preliminares:

El código regula en los Arts. 326 a 329 lo que denomina como “Anticipo de prueba”, esto es, la práctica de un medio de convicción en algún momento anterior a la fase probatoria ordinaria de los respectivos procesos, debida a una situación de riesgo que aconseja no esperar a entonces, ante la posibilidad de que pueda producirse su desaparición. Conviene tener presente cuáles son sus presupuestos, al hilo de diferenciar esta figura de otras dos con las que guarda cierto parentesco en función de su objetivo.

a) Anticipo y Aseguramiento de prueba:

1. Mientras en el Aseguramiento, lo que se protege directamente es la fuente de prueba que puede destruirse o desaparecer, sin importar tanto el medio de prueba que podría servir para traer esa fuente de información ante el juez (dándose por supuesto que el medio siempre existirá disponible), en cambio en el Anticipo de prueba lo que se protege inmediatamente es el medio de prueba, que es el que tiene peligro de extinguirse, aunque en muchos casos la pérdida del medio traería consigo también la fuente, si es el único que ha captado los hechos.

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2. En el Aseguramiento los factores de riesgos son exógenos: un posible acto humano (producto de una conciencia volitiva traducida en acción u omisión negligente) o un hecho de la naturaleza de efecto destructivo.

Mientras que en el Anticipo de los factores de riesgo son más bien endógenos, al decir la ley que dependerá de “la situación de las personas o el estado de las cosas” (Art. 326 Inc. 1º), es decir, por si mismos y no por influjo ajeno. Como excepción sí que se contempla el riesgo por acto humano en el supuesto de los documentos que no se pudieron aportar en su momento: “y se tema por la destrucción u ocultación de los mismos”.

Ahora bien, al margen de esta previsión para los documentos, lógicamente no puede descartarse la alternativa de un riesgo de peligro impulsado por el actuar de un tercero, o de un factor medio ambiental, en este sentido la expresión legal debe tomarse con cierto significado amplio, siempre que objetivamente aflore tal situación de temor a la desaparición del medio, inclusive también por un factor externo.

3. En el Aseguramiento de prueba no existe una delimitación legal de las fuentes de prueba susceptibles de ser protegidas, lo que es lógico puesto que el número y contenido de estas deviene tan indefinible e inconmensurable como los potenciales temas de prueba que podrían suscitarse en cualquier litigio real. En el Anticipo de Prueba, como lo que se protege son los medios de prueba, cuya caracterología se halla definida en el Código, el

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legislador si puede delimitarlos a estos efecto, y así lo hace optando por permitir la práctica anticipada respecto de todos los medios de prueba que, eso sí, sean “de los que este código prevé”. No otros.

4. En el Aseguramiento de prueba la actividad del Juez no consiste en celebrar un acto público para la práctica de un medio de convicción, sino en velar por la adopción de actuaciones positivas por parte de la fuerza pública, o a través de la colaboración de particulares, para la lograr poner a salvo y conservar el objeto o el lugar que contiene la fuente de prueba. En el Anticipo de prueba, la actividad siempre, se sustancia en la práctica de un medio probatorio. Incluso en el ámbito de la prueba documental, pues como señala el Art. 327, tratándose de instrumentos públicos o privados no se trata de admitirlos sin más autos (aportación), sino en proveer a su entrega a cargo de quien los tuviere, archivo público o particular, siempre que el proponente hubiera cumplido con su carga de advertir de su existencia y del motivo de su no aportación entonces, en el trámite de las alegaciones iniciales (demanda o contestación, según quien fuere).

5. Hay, con todo, un caso en que bajo las reglas del Anticipo de prueba podría buscarse la protección de la fuente, antes que la del propio medio de convicción: sería aquel en que se pide la práctica de un reconocimiento judicial por el riesgo de que el bien mueble o inmueble, o el lugar objeto del reconocimiento, pudiera destruirse o cambiar su aspecto por hechos humanos (edificaciones, actos vandálicos) o de la naturaleza.

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En tal hipótesis puede interesar a la parte no que se precinte la cosa o el lugar, con todo lo que ello trae aparejado en orden a posibles perjuicios para la otra parte, cauciones y contra cauciones, sino que se lleve a cabo de una vez el reconocimiento precisamente a través del Anticipo de prueba.

No es el “medio” el que está aquí en riesgo (el juez que levanta el reconocimiento) sino la fuente, pero el camino elegido del Anticipo se antoja el más correcto y menos invasivo para la situación personal y patrimonial de ambas partes.

b) Anticipo de prueba y diligencias preliminares.

Aunque algunas actuaciones que pueden instarse al socaire del Art. 255 C.P.C y M tienen relación con la exhibición o reconocimiento dela prueba documental, la función de las diligencias preliminares no tienen que ver con una práctica anticipada de prueba, ni con la protección de fuentes o medios de convicción. Tan solo facilitar a la persona que tiene interés en presentar una demanda la aclaración de aquellos extremos, subjetivos y objetivos, que le son desconocidos o necesita verificarlos previamente con el fin de articular una pretensión procesal de lo más ortodoxa y completa posible, capaz de evitar la ulterior paralización o incluso archivo del proceso por la estimación de excepciones

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procesales de improponibilidad o inadmisibilidad de la demanda.

De allí que estas diligencias sólo tienen sentido antes del proceso y nunca ya después (para lo cual, además, la ley nada autoriza sobre ellas), siendo que la posibilidad de deducir argumentos de prueba de la negativa del sujeto obligado a acatar el requerimiento que se le formula (Art. 261 C.P.C y M), tiene ante todo naturaleza de sanción procesal por su actitud obstruccionista.

Conclusión:El anticipo de prueba es la práctica de un medio de convicción antes de la audiencia probatoria y por su naturaleza y características son considerados actos definitivos e irreproducibles que aunque habiéndose realizado antes de la audiencia probatoria tienen valor al momento que el juez emita su sentencia. La finalidad del anticipo de la prueba es producir un medio de prueba que resulte imposible o muy difícil la realización tal como lo establece el artículo 326 del CPC y M.Dentro de las características del anticipo de prueba podemos mencionar las siguientes: Taxativa, Excepcional, Anticipación y restrictividad. Agregando a ello para el anticipo de la prueba debe de respetarse todas las formalidades de la Audiencia Probatoria,( Citarse a las partes, mediación del juez, y debe quedar constancia de los actos realizados), en este caso es una Audiencia Extraordinaria, en materia Civil Y Mercantil esta puede ser antes del inicio del proceso y debe ser presentada al Juez competente y este resolverá de acuerdo a la prontitud y urgencia del proceso, y también puede presentarse la solicitud ya iniciado el proceso antes de la Audiencia Probatoria.El anticipo de la prueba no se puede pedir antojadizamente sino debe de cumplirse con ciertos criterios para que pueda ser justificada y admitida en el tribunal, por ejemplo cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas (por ejemplo, enfermedad o edad avanzada del testigo) o por el estado de las cosas (por ejemplo, la imposibilidad física, jurídica o económica de

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mantener el estado de un inmueble que amenaza con desplomarse), dichos actos no pueden realizarse en el momento procesal previsto de modo general. En materia Penal el anticipo de la prueba solo puede darse en la declaración testimonial, única y exclusivamente cuando se den una serie de condiciones que deberán ser suficientemente acreditadas. Ese obstáculo difícil de superar no es un obstáculo cualesquiera, ni dependen del capricho del solicitante, ya que el mismo código regula cuales son estos obstáculos, y estos son: gravemente enfermo, peligro de la integridad física o amenaza contra la vida del testigo, su cónyuge, padres, hijos o hermanos, que no o tenga residencia fija el país, o teniéndola esté próximo a abandonarlo, casos de rebeldía o incapacidad sobreviniente, testigo menor de 12 años, previo dictamen sicológico o siquiátrico, que evalúe su condición física y sicológica.

Bibliografía:

- Aldana, Bautista. (2014). REGLAS DE PRUEBA EN EL PROCESO PENAL SALVADOREÑO. Unidad técnica ejecutiva del sector de Justicia. San Salvador, El Salvador.

- Cabañas García, Juan Carlos y Otros. Código Procesal Civil y Mercantil Comentado. CNJ, El Salvador, 2010.

- Código Procesal Penal Italiano.- Código Procesal Civil y Mercantil- Código Procesal Penal- EL ANTICIPO DE PRUEBA Y SU EFICACIA EN EL PROCESO

CIVIL. UES (2011)- CÓDIGO PROCESAL CIVILY MERCANTIL. COMENTADO. CNJ

(Consejo Nacional de la Judicatura) Julio 2010.

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