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Antijuridicidad Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación (como legítima defensa, estado de necesidad, o derecho de corrección paterno) que excluya la antijuridicidad. En vez de causas de justificación también se puede hablar de "causas de exclusión del injusto", en lo que no hay una diferencia de significado. Los conceptos sistemáticos penales de la "antijuridicidad" y del "injusto" se distinguen en que la antijuridicidad designa una propiedad de la acción típica, a saber, su contradicción con las prohibiciones y mandatos del Derecho penal, mientras que por injusto se entiende la propia acción típica, y antijurídica, o sea el objeto de valoración de la antijuridicidad junto con su predicado de valor. Afirmar la antijuridicidad de un comportamiento significa reconocer su contrariedad con el ordenamiento jurídico. Para la doctrina dominante, la justificación de un comportamiento significa su conformidad con el derecho en general. ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO PENAL No hay que confundirse la antijuridicidad (que es un juicio de contradicción de la acción con el ordenamiento jurídico) con el injusto penal (la acción típica y antijurídica). La antijuridicidad es objetiva. El injusto es personal. Antijuridicidad objetiva: El carácter objetivo de la antijuridicidad está dado por circunstancia de que para considerar antijurídica una acción, no es necesario que su autor sea un sujeto imputable. Quienes carecen de capacidad, si realizan un comportamiento típico que no está justificado, habrán actuado antijurídicamente, sólo que, inculpablemente. Injusto personal: Por su parte, el injusto penal (la conducta tipica y antijurídica) es de carácter personal. Esto significa que el comportamiento de cada uno de los sujetos intervinientes

Antijuridicidad

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derecho penal parte general estrato de la antijuridicidad y causas de justificación

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Antijuridicidad

Una conducta típica es antijurídica si no hay una causa de justificación (como legítima defensa, estado de necesidad, o derecho de corrección paterno) que excluya la antijuridicidad.

En vez de causas de justificación también se puede hablar de "causas de exclusión del injusto", en lo que no hay una diferencia de significado.

Los conceptos sistemáticos penales de la "antijuridicidad" y del "injusto" se distinguen en que la antijuridicidad designa una propiedad de la acción típica, a saber, su contradicción con las prohibiciones y mandatos del Derecho penal, mientras que por injusto se entiende la propia acción típica, y antijurídica, o sea el objeto de valoración de la antijuridicidad junto con su predicado de valor.

Afirmar la antijuridicidad de un comportamiento significa reconocer su contrariedad con el ordenamiento jurídico.

Para la doctrina dominante, la justificación de un comportamiento significa su conformidad con el derecho en general.

ANTIJURIDICIDAD E INJUSTO PENAL

No hay que confundirse la antijuridicidad (que es un juicio de contradicción de la acción con el ordenamiento jurídico) con el injusto penal (la acción típica y antijurídica).

La antijuridicidad es objetiva. El injusto es personal.

Antijuridicidad objetiva: El carácter objetivo de la antijuridicidad está dado por circunstancia de que para considerar antijurídica una acción, no es necesario que su autor sea un sujeto imputable. Quienes carecen de capacidad, si realizan un comportamiento típico que no está justificado, habrán actuado antijurídicamente, sólo que, inculpablemente.

Injusto personal: Por su parte, el injusto penal (la conducta tipica y antijurídica) es de carácter personal. Esto significa que el comportamiento de cada uno de los sujetos intervinientes en un hecho, debe ser analizado individualmente para determinar si tal acción es o no antijurídica.

Ejemplo: Quien sin haber participado en la provocación, ayuda a defenderse al provocador suficiente y entre ambos causan lesiones al ilegítimo agresor, la conducta del suficiente provocador será antijurídica (se habría configurado el injusto de lesiones), en cambio, quien lo ayudó habría actuado legítimamente (legítima defensa de tercero, art. 34, inc. 7 del C.P.).

Antijuridicidad formal y material

Una acción antijurídica es formalmente antijurídica en la medida en que contraviene una prohibición o mandato legal; y es materialmente antijurídica en la medida en que en ella se plasma una lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extra-penales. De modo correlativo se puede distinguir entre injusto material y formal. En el aspecto valorativo del tipo el injusto material representa una

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lesión de bienes jurídicos que por regla general es necesario combatir con los medios del Derecho penal; y a ese respecto debe determinarse el concepto de bien jurídico como se ha expuesto al tratar del concepto material de delito. Y desde el punto de vista de la antijuridicidad, el injusto material de la lesión de bienes jurídicos puede excluirse por el hecho de que en caso de colisión de dos bienes jurídicos se prefiere el interés por el bien jurídico más valorado al menos valorado, con lo que el resultado es que pese al sacrificio de un bien jurídico se produce algo social-mente provechoso o al menos no se produce un daño social jurídico penalmente relevante.

La importancia práctica de la antijuridicidad material es triple: permite realizar graduaciones del injusto y aprovecharlas dogmáticamente, proporciona medios auxiliares de interpretación para la teoría del tipo y del error y para solucionar otros problemas dogmáticos, y hace posible formular los principios en los que se basan las causas de exclusión del injusto y determinar su alcance.

En primer lugar, gracias a la antijuridicidad material se puede graduar el injusto según su gravedad. La antijuridicidad formal no permite aumentos ni distinciones cualitativas. Un hurto de 10.000 marcos en sentido formal no es menos antijurídico que uno de 10 marcos, puesto que en ambos casos se infringe igualmente la prohibición del hurto. En cambio, el injusto material de un hurto de 10.000 marcos supera al de uno de 10 marcos en los miles. Ésta tiene gran importancia para la medición de la pena, la pena resulta decisivamente codeterminada por el injusto material del hecho.

Se puede decir: Es cierto que el concepto de antijuridicidad material tiene una considerable importancia polítícocriminal, pero ésta despliega su eficacia mediante la interpretación del tipo, graduación del injusto y ponderación de intereses dentro de los límites del Derecho vigente.

CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS DE LA JUSTIFICACIÓN DE UNA ACCIÓN

La justificación de una conducta, produce, en general, los siguiente efectos:

El reconocimiento de su conformidad con el ordenamiento jurídico en su conjunto. De manera tal que una conducta justificada no podría tener consecuencias jurídicas adversas.

- Implica la imposibilidad jurídica para terceros de repeler la acción justificada. En este sentido se dice que pesa sobre aquellos un deber de tolerancia o deber de aceptar la ingerencia en sus intereses o bienes. El efecto de tal deber se extiende a terceros (efecto erga omnes) en el sentido de que no podrán interferir o repeler el acto de quien actúa justificadamente (interferencia de cursos causales salvadores).

- La justificación de un comportamiento, impide considerar como participación criminal al aporte de quienes colaboran con el autor de la conducta justificada.

Ejemplo: Quien entrega un garrote a otro para que pueda repeler la injusta agresión, no podrá ser considerado cómplice de las lesiones causada al injusto agresor por parte de quien actuó en legítima defensa de su persona.

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Cabe destacar que las causas de justificación se aplican tanto a comportamiento típicos activos u omisivos, dolosos o culposos.

LA ESTRUCTURA DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN O TIPOS PERMISIVOS

Los tipos permisivos, al igual que los tipos prohibitivos, se integran con un aspecto objetivo y una faz subjetiva, de cuya configuración integral depende la justificación de un comportamiento.

Para la justificación de un comportamiento típico será necesario que el disvalor de acción y el disvalor del resultado producto del comportamiento típico (antinormativo) sea “neutralizado” por un “valor de acción” y un “valor del resultado” propio de un tipos permisivo.

El sujeto “X” arroja una piedra sobre la vidriera de su vecino, rompiéndola. “X” lo hizo con el objetivo de salvar a una persona que yacía desvanecida en el lugar, para evitar que muera asfixiada ante un escape repentino de gas.

La conducta de “X” de romper la vidriera es dolosa y produjo el resultado previsto en el tipo del delito de daño, por lo que su tipicidad está fuera de duda. Al contener el tipo penal el total disvalor -tanto del acto como del resultado- en el caso encontramos, un disvalor de acción (“X” actuó con dolo de daño), y un disvalor del resultado (la destrucción de la cosa mueble ajena). Con ello quedan cumplimentados todos los requisitos para la tipicidad de la acción y corresponde pasar a un posterior nivel de análisis: la antijuridicidad.

En el nivel de la antijuridicidad, no hay ningún nuevo disvalor (ni de acción ni de resultado) que se agregue al comprobado a nivel típico, de manera tal que si no encontramos en alguna parte del ordenamiento jurídico una autorización que faculte al sujeto “X” a actuar de ese modo, el injusto quedará definitivamente configurado (acción típica y antijurídica) En el estrato analítico de la antijuridicidad, lo que en todo caso podrá verificarse, será la existencia de un cierto “valor” en el comportamiento y un “valor” en el resultado que, en el caso en que se den (ello está determinado por el derecho al contemplar expresamente las causas de justificación), neutralizará el disvalor del acto y del resultado propio del actuar típico. Por eso se dice que el juicio de disvalor de la tipicidad es provisorio, ya que, si la conducta es subsumible en una causa de justificación, habrá un valor de acción y de resultado contemplado en el tipo permisivo que elimina a los anteriores y justifica el comportamiento.

De lo expuesto surge que, en los delitos de resultado, una conducta típica estará justificada únicamente si ambos disvalores (de acción y resultado) ínsito en el actuar típico, son neutralizados o compensados por un valor en la acción y en el resultado, propio del tipo permisivo (causa de justificación).

EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

El “estado de necesidad” puede producir efectos sistemáticos diferentes: La justificación (estado de necesidad justificante, art. 34, inc. 3 del C.P. se analiza en la antijuridicidad) o la

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exculpación (estado de necesidad exculpante, contemplado en el art. 34, inc. 2, segunda parte, del C.P.), de quien actúa en situación de necesidad, y se analiza en la culpabilidad.

El estado de necesidad justificante, está contemplado en el art. 34, inc. 3 del C.P., estableciendo que no es punible:

“El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”

El fundamento legitimante radica en “el interés preponderante”: Hay un mayor interés en la evitación de un mal de cierta entidad que en la de uno de menor significación, siempre que no sea posible evitar ambos.

El estado de necesidad es “agresivo” cuando la conducta del agente se proyecta sobre bienes o personas que nada tienen que ver con el origen del mal que se quiere evitar. Ej.: Para escapar de un perro rabioso, “X” ingresa al domicilio de “N”. En el caso, “N” sufre el menoscabo de su intimidad (violación de domicilio, art.150 del C.P.) al ingresar un tercero a su domicilio sin su consentimiento, siendo que él ha sido totalmente extraño al mal que “X” quiere evitar (la mordedura de un perro rabioso). La acción de “X” que se proyecta sobre el interés de “N”, afectándolo, es en este sentido “agresiva”.

En cambio en el estado de necesidad defensivo, el bien o interés sacrificado es la fuente generadora del mal que se quiere evitar. Ej.: “X” es perseguido por un dóberman del cual “N” es propietario. “X” para evitar ser mordido por el animal, lo mata de un disparo. En este caso, el bien sacrificado constituyó la fuente de peligro que amenazaba afectar al bien de mayor valor (integridad física de “X”), por lo que su destrucción (muerte del animal) fue la resultante de una conducta “defensiva” que se proyectó sobre el bien del que emergía la amenaza del mal.

ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIÓN DE BIENES O INTERESES

ASPECTO OBJETIVO

a) Situación de peligro inminente para un bien jurídico. La primera condición esencial para que pueda considerarse configurado el estado de necesidad justificante, es la inminencia de un peligro de afectación a un bien jurídico.

Este riesgo puede tener distinto origen. Por una parte, el peligro puede haber sido generado por una conducta humana; también el mal puede provenir de un acto de decisión humana; el peligro puede ser también atribuible a la naturaleza.

Cualquiera de estas situaciones habilita la posibilidad de actuar justificadamente, si para neutralizar la amenaza del mal, resulta necesario causar un hecho típico que, comparativamente con el evitado, constituye un mal de menor entidad.

El peligro debe ser inminente, entendiendo por tal el que está pronto a ocurrir. Todo dependerá de las especiales circunstancias y del tipo de riesgo que amenace al bien. En algunos casos no podrá determinarse con seguridad el momento inicial, pero cuando la producción del mal pueda ocurrir de un momento a otro, puede considerarse que ya hay inminencia.

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El bien amenazado que se quiere salvar, no es necesario que esté penalmente protegido; cualquier interés es susceptible de fundamentar la justificación de la acción tendiente a su conservación o salvamento.

b) La situación de necesidad.

Cuando para poder neutralizar el peligro que amenaza al bien, sea necesaria-como única forma de salvamento, o como la alternativa menos lesiva- la afectación de otro bien o interés de un tercero.

No basta la circunstancia de que el agente haya tenido la posibilidad material de realizar otra acción de salvamento que sea inocua o menos lesiva para bienes de tercero, si ello hubiera significado tener que perder efectividad o disminuir las chances de preservación del bien amenazado. No habrá obligación por parte del agente de tener que optar por una acción menos lesiva si simultáneamente es menos efectiva.

La necesidad del comportamiento lesivo, lleva implícito el requisito de que la acción desplegada debe ser apta para la salvación del bien amenazado. No será necesario que el sujeto logre efectivamente evitar el mal mayor, pudiendo justificarse su conducta aunque no haya tenido éxito en su cometido; sí se requiere que la acción emprendida sea idónea para neutralizar el riesgo que amenaza el bien.

c) La diferencia de entidad entre el mal que se evita-que debe ser mayor-y el mal que se causa.

Que el mal que se quiere evitar sea de mayor entidad que el que se provoca. Por lo tanto, quedan fuera de la justificación:

1) la evitación de un mal de igual magnitud que el que se evita.

Ejemplo: En medio de un naufragio, “N” lucha con “B”, por un madero que sólo puede soportar el peso de una persona. “N” da muerte a “B” y logra asirse al madero con el que salva su vida.

El mal que “N” causó (destrucción de una vida) fue para evitar otro de igual magnitud (su propia muerte), por lo que no habrá actuado justificadamente por no ser mayor el mal evitado.

2) Con mayor razón aun, no habrá justificación si el mal causado es mayor respecto al impedido.

El análisis comparativo de los bienes en conflicto, será la primera de las circunstancias a considerar en la definición de la magnitud de los males. Parece claro que el sacrificio de un bien material para evitar una muerte, significará un mal de menor entidad que la pérdida de una vida humana. Pero no siempre resulta sencillo determinar cuál es el mal menor. En abstracto, la integridad física tiene un mayor valor que bienes patrimoniales. Pero, en el caso en particular, una insignificante lesión puede constituir un mal menor, respecto a la destrucción de bienes de gran valor.

Se debe comenzar por comparar los bienes en juego: el bien amenazado y el bien que se necesita sacrificar en aras del salvamento de aquél; al respecto de una graduación de bienes,

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el orden jurídico establece la graduación axiológica de los bienes. En la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país con jerarquía constitucional, se reconocen a los bienes personalísimos- y entre ellos, la vida, la dignidad, la libertad- como más importantes que otros.

El propio código penal, al establecer las sanciones correspondientes a la afectación de los distintos bienes, está indicando el valor que se asigna a cada uno.

La magnitud de riesgo es otro aspecto a evaluar. Así, probablemente no esté justificado matar a un perro de raza y de gran valor económico para evitar una pequeña excoriación en el tobillo que podría provocar un cachorro juguetón. En cambio, sí sería válido matar al animal si la amenaza de lesión es mayor.

De igual forma, una herida de bala en una pierna justificaría la irrupción en un vehículo ajeno para transportar al herido aun contra la voluntad del dueño del vehículo, pero ya no lo estaría si es para transportar a quien sufrió un pequeño esguince que sólo le produce una molestia al caminar.

Las chances de concreción del peligro en lesión. Así, reemplazar un riesgo por otro (causalidad de reemplazo) puede estar justificado en la medida que signifique una baja en las chances de concreción del riesgo en lesión1.

Ejemplo: Si un león está a punto de devorar a una persona, y su compañero de caza se encuentra ante la alternativa de efectuar un disparo hacia el animal o no hacer nada dejando que el león devore a su compañero, pero al tener mala puntería las chances de matar al animal son iguales que la dar en la cabeza de su compañero, actuaría legítimamente si a pesar de ello efectuara el disparo, en razón de que desde una perspectiva “ex ante” (como corresponde que se haga el análisis de los elementos objetivos del permiso), habría disminuido las chances de muerte de su compañero. En efecto, si dejaba que su amigo se enfrentara al león, las chances de concreción de ese riesgo en muerte eran seguras (de un 100%); en cambio sí efectúa el disparo, disminuye (por causación de reemplazo) las chances de muerte a un 50% (que es el porcentaje que tiene de dar en el animal salvando la vida de su compañero).

Ahora bien, cuando se trate de bienes personalísimos (como la vida, la libertad o el honor) la entidad del mal no podrá estar determinada por la cantidad de bienes en riesgo.

Así, no sería legítimo que, para evitar el mal que significaría la muerte de cien personas que viajan en un tren, se haga un cambio de vías dirigiendo el vagón hacia un lugar donde se encuentran trabajando dos operarios a quienes no se les puede advertir de ello, siendo segura su muerte. Decir que la muerte de cien personas es un mal mayor que la de dos, podrá ser cierto desde una perspectiva puramente cuantitativa, pero no cualitativamente, y es ésta la que debe primar en el ámbito del derecho, regido por criterios de valoración.

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Que se trate de una forma socialmente adecuada de resolver el conflicto.

Hay situaciones que no podrían considerarse justificadas por más que los males en juego puedan presentar entidades diferentes, si la forma de solucionar el conflicto no es socialmente adecuada.

Ejemplo: Quien está en lista de espera para un transplante de riñón, no actuará lícitamente si le extrae, contra su voluntad, el órgano a un tercero, por más que con ello haya salvado su vida y sólo haya provocado una lesión grave en el otro (y también la privación de libertad)

El carácter de extraño respecto al mal que se quiere evitar, por parte del que actúa en la situación de necesidad. No cabe duda alguna que se es extraño al mal que se quiere evitar, si el riesgo tiene un origen no imputable al agente. La mayoría de la doctrina, entiende que ser extraño al mal, significa no haberlo causado intencionalmente ni imprudentemente.

Que el sujeto actuante, no tenga la obligación legal de soportar el riesgo.

En ciertos casos, a pesar de que se den los requisitos señalados, el hecho igualmente podría ser antijurídico, si el autor es sujeto que está obligado a soportar el riesgo. Es lo que ocurre con aquellas personas que por la actividad que desarrollan, por la profesión que ejercen, se encuentran en la obligación de soportar ciertos riesgos inherentes a tales actividades (bomberos, policías, médicos, enfermeros, etc.)

ASPECTO SUBJETIVO

El aspecto subjetivo del tipo permisivo estado de necesidad justificante, se integrará con la representación por parte del sujeto actuante, de la situación objetiva de necesidad, un sector mayoritario de la doctrina requiere, además de tal representación, que el autor haya actuado con la voluntad de evitar el mal mayor (concepción volitiva del presupuesto subjetivo de la justificación) (que en el estado de necesidad justificante, será la voluntad de salvamento).

EL ESTADO DE NECESIDAD POR COLISIÓN DE DEBERES.

Hay colisión de deberes cuando el sujeto se encuentra en una situación tal, en la que el cumplimiento de un deber llevará necesariamente a la infracción de otro de los deberes a su cargo.

El bañero que observa cuando dos personas caen al río desde una embarcación, sin que ninguna de las dos sepa nadar. Si sólo puede salvar a una de ellas, siempre se estará omitiendo el deber de salvamento respecto a la otra (colisión de dos deberes de actuación).

Señala Jeschek, que “...en el tratamiento de la colisión de deberes hay que distinguir entre los casos en que cabe realizar conforme a derecho una graduación del rango de los deberes en pugna, y aquellos otros en los que tal diferenciación no resulta posible”

Cuando existe una diferencia entre los deberes en conflicto, debe darse cumplimiento al de mayor rango. Por el contrario, si los deberes son de igual jerarquía esta sería una diferencia importante con el estado de necesidad por colisión de bienes o intereses, en el que se requiere que el mal que se evita sea mayor que el que se causa; en cambio en el estado de necesidad

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por colisión de deberes, aun cuando el deber infringido sea de la misma jerarquía que el cumplimentado, su incumplimiento estaría justificado por estado de necesidad.

LA LEGÍTIMA DEFENSA.

Legítima defensa”, que puede ser de la propia persona o de sus bienes (legítima defensa propia, art. 34, inc. 6) o de un tercero (legítima defensa de un tercero. Art. 34. inc. 7). Además, en los dos últimos párrafos del inc. 6, nuestra ley contempla lo que en doctrina se conoce como “legítima defensa privilegiada”. Se fundamentan en dos principios el derecho de protección individual y el prevalecimiento del derecho.

LA LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA.

La defensa necesaria es un supuesto de excepción que permite la defensa por mano propia, estando condicionada la legitimidad de la conducta defensiva a la presencia de determinadas circunstancias objetivas y subjetivas expresamente previstas en la ley.

Artículo 34. “No son punibles:...

6º El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima: Agresión es necesariamente una conducta humana y puede darse activa, intencional, no intencional, y omisiva propia o impropia. Al decir ilegitima se refiera que la agresión debe ser antijurídica y el agredido no tiene obligación de tolerar esa conducta.

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: se impide la agresión cuando esta no está en desarrollo y es inminente. Se repele la agresión cuan ya está en desarrollo y es actual. La agresión comienza en el momento del hecho que da curso causal a la agresión y sigue hasta que el acto agresor no continúe sus efectos. Con necesidad se refiere a que el medio sea idóneo para repeler la agresión y sea el menos lesivo para el agresor. Con racionalidad se refiere a un medio no necesariamente proporcional, pero no debe haber una desproporción inusitada entre la agresión y la defensa.

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende: no debe existir provocación suficiente por parte del que se defiende. La provocación es el acto determinante de la agresión y la suficiencia es el acto que haga predecible esa agresión.

REQUISITO SUBJETIVO:

Además de las condiciones objetivas señaladas, se requiere que el sujeto se haya representado la circunstancia objetiva y haya actuado en consecuencia.

LEGÍTIMA DEFENSA DE UN TERCERO ( art. 34 inc. 7 del C.P. )

Utilizando un medio necesario y racional puede defenderse legítimamente la persona o derechos de un tercero ilegítimamente agredido. Incluso puede ser legítimamente defendido

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quien provocó suficientemente la agresión, siempre que el que lo defienda, no haya tomado parte en tal provocación.

Es decir, que podrá defenderse legítimamente a quien :

a) No provocó la agresión ilegítima que sufre.

b) Provocó de una manera insuficiente la agresión.

c) Provocó suficientemente la agresión.

En este último caso, quien lo defiende no debe haber tomado parte en tal provocación, aclarando que, conocer la provocación no significa haber tomado parte en ella.

Pero no podrá ser legítima, obviamente, si se defiende al agresor.

Esta disposición estaría demostrando que nuestra ley admite el carácter personal del injusto penal, como con acierto lo advierte Zaffaroni. Ello en razón de que si el provocador y quien sale en su defensa causan lesiones al agresor, uno habrá actuado ilegítimamente por ser provocador suficiente, en cambio quien salió en su defensa habría actuado justificadamente, por no haber participado en el acto provocativo.

JUSTIFICACIÓN POR EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO ( Art. 34 inc. 4 - segunda parte - del C.P. )

En virtud de esta disposición legal, se produce una remisión a todo el orden jurídico, siendo justificado el hecho típico, si en cualquier rama del derecho existe una autorización que faculte al sujeto a realizar en las circunstancias dadas, tal acción típica. Veamos un caso:

“A” lleva a arreglar su televisor al negocio de “B”. Transcurrida una semana, “A” pasa a retirar su TV, pretendiendo llevárselo sin pagar a “B” por el trabajo realizado. Ante ello, “B” se niega a entregar el aparato, a pesar de ser intimado por “A”.

Análisis : La conducta de “B” es típica del art. 173 inc. 2 del C.P. (retención indebida). Al plantearnos su antijuricidad, veremos que no se configura el injusto, en razón de que el derecho civil faculta a “B” a conservar la cosa hasta tanto sea pagado por la reparación efectuada a la misma (derecho de retención contemplado en el art. 3939 del C.C.)

EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN,

COMO LIMITE A UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN.

Deberán diferenciarse los supuestos en los que el consentimiento genera atipicidad, de los que configuran un límite a una causa de justificación.

Atipicidad : Esta será la consecuencia, cuando el tipo penal en su estructura, ya sea en forma expresa (por ejemplo el art. 150 del C.P.), o implícita (art. 162 del C.P.), requiere como condición para su configuración la voluntad en contrario del titular del bien.

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Límite a una causa de justificación : Es lo que ocurre con el consentimiento presunto.

Ejemplo: “N” observa que la casa vecina se está inundando por pérdida de una canilla de agua, e ingresa a la vivienda para cortar el agua y evitar que se deterioren los muebles del vecino.

Este comportamiento estará justificado, al presumirse la conformidad del dueño de casa con tal comportamiento. Pero cesa la legitimidad en la medida en que se manifieste la voluntad en contrario del titular de la vivienda.

Los requisitos para que el consentimiento sea válido serán (tanto para generar atipicidad como para justificar el hecho) :

1.- Que no esté viciado de error.

2.- Que no sea otorgado bajo los efectos de coacción.

3.- Que sea dado con anterioridad a la realización de la acción (o al menos en forma coetánea a ésta). No así si el mismo se otorga con posterioridad (perdón del ofendido). En el consentimiento presunto, que tal presunción se dé al momento en que se va a efectuar el comportamiento.

4.- En el caso que funcione como límite a una justificante se requerirá además, que el bien del que se trate, sea de aquellos que el derecho permite consentir su afectación (así, no es aceptado por el orden jurídico, el consentir por el titular del bien jurídico vida, la afectación del mismo por un tercero).

Obediencia de vida

Es cuando un superior imparte una orden a un inferior que debe obedecerla. Necesariamente debe constituir un delito. Se da en instituciones públicas. Requisitos orden de un superior a un inferior que este facultado de darla. Generalmente de carácter ilícito pero también puede ser licita (material y formal). Si el inferior puede reflexionar sobre la norma se da una escala valorativa. Inferior no tiene potestad sobre la reflexión de la norma: orden absoluta. ; Inferior puede determinar si es lícita o ilícita es una orden reflexiva.

Excesos en la causa de justificación

Exceder los límites impuestos por la ley; por la autoridad; o por la necesidad. Será castigado con pena fijada para el delito por culpa o imprudencia. No se habla de delito doloso y en el caso de imprudencia si el delito no está considerado en su forma imprudente no puede ser penado.

Excesos pueden ser intensivos y extensivos: intensivos es cuando la misma acción supera en la calidad a la causa de justificación. Extensivo es clasificado a través del tiempo exceso es posterior a la agresión del bien jurídico.