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Año 14 Número 11 Diciembre 2020
Una publicación realizada por el Consejo de la Carrera Judicial, Guatemala C.A. 2020
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Uno de los deberes fundamentales del Estado es garantizar a sus habitantes la justicia,
deber que pesa sobre todos aquellos órganos que concatenadamente conforman el sector justicia. Para llevar a cabo tan importante misión, el Consejo de la Carrera Judicial como ente rector del Sistema de Carrera Judicial tiene como objetivo, proveer a dicho sistema, funcionarios judiciales capacitados para realizar tan noble y delicada labor. La promulgación y vigencia del decreto 32-2016, su reforma y reglamento fue un importante avance que hasta el momento permite al Consejo trabajar de forma constante en el diseño e implementación de mecanismos idóneos tales como: convocatorias con requisitos claros y con estándares altos en conocimientos, evaluaciones del desempeño así como la capacitación constante para incorporar funcionarios judiciales comprometidos en procurar una justicia pronta y cumplida a la población guatemalteca.
Finalmente los integrantes del Consejo seguiremos trabajando para brindar a los juzgadores el apoyo humano y material necesario.
EDITORIAL
CONSEJO EDITORIAL
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titular de la Asamblea General de Jueces de Paz
Zully Eugenia Cantoral CamposRepresentante titular del Pleno de Magistrados de la Corte
Suprema de Justicia
GILMA VALLADARES ORELLANARepresentante titular de la Asamblea General de Magistrados de
la Corte de Apelaciones y otros tribunales colegiados de igual categoría
ELIA RAQUEL PERDOMO RUANORepresentante titular de la Asamblea General de Jueces de
Primera Instancia
Yesika lissette chiapas perezConsejera titular con postgrado en Administración Pública
HENRY LEONIDAS RAMOS ROMEROConsejero titular con postgrado en Recursos Humanos
LIZA MARJORIé GONZÁLEZ MURALLESConsejera titular con licenciatura en Psicología
SIOMARA ESTEFANI LÓPEZ CONTRERASSecretaria Ejecutiva a.i. del Consejo de la Carrera Judicial
Número 11 - DICIEMBRE DE 2020
La REVISTA CCJ es una publicación semestral del Consejo de la Carrera Judicial.
7a avenida 9-20 zona 9, Edificio Jade 4o piso, Ciudad de Guatemala, Guatemala, Centroamérica.
CONTACTO: [email protected] contenido de los artículos es responsabilidad exclusiva de sus autores y no representan el punto de vista institucional del Organismo Judicial, Corte Suprema de Justicia y el Consejo de la Carrera Judicial.
• Diagramada en el Consejo de la Carrera Judicial Por: Byron G. Sipaque T.
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EL DERECHO AMBIENTAL, LA LITERATURA Y EL
ENCIERRO DE BERNARDO
Dr. Carlos Arsenio Pérez y Santos Romeo Barrientos.
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO,
NUEVOS RETOS Y DESAFIOS SIGLO XXI
Mgtr. Diana Carolina Ruiz Moreno.
LA IMPLEMENTACIÓN DEL EXPEDIENTE ELECTRÓNICO
JUDICIAL EN GUATEMALA
M.A. José Miguel Estrada Monterroso.
LA NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL DEL SISTEMA
JURÍDICO
Lic. Juan Carlos Del Valle Marroquín.
LIMITACIONES AL ACCESO A LA INFORMACIÓN EN
EXTINCIÓN DE DOMINIO
Mgtr. Rosa María López Yuman
EL ROL DE LA OIT, NUEVA NORMALIDAD Y SUS
DESAFÍOS
M.A. Claudia Lissette Pop Pérez
RÉPLICA EN ETAPA PREPARATORIA E INTERMEDIA DEL
PROCESO PENAL
Lic. Brentón Emanuelson Morales Galindo.
ASISTENCIA MÉDICA PREVENTIVA, UN DESAFÍO PARA
LA SEGURIDAD
Mgtr. Ana Gabriela Chavac Guillén.
EL CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN
INTERNACIONAL DE TRABAJO -OIT- LA SOBERANÍA
Lic. Henry Leonidas Ramos Romero
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CONTENIDO
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LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA
JURÍDICA EN GUATEMALA
M.A. Jackelin Vanessa Contreras Aguilar
DOCTRINA LEGAL DE IMPROCEDENCIA DE AMPARO
CONTRA AMPARO TRASTOCA CONSTITUCIÓN.
Dra. Reyna Isabel Teo Salguero
LA CONCILIACIÓN O MEDIACIÓN PREVIO
PLANTEMIENTO DE UN CONFLICTO COLECTIVO.
M.Sc Jessica Cristina Ruiz Flores y M.Sc. Perla Gabriela
Contreras Rodríguez
JORNADAS DE TRABAJO EN EL SEGUNDO MILENIO DE
LA OIT
Ing. Sergio Darío Chávez Pérez
VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DURANTE EL
CONFINAMIENTO POR COVID 19
Licda. Yesika Lissette Chiapas Pérez.
EL MANUAL DEL PERFECTO CONCILIADOR
Dra. Ilse Magalia Alvarez Ortíz De Espada
PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN AUTONOMÍA DEL
DELITO DE LAVADO DE DINERO
Msc. Ingrid Vanessa Cifuentes Arrivillaga.
JUSTICIA RESTAURATIVA, LA SOLUCIÓN AL
HACINAMIENTO DE LAS CÁRCELES DE GUATEMALA.
M.Sc. Aura Cristina Ruano De León De De la Cruz.
LA SALUD Y SEGURIDAD OCUPACIONAL EN EL
TRABAJO.
M.A. Silvia Noemí Ordoñez Gáldamez
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El dErEcho ambiEntal, la litEratura y El EnciErro
dE bErnardo
dr. carlos arsEnio PérEzJuEz dE PrimEra instancia
santos romEo barriEntosEstudiantE univErsitario
Resumen
Este trabajo presenta una construcción interdisciplinaria
entre el Derecho y la Literatura. Se parte de lo imaginario para llegar a lo real. Con este abordaje se pretende dar una lectura pormenorizada de las intersecciones entre Derecho Ambiental y Literatura, tomando como punto de referencia la obra de Mario Payeras. El mundo como flor y como invento, el Popol Vuh y Bernardo Caal Xol, heredero directo del libro mencionado y una de las voces más importantes del Derecho ambiental, al ser defensor de los recursos naturales en el norte de Guatemala. De esta cuenta, se plantea una serie de “usos” que definen a la Naturaleza como “sujeto de derechos” y de “libertades”, partiendo de la significancia de que todo “ser vivo” merece protección jurídica. Es así como se busca dar una mirada distinta a la discusión sobre las relaciones jurídico-literarias, con enfoque de la protección ambiental.
Palabras clave:
Derecho y Literatura, Derecho Ambiental, libertad, Cultura literaria del Derecho.
Abstract:
This work presents an interdisciplinary construction between Law and Literature. Starting from the imaginary to the real. This approach intends to give a detailed reading of the intersections between Environmental
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Law and Literature, taking as a point of reference the work of Mario Payeras The world as a flower and as an invention, the Popol Vuh and Bernardo Caal Xol, direct heir of the book mentioned above and one of the most important voices in environmental law, being a defender of natural resources in the north of Guatemala. Of such account, a series of “uses” is proposed to define Nature as a “subject of rights” and “freedoms,” based on the significance that every “living being” deserves legal protection. This is how it seeks to take a different look at the discussion on legal-literary relations with a focus on environmental protection.
Keywords:
Law and Literature, Environmental Law, freedom, Literary Culture of Law.
I. Introducción
El ejercicio interdisciplinario para la reflexión no es novedoso y tampoco constituye un esfuerzo aislado de perspectivas académicas que pretende reducir dos ciencias aparentemente contrapuestas1. Las construcciones, intersecciones, Derecho en la Literatura, Derecho como Literatura, Derecho de la Literatura y Derecho con Literatura (Calvo, 2015) son, eventualmente, formulaciones que comportan el resultado investigativo de años de estudio en torno al conocimiento de un vasto territorio. A su vez, este territorio y sus laberintos, explorados en Estados Unidos a través del Movement Law and Literature, con la propuesta de Nussbaum2 para la evaluación de la justicia y su aplicabilidad, con referencias poéticas, contribuyen a la profundización de lo que podría representarse como la «institucionalización imaginaria de la sociedad» (Castoriadis, 1998), y que fundamenta la idea de que no todo derecho se encuentra en los códigos, leyes, reglamentos (Zagrebelsky, 2011), sino que debe irse más allá para representar la formulación de la justicia y la resolución de conflictos sociales y sus avatares contemporáneos (Heller, 1994).
De este modo, se comprende que, al no ser una forma aislada de “Cultura literaria del Derecho” (Calvo, 2015), es necesario la incorporación de elementos fácticos e imaginarios sociales (Castoriadis, 1998) para construir, desde la imaginación, elementos causales que converjan en la disciplina de complejos estadios del conocimiento y complementen las diferencias. Es así como en esta pequeña investigación se abordará desde la perspectiva Derecho en la Literatura, en su construcción de “Cultura
1 Basta observar los trabajos que han realizado reputados filósofos del derecho en esta área de estudio. Véase a Roermund (1997) y Talavera (2006), solo por mencionar algunos ejemplos que se siguen en este trabajo.
2 Cfr. Nussbaum, 1997.
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literaria del Derecho”, para contribuir al esclarecimiento poco explorado en Latinoamérica de esta forma elemental para las ciencias humanísticas, no con el afán de explorar sin rigor académico o por mero capricho de alardear con artificios verbales que induzcan a una representación de realidades inversas, sino, más bien, para elaborar y encontrar soluciones en torno a problemas sociales abordados en la literatura. Es de conocimiento general que la literatura y el derecho buscan darle sentido a la realidad social (deber ser), aunque uno al de imaginarios y el otro de coacciones, pero ambos nacen del constructo de la sociedad. Por este motivo, se abordará el derecho ambiental en torno a la obra de Mario Payeras El mundo como flor y como invento, con leves anotaciones del Popol Vuh y con alusiones a Bernardo Caal. Pero, siempre, con el objeto de formular no una teoría crítica literaria (eso hay que dejárselo a los especialistas en letras) sino establecer marcos normativos provenientes de obras literarias, que, de alguna manera, complementen el vasto ejercicio de la exploración jurídica. Hay que recordar que no es necesario construir derecho desde el propio derecho o formular la purificación de éste como creería Kelsen3, sino ir más allá del derecho para regir su función de regulación social4.
II. Derecho ambiental y literatura
Se sabe, como se dijo al inicio, que no es una disciplina poco explorada la intersección Derecho en la Literatura (que es la que se abordará en esta investigación) sino que es un vasto terreno, cultivado a partir de la segunda mitad del siglo XX y es una forma de construir elementos jurídicos a través de la narración —cabe incluir que existe una teoría narratológica del derecho, construida a través del Derecho con Literatura (Calvo, 2015).
El derecho ambiental en Guatemala, específicamente la protección del uso indiscriminado de la caza comienza a regularse con la Ley de Caza, decreto número 36-2004 del Congreso de la República. Con esta ley se busca proteger la flora y la fauna en el país. Sin embargo, en los últimos años no se ha visto preocupación por establecer si en realidad esta ley contribuye al mejoramiento o sostenimiento de la flora y la fauna ó más bien, constituye una forma de normalizar la caza en Guatemala y crea elementos para sostener —como ocurre con otras leyes ambientales— que no se cuenta con el respeto a la normativa y se están extinguiendo las especies de la fauna nacional.
Lo dicho debería preocupar a las autoridades nacionales, encargadas de velar por el estricto cumplimiento de la normativa nacional facultada para
3 Cfr. Kelsen, 2011.4 Cfr. Atienza & Ruiz Manero, 2007.
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evitar la caza indiscriminada. Sucede pues, que desde 1987 ya advertiría Payeras (2018) en uno de sus cuentos contenido en El mundo como flor y como invento que la caza de aves les quita la “libertad”5 a estos animales que necesitan también estar en el mundo como el ser humano. Y que, además, forman parte del ecosistema guatemalteco y, asimismo, al ser parte de la naturaleza —entendiendo que toda naturaleza es libre por su forma de ser en el mundo— es libre. Pero esta analogía no solo se encuentra en los cuentos de Mario Payeras, sino que también en el Popol Vuh, cuando se hace referencia a la formación de las plantas y los animales. De estos libros es imposible no dar el arriesgado salto a la era contemporánea para reflexionar en torno a las razones por las que Bernardo Caal ha sido condenado a siete años y cuatro meses de prisión6.
De esta manera, y siguiendo con la perspectiva jurídico-literario, la asimetría ambientalista que principia con los géneros literarios en Guatemala y posteriormente merecieron ser reguladas en leyes; comulga con el ideario de afrontar las deficiencias jurídico-ambientales para establecer, específicamente, marcos normativos “válidos y eficaces” (Bobbio, 2002).
Cabe aclarar un aspecto importante, antes de continuar con esta exposición, y es la de formular que el cuento, como género literario, expuesto en líneas anteriores, merece una atención un poco más detenida, derivado que de este se desprende la “ley de la causalidad jurídica” (como ya sabemos, hechos y actos jurídicos), porque fundamenta el sentido de la protección ambiental y, a la vez, el principio ecologista de la libertad que se expondrá más adelante. Pero ello no se introduce en el necesario —y podría decirse, vigente— derecho ambiental en Guatemala. Más allá de la regulación, conviene adentrarse en la formación ambiental, aunque así se
5 Se sabe de antemano, que la libertad es extendida en el mundo jurídico guatemalteco a las personas con capacidad de ejercicio o relativa, así como a las personas jurídicas reconocidas (inscritas legalmente); sin embargo, a lo que se quiere llegar con la formulación de “libertad” extendida a la Madre Tierra, es, más bien, la significancia, con justeza, de ser en el ordenamiento jurídico respetada; es decir, la libertad para no ser explotada o serlo con los límites ecológicos para la preservación de la humanidad. Es una libertad comprendida en no hacer. La libertad de no hacer, de no explotar la Naturaleza excediendo los límites, sino de preservarla, de protegerla; aceptando que toda vida responde a los mismos efectos ontológicos en medio de la diversidad de posibilidades.
6 Este caso ha sido observado por expertos de la Organización de las Naciones Unidas, quienes, mediante co-municado de prensa (Véase Evans, 2018: https://www.oacnudh.org.gt/index.php/sala-de-prensa/noticias-y-comunicados/176-expertos-de-onu-preocupados-por-condena-a-lider-indigena-en-represalia-por-oposicion-al-proyectoadobe fecha 19 de diciembre de 2018, expresaron su preocupación argumentando que: “La condena del líder q’eqchí’ es un aparente intento de silenciar y desacreditar el ejercicio legítimo de los derechos de la comunidad indígena”. Asimismo, es de hacer notar que la defensa de los recursos naturales y la protección de la tenencia de la tierra, son algunos de los derechos que les asisten a las comunidades indígenas, y, en efecto, son parte del desarrollo comunitario. La violación de tales derechos provoca, desde cualquier punto de vista, la sistemática condena a gozar de sus libertades, como principio fundamental en el ordenamiento jurídico guate-malteco. Se debe señalar que quien se ve violentado de sus derechos, evidentemente, se verá en la necesidad de defenderlos, y es esto lo que el líder indígena realizó. También puede observarse lo expuesto en el informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas: Cfr. Tauli Corpuz, 2018, véase https://www.un-docs.org/es/A/HRC/39/17. Visto esto, es importante añadir que no solo constituye una violación a las garantías fundamentales que les asisten a las comunidades indígenas, sino que se refleja la marcada «discriminación de derecho y de hecho» (Ferrajoli, 2019).
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comprenda que, en Guatemala, la ignorancia de la ley es condenada (pero ¿qué ignorancia no resulta condenable?).
Pues bien, sin pretender hacer un análisis filológico entre las caracterizaciones de la obra de Payeras (2018), se afirma que su discurso ambientalista alcanza las esferas jurídicas. Porque busca, de tal manera, persistir en la idea de la construcción de un ambiente sano y amigable para las aves y para el ser humano (eso es lo que se pretende, al vivir en sociedad, sin caer en cuenta al perjudicar a las especies naturales que existen desde la formación de la Tierra)7. Pero esto también implica la protección del mundo ambiental (hablemos de los ríos, árboles, que son parte del hábitat natural y en el que se desarrollan, en conjunto, la flora y la fauna, hablemos de Bernardo Caal).
En Guatemala, durante los años 2004-2007, al no existir detalles exactos del estudio cinegético (arte de la caza) que deberían realizarse, para observar si con la vigencia de la Ley de Caza se logró disminuir la caza indiscriminada, en una tesis sostenida por Martínez (2012) se estableció que el 75% de caza se maneja de manera irresponsable. Pero eso no es todo, la biodiversidad pierde terreno año tras año. De la caza de animales se pasa a la de los defensores de su hábitat. En este sentido, Bernardo Caal fue cazado por la impunidad, para que pague por su insolencia, la insolencia de proteger los ríos. De esta manera se puede explicar dos elementos en relación a El mundo como flor y como invento, a saber:
(i) El carácter institucional del derecho ambiental como producto de los cuentos, y
(ii) El principio de Libertad ambiental, expresado con la analogía de las aves (las aves simbolizan la libertad).
Del primero se debe comprender la “institucionalización del derecho ambiental” a través de la narrativa literaria. Pero para esto es necesario tener en cuenta que esa institucionalización a la que se hace referencia consiste en fundar nuevos presupuestos del conocimiento jurídico para contribuir, a bonanza, en la prescripción jurídico-ambiental. Esto conlleva a pensar en proscribir la caza incluso como deporte. Esta tajante afirmación se debe analizar a través de dos interrogantes: ¿los seres humanos, al vivir en sociedad, no necesitan también de los animales para el sostenimiento de la biosfera? ¿Hay libertad para el ser humano y también para las aves por su propia naturaleza? Ambas respuestas deberían ser afirmativas, porque el ser humano, para establecerse en sociedad, necesita de la biosfera y esta es sostenida por los animales, las plantas, ríos, que están contenidos en
7 Cfr. Escupiñán Achury, Storini, Martínez Dalmau et al., 2019.
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los territorios ocupados por las sociedades. Y, segundo, porque la libertad debe extenderse a todo ser vivo (qué egoísta resulta que un ser racional se apropie de la vida de un ser irracional. Tendríamos que preguntarnos, entonces, quiénes son racionales y quienes no; y, resulta aún más injusto que un mismo ser racional disponga de la vida de otro ser racional —pero esto último no se abordará en la presente investigación—). Por supuesto, esto no quiere decir que deba prohibirse, en su totalidad, la caza por deporte, sino, más bien, deben establecerse mecanismos de estudios cinegéticos para verificar que no se realice de forma irresponsable y provoque daños en el equilibrio ecológico. Es por esto, que se sostiene la institucionalización de estadios normativos, como, por ejemplo, el principio de Libertad ambiental y, así, establecer la responsabilidad por los daños ecológicos que se causen.
III. Principio de libertad ambiental
Aunque la libertad se designa como universal y es aplicada a todos los ámbitos jurídicos —con ciertos límites—, cada disciplina jurídica, al ser diversa, necesita comportar un uso distinto de su acepción. Es, de este modo, que se denomina con carácter diferente a este principio que, desde tiempos inmemoriales, se conoce como Principio de libertad —pensemos en Aristóteles, por ejemplo—.
Como se sabe, toda libertad tiene sus limitantes, en el cuerpo del derecho ambiental se pueden distinguir al menos dos:
(i) La libertad del ambiente, como consecuencia de los actos del ser humano (sustrato ecológico), y
(ii) La libertad del ambiente, en cuanto a su curso natural.
Al situarse en la primera de las limitaciones, existe un conjunto de normas dispersas que complementan el derecho ambiental en Guatemala, pero dentro de tales normativas se establecen derechos y obligaciones en cuanto al accionar del ser humano, con relación al sistema ecológico. Es decir, el uso que se le dé a lo proveniente de la naturaleza tiene sus límites legales, en este sentido podemos hablar de la tala de árboles, cambio de cauce de ríos, caza en sus distintas dimensiones, entre otros.
Para la segunda limitación es necesario situarse en la comprensión de que todo ser vivo, por el hecho de su estado de ser, tiene, naturalmente, el sentido de libertad. Por ello, se anotó anteriormente que no debe prohibirse en su totalidad derechos, porque todo absolutismo conlleva, necesariamente, la restricción de libertades y se sabe que “sin libertad no hay legalidad” (Calamandrei, 2016).
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De ambas formas expuestas se relaciona en el mundo como flor y como invento, esa perspectiva del goce de libertades, principalmente en torno a las aves o con la analogía que simbolizan las aves: la libertad.
Esta misma línea argumentativa se puede encontrar en el Popol Vuh (Craveri, 2017), libro mitológico recopilado en el siglo XVIII por Francisco Ximénez, donde se cuenta sobre la creación de los animales; cuando crearon a los pájaros se les fue dicho que deben vivir en los árboles porque en ese lugar tendrían su morada, entre ramas de árboles y bejucos. Lo que conlleva a pensar no solo en la libertad de, en este caso, las aves, sino que el sentido de vivir en la naturaleza porque es allí donde construyen su hábitat, su morada. Por lo tanto, las cuestiones de literatura que abordan el derecho ambiental forman parte de un constante aprendizaje de fundamentaciones e intersecciones.
Más allá de lo que se puede extraer de los textos citados hasta el momento, conviene anotar otro punto importante en torno a la libertad ambiental, y es la persistencia interpretativa a través de la construcción narratológica. Es decir, la idea que comporta la libertad ambiental, expuesta a través de la forma metafórica de las aves, pero que también implica la interpretación ambiental a través de un modelo estructural causalista. Se hace referencia, en este sentido, a las consecuencias del irrespeto a la libertad, ya se anotó arriba que toda libertad tiene limitaciones.
Al situarse aún más lejos, la idea central de libertad responde al sentido de lo justo. No resulta imprecisa tal afirmación, ni cae en reduccionismo, si se piensa en la justicia como una forma de Libertad moral. Asimismo, al pensar en la humanidad, por su propia naturaleza, se concibe la significación de un “ser libre”. De esta manera, y de acuerdo con Petit, “Algunos espíritus más claros reconocen, sin embargo, que, según la naturaleza, todos los hombres son iguales y libres, habiendo sido expresada esta verdad en varios textos de los jurisconsultos romanos” (Petit, 2007, p. 76).
Hasta aquí se han realizado las relaciones de Derecho en la Literatura, en su construcción de Cultura literaria del Derecho, a través de breves exposiciones de los textos el Popol Vuh y El mundo como flor y como invento y se ha abordado, de soslayo, la defensa del río Cahabón que a Bernardo Caal Xol le ha costado la libertad, en donde se han señalado las caracterizaciones más importantes. Cabe, de tal manera, agregar lo alertado por el ilustre jurista Brañes (2000, citado por López & Ferro, 2006), en donde dice que
...existen cerca de 30 millones de especies animales y vegetales en el planeta. De ellas, no más de 1.5 millones son conocidas científicamente. Esta extraor-dinaria diversidad biológica se está reduciendo de manera acelerada. Se es-tima que en los próximos 30 años desaparecerán aproximadamente 7.5 mil-
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lones de las especies existentes. La causa más frecuente de la desaparición de especies es la destrucción de su hábitat, pero también la explotación excesiva de las especies de valor económico, la introducción de especies exóticas y la propia contaminación. (p. 71)
En este orden de ideas, la libertad debe pensarse con sus consecuencias y sus limitaciones anotadas más arriba; no tanto para responder a ciertas circunstancias específicas sino de una forma universal, que se expresa en los distintos escenarios jurídicos. Estos presupuestos jurídicos aprehenden la concepción prima facie de la “libertad de conciencia” que explora el contenido narrativo de el mundo como flor y como invento, pues, al construir desde la narrativa modelos sociales que, sin embargo, fundamentan los vacíos legales, y amplían los ámbitos de interpretación normativa, formulan la identificación de estadios del pensamiento doctrinario, a fin de obtener solución de conflictos a través de razonamientos que nacen de las cuestiones de hecho (quaestio facti), que se plantean de lo imaginario a lo real.
IV. Conclusiones
La idea de plantear conocimientos a partir de imaginarios o mitos (mythos) no consiste solo en un juego verbal de aprehensiones jurídico-literario —es decir, la conexión entre lo imaginario y la naturaleza jurídica— en tanto que, al ser dos construcciones que parten desde distintas representaciones sociales, ambas, al ser de este modo, comportan el sentido de la causalidad. La literatura, por su parte, se introduce en la imaginación de los otros en de la sociedad; el Derecho por su carácter formalista se basa en elementos coactivos, cabe señalar que hay quienes piensan que es posible construir derechos más allá de lo positivo (postpositivista, diría Atienza)8. Pero ¿qué nutre al derecho? En este sentido, bastaría pensar que los imaginarios sociales, volviendo a Castoriadis, les aportan sentido a las realidades.
Estas consideraciones presuponen que es posible acercarnos a la esencia del derecho a través de la ficción o lo que podría denominarse como ex fabula ius oritur (el Derecho deriva de la ficción) (Ost, 2006). En este orden de ideas, la interacción entre Derecho y Literatura que se nutre de sus significaciones diversas contempla la narratividad y el aporte, intersecciones, para fincar el vasto camino transitado a partir de estas formulaciones que, para muchos dogmáticos, resultan incompatibles e irracionales.
Para ir finalizando con esta breve exposición, debe señalarse que en El mundo como flor y como invento y el Popol Vuh, se encuentran más conceptualizaciones que podrían dar sustento a nuevos imaginarios jurídicos o
8 Cfr. Atienza, 2017, p. 117-146.
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nutrir la literatura jurídica. Lo que se ha expresado en líneas anteriores son solo pequeños elementos para una “Teoría narrativista del Derecho” o para comprender la importancia de las ciencias humanísticas. Para sustentar esta idea bastaría con que se diera un vistazo a lo expuesto por Recasens Siches, (1979):
El arte es una de las ramas primarias y más importantes de la cultura. Es una de las ramas primarias, porque el arte es uno de los campos propios del espíritu creador, y generalmente el campo en donde suelen anunciarse nuevas formas de sensibilidad, acciones espirituales genuinamente creadoras, las cuales, además de lo que aporten en el terreno artístico, se proyectan hacia otros campos… (p. 650)
Dentro de esos campos se encuentra el universo jurídico. Por ello se hizo fundamental respaldar las concepciones sobre Derecho Ambiental a través de análisis jurídico-literario. Sin embargo, visto de este modo, la naturaleza jurídica expuesta juntamente con la literaria revela la tarea pendiente en nuestro tiempo: construir sociedades justas.
El Derecho Ambiental y la literatura, en estos términos, encuentran su imbricación dentro de El mundo como flor y como invento y en el Popol Vuh; y se obtiene de esta relación la formación de nuevas concepciones como la de “libertad ambiental”. Conforme a esto, basta mirar las grandes posibilidades que nos aporta la literatura para la comprensión de realidades dispersas, pero no ajenas.
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Ferrajoli, L. (2019). Manifiesto por la igualdad. Madrid, España: Trotta.
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Sobre los autores
Dr. Carlos Pérez9 y
Santos Barrientos10
9 Juez de Primera Instancia, con 15 años de carrera judicial. Se ha desempeñado en varias judicaturas, actual-mente se desempeña como Juez del Tribual de Sentencia Penal de Delitos de Femicidio y otras Formas de Violencia Contra la Mujer y Violencia Sexual del Departamento de Guatemala. Docente de la Facultad de Ciencias Económicas, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, y de la Escuela de Trabajo Social de la Facultad de Humanidades, todas de la Universidad de San Carlos de Guatemala; Juez docente de la Escuela de Estudios Judiciales del Organismo Judicial.
10 Estudiante de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Usac. Su trabajo ha llamado el interés de varias revistas, entre las que se cuentan La Sirena Varada (México), la del Instituto de Estudios de la Literatura Na-cional. Es ganador del Premio Nacional de Poesía “Luz Méndez de la Vega” 2018, organizado por el Depar-tamento de Letras, Facultad de Humanidades, Usac; reconocido por su participación en Ensayo Internacional (Tokio, Japón, 2018-2020), tiene una mención honorífica en el Premio Editorial Universitaria de Poesía “Manuel José Arce” 2019 y es finalista en el Concurso de Ensayos Jurídicos Sobre Derechos de las Mujeres Indígenas, organizado por Abogados sin Fronteras (Canadá, 2020).
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organización intErnacional dEl
trabaJo, nuEvos rEtos y dEsafios siglo xxi
mgtr. diana carolina ruiz morEno
JuEza dEl Juzgado dE PrimEra instancia dE trabaJo y
PrEvision social
Resumen
La Organización Internacional del Trabajo desde su creación
hace ya cien años ha jugado un papel importante en el mundo laboral. Debido a las violaciones laborales al trabajador como persona humana es decir, al no respetarse su dignidad, la Organización Internacional del Trabajo ha descubierto diferentes formas de relación alrededor del trabajo, es por ello que la misma no puede quedarse estática y han surgido nuevas modalidades de trabajo, lo que abre el siguiente planteamiento ¿Qué sucederá en el futuro laboral?, si bien ninguna persona trabajadora pueda quedar relegada, la Organización Internacional del Trabajo debe estar actualizada así como todos los países miembros y dado a que surgirán nuevos problemas así como nuevos retos es necesario que se dé una transformación de las normas laborales y de los derechos pero sin que estos sean menoscabados o tergiversados, es por ello que todos los que conforman las relaciones laborales juntamente con dicha organización deben de estar evolucionando a la par del futuro laboral a efecto de lograr las que los trabajadores se desenvuelven y con ello cumplir con el objetivo de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- que es el trabajo decente.
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Palabras clave: futuro, trabajo decente, Inspección General de Trabajo.
Abstract
The International Labor Organization since its inception one hundred years ago has played an important role in the world of work. Due to labor violations of the worker as a human person, that is, by not respecting his dignity, the International Labor Organization has discovered different forms of relationship around work, that is why it cannot remain static and new forms of employment have emerged, work, which opens the following approach: What will happen in the future of work ?, Although no working person can be relegated, the International Labor Organization must be updated as well as all member countries and given that new problems will arise as well as new challenges, it is necessary that a transformation of labor norms and rights takes place, but without these being undermined or distorted, that is why all those who make up labor relations together with said organization must be evolving in line with the future of employment in order to achieve what workers develop and thereby meet the objective go of the International Labor Organization -OIT- which is decent work.
Keywords: future, decent work, General Labor Inspectorate.
¿Qué es la Organización Internacional de Trabajo -OIT-?
La Organización Internacional de Trabajo por medio de su sitio web (s.f.) se define como “la única agencia tripartita de la Organización de Naciones Unidas que reúne gobierno parte empleadora y a la parte trabajadora de un total de 187 miembros, con el único fin de establecer normas de trabajo, formulando políticas y así elaborar programas que promuevan un trabajo decente tanto en hombre como mujeres”.
La Organización Internacional del Trabajo ha establecido que hoy en día a nivel mundial existen personas que aún siguen siendo víctimas de esclavitud laboral moderna y muchos niños que son víctimas de trabajos infantiles, mujeres ganando menos que sus homólogos masculinos y ante tal situación y la existencia de problemas los Estados Miembros de la Organización Internacional del Trabajo expresaron su compromiso continuo de respetar los derechos fundamentales en el trabajo, mediante la adopción de la Declaración de la Organización Internacional de Trabajo relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo.
Rol de la Organización Internacional del Trabajo
a. Nivel nacional
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El papel más importante a nivel nacional que la Organización Internacional del Trabajo -OIT- ha realizado en Guatemala durante estos últimos años ha sido el de reforzar la dimensión del empleo con mejores políticas sectoriales y comerciales, siendo su objetivo el poder llevarlo a la realidad en todo su ámbito, es decir, ya sea dentro del sector agrícola y no agrícola. La Organización Internacional de Trabajo estableció como primer objetivo el apoyar al país y especialmente el cumplir con el fin primordial como es el trabajo decente y el velar por el cumplimiento de las normas laborales por quienes forman parte de la relación laboral, todo esto en conjunto con los países miembros de la Organización. Por lo tanto, el papel de la Inspección General de Trabajo para Guatemala sigue siendo uno de los más importantes, muestra de ello es que se plasma en las reformas al Código de Trabajo que entran en vigencia por medio del Decreto 7-2017 a partir del 6 de junio de 2017 y que fueron emitidas por el Congreso de la República de Guatemala las cuales confieren facultades sancionadoras a la Inspección General de Trabajo.
Las reformas contenidas en el Decreto 07-2017 nacen de conformidad con lo regulado en los Convenios Internacionales número 81 el cual se refiere a la Inspección del Trabajo que fue ratificado el 13 de febrero de 1952 y el convenio número 129 referente a la Inspección del trabajo (agricultura) y que fue ratificado el 20 de mayo de 1994 por Guatemala, respectivamente.
En cuanto al primer Convenio el mismo consta de 16 artículos y establece que todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo debe de mantener un sistema de inspección del trabajo en los establecimientos industriales para el efecto los inspectores del trabajo son los encargados de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo así como a la protección de los trabajadores en el ejercicio de su profesión, deben de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales relativas a las condiciones de trabajo y a la protección de los trabajadores en especial todo lo relativo a los derechos laborales sin distinción alguna y en especial también lo relativo a la salud y seguridad ocupacional.
En cuanto al segundo Convenio consta de 34 artículos, su objetivo o fin es el de fiscalizar el cumplimiento de las normas laborales relativas a todos los trabajadores que laboran en las empresas que se dedican a los cultivos, al cuidado del ganado, así como todo lo relativo a la agricultura, etc., es decir todo aquello que se entienda como actividad agrícola.
Con lo que respecta a las reformas realizadas al Código de Trabajo
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referente a la función de la Inspección General de Trabajo su finalidad es que en Guatemala se dé cumplimiento a la legislación nacional por medio de dicha inspectoría con las facultades que tiene además de las que se le otorgaron con las reformas legales, especialmente el asesoramiento para los sujetos que participan en la relación laboral y la posibilidad de fijar las sanciones ante el incumplimiento de las normas laborales a nivel nacional como internacional. También se contempla que se debe de aplicar de manera efectiva las sanciones adecuadas para los casos de las violaciones a las disposiciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores de trabajo y para el efecto se tomó como base los dos convenios de la Organización Internacional de Trabajo -OIT- anteriormente descritos y conforme a las facultades que tiene la Inspección General de Trabajo. No obstante, en la práctica diaria ha sido un poco difícil su colaboración de parte de los sujetos que conforman la relación laboral con la Inspección General de Trabajo es por ello que con las reformas al Código de Trabajo se refuerza dentro de sus primeros artículos la obligación a los empleadores de colaborar los inspectores y que, en caso de incumplimiento se iniciará un Proceso Administrativo Sancionatorio.
A través de las reformas lo que se persigue es establecer un sistema de sanciones, pero su objetivo es lograr implementar una cultura de cumplimiento de las normas de trabajo en materia de relaciones y condiciones laborales de empleo, así como de salud y seguridad ocupacional y de esa manera cumplir con el fin de la paz y de la justicia social a efecto de que haya una mejor relación entre las partes que la conforman, pero con actitudes positivas para todos. Es por ello que actualmente la Inspección General de Trabajo debe de contar con un sistema de criterios unificados y equitativos de aplicación de sanciones debidamente respaldadas en normas vigentes, y evitar así la discrecionalidad de cada uno de los inspectores de trabajo en especial a la aplicación de las sanciones.
Entre los aspectos más importantes de las reformas y en especial de las obligaciones que se le otorgaron a los inspectores de trabajo es que cuando realicen las inspecciones en las sedes de las entidades privadas o estatales los patronos no pueden obstruir la inspección y vigilancia de las autoridades de trabajo debiendo de atender a los mismos, prestándoles las facilidades para el cumplimiento de su labor, es decir, debe existir una colaboración por parte de los empleadores con las visitas que realicen los inspectores de trabajo.
Otro aspecto muy importantes es que define en forma clara las faltas de Trabajo y Previsión Social, y se comienza a manejar la reincidencia y la posibilidad de un incremento a la multa siendo esta del cincuenta por
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ciento, el infractor debe dar cumplimiento a la sanción que originó el proceso sancionatorio administrativo, las multas son impuestas ahora por el delegado departamental y ya no por el Juez de conocimiento, el trámite del procedimiento administrativo dura treinta días y se otorga una prórroga de quince días en casos excepcionales, a su vez se crea una dependencia administrativa adscrita a la Inspección General de Trabajo denominada Registro de Faltas de Trabajo y Previsión Social se lleva un control de cada infractor en relación a las sanciones administrativas así como también del importe de las multas más los intereses que se impongan a los infractores siempre y cuando no cumplan con el pago de las multas impuestas y con acreditar la medida que originó el proceso administrativo sancionatorio y cantidades que constituyen fondos privativos a favor de la Inspección General de Trabajo, también ahora es de tomar en cuenta que los patronos y representantes son ahora también solidariamente responsables de igual manera sucede con las organizaciones sindicales. En lo judicial ahora existe un procedimiento especial único y abreviado tramitado en una sola audiencia denominado proceso contencioso administrativo de trabajo y previsión social, cuya controversia se dirime al llevarse a cabo las fases respectivas ante el órgano jurisdiccional competente el cual procederá en la misma audiencia dictar sentencia y casos excepcionales se puede dictar la misma tres días después de celebrada la audiencia, también ahora se puede mencionar la condena de intereses y por último el recurso de apelación que será conocido por las Salas de la Corte de Apelaciones en este caso en segunda instancia, ya no existe vista en dicha instancia.
b. A nivel mundial.
La Organización Internacional del Trabajo-OIT- se ha fijado como objetivo primordial en los países miembros enfocándose en las características sociales y económicas que cada país tenga más facilidad para lograr competir en la economía mundial, pues al dar un cumplimiento como debe ser a las normas laborales se lograría un desarrollo en los mercados laborales tanto nacionales como internacionales y con esto lograr que los trabajadores gocen de sus derechos laborales mínimos y también puedan superar los mismos es por ello que se asegura un mejoramiento no solo para los trabajadores sino para la sociedad y esto se logra a través del cumplimiento de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo en especial de los países miembros que ha ratificado los mismos y que se convierten vinculantes para dichos países teniendo la obligación de aplicarlos tanto los estados como las instituciones respectivas.
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Desafíos más relevantes que la Organización Internacional de Trabajo debe afrontar para el siglo XXI
Actualmente no es una tarea fácil para la Organización Internacional del Trabajo el poder cumplir con facilidad sus expectativas en especial al futuro del trabajo, en especial porque los países miembros tienen sus propias dificultades y conflictos como lo son por ejemplo, la pobreza, la súper población, el alcoholismo, las drogas, la orfandad, los hogares desintegrados, el trabajo infantil, la desigualdad económica, la explotación laboral y también ante los retos que las mujeres también afrontan para poder laborar como la marginación y no se diga con el trabajo a futuro y las nuevas formas de contratación de trabajo ya que son situaciones que vienen a complementarse con el trabajo informal, lo que por una parte no solo perjudica la economía del país si no también ahora con la situación que actualmente se está viviendo no solo en Guatemala sino a nivel mundial ya que por la pandemia la que vino a cambiar al mundo totalmente y en especial a las relaciones laborales, todo esto ha generado un gran desempleo y no se diga ante una juventud despreocupada y mal orientada como los valores que se han perdido en una gran cantidad, por lo que lamentablemente todo esto ha provocado una disminución en las contrataciones laborales; no obstante a todo estos momentos tan difíciles que se está viviendo la Organización Internacional del Trabajo se plantea ante toda esta problemática nuevos retos que si bien no son fáciles de superar no les impide tratar de cumplir con sus metas para este siglo.
Con todos estos obstáculos el reto es bastante difícil para la Organización Internacional del Trabajo, sin embargo esta utiliza y promueve ante todo el diálogo social y el tripartismo como método para lograr los objetivos de empleo y la protección social como una solución para el desarrollo del empleo, por medio de ayuda para los estados miembros con nuevas técnicas y herramientas que puedan afrontar los retos económicos y laborales pero que no imposibilite al Estado de dar efectivo cumplimiento al derecho del trabajo y fomentar así el desarrollo productivo de un país, siendo Guatemala uno de los países que se encuentra dentro de estos objetivos.
La Organización Internacional del Trabajo se ha enfocado en tres aspectos importantes siendo los siguientes:
1. Políticas para fomentar el crecimiento inclusivo para obtener no solo más si no mejoras de trabajo.
2. Es dar prioridad y facilitar la transición de la economía informal a la formal.
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3. Es fomentar el cumplimiento de los principios y derechos fundamentales.
Lo que persigue la Organización Internacional del Trabajo -OIT- es asegurar que los trabajadores posean un mejor trabajo en el presente y a futuro; esto ante las nuevas formas de contratación de trabajo y ante las nuevas realidades que se están viviendo, retos que deben ser afrontados por las partes que conforman la relación laboral por lo que en consecuencia debe ser un trabajo en conjunto ante las transformaciones que el derecho de trabajo vive diariamente.
Así mismo es de tomar en cuenta que no solo el diálogo social debe existir sino también debe de incluirse a las organizaciones sindicales por medio de la negociación colectiva con toda libertad del caso e inclusive seguir apoyando con la finalidad de la Inspección General de Trabajo la que es la encargada de verificar el cumplimiento de las normas laborales por medio de las inspecciones laborales para poder lograr el fin del cual fue creada la referida Organización.
La Organización Internacional del Trabajo (2016) impulsó también el proyecto denominado “Fortalecimiento en la Ciudad de Guatemala sobre el impacto en el empleo de las políticas sectoriales y comerciales”, siendo uno de sus objetivos el de reforzar las dimensiones del empleo en políticas sectoriales y comerciales con un mejor análisis y apoyo para lograr beneficios para todo el sector laboral.
Así mismo se enfoca en el ámbito de la agricultura, desarrollo rural, infraestructura y energía, como también pretende fortalecer las capacidades del gobierno e inclusive aplicar a otras instancias que no se hayan tomado en cuenta entiéndase sector comercio y se ha previsto como se ejecutar el proyecto por medio del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, institución que juega un papel muy trascendental actuando como coordinadora a nivel interinstitucional con las demás entidades gubernamentales con los que se tengan total relación en cuanto a temas del trabajo, del empleo y de las políticas comerciales.
Así mismo debe de darse un proyecto multidisciplinario tripartito que permita discutir y generar recomendaciones técnicas que puedan ser analizadas con el objeto de que se puedan diseñar las mejoras políticas en materia de comercio y de empleo y las que deben ser supervisadas, y debe de tomarse en cuenta toda habilidad relacionada con el comercio, el empleo y por último el desarrollo de la exportación estableciendo los desafíos y las oportunidades que Guatemala pueda tener y se logren descubrir cómo mejorar las mismas todo en beneficio de la propia población especialmente para el sector más pobre y trabajadores.
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La Organización Internacional del Trabajo dentro de sus roles más importantes en pleno siglo XXI es el de apoyar al trabajo que presta la juventud en el país pues Guatemala al ser un país con un alto índice de población joven cualquier decisión a futuro tiene que tener relevancia en el empleo juvenil, con un trabajo decente se puede garantizar desde ya sus derechos laborales mínimos e irrenunciables lo que permitiría fijar así metas a través de nuevas modalidades para la inserción laboral juvenil.
Lamentablemente la actualidad para Guatemala es todo lo contrario según la realidad y no se diga la situación actual en que se vive y el gran desempleo que se ha dado especialmente por el Covid 19 y la problemática en relación al tema del empleo los jóvenes se enfrentan a una situación crítica para acceder a un empleo decente, el mercado laboral se encuentra limitado y no existen políticas públicas que los estimulen y no se diga la competitividad y la formación de los mismos también es un factor determinante y limitante y que al final solo un porcentaje muy bajo logra tener un empleo formal y estable mientras otros no lo logran además a ello también se viene a sumar que cada año se gradúan más de medio millón de jóvenes de diversificado sumando año con año los nuevos profesionales y que ahora también las exigencias laborales son más como las especialidades.
El desempleo a temprana edad incide en las perspectivas laborales en la de facilidad encontrar empleo es por ello que dicha Organización también se ha dado a la tarea de poder apoyar y colaborar con los países miembros y para el efecto está implementando un proceso de asistencia técnica para ampliar las capacidad y de la formulación de nuevas políticas relacionadas con los empleos para los jóvenes fortaleciendo las capacidades en relación a la empleabilidad y como también el de involucrar otros organismos internacionales para que puedan cooperar y de esta manera crear mecanismos laborales como de coordinación y potencializar esa implementación en el desarrollo y la evaluación de dichas políticas para lograr a un mayor acceso de empleo como de calidad.
Otros de los retos de la Organización Internacional del Trabajo –OIT- y especialmente para Guatemala es el trabajo infantil e incluso se fijó como una meta clara para poder erradicar el mismo a nivel nacional, no obstante en pleno siglo XXI y los menores de edad no solo son muy vulnerables sino que son contratados con las peores formas de trabajo infantil, no obstante a ello los gobiernos de turno han ratificado los Convenios Internacionales Fundamentales en el Trabajo que son de la Organización Internacional del trabajo “Trabajo Forzoso, la Abolición del Trabajo Forzoso, Sobre la Edad Mínima y en especial Sobre las Peores Formas del Trabajo Infantil” y por ejemplo en la realidad no se cumple con ello, porque cada día los niños
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laboran con sus padres en las coheterías, en el campo, en el comercio como las ventas o en el trabajo informal e inclusive laboran con sus padres en las calles de esta ciudad en ventas varias y del cual son totalmente expuestos al peligro a diario a extremo de poder quedar lisiados o perder la vida misma lo cual es un gran obstáculo y a nivel nacional e internacional perjudica a Guatemala con una mala imagen y no se diga como violadora al trabajo infantil.
Es por ello que actualmente los gobiernos deben de comprometerse por medio de comisiones para erradicar no solo el trabajo infantil sino las demás peores formas de trabajo para sus ciudadanos y fijarse nuevos objetivos y metas para lograr así erradicar el mismo, no se diga aún sin tomar en cuenta a los menores de las áreas rurales que por la condición de pobreza aceptan los trabajos pese a los riegos que se corren para el efecto de poder erradicar dicho trabajo infantil se deben fijar metas y retos y cumplir con lo comprometido al ratificar los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo relacionados a esta problemática, es por ello que dicha Organización también busca que la población llegue a tener un trabajo en buenas condiciones con seguridad, dignidad humana y así como salud y seguridad ocupacional es por ello que en forma conjunta se integra con los trabajadores, organizaciones sindicales, empleadores y gobiernos.
Entre los desafíos más relevantes que la Organización Internacional de Trabajo se puede indicar que con la cuarta revolución industrial la tecnología así como las comunicaciones y sus avances y ante la fusión de estas actualmente y en pleno apogeo basadas en la revolución digital, incluyendo la robótica, la inteligencia artificial, no se diga la globalización así como también con los cambios de vida en los seres humanos y las organizaciones han traído a la Organización Internacional del Trabajo en sus más de cien años de existencia nuevo retos o desafíos en especial por la situación que a nivel mundial actualmente se vive por la Pandemia mundial del Covid-19.
El trabajo ha sido enormemente afectado por la Pandemia que actualmente se vive, existen millones de personas desempleadas en el mundo, por lo que actualmente deben tenerse nuevas propuestas, como oportunidades de trabajo para el futuro, pues la situación que hoy en día se vive ya no es la misma, especialmente en las circunstancias en que se desenvuelven los trabajadores , tomando en cuenta la calidad de trabajo que se realiza, como la migración lo que se exporta, como actualmente se encuentra la sociedad el desarrollo de la misma hasta donde se cumple con el fin del “trabajo decente” en igualdades de oportunidades de empleo, como los salarios y en especial el trabajo a los trabajadores respetando la dignidad humana de los mismos ya que eso es uno de los aspectos más importantes y el cumplimiento como debe ser de las normas laborales a nivel nacional como internacional.
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Ahora bien, la Organización Internacional del Trabajo-OIT-dentro de los nuevos desafíos debe de buscar una globalización justa lo que corresponde al trabajo y proteger y velar de esa manera a todos los trabajadores sin distinción alguna entre las cuales debe de incluirse en especial a sectores de las sociedades trabajadores en situación de vulnerabilidad dando la protección en especial al trabajo decente, a un mejor desarrollo económico para las sociedades en áreas rurales y que se encuentran en pobreza extrema, es por ello que dicha Organización Internacional de Trabajo debe de preocuparse para poder modelar cambios esenciales en las condiciones de trabajo dando prioridad a algunos sectores de la sociedad, como por ejemplo los siguientes:
a) Trabajadores de la tercera edad
b) Trabajadores indígenas o afro descendientes
c) Trabajadoras mujeres en especial a las que se encuentran en estado de embarazo o lactancia
d) Trabajadores con discapacidad
e) Perspectiva de género
f ) Trabajadores migrantes
g) Niñas, niños y adolescentes
h) Trabajadores LGBTI
i) Los trabajadores que han superado el Covid-19
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) también debe de enfocarse a nuevas metas que fomenten un trabajo decente como la columna vertebral del progreso social y económico de los países el cual debe de fomentar nuevos cambios conforme la realidad actual que se vive y ante todo lograr estos desafíos a través del diálogo social en el cual las sociedades juegan un papel importante actualmente y de la cual debe de darse una interacción quienes conforman las relaciones laborales (empleadores, trabajadores y gobiernos) como también debe de darse una creación de nuevos instrumentos legales como acuerdos voluntarios de las partes a efecto de reestudiar como mejorar los mismos de la cual en pleno siglo y actualidad que se vive y deban ser acordes a la realidad sin menoscabar los derechos laborales ya adquiridos y estos no solo deben de mejorarse y ser adaptados a las nuevas realidades laborales el cual solo pueden ser
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ampliados los relacionados derechos laborales y deben de ser respetados en igualdad de condiciones y tomando en cuenta los derechos fundamentales los cuales dichos derechos vienen a evolucionar a la vez con el futuro del derecho del trabajo, y esto solo se logra a través del diálogo social del cual se ha hecho énfasis en esta publicación y se cumple con el objetivo final de la Organización Internacional del Trabajo que es la “Justicia Social”.
BibliografiaLegislación guatemaltecaAsamblea Nacional Constituyente. (1985, 3 de junio). Constitución Política de la República de Guatemala. Diario de Centro América
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Organización Internacional del Trabajo (1969). Convenio sobre la inspección del trabajo (agricultura). Asamblea de la Organización Internacional del Trabajo.
WebgrafíaLinares, C. (2019). La Organización Internacional del Trabajo y la seguridad y salud en el trabajo. Recuperado de: http://gremialsiyso.com.gt/wp-content/uploads/2019/08/QueEsOIT-HerramientasSST-Carlos-Lin-ares-05082019.pdf
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Sobre la autoraMgtr. Diana Carolina Ruiz Moreno
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la imPlEmEntación dEl ExPEdiEntE ElEctrónico
Judicial En guatEmala
m.a. José miguEl Estrada montErroso
JuEz b dEl Juzgado octavo PluriPErsonal dE PrimEra instancia PEnal,
narcoactividad y délitos contra El ambiEntE dEl
dEPartamEnto dE guatEmala
Resumen
En el año 2009 el autor realizó una investigación sobre la
modernización en materia informática dentro de la administración de justicia guatemalteca, en ese entonces se encontró que Guatemala a pesar de haber iniciado un proceso de modernización con la integración de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC), mostraba limitantes propias de la administración de Justicia, concluyéndose que al no contemplar leyes que reglamentasen el acceso a las tecnologías de la información y comunicación perpetuaban el poco acceso a las herramientas tecnológicas.
En la presente investigación debido a la constante evolución y avance de las TIC se pretende analizar y revisar dichas limitantes dentro de la administración de justicia guatemalteca en el año 2020, tanto en relación a la legislación vigente respecto de las TIC, como los retos y desafíos que afronta la administración de Justicia para seguir avanzando hacia una modernización efectiva dentro del contexto de la pandemia mundial causada por el COVID-19.
Palabras Claves:
Expediente electrónico judicial Administración de justicia en Guatemala. Tecnologías de la información y la comunicación (TIC). Juicios virtuales. Audiencias virtuales.
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Abstract
In 2009 the author conducted an investigation on modernization in computer science within the Guatemalan administration of justice, at that time it was found that Guatemala, despite having started a modernization process with Technologies of Information and Communication (TIC), it showed limitations inherent to the administration of Justice, concluding that due to the lack of laws that ordered access to information and communication technologies, they perpetuated the short access to technological tools.
In this research, due to the constant evolution and advance of TIC, it is projected to analyze and review these limitations within the Guatemalan administration of justice in 2020, both in relation to the current legislation regarding TIC, as well as the challenges facing the Administration of Justice to continue advancing towards effective modernization within the context of the global pandemic caused by COVID-19.
Keywords:
Judicial electronic file. Electronic court record . Guatemalan administration of justice. Technologies of information and communication (TIC). Virtual trials. Virtual hearings.
El expediente electrónico judicial en Guatemala
En la actualidad la implementación del expediente electrónico judicial en Guatemala es una realidad a medias, en parte por los pocos avances normativos en materia informática dentro de la administración de justicia desde el año 2009. La falta de normativa atinente y adecuada que regule el uso de equipo y sistemas informáticos, ha limitado la capacidad de las autoridades judiciales de implementar y aprovechar en su totalidad las herramientas informáticas con las que cuenta la administración de justicia en el país.
El expediente electrónico judicial se compone de varios elementos para considerarse un “juicio digital”. Esos elementos son: la firma digital (tanto para abogados, como para funcionarios judiciales), el documento electrónico, las notificaciones electrónicas, las audiencias virtuales y el uso de los sistemas y equipos informáticos en los cuales se desarrollan, entre otros. Sin embargo, todos estos elementos deben estar regulados para poder legitimar su correcta utilización en la administración pública.
Dentro de la legislación guatemalteca existe regulación en cuanto a las notificaciones electrónicas, sin embargo, utilizarlas siempre queda
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a discrecionalidad de los usuarios. Dicha regulación surge con la Ley Reguladora de las Notificaciones por medios electrónicos en el Organismo Judicial1, que sirve de base para que la Corte Suprema de Justicia instituya la legislación reglamentaria necesaria que permite notificar en forma electrónica en todas las materias del espectro jurisdiccional, siempre y cuando las partes procesales se adhieran de forma voluntaria.Puntualmente, es el artículo 19 del Reglamento de la Ley Reguladora de las Notificaciones por Medios Electrónicos en el Organismo Judicial2 que establece el sistema de implementación de esta herramienta, prescribiendo se haga de forma gradual para cada ramo en particular y circunscripción territorial, siendo hasta la fecha la que a continuación se detalla:
• Acuerdo 15–2015: Autoriza a los órganos jurisdiccionales de toda la República que tienen competencia en razón de las materias siguientes: civil, mercantil, familia, cuentas, económico coactivo, niñez y adolescencia.
• Acuerdo 8-2017: Autoriza a los órganos jurisdiccionales de toda la República que tienen competencia en razón de materia Penal.
• Acuerdo 46-2017: Autoriza a todos los órganos jurisdiccionales que tienen competencia en razón de materia de Trabajo y Previsión Social y los órganos jurisdiccionales que tramiten procesos en materia constitucional en la Cámara de Amparo y Antejuicio.
Otro elemento que ha sido regulado desde el año 2008 es la firma electrónica, a través del Decreto 47-2008,el Congreso de la República de Guatemala emite la Ley para el reconocimiento de las comunicaciones y firmas electrónicas, con el objeto de brindar seguridad jurídica y técnica a las firmas electrónicas mediante el señalamiento de la equivalencia funcional a estas últimas con respecto a los documentos en papel y las firmas manuscritas. A pesar de estar regulado desde el año 2008, no es sino hasta en 2014 que el Organismo Judicial emite reglamentación a nivel administrativo y jurisdiccional al respecto:
• Acuerdo 01-2014 de Presidencia del Organismo Judicial. Establece la implementación de la Firma Electrónica Interna para la agilización de los tiempos en el envío y recepción en los trámites administrativos que realizan los órganos jurisdiccionales y unidades administrativas del Organismo Judicial.
• Acuerdo 16-2015 de la Corte Suprema de Justicia. Autoriza la utilización del Sistema de Diligencias Judiciales Electrónicas para la optimización de recursos en el diligenciamiento de despachos, exhortos, oficios, suplicatorios, citaciones, cartas rogatorias y asistencias judiciales que los órganos jurisdiccionales soliciten a otros de la misma, superior o inferior categoría.
1 Decreto 15-2011 Ley Reguladora de las Notificaciones por medios electrónicos en el Organismo Judicial. Congreso de la República de Guatemala. 22 de septiembre de 2011.
2 Acuerdo 11-2012 Reglamento de la Ley Reguladora de las Notificaciones por Medios Electrónicos en el Organismo Judicial. Corte Suprema de Justicia. 15 de febrero de 2012.
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• Acuerdo 75-2017 de la Corte Suprema de Justicia. Regula la implementación de la Firma Electrónica Interna Jurisdiccional del Organismo Judicial y Firma Electrónica Avanzada Institucional en las Actuaciones Judiciales de los Órganos Jurisdiccionales y las Unidades Administrativas de Apoyo Jurisdiccional. El objeto del presente acuerdo es regular la implementación de la Firma Electrónica Interna Jurisdiccional del Organismo Judicial y la Firma Electrónica Avanzada Institucional en las actuaciones judiciales generadas desde: a) Sistema de Gestión de Tribunales, b) Sistema de Amparos, c) Sistema de Antejuicios y d) Sistema de Diligencias Judiciales, bajo los principios de seguridad, certeza jurídica, celeridad, eficacia y buena fe, con la finalidad de agilizar la tramitación de los distintos procesos que se desarrollan en los órganos jurisdiccionales del Organismo Judicial y las unidades administrativas de apoyo jurisdiccional.
El Decreto 17-2009 del Congreso de la República y las reformas al Código Procesal Penal, establece la realización de la declaración testimonial a través de videoconferencia o cualquier otro medio audiovisual de comunicación similar que garantice a las partes el adecuado ejercicio de sus derechos procesales en materia penal. En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia emite el Acuerdo 24-20103 Reglamento de Video Declaraciones y Juicio Virtual de las personas procesadas penalmente que se encuentran privadas de libertad en forma preventiva y órganos de prueba. Dicho acuerdo establece el sistema de video declaraciones y juicio virtual aplicable a cualquier tipo de audiencia del procedimiento penal, con la comparecencia de un juez de paz que verifique el acto procesal en el lugar donde se encuentre el sindicado físicamente.
En relación al avance reglamentario del expediente electrónico a pesar de contar con la misma base legislativa, existe una diferencia abismal en cuanto al avance que la Cámara de Amparo y Antejuicio de la Corte Suprema de Justicia ha alcanzado en comparación con las cámaras civil y penal. Principalmente porque en el año 2019, la Corte Suprema de Justicia emitió el Reglamento de Servicios Electrónicos Prestados por la Cámara de Amparo y Antejuicio4, implementando y legitimando la totalidad de los elementos del expediente electrónico que pueden realizarse por parte de la administración de justicia en el ramo laboral y el resto de la materia constitucional que es competencia de dicha cámara. Lo cual se muestra en el siguiente cuadro comparativo:
3 Modificado por el Acuerdo 36-2019. Corte Suprema de Justicia. 17 de julio de 2019.4 Acuerdo 49-2019. Corte Suprema de Justicia. 25 de septiembre de 2019.
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Elemento del Expediente Electrónico Penal Civil
Amparo, Antejuicio, Trabajo y Previsión Social
Recepción de documentos en formato electrónico X
Inmediación procesal en audiencias virtuales X X
Firma electrónica para abogados
Firma electrónica para Jueces X X X
Presentación electrónica de escritos. X
Uso de sistemas y equipos informáticos X X X
Recepción de escritos electrónicos X
Consulta electrónica de agenda de audiencias y vistas públicas. X X X
Consulta electrónica de expedientes X
Cuadro 1: Cuadro comparativo de regulación del expediente electrónico judicial según cámara de la Corte Suprema de Justicia
de Guatemala. Elaboración propia.
Con el objeto de recabar el impacto de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC) en la administración de Justicia, se realizó una encuesta en línea a trabajadores del Organismo Judicial5sobre una muestra limitada de 129 personas distribuidos de la siguiente manera: 50 jueces de paz, 34 auxiliares judiciales, 33 jueces de primera instancia, 8 personas con cargos administrativos y 4 magistrados6.
Gráfica 1: Composición de la muestra de trabajadores del Organismo Judicial encuestados.
Dentro de dicha muestra el 98.4% de encuestados coincide que el uso de las TIC debe ser una prioridad presupuestaria para el Organismo Judicial, un 93.8% afirma que las TIC permiten recolectar información y por ende construir mejores políticas públicas en la administración de Justicia;
5 El cuestionario y los resultados de la encuesta se encuentran en la sección de Anexos de la presente investig-ación.
6 Gráfica 1: Datos recabados con base en la encuesta realizada en la plataforma en línea Forms de Google en agosto de 2020.
Jueces de PazJueces de Primera InstanciaMagistradoAuxiliar judicial Cargo administrativo
0
10
20
30
40
50
38.8%
26.4%25.5%
4.5% 4.8%
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y un 92.2% estima que las TIC permiten agilizar procesos judiciales y administrativos.
Anteriormente el proceso de modernización de justicia, afrontaba un amplio rechazo por parte de los auxiliares judiciales, quienes eran renuentes a utilizar de manera diaria y cotidiana los sistemas y equipos informáticos, probablemente debido al desconocimiento de la materia. Sin embargo, actualmente la mayoría de trabajadores del Organismo Judicial (92.2% de los encuestados) reconoce que las TIC son herramientas que permiten agilizar procesos y recabar información de forma más certera incluso con el objeto de mejorar las políticas públicas que definen la administración de justicia.
El reto de implementar el expediente electrónico judicial en Guatemala
Como se indicó anteriormente, para implementar los expedientes judiciales electrónicos en su totalidad -con todos sus elementos- no es suficiente la voluntad del Organismo Judicial, pues a pesar de todos los reglamentos que ha emitido para hacer una implementación exitosa, no ha sido suficiente para alcanzar el objetivo de llevar la justicia a una virtualidad acorde a las tecnologías del año 2020.
Por su parte las recomendaciones del Panel de Alto Nivel del Secretario General sobre la Cooperación Digital de las Naciones Unidas, desde hace dos años determinaron que para disminuir la brecha socioeconómica en una sociedad, el acceso a la información es primordial. En ese sentido, la implementación de las TIC en todos los ámbitos de gobierno, garantizan que los derechos de los ciudadanos estén protegidos por medio de la publicidad de los actos de sus gobernantes. Así mismo, llama a fortalecer la construcción de capacidades digitales en todos los poderes del Estado. Partiendo que la creación de capacidad digital debe estar más orientada a las necesidades de la población, debiendo ser adaptada a las circunstancias nacionales, y mejor coordinada a nivel global7.
Aunado a lo anterior, desde inicios del presente año, la realidad y cotidianeidad mundial se ha visto azotada por la pandemia ocasionada por el COVID-19, y Guatemala no ha sido la excepción. Desde el mes de marzo dentro de las medidas de contención del virus adoptadas por el Gobierno de Guatemala se decretó “Estado de calamidad pública” en todo el territorio nacional8. En el marco de dichas disposiciones se restringieron
7 Informe: La era de la interdependencia digital. Panel de Alto Nivel del Secretario General sobre la Cooper-ación Digital. Organización de Naciones Unidas. Junio de 2019.
8 Por medio del Decreto Gubernativo número 5-2020, de fecha 5 de marzo de 2020, el cual fue ratificado por el Congreso de la República el 12 de marzo mediante el Decreto número 8-2020.
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derechos constitucionales como la libertad de acción libertad de locomoción, derecho de reunión y manifestación, el derecho de huelgas, así como la suspensión de labores del área pública y privada con sus respectivas excepciones.
Así mismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha pronunciado al respecto indicando que en cuanto a las medidas de contención adoptadas con el fin de enfrentar y prevenir los efectos de la pandemia, los Estados miembros deben implementarlas dentro del margen del estado de derecho, bajo la estricta vigencia y respeto de los derechos humanos.Toda vez que por la naturaleza jurídica de las limitaciones a dichos derechos, con certeza tendrán un impacto directo en la ciudadanía9.
En ese sentido, la CIDH reafirma el rol fundamental de la independencia y de la actuación de los poderes públicos y las instituciones de control, en particular de los poderes judiciales y legislativos, cuyo funcionamiento debe continuar aún en contextos de pandemia. Por lo que hace un llamado a inhibirse de suspender procedimientos judiciales, debiendo adoptar mecanismos idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, bajo el marco y principios del debido proceso legal10.
En concordancia con lo anterior, y siguiendo las recomendaciones de la CIDH y de la Organización de las Naciones Unidas, la Corte Suprema de Justicia tomando en cuenta que la administración de la justicia penal constituye un servicio esencial, a través del cual se materializa la protección y reivindicación de derechos fundamentales, adopta medidas pertinentes para garantizar la continuidad de su funcionamiento11.
Por esa razón dentro de las medidas adoptadas se encuentran la adopción de las audiencias virtuales en materia penal para los tribunales de Sentencia y la iniciativa de ley mas ambiciosa en materia informática que ha presentado el Organismo Judicial en los últimos 10 años: “Proyecto de Ley de tramitación electrónica de expedientes judiciales”. En ambos casos, se establecen lineamientos que permiten al sistema de justicia continuar prestando su servicio, pero que al mismo tiempo garantizan el cumplimiento de las medidas necesarias para la prevención y contención de la pandemia COVID-19 que afecta al país, siendo que sin una solución farmacológica en el corto plazo, aún no se tiene certeza de cuando se podrán reanudar las
9 Resolución 1/2020. Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. 10 de abril de 2020. Parte considerativa.
10 ídem. Parte resolutiva.11 Protocolo para la realización de audiencias virtuales en los tribunales de sentencia penal. Cámara Penal de la
Corte Suprema de Justicia. Mayo de 2020.
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actividades de forma presencial sin incurrir en riesgo de contagio.
En ese sentido, tomando en cuenta que “el legislador nacional no instituyó a los tribunales de sentencia, particularmente llamados a emitir fallos, en un conductor del debate, que se limite a asegurar y controlar el ejercicio de los derechos, las cargas de las partes, que vele por el normal desarrollo del contradictorio y el equilibrio adversarial, sino que, además, esas funciones que deben cumplir con imparcialidad y equidad”12, deben velar por la averiguación de la verdad en todo momento, pudiendo realizar los actos procesales de tal manera que logren su finalidad; tal y como lo establecen los artículos 5, 218 Bis y 218 TER del Código Procesal Penal, y el artículo 165 de la Ley del Organismo Judicial.
En consecuencia, la disposición de la Corte Suprema de Justicia pretende implementar un plan piloto que a partir del mes de Junio de 2020 permita a los tribunales de sentencia reanudar sus labores de forma efectiva mediante la celebración de audiencias virtuales, bajo los principios de voluntariedad y buena fe de los sujetos procesales para lograr la realización de las diligencias procesales por medio de los recursos tecnológicos disponibles.
Aunado a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia, en el uso de sus facultades de iniciativa de ley, ha presentado un paquete de reformas judiciales al Congreso de la República. Entre las cuales destacan: el Proyecto de Ley de mediación, el Proyecto de Reforma a la Ley Reguladora de las Notificaciones por medios Electrónicos del Organismo Judicial y el Proyecto de Ley de Tramitación Electrónica de Expedientes Judiciales, que definitivamente es la más importante en materia informática.
El Proyecto de Ley de Tramitación Electrónica de Expedientes Judiciales es un gran avance dentro de la legislación guatemalteca, pues pretende regular la totalidad de los elementos del expediente electrónico con aplicabilidad en todas las materias procesales. El proyecto de ley regula la recepción de documentos en formato electrónico, la inmediación procesal en audiencias virtuales, contempla la firma electrónica para abogados, la firma electrónica para Jueces, la presentación electrónica de escritos, la recepción de escritos electrónicos, la consulta electrónica de agenda de audiencias y vistas públicas y la consulta electrónica de expedientes.
Dentro de las novedades que el proyecto de ley aporta al derecho procesal guatemalteco destacan las siguientes:
12 Sentencia dictada dentro del expediente 2137-2010. Corte de Constitucionalidad. 16 de noviembre de 2010.
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• Creación de un portal web que permita la interacción del usuario externo al Organismo Judicial para poder consultar agenda de audiencias programadas, presentación de documentos (demandas y escritos) en formato y soporte electrónico. Incluso regula la posibilidad de implementar en un corto plazo la firma electrónica de abogados, sellos y timbres electrónicos autorizados por el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, y el intercambio de información entre instituciones publicas facilitando la automatización de las ordenes judiciales.
• Las Notificaciones electrónicas alcanzan una plena vigencia y se equiparan totalmente a las actas de notificación personal y física. Regulando la obligatoriedad de señalar un casillero electrónico para los litigantes e instituciones gubernamentales. Además, se incluye la notificación electrónica por los estrados, permitiendo que los juzgados publiquen las notificaciones en una cartelera virtual en el portal de servicios electrónicos del Organismo Judicial.
• En cuanto a las audiencias virtuales o juicios virtuales, el proyecto de ley no se reduce a legitimar los juicios virtuales, sino que, permite que las mismas se puedan ir adecuando de la mano con los avances tecnológicos, pues establece que: “se desarrollarán utilizando cualquier medio tecnológico idóneo para que las partes procesales y sus abogados, que estén en distintos lugares geográficos… puedan comparecer ante el órgano jurisdiccional13”, recalcando la importancia que los intervinientes puedan verse y oírse en tiempo real a través de cualquier recurso tecnológico de transmisión. Siempre y cuando se garantice el pleno ejercicio de sus derechos.
Respecto a los juicios virtuales, es necesario recordar la experiencia obtenida con la implementación del software del Sistema de Gestión de Tribunales a finales de la década anterior, pues todo software de un proceso judicial debe ir acompañado de una adecuada reingeniería de procesos, una adecuada capacitación tanto del personal auxiliar como de los jueces, y una modificación de leyes procesales que permitan su correcta y óptima utilización.
En ese sentido, por ejemplo, resulta importante que un juicio oral penal “en la virtualidad” cumpla con todos los actos procesales que
13 Arto. 17 y 18 del Proyecto de Ley de Tramitación Electrónica de Expedientes Judiciales. Corte Suprema de Justicia. 2020.
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establece la ley y con el debido resguardo de garantías constitucionales, mediante herramientas tecnológicas que permitan transmitir, entre múltiples personas ubicadas en varios sitios geográficamente distintos, en forma simultánea y en tiempo real, imagen, sonidos y datos a distancia.
Prosiguiendo con el ejemplo planteado, en relación al juicio virtual penal existen argumentos que cuestionan su legitimación, al considerarse que los mismos atentan contra los principios de inmediación procesal, imperatividad y juicio previo, entre otros. Pues si se interpreta la ley en el sentido estricto, se puede considerar que el juicio virtual debería estar regulado como un “Juicio especial total o parcialmente presencial”, o bien, justificado en alguna de las causales de excepcionalidad que establecen los artículos 218 Bis y 218 TER del Código Procesal Penal14.
En cuanto a la inmediación procesal, que de conformidad con la doctrina y las leyes vigentes15, se entiende como el principio que establece que el juez debe estar en contacto personal con las partes, para recibir personalmente las pruebas y escuchar los alegatos vertidos en juicio. Situación que en la virtualidad no existe, pues el juez y las partes procesales se encuentran en lugares geográficos distintos. En relación al principio de imperatividad y Juicio Previo, los artículos 3 y 4 del Código Procesal Penal, y el artículo 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establecen que los tribunales de justicia no podrán variar las formas del proceso o aplicar procedimientos que no estén preestablecidos legalmente.
Para desvirtuar dichos argumentos, se estima que los jueces basan y legitiman su actuar, en lo que para el efecto regulan los artículos 5 del Código Procesal Penal, en cuanto a que el proceso penal tiene como fin la averiguación de la verdad; el artículo 165 de la Ley del Organismo Judicial, respecto a la facultad de los jueces de realizar los actos procesales de una forma determinada que logren su finalidad; y por último, en los principios procesales de la buena fe, la tutela judicial efectiva y la convalidación procesal de las partes. Pues si bien es cierto, partiendo del hecho que las leyes vigentes nacieron a la vida jurídica de conformidad con la tecnología del momento histórico en que fueron redactadas, contemplando como única posibilidadla presencialidad física, la equiparación de las garantías constitucionales y procesales para poder llevar a cabo juicios virtuales requiere no solo del consentimiento expreso de los sujetos procesales, sino
14 “Si por circunstancias debidamente fundadas el testigo, perito o colaborador eficaz no puede concurrir a prestar declaración en forma presencial… el tribunal o a petición de parte podrá ordenar la realización de la declaración testimonial a través de videoconferencia…”
15 La Inmediación procesal se encuentra regulada en los siguientes artículos: 6, 9 y 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala, 68 de la Ley del Organismo Judicial, 87 del Código Procesal Penal, 129 y 203 del Código Procesal Civil y Mercantil.
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también, una interpretación evolutiva de la norma, atendiendo al significado de las palabras del legislador, en el contexto de la realidad actual. Que no es más que una realidad virtual que permite la inmediación procesal a través de las tecnologías de la Información y Comunicación (TIC).
Es así como dentro del contexto de las medidas de prevención actuales ocasionadas por la pandemia mundial causada por el COVID-19, con el objeto de reducir la mora judicial, facilitar el acceso a la justicia y legitimar el actuar de los jueces, la experiencia indica que Guatemala al no contar con una ley que regule la implementación de los expedientes judiciales electrónicos, está limitando el uso de las herramientas informáticas que en otros países han demostrado tener resultados favorables.
Lo anterior se confirma por los siguientes factores:
En el año 2009, como resultado de la investigación “Análisis jurídico sobre la modernización en materia informática dentro de la administración de justicia guatemalteca”, el autor concluyó que para aprovechar las capacidades del Sistema de Gestión de Tribunales era necesario que el Organismo Judicial por medio de un reglamento hiciera su uso de carácter obligatorio;
a. En el año 2011 la Corte Suprema de Justicia emite el Reglamento del Sistema de Gestión de Tribunales, estableciéndolo como el único sistema de registro digital del expediente físico;
b. En el presente año de conformidad con la encuesta realizada, el 92.2% de los trabajadores encuestados manifiestan que han utilizado Sistema de Gestión de Tribunales -SGT- en el desempeño de sus funciones, siendo la herramienta TIC más utilizada dentro del Organismo Judicial.
Gráfica 2: Herramientas TIC utilizadas en el OJ
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Coincidentemente la mayoría de encuestados (93.8%) estima que el uso de las TIC dentro del Organismo Judicial debe ser regulado. Sin embargo, hasta la fecha las normativas reglamentarias no han sido suficientes para poder implementar el expediente electrónico en toda su capacidad, por lo que se hace necesario que sea por medio de una ley específica de la materia, acompañada de sus respectivos reglamentos para cada materia procesal, tal y como lo han manifestado la mayoría de trabajadores del Organismo Judicial encuestados y lo cual es: conteste con lo considerado por la Corte Suprema de Justicia dentro de la iniciativa de ley: “Proyecto de Ley de Tramitación Electrónica de Expedientes Judiciales”.
Para finalizar, en vista de los resultados obtenidos se puede concluir que la falta de reformas legales que permitan el uso de medios electrónicos dentro de los procedimientos judiciales en la legislación procesal guatemalteca, continúa limitando el uso de las herramientas informáticas que pueden contribuir a garantizar una mejor administración de justicia.
En un país cuyo momento histórico se ve caracterizado por profundas brechas de desigualdad económica, el impacto socioeconómico del COVID-19, junto con las limitaciones a las garantías constitucionales y ante el riesgo de limitar el acceso a la justicia, las autoridades de Gobierno están llamadas a tomar las medidas económicas y políticas necesarias que aseguren el desenvolvimiento de la sociedad dentro de la “nueva normalidad”, pero siempre bajo la vigencia y el respeto de los derechos humanos.
Por último, partiendo del hecho que el acceso a la información siempre ha sido un medio de control entre ricos y pobres, entre gobernantes y gobernados, quien tiene el conocimiento siempre tendrá el poder. En consecuencia, la publicidad de los juicios como principio procesal no es suficiente para garantizar que la información de los procesos judiciales sea accesible para todos. Es por esta razón, que se deben implementar las tecnologías de la información y comunicación en la administración de justicia guatemalteca, ya que generalizar el acceso a la información desde la virtualidad en forma eficiente y gratuita, reducirá costos para el Organismo Judicial y permitirá reducir la disparidad existente entre los ciudadanos que anhelan justicia.
ReferenciasBovino, Penna, (2020) Juicios Penales Virtuales. Disponible en: http://nohuboderecho.blogspot.com/2020/06/vamos-al-zoom-condenemosalguien.html.
Cafferata, (2020) El Juicio Penal Digital De Los «Estrados Tribunalicios» A Los «Estrados Cibernéticos». Hammurabi digital. 29 de abril de 2020.
Estrada, (2009) Análisis jurídico sobre la modernización en materia informática dentro de la administración de justicia guatemalteca. Universidad de San Carlos de Guatemala, 2009.
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Hess, (2000) Hacia el procedimiento electrónico administrativo y judicial. 01 de enero de 2000. Disponible en: https://hess-cr.blogspot.com/2000/01/hacia-el-procedimiento-electrnico.html
Organización de Naciones Unidas,• (2019) Informe: La era de la interdependencia digital. Panel de Alto Nivel del Secretario General
sobre la Cooperación Digital. Naciones Unidas. Junio de 2019. Disponible en: https://www.un.org/sites/www.un.org/files/uploads/files/es/HLP%20on%20 Digital%20Cooperation%20Report%20Executive%20Summary%20-%20ES%20. pdf
• (2020) Informe del Secretario General. Hoja de ruta para la cooperación digital: aplicación de las recomendaciones del Panel de Alto Nivel sobre la Cooperación Digital29 de mayo de 2020.Disponible en: https://undocs.org/es/A/74/821.
Notas periodísticas: • El periódico, (2020) https://elperiodico.com.gt/nacion/2020/05/07/presentan-iniciativa-de-ley-
para-reformar-el-organismo-judicial/. Sitio web consultado el 18 de agosto de 2020. 16:35 horas.
• Prensa Libre. https://www.prensalibre.com/guatemala/politica/estas-son-las-siete-iniciativas-que-el-oj-y-la-csj-presentaron-ante-el-congreso-breaking/ Sitio web consultado el 18 de agosto de 2020. 17:23 horas
Sitios Web consultados:• https://news.un.org/es/story/2020/06/1475892Sitio web consultado el 17 de agosto de 2020. 14:17
horas.
• http://jurisprudencia.oj.gob.gt/frmprincipal.aspxSitio web consultado del 17 al 25 de agosto de 2020.
•
Sobre el autorM.A. José Miguel Estrada Monterroso
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Resumen
En el presente ensayo, se analiza desde la perspectiva de la
Teoría General del Derecho y de la Filosofía del Derecho: La Norma Hipotética Fundamental, su génesis, ubicación, función e importancia dentro del Sistema Jurídico, con énfasis en el ordenamiento jurídico de Guatemala. El tema seleccionado, constituye uno de los institutos jurídicos más relevantes en la obra literaria de Hans Kelsen. El autor vienés hace referencia al mismo horizontalmente en su construcción teórica y epistemológica de la Teoría Pura del Derecho, bajo el influjo del Positivismo Jurídico. La Norma Suprema organiza, da sustento, coherencia y completitud a todo el sistema normativo. La Norma Hipotética Fundamental es la piedra angular del ordenamiento jurídico, en cuya existencia se erigen las demás normas jurídicas y le confieren validez, ya que es la norma por antonomasia que da sentido y estructuración al ordenamiento jurídico de un Estado en su conjunto.
Palabras clave:
Teoría General del Derecho, Filosofía del Derecho, Teoría del Derecho, Teoría de la Justicia, Teoría de la Ciencia Jurídica, Teoría Pura del Derecho, Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Norma hipotética fundamental, Norma básica-suprema,
la norma hiPotética fundamEntal dEl sistEma
Juridico
lic. Juan carlos dEl vallE marroquín
JuEz dE Paz dEl municiPio dE santa catarina
barahona, dEPartamEnto dE sacatEPéquEz
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Constitución Política, Sistema Jurídico, Deontología jurídica, Ontología jurídica, Fenomenología jurídica, Metodología jurídica, Jurisprudencia, Positivismo jurídico, Validez
Abstract:
In this essay, it is analyzed from the perspective of the General Theory of Law and of the Philosophy of Law: The Fundamental Hypothetical Norm, its genesis, location, function and importance within the Legal System, with emphasis on the legal system of Guatemala. The selected topic constitutes one of the most relevant legal institutes in the literary work of Hans Kelsen. The Viennese author refers to it horizontally in his theoretical and epistemological construction of the Pure Theory of Law, under the influence of Legal Positivism. The Supreme Norm organizes, gives support, coherence and completeness to the entire normative system. The Fundamental Hypothetical Norm is the cornerstone of the legal system, the existence of which is established by the other legal norms and gives it validity, since it is the standard par excellence that gives meaning and structuring to the legal system of an Estate as a whole.
Keywords:
General Theory of Law, Philosophy of Law, Law teory, Theory of Justice, Legal Science Theory, Pure Theory of Law, Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Fundamental hypothetical rule, Basic-supreme standard, Political constitution Legal system, Legal deontology, Legal ontology, Legal phenomenology, Legal methodology, Jurisprudence, Legal positivism, Validity.
Introducción
La Filosofía del Derecho, es una rama del conocimiento científico que muy pocas veces se explora y se profundiza a nivel de pregrado en las facultades de Derecho del país y de las academias e institutos de enseñanza - aprendizaje jurídico, porque su estudio para algunas personas se antoja muy formal, árido, serio y cuyas instituciones y categorías teóricas por naturaleza, no comportan un interés general entre los estudiantes de Derecho y de algunos profesionales, esto muchas veces inducido, porque los docentes no promueven el interés, el conocimiento y la lectura de estos temas en sus cátedras, porque por una parte, un buen porcentaje de autores nacionales realizan una especie de análisis y adaptación de los contenidos programáticos al contexto jurídico nacional y por otro lado porque son desatendidos, ya que dichos temas están reservados para ser analizados en otra etapa superior de la formación académica de los profesionales y estudiosos
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delas ciencias jurídicas; esto, a criterio del autor del presente ensayo, no debe ser la regla general, porque el estudiante desde los inicios de su formación, debería saber la etimología y los fundamentos de las instituciones de la Teoría General del Derecho o del Derecho como se le conoce más habitualmente, estudiados mediante el cristal de la Filosofía del Derecho, para comprender con mejor propiedad los temas centrales de dicha ciencia, y de esta manera desentrañar con una exégesis adecuada la normativa, la jurisprudencia y la problemática jurídica nacional.
El presente ensayo tiene como objetivo trasladar al lector, de una forma breve pero sustanciosa, uno de los temas recurrentes en las obras de Hans Kelsen, como lo es, la norma hipotética fundamental, a la cual hace referencia horizontalmente dicho autor en toda su obra, la mayoría de las veces de forma implícita y otras explícita, siendo el autor austriaco de la Escuela de Viena, un referente a nivel mundial en las facultades de Derecho con su Teoría Pura del Derecho, la cual estudiamos dentro de la carrera de Leyes y hemos recibido en su mayoría en las aulas universitarias, algunos de forma somera y otros con mayor profundidad; es menester proponer para su análisis este tema suigéneris, conocer qué es la norma hipotética fundamental, su origen, su relación y relevancia en los sistemas jurídicos contemporáneos del orbe, incluido el de Guatemala.
El análisis de la Teoría del Derecho es verdaderamente prolífico si se realiza a la luz de la Filosofía del Derecho, ya que esta última brinda elementos torales para desentrañar aquélla, así como la comprensión e interpretación de los fenómenos jurídicos que se suceden en una sociedad y en un sistema jurídico determinado. En ese sentido, el abordaje del presente tema se efectúa desde ambas ciencias, lo que permitirá al lector la comprensión profunda del tema para su análisis crítico.
El tema que mediante este trabajo se propone y desarrolla, forma parte de la Ciencia de la Teoría General del Derecho y de la Filosofía del Derecho, ciencias que aportan elementos neurálgicos y trascendentales, entre otras ramas, al Derecho Constitucional, cuyos conceptos, categorías e instituciones son indispensables en la labor que desarrollan: Abogados litigantes, magistrados, jueces, jurisconsultos y juristas, cuya lectura aportará conocimientos significativos en la comprensión epistemológica del Derecho y en el aumento de su acervo cultural.
La Norma Hipotética Fundamental del Sistema Jurídico
Comporta particular importancia, el conocimiento de las vertientes o corrientes de pensamiento filosófico jurídicas sobre las cuales se erige
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portentosa la Constitución y en el caso de Guatemala, la Constitución Política de la República, como norma fundamental de su sistema jurídico, ya que constituye el quid y la piedra angular del ordenamiento jurídico del Estado; en esa virtud resulta oportuno exponer a continuación la temática que permita comprender en su justa dimensión el tema que constituye el objeto de análisis de este ensayo.
Vertientes filosófico jurídicas que subyacen a la Norma Hipotética Fundamental
Previamente a adentrarnos en el análisis de la norma hipotética fundamental, es vital realizar una breve reseña del marco doctrinario y de la teoría dentro de la cual se origina y se encuentra contenida aquélla, con la finalidad de comprender adecuadamente la cepa de donde proviene esa institución tan importante.
Las tres partes que forman la Filosofía del Derecho según Norberto Bobbio, son: a) La Teoría del Derecho, b) La Teoría de la Justicia, y c) La Teoría de la Ciencia Jurídica (Bobbio, 2018).
Teoría del Derecho
El problema principal de la Teoría del Derecho consiste en determinar el concepto de Derecho. El normativismo es una corriente jurídica contenida dentro de la Teoría del Derecho, según la cual el modo más conveniente de definir el Derecho es referirse a la noción de norma. Por Derecho se entiende no una norma aislada, sino un conjunto de normas, por lo que el concepto de Derecho únicamente puede ser explicado a un tipo de conjunto de normas, lo que habitualmente se llama “ordenamiento jurídico”; en ese sentido desde este punto de vista, la Teoría del Derecho se identifica con la Teoría del Ordenamiento Jurídico, ya que solo a través de la comprensión del ordenamiento jurídico en su conjunto se pueden captar aquellas características del fenómeno jurídico que habitualmente vienen adoptadas para diferenciar el Derecho de la moral y de los usos sociales (Bobbio, 2018).
Partes principales en las que se divide la Teoría del Ordenamiento Jurídico según Norberto Bobbio
Bobbio (2018), sostiene que las partes en que se divide la Teoría del Derecho son:
“1) Composición: concepto de norma y distintos tipos de normas; 2) Formación: Teoría de las fuentes del derecho;
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3) Unidad: Validez y norma fundamental; 4) Plenitud: Lagunas y su integración; 5) Coherencia: Antinomias y su eliminación; 6) Relaciones entre ordenamientos: Relaciones espaciales, temporales y materiales”
Teoría de la Justicia
Consiste en el estudio material del Derecho, mientras que la Teoría del Derecho consiste en el estudio formal del Derecho, porque elabora las diversas formas en las que son recogidos los contenidos estudiados y elaborados por aquélla (Bobbio, 2018).
La Teoría de La Justicia constituye el germen, la materia prima del Derecho, en tanto que la Teoría del Derecho ordena y organiza sistemáticamente dicha materia o contenido.
La Justicia
“Es el conjunto de valores, bienes o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esta técnica de convivencia a la que solemos dar el nombre de derecho” (Bobbio, 2018 p. 56).
Teoría de la Ciencia Jurídica
“(…) Es el estudio de los procedimientos intelectuales adoptados por los juristas para determinar, interpretar, integrar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico” (Bobbio, 2018 p. 57).
Desde que existe una reflexión de este tipo, la actividad del jurista ha sido considerada como una ciencia y ha permitido confrontarla con las demás ramas del árbol del saber científico (Bobbio, 2018).
Siempre debe tenerse presente que la Filosofía del Derecho, enseña y facilita al jurista la comprensión exacta del fenómeno jurídico, debiendo partirse de que el jurista estudia un determinado derecho positivo.
La Teoría del Derecho o del Ordenamiento Jurídico elabora los conceptos generales comunes a todos los ordenamientos jurídicos e indispensables para la comprensión del fenómeno jurídico, integrando el sistema jurídico entre los demás sistemas normativos como lo son la moral, los usos sociales, y permite que el jurista tenga un panorama más amplio y salga del aislamiento de su propio sistema normativo (Bobbio, 2018).
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La Teoría de la Justicia, se compone de un conjunto de valores que inspiran a una determinada regla jurídica, y permite al jurista tener contacto con las matrices culturales de las que todo ordenamiento jurídico se origina, y le permite adquirir una mejor comprensión de los condicionamientos ideológicos (la cosmovisión) del sistema jurídico que él debe interpretar (Bobbio, 2018).
La Teoría de la Ciencia Jurídica da la posibilidad al jurista de justificar los métodos empleados en su trabajo, así como los instrumentos de investigación y de construcción, los distintos argumentos utilizados, a coadyuvar a la depuración y perfección de la jurisprudencia (Bobbio, 2018).
Los Problemas de la Filosofía del Derecho
De acuerdo al maestro italiano Norberto Bobbio (2018), son cuatro los problemas o las tareas fundamentales que le corresponde resolver a la Filosofía del Derecho:
a. Una tarea deontológica, o doctrina de la que el Derecho debe ser;
b. Una teoría ontológica o doctrina de lo que el Derecho es;
c. Una teoría fenomenológica o doctrina de la evolución del Derecho en la sociedad; (…) y
d. El problema metodológico de la ciencia jurídica (p.60).
En consonancia de lo anterior, debe subrayarse que a cada una las tareas de las cuales se ocupa el filósofo del derecho (jurista), corresponde un campo u objeto de estudio propio y determinado.
Al problema deontológico le corresponde el estudio de los “valores” que inspiran el ordenamiento jurídico, los cuales se sintetizan en la noción de justicia. Esta encarnación o representación de la filosofía del derecho se presenta como “Teoría de la justicia”.
A la tarea ontológica le corresponde la elaboración de la noción de Derecho y de todas las nociones jurídicas generales, tales como: poder, deber, norma, sanción, ordenamiento jurídico, Estado. Esta tarea constituye la segunda encarnación de la Filosofía del Derecho, la cual es denominada “Teoría General del Derecho”, la cual es llamada tradicionalmente por los ingleses como Jurisprudence.
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Por otro lado, la tarea fenomenológica se ocupa del estudio del Derecho como fenómeno histórico y social, lo que constituye en la realidad como el conjunto de problemas que se conocen con el nombre de relación entre Derecho y sociedad. Esta encarnación o imagen de la Filosofía del Derecho se conoce con el nombre de Sociología jurídica.
Por último, el problema metodológico de la ciencia jurídica se encarna en la metodología jurídica, donde el filósofo del Derecho se auxilia de la teoría del conocimiento y de la lógica.
Según Bobbio, de las cuatro tareas de la Filosofía del Derecho, la que mejor se adapta al nombre de “Filosofía del Derecho”, es la tarea deontológica o teoría de la justicia y la tarea de la metodología jurídica o crítica de la jurisprudencia (Bobbio, 2018).
Aunado a lo anterior debe subrayarse que las tareas ontológica y metodológica son las que mayor atención han suscitado en la Filosofía del Derecho, mientras que la tarea deontológica y la tarea fenomenológica han quedado relegadas tanto en su investigación, análisis y producción literaria.
Derivado de que el tema principal del presente trabajo es el de la Norma Hipotética Fundamental, por lo que se hará hincapié en el problema ontológico de la Filosofía del Derecho, es decir a la Teoría General del Derecho.
Es importante subrayar que antes de proceder a exponer sistemáticamente, con base a las obras consultadas y al estudio, interpretación y juicio de quien escribe, cuál es para Hans Kelsen la norma hipotética fundamental dentro de un sistema normativo, es decir dentro de un sistema jurídico establecido, necesario se hace indicar que Kelsen aborda a través de su obra: Teoría Pura del Derecho, el tema de la norma, dentro del contexto de la teoría sobre el Derecho Positivo en general, que constituye una doctrina general sobre el Derecho y no de normas jurídicas particulares, nacionales o internacionales; y es precisamente dentro de su doctrina pura respecto al Derecho, que Kelsen desea obtener únicamente un conocimiento orientado hacia el mismo, con la finalidad de liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños y dejarla de confundir con la psicología, la sociología, la ética y la teoría política, buscando evitar un sincretismo que oscurece la esencia de la Ciencia Jurídica y desnaturaliza, desvía o desconfigura los límites que debe guardar por la naturaleza propia de su objeto.
Es entonces imprescindible, previamente acotar, ciertos conceptos a que alude Kelsen para exponer con propiedad cuál es esa norma fundamental y cuáles son las bases epistemológicas que la sostienen.Kelsen
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observa, que lo que hace de un acontecimiento externo un acto de Derecho no reside en su facticidad, en su ser natural, sino el sentido objetivo ligado al mismo, la significación con que cuenta, en consecuencia, el acontecimiento externo cobra sentido jurídico a través de una norma que se refiere a él con su contenido, el cual le otorga significación en Derecho, de suerte que el acto puede ser explicitado según esa norma, lo que significa que la norma funciona como esquema de explicitación, es decir, que el enunciado de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de Derecho, es el resultado de una explicitación específica: Una explicitación normativa. La norma que otorga al acto, el significado de un acto conforme a Derecho o contrario a Derecho, es ella misma, producida mediante un acto de Derecho que, por su lado, nuevamente recibe su significación jurídica de otra norma.
Para explicar cuál es la norma hipotética fundamental dentro de un sistema jurídico determinado, de acuerdo al pensamiento de Hans Kelsen, hay que decir que el Derecho constituye el objeto del conocimiento jurídico, que es una ordenación normativa del comportamiento humano, lo que quiere decir que es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano; donde ese conocimiento jurídico está dirigido hacia normas que poseen la característica de ser normas jurídicas que otorgan a ciertos acontecimientos el carácter de actos conforme o contrario a Derecho. Las normas esencialmente aluden o se refieren a que algo deba ser o producirse, que un hombre deba comportarse de determinada manera.
La norma hipotética fundamental (Hans Kelsen, 1981), se compone de tres aspectos o componentes fundantes intrínsecamente relacionados:
a) La norma de Kelsen se ubica o encuentra su lugar radicalmente en la esfera del deber ser y no en la del ser: Esto significa que ese “deber” se comprende en el sentido normativo de un acto orientado intencionalmente al comportamiento de otro, tal es el caso que en el término deber está comprendido el estar permitido y el estar facultado, en ese contexto Kelsen concibe la norma como un acto con el cual se ordena o permite, especialmente se autoriza un comportamiento. La norma es un deber, o sea, la norma como sentido del acto, mientras que el acto de voluntad es un ser, es un ente existente, el hecho real del acto de voluntad. El comportamiento estatuido como debido en la norma, en cuanto contenido de la norma, puede cotejarse con el comportamiento correspondiente a la norma, o sea al contenido de la norma. La conducta debida en cuanto contenido de la norma no puede, con todo, ser el comportamiento fáctico, correspondiente a la norma.
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La conducta debida puede referirse a dos cosas: a) A la conducta que, en la norma, como su contenido, debe ser, y que es debida aun cuando no se haya producido; b) A la conducta fácticamente producida que corresponde al contenido de la norma. En consonancia de lo anotado con anterioridad, puede sostenerse que “lo debido” es el sentido subjetivo de todo acto de voluntad de un hombre orientado intencionalmente hacia el comportamiento de otro. Sólo cuando cuenta objetivamente, con el sentido de un deber, se caracteriza lo debido como “norma”.
b) La norma hipotética fundamental no es ni puede ser positiva: Esto significa o quiere decir que no se origina ni surge por ninguna ley ni por la costumbre, incluso si una Asamblea Constituyente la formulara, antes de su formulación esta norma ya estaría supuesta o presupuesta porque la Asamblea misma debe obedecer las resoluciones y las prescripciones de la norma básica o norma hipotética fundamental.
c) La norma fundamental goza de una naturaleza de apodíctica necesidad: Es decir que por sí misma, tiene una verdad concluyente que no deja lugar a dudas, esto por las verdades de razón apodícticas que le son propias, esto significa que esta norma fundamental que por su propia naturaleza propia no es positiva, condiciona a las demás normas que si son positivas.
Para Kelsen el centro neurálgico de la jurisprudencia y de la ciencia del Derecho lo constituye lo que él denomina:“la hipótesis fundamental, norma básica suprema o norma hipotética fundamental”, partiendo de la idea de que el sistema de Derecho es un todo unificado, en el cual, sus normas se encuentran en estrecha relación entre sí, jerarquizadas de tal modo que se establecen relaciones de supra ordenación y subordinación, en consecuencia, Kelsen se refiere en forma exclusiva al Derecho Objetivo y Positivo, donde la validez de todas y cada una de las normas está referida en última instancia a una norma fundamental, que constituye la culminación y el término de la pirámide. Esa norma fundamental les confiere a las demás normas el principio supremo de validez, que no es posible encontrar en ninguna otra norma, en virtud de que la explicación última y trascendental, siempre se remontará en forma sucesiva a la norma que se encuentra ubicada inmediatamente por encima de ellas.
Esa norma hipotética fundamental a la que se refiere Kelsen es la Constitución Política, la cual otorga unidad y plenitud a todo el sistema jurídico. Siendo la Constitución, el último escaño o la última gradación dentro de la pirámide normativa, y sobre ella, no se encuentra otra norma que pueda superponérsele o remontarse, porque la positividad per-se, se agota en su contenido.
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La función de dicha norma hipotética fundamental o Constitución en sentido jurídico positivo, es la que tiene como función regular los órganos y los procedimientos de la producción jurídica en su totalidad, es decir, los diferentes cuerpos normativos o las leyes que conforman el Derecho Positivo; en consecuencia de la anterior y de forma inmediata la legislación antes aludida, conforma el escalón posterior, toda vez que se encuentre en congruencia y conformidad con la norma suprema hipotética fundamental. Esto se explica porque las normas jurídicas positivas se encuentran condicionadas por la norma hipotética fundamental, la cual no es positiva en sí misma.
La norma hipotética fundamental constituye un engranaje lógico del Derecho en sí misma, es una estructura lógica para pensar jurídicamente, en otras palabras, dicha norma, es el germen que permite organizar en el conocimiento jurídico, en el Derecho, un conjunto de relaciones que se denomina Derecho Positivo. Precisando que la norma hipotética fundamental es únicamente la estructura lógica específica de la noción de orden jurídico (Hans Kelsen, 1981).
Kelsen configura su norma hipotética fundamental dentro del sistema de Derecho, el cual concibe como un todo unificado en el que sus normas se encuentran entrelazadas y jerarquizadas, lo que da lugar a relaciones de supraordenación y subordinación. Dentro de ese sistema, para Kelsen la validez de todas y cada una de las normas, está referida necesariamente a la norma fundamental, que constituye la culminación, la cúspide y el término de la pirámide.
La norma fundamental confiere a las demás normas, el principio supremo de validez, el cual no tiene ninguna otra norma del sistema jurídico, situada por encima de ellas. Una vez enunciados los rasgos característicos de esa norma hipotética fundamental, puede indicarse que se trata de: La Constitución, la Constitución primigenia, la cual se sitúa en la cúspide de todo el ordenamiento jurídico y de la teoría pura del Derecho, opera con la norma fundamental desde un punto de vista hipotético, donde dicha norma vale, no como una norma de derecho positivo, porque no es producida de ninguna forma por el sistema jurídico, sino que vale como condición operativa de análisis. La norma fundamental, es única porque constituye la razón última para la solución de un problema deontológico determinado y sobre ella no puede erigirse ninguna norma de jerarquía superior para explicarla e interpretarla.
La norma fundamental o norma básica constituye en sí, una condición supuesta e hipotética, de estructura rigurosamente lógica, que
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permite o hace posible el análisis jurídico; su función metodológica consiste en otorgar la pureza procedimental necesaria en todo estudio estrictamente científico, que no acepta implicaciones de orden moral, religioso, político, sociológico, etcétera. En ese sentido señala Kelsen (1981):
(…) la pureza metódica que reclama Kelsen como primera exigencia; es decir, la teoría jurídica para ser verdaderamente ciencia debe prescindir por igual de los conceptos sociológicos, psicológicos, biológicos, etc. (distinción entre el ser y deber ser) y de los conceptos éticos, políticos, etc. (distinción entre deber ser lógico y deber ser axiológico); (p.12).
Para Kelsen la norma hipotética fundamental, es aquella cuya validez no puede derivar de otra norma, porque todas las normas cuya validez puede ser referida a una y la misma norma fundamental constituyen un orden o sistema normativo.
La norma hipotética fundamental representa la fuente común, originaria, el vínculo entre todas las diversas normas que integran un determinado ordenamiento jurídico. La norma fundamental de la que habla Kelsen, es la Constitución, en torno a la cual se pretende fundamentar la estructura jerárquica de las normas del sistema jurídico.
La Constitución, como norma hipotética fundamental, en un sentido y una perspectiva lógica jurídica, no forma parte del Derecho Positivo, porque es una mera abstracción que conserva un fundamento hipotético, en consecuencia, no vale como norma jurídica positiva. Y esto incluso porque en ningún momento fue producida por el legislador, ya que éste sólo puede alcanzar la regulación de la Constitución en sentido jurídico y positivo.
La norma hipotética fundamental, precisamente por la validez que gracias a su eficacia le resulta conferida, puede entonces y sólo entonces decirse que, la norma fundamental ya se encuentra presupuesta y que constituye el fundamento y principio último de validez.
La terminología que el filósofo austriaco Hans Kelsen utiliza, para llamar a la norma hipotética fundamental es variada dentro de su obra: Teoría General del Estado (1932), le denomina: La suprema razón de la validez, la norma que existe en la conciencia jurídica, la norma que es válida, la norma que se presupone. En la obra: La Teoría Pura del Derecho (1982), Hans Kelsen le denomina: La norma que tiene carácter de pura institución normativa, el fundamento hipotético, la significación normativa, la regla hipotética fundamental.
Puede concluirse señalando que Hans Kelsen, configura la Teoría
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General del Derecho a partir de una estructura escalonada de normas, cuyo principio último es una hipótesis fundamental o norma básica suprema, llamada Constitución.
Como corolario de lo expuesto, puede señalarse que la norma hipotética fundamental constituye, el origen del sistema jurídico guatemalteco, que encuentra en la Constitución Política de la República, el principio, el fundamento y el culmen de la legislación y su orden jerárquico normativo, dentro de la cual, la labor de los letrados en Derecho, especialmente de los magistrados y jueces se encuentra circunscrita y encuentra plenitud en las resoluciones que emiten.
La norma hipotética fundamental, forma parte intrínseca de la vida y la cultura de los guatemaltecos en las esferas: Jurídica, política y sociológica, la cual no es una ficción jurídica desconocida, sino una realidad concreta, plausible, representada por la Carta Magna o Fundamental del Estado de Guatemala, que regula los derechos y las garantías de sus habitantes, y que contiene la organización política y jurídica del Estado, y la prescripción de los institutos, de los organismos y de los órganos administrativos, judiciales y de otra índole, con base a los cuales se organiza y estructura el Estado guatemalteco.
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Sobre el autor
Lic. Juan Carlos Del Valle Marroquín [email protected]
Último grado obtenido: Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales; Abogado y Notario por la Universidad de San Carlos de Guatemala.
Estudios superiores pendientes de concluir:
a) Maestría en Derecho Mercantil y Competitividad. Universidad de San Carlos de Guatemala.
b) Doctorado en Derecho. Universidad de San Carlos de Guatemala.
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limitacionEs al accEso a la información En
Extinción dE dominio
dra. rosa maría lóPEz yuman
JuEza PrEsidEnta dEl tribunal séPtimo dE sEntEncia PEnal,
narcoactividad y dElitos contra El ambiEntE
Resumen
El acceso a la información púbica es un derecho de las personas
administradas que posibilita fiscalizar la correcta actuación de quienes imparten justicia, sin embargo, tal derecho puede limitarse en el proceso de extinción de dominio en cada una de sus modalidades, cuando represente una vulneración a la actividad investigativa del Ministerio Público, pudiendo provocar un daño probable y específico.
Palabras clave: acceso a la información, limitaciones, extinción de dominio.
Abstract
Access to public information is a right of the administered persons that makes it possible to oversee the correct performance of those who administer justice; however, such Right may be limited in the process of Extinction of Domain in each of its modalities, when it represents a violation of the investigative activity of the Public Ministry, which may cause probable and specific damage.
Keywords: Access to information, limitations, extinction of domain
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Introducción
En este ensayo se revisa el limite que legalmente le ha sido impuesto tanto a los sujetos procesales como a las personas en general de poder acceder a los procesos que se ventilan en materia de extinción de domino, en tanto los mismos se encuentren en fase de investigación y mientras no hayan causado ejecutoria; no obstante tener el carácter de información pública en posesión de autoridad y ser de interés público a fin de fiscalizar la correcta actuación de los y las administradores de justicia en la emisión de las decisiones judiciales, lo que solamente es posible al conocer qué se juzga y cómo se juzga, esto como parte del régimen de transparencia; efectuándose las argumentaciones proclives a determinar que tal reserva no es contraria a los principios de máxima publicidad1 y transparencia y por lo tanto, no produce afectación al fortalecimiento del Estado de Derecho, pues una vez hayan dejado de existir las razones que fundamentaron su clasificación como información pública reservada será accesible a toda persona.
El derecho de acceso a la información pública y sus límites
Para hacer referencia a las limitaciones o restricciones que se le han impuesto al derecho de acceso a la información pública, se hace indispensable tratar previamente como se concibe dicho derecho; así se ha dicho que es “un derecho humano universal y autónomo que permite a toda persona el acceso a la información que esté en posesión, a cualquier título, de cualquier autoridad pública de manera veraz, oportuna, completa y accesible.”(Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social , 2015). El sistema interamericano de derechos humanos, en particular, le da un alcance muy amplio, precisando que este derecho comprende “la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.” (Relatoria Especial para la Libertad de Expresión , 2009).
Por su parte de forma clara y puntual Villanueva (2003) define este derecho como:
1 Para Fausto Kubli García, el principio de máxima publicidad “es la herramienta constitucional y legal para interpretar el derecho de acceso a la información pública. Es una variable específica del principio aceptado universalmente para la interpretación de los derechos humanos: el principio pro persona (pro homine).” (Ku-bli Garcìa, 2006). Asimismo, le atribuye dos vertientes: la normativa, ante cuyo escenario se está cuando hay dos normas que regulan el acceso a la información pública, optándose en virtud del principio de mérito por la norma que más favorezca la divulgación de la información, y la vertiente de la aplicación interpretativa, que tendrá lugar cuando a alguna norma se le puedan atribuir varios sentidos, por lo que se aplicaría el sentido que más favorezca a la publicidad.
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“La prerrogativa de la persona para acceder a datos, registros y todo tipo de información en poder de entidades públicas y empresas privadas que ejercen gasto público y/o cumplen funciones de autoridad, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad democrática”.(Villanueva, 2003).
Lo relevante de esta definición es que el autor considera como parte del contenido del derecho en referencia, las excepciones establecidas en ley, y esto obedece a que como lo apunta López-Ayllón “todos los derechos fundamentales tienen restricciones o determinadas hipótesis de inaplicabilidad.” Sin embargo, estas restricciones a su cumplimiento siempre deben ser específicas, concretas y justificadas y redactadas de tal manera que no den pie a una multiplicidad de sentidos.”(López-Ayllòn, 2008).
En el medio guatemalteco, el acceso a la información pública ha sido elevado a rango de derecho fundamental, de conformidad con el artículo 30, precepto desarrollado en el artículo 9 numeral 2 de la Ley de Acceso a la Información Pública, que regula tal derecho como: “El (…) que tiene toda persona para tener acceso a la información generada, administrada o en poder de los sujetos obligados descritos en la presente ley, en los términos y condiciones de la misma.”
La Corte de Constitucionalidad al realizar la interpretación de la norma suprema precitada ha expuesto:
[L]a apropiada exégesis del articulo 30 de la Ley Fundamental, a la luz del principio pro homine y de la jurisprudencia y estándares internacionales en materia de derechos humanos aplicables, conduce a establecer que el referido precepto constitucional encierra el reconocimiento expreso de que todos los actos de la administración son públicos -pese al equívoco que ha podido propiciar su epígrafe, que en todo caso carece de contenido normativo-; así como el derecho de la población de acceder a esa información, como titular de la soberanía nacional, de la que sus poseedores son sólo mandatarios. Ello explica que para ejercerlo el ciudadano no tenga más que manifestar su legítima voluntad de conocer la organización, funcionamiento y los procesos de adopción de decisio-nes del aparato gubernamental destinado a procurar bienestar y el de sus pares; es en esto que se entiende configurado su interés sobre el asunto de que se trate, y no en la acepción netamente procesal del vocablo, que queda descontextuali-zada al ser desechada la tesis de que la publicidad de los actos administrativos es el único objeto de la disposición de mérito.(Corte de Constitucionalidad de Guatemala , 2010).
Por lo tanto, el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental de las personas a estar debidamente informadas de los asuntos
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de interés colectivo y a conocer la gestión pública, de la cual hace parte la administración de justicia y de esta los procesos judiciales de cualquier materia que se tramitan en los juzgados.
Desde esta óptica, el acceso a la información prepara a las personas para asumir un papel activo en el gobierno, mediante la construcción de una opinión individual y colectiva fundada sobre los asuntos públicos, lo que les permite una participación política mejor orientada, deliberante y responsable, de tal manera que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas.
No obstante, la finalidad apuntada, el acceso a la información pública, está sometida a ciertas excepciones en observancia a objetivos estatales legítimos, valores o bienes jurídicos igualmente relevantes que podrían verse afectados por la publicación de información delicada. Ante tales supuestos, se exige que las causales de restricción que permiten negar la información solicitada, deben estar previstas en una ley formal, que además sea previa, escrita y estricta, con fundamento en el principio de máxima publicidad. En ese orden de ideas la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública en el artículo 40 enuncia que las autoridades públicas pueden rechazar el acceso a la información únicamente en tres supuestos: 1) cuando sean legítimas y estrictamente necesarias en una sociedad democrática, basándose en los estándares y jurisprudencia del sistema interamericano; 2) cuando el acceso generare un riesgo claro, probable y específico de un daño significativo a diversos intereses públicos; 3) cuando permitir el acceso constituya una violación a las comunicaciones confidenciales, incluida la información legal que debe ser considerada privilegiada.
Al respecto, deviene especialmente relevante la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por haber sido el primer tribunal internacional que reconoció el acceso a la información pública como un derecho humano en el año 2006 en el caso Claude Reyes vs. Chile, oportunidad en la que expresó:
La Corte estima que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones” protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la
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Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto.(Corte IDH, 2006).
Puede advertirse entonces que la Corte IDH reconoce que ningún derecho es absoluto, y por lo tanto, el derecho de acceso a la información pública puede estar sujeto a limitaciones; pero enfatiza que las limitaciones a la libertad de expresión en una sociedad democrática, deben ser excepcionales e indispensables para satisfacer una necesidad de interés público y justificadas en un interés superior,a partir de un verdadero juicio de ponderación de derechos, esto es, su necesidad, su idoneidad y su proporcionalidad. Si la confrontación entre el interés protegido por la limitación y la restricción al derecho de acceso no supera el examen con un balance en favor de la restricción, la misma no podrá considerarse legítimamente impuesta sobre todo en función del principio de máxima publicidad.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana, los informes de la Comisión, del Comité Jurídico y de la Relatoría para la Libertad de Expresión2, contienen referencias acerca de los aspectos que deben verificarse al momento de aplicar una restricción, siendo coincidentes en señalar: las restricciones deben estar contenidas en una ley3 en sentido formal y material; solo los sujetos facultados para aplicar una restricción y por las causales y criterios legalmente establecido pueden hacerlo, siempre y cuando dicha competencia se encuentre previamente establecida en una ley emanada de la Asamblea Legislativa, que para el caso de Guatemala será el Congreso de la República, es decir que no podrán establecerse restricciones vía reglamento, instructivo u otro.
Como regla general, la restricción debe ser la mínima posible en todas sus facetas: definiciones, alcance, plazo y otros. La información debe estar sujeta a un plazo, que debe ser razonable, por el mínimo tiempo posible y de preferencia sujeto a un límite máximo establecido en la ley, por lo que una vez vencido el mismo la información deberá hacerse pública.
Asimismo, el daño y la necesidad de la restricción (declaratoria de reserva, secreto o confidencialidad), deben demostrarse, correspondiendo
2 La Relatoría Especial fue creada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos –CIDH- en octubre de 1997 durante su 97º período de sesiones, como una oficina de carácter permanente, con independencia fun-cional y estructura operativa propia. Con ello la CIDH buscó estimular la defensa hemisférica del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, considerando su papel fundamental en la consolidación y desarrollo del sistema democrático, así como en la protección, garantía y promoción de los demás derechos humanos. (Organización de los Estados Americanos , 2013).
3 La Corte IDH al dar respuesta a la pregunta del Gobierno de Uruguay sobre la interpretación de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención, por unanimidad respondió “que la palabra leyes (…) significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente prescritos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Parte para la formación de las leyes.” (Corte IDH, 1986).
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dicha carga al Estado quien debe justificar su negativa en una resolución debidamente motivada “demostrando que la decisión no ha sido discrecional o arbitraria y que el daño causado por la información es real y justifica la restricción impuesta.”(Comité Jurídico Interamericano , 2008).
Se insta además a que las autoridades nacionales tomen medidas para prevenir y sancionar conductas deliberadas de obstrucción de acceso a la información. Recomendando los organismos especializados que las causales de restricciones del derecho de acceso a la información deben evitar ser demasiado vagas y genéricas puesto que ello habilita la aplicación abusiva de las mismas.
Es decir que, de el establecimiento de restricciones sin el control debido y sin cumplir los requisitos impuestos por la Convención Americana podría: a) crear un campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de información como secreta, reservada o confidencial; b) genera inseguridad jurídica respecto al ejercicio de dicho derecho; c) genera inseguridad jurídica sobre al alcance de las facultades estatales para restringirlo.(Corte IDH, 2006).
Puede concluirse de este primer apartado que el adecuado tratamiento de la información implica que se pueda lograr un balance entre la necesidad de conocer o estar informado y la reserva al acceso a la información cuando ello pueda causar un perjuicio o daño mayor que el que pudiera producirse con la liberación de la información.
Información reservada en el proceso de extinción de domino
Por regla general, se tiene que los actos y diligencias de los tribunales son públicos, según lo establece el artículo 63 de la Ley del Organismo Judicial, salvo que, por mandato legal, por razones de moral o de seguridad pública deban mantenerse en forma reservada. Norma que además dejó a discreción del juez o jueza hacer la calificación de tal reserva en casos especiales; añadiendo que en todo caso los sujetos procesales y sus abogados tienen derecho a estar presentes en toda las diligencias o actos de que se trate, no solo para enterarse de su contenido, sino, además para que puedan hacer las observaciones y protestas que consideren procedentes.
El artículo 23 de la Ley del Organismo Judicial indica que se acudirá a ella solamente cuando exista deficiencia en otra leyes, por lo que al examinar la Ley de Acceso a la Información Pública que constituye la ley especial, se tiene que establecer las limitaciones o restricciones a este derecho en el artículo 21, en el que en primer término se puntualiza que deben ser conforme a lo establecido en la Constitución y a continuación especifica que se limitará el acceso a la información cuando por disposición expresa de una
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ley se la considere confidencial o se encuentre clasificada como reservada.
De los dos supuestos apuntados, el que interesa comentar en este trabajo es el concerniente a la información reservada por ser en esa modalidad en que se ubica a los expedientes judiciales en tanto no hayan causado ejecutoria, independientemente a la materia que correspondan, inclusive la extinción de dominio. Al efecto regula el artículo 23 numeral 5 de la Ley de Acceso a la Información Pública, que se considera información reservada, entre otra, los expedientes judiciales en tanto no hayan causado ejecutoria, de conformidad con las leyes especiales.
Haciéndose preciso recordar que se entiende por sentencia ejecutoriada:
la sentencia que ha sido pronunciada en un juicio y no admite ninguno de los recursos judiciales que la ley procesal otorga y concede a las partes para recurrirla en razón de no estar conforme con su contenido y que pueda traer como consecuencia su revocación o modificación, tal estado procesal y de hecho hace posible que se esté en condiciones de exigir [su] cumplimiento.(Arellano, 2004).
Por su parte, el numeral 7 del artículo 9 de la Ley de Acceso a la Información Pública, expresa que será información reservada “la información pública cuyo acceso se encuentra temporalmente restringido por disposición expresa de una ley, o haya sido clasificada como tal, siguiendo el procedimiento establecido en la presente ley.”
Nótese el énfasis puesto en el aspecto relativo a la temporalidad, lo cual confirma que debe existir un plazo fijado, es por ello que la misma ley precitada en el artículo 27 establece los supuestos por los que la información dejará de tener el carácter de reservada.
De lo anotado se deriva que la información puede ser reservada por su naturaleza, excepción que será temporal en tanto se desvanezcan los motivos de la reserva o en su defecto hayan transcurrido siete años. Teniéndose como trasfondo lo anotado se describe y analiza a continuación como opera la reserva en los procesos de extinción de dominio para determinar que la misma no es contraria al derecho de acceso a la información pública y los principios que lo rigen.
El proceso de extinción de dominio es reciente, puesto que se incorpora a raíz de la emisión del Decreto 55-2010 el 7 de diciembre del
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año 20104, es por ello que aún no existe suficiente claridad para las personas afectadas y los Abogados y Abogadas no solo respecto a las variantes de dicho proceso y el trámite de cada uno de ellos, sino además respecto a la reserva de información que en ellos se presenta, la cual no deviene solamente del hecho de que persigue bienes provenientes de actividades ilícitas o destinados para la realización de las mismas, generalmente realizadas por la delincuencia organizada transnacional, sino de la situación que el libre acceso a esa información podría suponer un perjuicio a la investigación, la persecución del delito, la igualdad de las partes en el proceso judicial y la tutela judicial efectiva.
Denotándose entonces que el acceso podría generar no la simple especulación de un daño, sino un “riesgo claro, probable y específico”, tal como lo demanda la literal b) del artículo 40 de la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información Pública.
Como primer aspecto deviene oportuno aclarar que la Ley de extinción de dominio contempla el proceso común u ordinario, dos procesos especiales y además el de las medidas de aseguramiento o cautelares que tiene lugar en la fase de investigación. El primero de los procedimientos especiales es el establecido en el artículo 14, que tiene lugar cuando por parte de una persona se omite o falta a la verdad al efectuar declaración jurada en los casos establecidos en el articulo 25 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos.
Cuando ese evento ocurre el Ministerio Público solicita el inicio de la acción de extinción de domino, sin más trámite y el Juez o Jueza competente concede un plazo de ocho días a la persona que pueda resultar afectada para que reivindique el derecho sobre el dinero o documento respectivo, demostrando la procedencia lícita; en esa fase, el proceso es accesible solamente a los sujetos procesales, no así al público, lo cual obedece no solo a que se tramita por escrito, sino además porque el liberar esa información podría revelar la estrategia seguida por el Ministerio Público al perfilar económicamente a la persona de que se trate. Sin embargo, una vez se haya emitido una sentencia declarativa con lugar o sin lugar, según corresponda, podrán tener acceso a las actuaciones todas las personas, por lo que se observa que conforme avanza el trámite del proceso se va operando una desclasificación progresiva del expediente; siendo lo màs importante de ello que la decisión judicial podrá ser sometida a la auditoria social.
El segundo de los procedimientos especiales es el denominado abandono
4 “El Decreto 55-2010 del Congreso de la República de Guatemala, contentivo de la Ley de Extinción de Dominio, fue emitido el 7 de diciembre de 2010, promulgado y sancionado el 23 de diciembre de 2010 y publicado en el Diario Oficial el 29 de diciembre de 2010, habiendo entrado en vigencia 6 meses después de dicha publicación.” (Salazar Landinez, 2018).
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de bienes, contemplado en el artículo 26 de la Ley de Extinción de Dominio; supuesto que tiene lugar cuando se declara la rebeldía de la persona procesada en el ámbito penal, o se sustrae a la persecución penal o a la pena, no pueda ser identificada o haya abandonado los bienes, recursos, elementos y medios de transporte utilizados en la comisión de una actividad ilícita. En estos casos la restricción al acceso de información tiene matices diferentes puesto que, como se desconoce quien es la o las personas que pueden resultar afectadas, se efectúa la publicación de edictos tanto en el diario oficial así como en uno de los de mayor circulación en el país, dos veces, en el lapso de cinco días; momento en el que si bien se convierte de conocimiento público que se está tramitando un proceso de extinción de dominio sobre determinado bien, no les permite acceder a los detalles del proceso, pues lo que persigue es que la persona interesada pueda acudir al juzgado a ejercer el derecho de defensa y aportar prueba en contrario a las pretensiones fiscales, siempre y cuando se encuentre legitimada para el efecto, de ocurrir este supuesto, provocaría como consecuencia que el proceso tuviera que ventilarse ya no por escrito sino a través de un juicio oral, lo que por ende permitiría al público acceder a la información revelada por los órganos y elementos de prueba.
Caso contrario, si ninguna persona se llegase a presentar como interesada en los bienes sobre los que recayere la acción de extinción de dominio promovida por el Ministerio Público, el proceso se substanciaría por escrito; sucediendo en ambos casos que la reserva de la información quedaría relevada una vez la sentencia pronunciada llegue a causar ejecutoria.
En la modalidad del proceso común u ordinario se ve más pronunciado el alcance de la reserva de la información, particularmente cuando primero se decretan medidas de aseguramiento sobre determinados bienes y hasta tiempo después se ejerce la acción de extinción de dominio; puesto que la medida cautelar se decreta en audiencia unilateral, es decir únicamente con la presencia y a requerimiento del o la Agente Fiscal, lo cual como es sabido, tiene como razón de ser asegurar la efectividad de un derecho que posteriormente será objeto de litigio, evitando que el titular del bien disponga de él con el propósito de impedir que sea cautelado; pero una vez se haya decretado y ejecutado la medida, se le entera de la misma para que pueda apelar la resolución judicial que la autorizó, con lo cual se le otorga una intervención en el proceso, convirtiéndose a partir de ese momento el mismo en bilateral.
Cabe aclarar en este punto que, debido a que las medidas cautelares se decretan en la fase de investigación, según lo establece el artículo 22 de
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la Ley de Extinción de Dominio y las mismas no tienen fijado plazo alguno para su finalización, sino que durarán hasta que la fiscalía haya agotado la investigación y opte por solicitar su levantamiento o bien ejerza la acción de extinción de dominio, resulta que mientras ello sucede, la parte afectada, no obstante ser la interesada y sujeto procesal, no puede tener acceso a la información recabada por el Ministerio Público, ni de forma directa ni a través de Abogado/a Director/a, situación que bajo ninguna óptica podría calificarse de una limitación arbitraria de acceso a la información, toda vez que dicha reserva busca asegurar que el ente investigador disponga de las mismas garantías que el resto de los ciudadanos en los procesos judiciales, sin que se pueda ver perjudicado por el derecho de acceso a la información, no pudiendo permitir que la contraparte pueda obtener documentos e informes elaborados específicamente para el proceso de mérito.
El acceso a esos documentos podría permitir a la contraparte conocer la estrategia de demanda, la argumentación jurídica y elementos probatorios e incluso sus puntos débiles antes del momento procesal oportuno, que sería el día del inicio del juicio oral, situando al interesado en una posición de ventaja contraria a la igualdad de armas5 que debe regir todo proceso; parece claro pues, que este límite permite denegar el acceso a la información, sin embargo, para evitar el riesgo de invocaciones abusivas, conviene precisar su alcance objetivo, subjetivo y temporal.
En lo que concierne al punto de vista objetivo, resulta que el límite permite restringir solo el acceso a aquella información que ha sido elaborada específicamente para el proceso judicial en cuestión, lo que significa que la reserva no sería aplicable si la información hubiese sido elaborada o existiera al margen del procedimiento o si fuera previa a su iniciación.
El punto de vista subjetivo significa que la denegación de acceso a la información al amparo de lo establecido en el artículo 23 numeral 5 de la Ley de acceso a la información pública, es oponible a cualquier otra persona que no sea parte del proceso, pues de no ser así sería muy fácil a la contraparte conseguir la información por interpósita persona, y en dado caso, aunque quien solicitara la información no lo hiciera por encargo del interesado en reivindicar el derecho de propiedad de los bienes, la misma podría terminar llegando a sus manos, en el caso que aquella hiciera la
5 Explica Sonia Calaza, que el principio de igualdad de armas aplicado al proceso, “no es sino una proyección del principio general de igualdad ante la ley, por lo que no cabe tolerar soluciones de desigualdad, ante situaciones sustancialmente iguales, (…) se traduce en la prohibición de consentir situaciones de privilegio a una de las partes en detrimento del perjuicio ocasionado, como consecuencia de ese beneficio a otra. En ese sentido resulta evidente que, si hubiera una parte con predominio sobre otra, entonces el Juez no tendría en sus manos un mecanismo de tutela imparcial y su sentencia estaría muy condicionada por el predominio de esa parte.” (Calaza, 2011).
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difusión, que por regla general se puede hacer de la información que se obtiene en el ejercicio del derecho de acceso.
En lo que respecta a la temporalidad, se insiste en que la reserva opera solo mientras dura el proceso judicial y hasta que se dicte sentencia, lo que implicaría considerar o incluir la vía de recursos ante tribunales superiores, que para el caso concreto de extinción de dominio sería la apelación, no así el amparo por constituir un recurso extraordinario.
Obligación de otorgarle una respuesta fundamentada a la persona interesada
A pesar que ha quedado expuesto que en la fase de investigación de los procesos judiciales de extinción de dominio, concurren motivos permitidos tanto por la Ley de Acceso a la Información Pública como por la Convención Americana de Derechos Humanos, para que se limite el acceso a la información que se encuentre en poder del Ministerio Público, la persona afectada que busca y solicita tener acceso a la misma, sea de forma directa o a través de su Abogado/a, debe recibir una respuesta fundamentada sobre la negativa, que debiera contener como mínimo el precepto jurídico estatuido en ley que prevé que la información recae en la causal de reserva, así como un razonamiento de por qué esa situación se configura en el supuesto jurídico, lo cual le permitirá conocer las razones precisas que en su caso le limitan acceder a la información; extremo que deviene sumamente relevante, pues es debido a que con no poca frecuencia no se satisface este requisito por el sujeto obligado, que las personas interesadas han expresado su inconformidad, acudiendo incluso al planteamiento de acciones de Amparo que serían innecesarias si se cumpliera con motivar la negativa.
Tal como lo ha explicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
[S]i el Estado deniega el acceso a la información, este debe proveer explicaciones suficientes sobre las normas jurídicas y las razones que sustentan tal decisión demostrando que no fue discrecional o arbitraria para que las personas puedan determinar que tal negativa cumple con los requisitos establecidos.(Comisión Interamericana de Derechos Humanos , 2012).
Una respuesta por parte de las y los Agentes Fiscales, que incluya razones que sustenten válidamente la negativa a proporcionar información de los casos en investigación, podrá evitar que se perciba por parte de la persona interesada y de la población en general, que se está incurriendo en una violación al debido proceso, protegido en el artículo
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8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 9 de la Ley de Extinción de Dominio, o que simplemente corresponde a una decisión antojadiza y arbitraria, puesto que no debe perderse de vista que las decisiones adoptadas por las autoridades que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente justificadas.
Reflexión final
Las limitaciones al derecho de acceso a la información pública que operan en los procesos judiciales en general y en particular en el proceso de extinción de dominio en sus distintas modalidades son legítimas, pues han sido creadas por ley, además encuentran sustento en que la revelación de la información podría ser capaz de invalidar la labor investigativa del Ministerio Público o el proceso mismo, en otras palabras podría provocarse un daño probable, real y específico, a lo que se adiciona que una vez se emita una sentencia y esta haya causado ejecutoria, las personas podrán acceder a dicha información, desapareciendo de forma definitiva toda reserva, de donde se colige que se encuentra en sintonía con los estándares fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
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Sobre la autora
Dra. Rosa María López Yuman
Candidata a Doctora en Derecho Constitucional Internacional,
Universidad de San Carlos de Guatemala
Magíster en Criminología Summa Cum Laude con doble titulación,
Universidad de San Carlos de Guatemala y Universidad de la Habana, Cuba
Magíster en Género y Justicia,
Universidad Mariano Gálvez
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria,
Universidad de San Carlos de Guatemala
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El rol dE la oit nuEva normalidad y sus dEsafios
m.a. claudia lissEth PoP PérEz
JuEza dE PrimEra instancia suPlEntE
Resumen
Con el objetivo de conocer el rol de la Organización
Internacional del Trabajo -OIT-, a nivel mundial y específicamente en Guatemala, se establecen sus funciones, misión, estructura y constitución, al ser ésta, la institución que por mandato legal internacional debe ser la encargada de todo lo relativo al trabajo en todo el mundo. Asimismo, se citan los desafíos que enfrenta la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, ante la nueva normalidad, presentado los estudios, informes y avances que tal organismo universal tiene en su sitio web, así como otros documentos a los cuales, se tuvo acceso por vía electrónica, para poderlos mostrar en forma recopilada y sucinta, haciendo la autora, el aporte personal respectivo. Trascendiendo que, la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, tiene como desafío, incentivar a los Estados miembros, para que promuevan economías que generen empleos, puestos de trabajo que provean bienestar a las personas, en aras de poder alcanzar la justicia social, la cual, promueve como parte de su estatuto de creación en el año 1919.
Palabras Clave:
Organización Internacional del Trabajo, desafíos, justicia social.
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Summary:
With the aim of knowing the role of The International Labour Organization -ILO-, at a global level and specifically in Guatemala, its functions, mission, structure and constitution are established, as this is the institution that by international legal mandate must be in charge of everything related to work around the world. Likewise, the challenges that The International Labour Organization -ILO- is facing in the light of the new normality, are cited by presenting studies, reports and advances that such universal body has on its website, as well as other documents, that were acquired by electronic access, to be able to show them in a compiled and concise way, the author also remarks a personal contribution. It is also highlighted that The International Labour Organization -ILO-, has as a challenge, to encourage member states to promote economies that generate jobs, employment opportunities that provide well-being to people, in order to achieve the social justice that has been promoted as part of its statute of creation in 1919.
Keywords:
International Labour Organization, challenges, social justice.
EL ROL DE LA OIT, NUEVA NORMALIDAD Y SUS DESAFÍOS
Debido al confinamiento, derivado de la pandemia del año 2020, ha cambiado la manera de convivir y también de trabajar, por ello, surgieron otras necesidades y nuevas formas de trabajo, que deben ser suplidas por los Estados. En ese sentido, la declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa, expresa la visión contemporánea del mandato de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-.
La nueva normalidad que se ha dicho, que es donde toca enfrentarse, implica las formas de convivencia, con la posibilidad de transmisión del coronavirus. Lo que ya se puede observar, normas de distanciamiento social, tanto en el trabajo como en lo social y personal. Con todas estas medidas, ya nada volverá a ser igual a como lo era previamente a este virus, y el estilo de vida será marcado por la pandemia, así como los nuevos hábitos que hay que adoptar a consecuencia de ésta.
El rol de la Organización Internacional del Trabajo-OIT-, se estableció desde el Tratado de Versalles, donde se estipuló que debe conocer de todos los asuntos relacionados con el trabajo, siendo su principal objetivo, alcanzar la justicia social, lo cual constituye un compromiso serio y responsable en la inclusión a la justicia, igualdad-libertad que orientó la Declaración de
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Filadelfia de 1944 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- “no puede haber paz duradera, sino sobre la base de la justicia social”.
Dicho tratado constituye el fundamento de la actual Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, ya que éste es el antecedente de que, en 1919, se puso fin a la Primera Guerra Mundial, y fue ratificado por las Naciones Unidas, para afirmar la paz, y con ello, la mejora de las condiciones laborales en todos los países miembros.
Se mencionan notables referencias de la OIT, que aparecen en su sitio web en el artículo “La Agencia de las Naciones Unidas para el mundo del Trabajo (2019): En 1919, la Organización Internacional del Trabajo, se convierte en el primer organismo especializado de las Naciones Unidas. En el año 1946, la Declaración de Filadelfia afirma que el trabajo no es una mercancía, estableciendo los derechos humanos y económicos fundamentales que los Estados miembros deben respetar. Para el año 1944, la OIT recibe el Premio Nobel de la Paz. En 1969, se convierte en el organismo perteneciente a la Organización de Naciones Unidas -ONU- más antiguas. La Secretaría de la OIT tiene su sede en Ginebra, Suiza, y cuenta con una red mundial de expertos técnicos y de oficinas en el territorio, en más de 40 países.
Además, la Organización Internacional del Trabajo -OIT- cuenta con 185 Estados miembros, siendo importante mencionar que Guatemala es uno de ellos, desde su fundación, ya que a pesar que se retiró en el año de 1937; reingresó en el año de 1945.
Lo que hace única la integración de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- es que se encuentran representados todos los sectores vinculados al trabajo y la previsión social, como lo son: Los Estados Parte, empleadores y trabajadores, en forma tripartita; lo cual se estima que permite tomar decisiones de forma inclusiva y eficaz, para alcanzar los fines para los cuales, fue creada dicha organización.
La referida organización internacional se encuentra estructurada por tres órganos fundamentales:
• El Consejo de Administración.
• La Oficina Internacional del Trabajo y
• La Conferencia Internacional del Trabajo.
La OIT realiza su trabajo, por medio de la Conferencia Internacional del Trabajo y del Consejo de Administración, compuestas por representantes
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de gobiernos, empleadores y trabajadores. También, cuenta con un Centro Internacional de Formación y Perfeccionamiento Técnico.
El Consejo de Administración constituye el órgano ejecutivo de toma de decisiones, en relación a la política de la organización, se encuentra compuesto de 56 miembros titulares, integrados de la siguiente forma: 28 de los integrantes, son representantes de los Estados Parte, 14 representantes del sector patronal y 14 representantes de los trabajadores; asimismo, se encuentra integrado por 66 miembros adjuntos; convocan a reunión, tres veces por año, en los meses de marzo, abril y noviembre.
A la Conferencia Internacional del Trabajo se le denomina también: “Parlamento Internacional del Trabajo”, su función esencial radica en establecer las normas internacionales del trabajo y de la seguridad social; además, debido al equilibrio de intereses en su integración, es escenario realizar foros internacionales, con el objeto de brindar soluciones a situaciones que afectan el objeto para lo cual fue creada la misma, también, tiene por fin, verificar la observancia de los derechos y obligaciones en materia de trabajo y previsión social.
La Conferencia Internacional del Trabajo se reúne una vez al año. En el 2014, se celebró la 103ª. conferencia, del 28 de mayo al 12 de junio, en Ginebra, sede de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-; en la que, se abordó el tema: “Facilitar la transición de la economía informal a la economía formal”, lo que conlleva a asegurar una mayor cobertura de la seguridad social, en virtud que la mayor parte de la población, especialmente, la guatemalteca, es parte de la economía informal.
No obstante lo anterior, Pimentel (2015), indica que según información del Instituto Nacional de Estadística, en la Encuesta Nacional de Empleos e Ingresos, INEI, siete de cada diez trabajadores, se emplean en la economía informal, en consecuencia, no tienen cobertura en seguridad social y la mayoría no obtiene el salario mínimo vigente, constituyendo un reto latente para la organización.
La Oficina Internacional del Trabajo, es la Secretaría General de la Organización Internacional del Trabajo, además tiene funciones de investigación.
La misión de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- según su plataforma digital, se basa en la promoción de la justicia social, de los derechos humanos y laborales, reconocidos internacionalmente, persiguiendo su misión fundadora: la justicia social es esencial para la paz universal y permanente. (Organización Internacional del Trabajo, Acerca de la OIT, 2020)
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Parte del rol de la Organización Internacional del Trabajo -OIT, es instituir las normas universales del trabajo, promueve los derechos en el trabajo, y favorece la creación de oportunidades de empleo decente, la mejora de la protección social, y el fortalecimiento del diálogo sobre las cuestiones relacionadas con el trabajo.
Según la Misión Permanente de España ante Naciones Unidas y OO. II. en Ginebra (2020), la OIT, principalmente trabaja sobre el establecimiento y supervisión de normas internacionales del trabajo, la prestación de asistencia técnica y la búsqueda y difusión de información.
Con el objetivo de promover los derechos sociales y laborales, la OIT inicia su Programa de Trabajo Decente, donde destacan los temas sobre el empleo, la protección y el diálogo social a escala internacional.
En ese sentido, la Organización Internacional del Trabajo -OIT- apoya que el empleo y la protección social, sean especialmente atendidos en la agenda de desarrollo a partir del año 2015, por ello, como lo expresó Guy Ryder, Director General de la OIT, «Hoy, más que nunca, contar con oportunidades de trabajo decente para todos es la clave para la inclusión, la justicia social, la estabilidad y la paz. En un mundo laboral en plena transformación, los gobiernos, empleadores y trabajadores deben aunar fuerzas para construir el futuro del trabajo que queremos.»
En Guatemala, el rol de la Organización Internacional del Trabajo ha sido importante, puesto que, durante los años 2018 y 2019, la cooperación técnica, se concentró en áreas importantes de la agenda de trabajo decente. En materia de diálogo social la OIT apoyó la instauración y funcionamiento de la Comisión Nacional Tripartita de Relaciones Laborales y Libertad Sindical, hito de gran importancia para la reconstrucción del diálogo y para la prevención, así como resolución de los conflictos relacionados con el mundo del trabajo.
Más recientemente, en el año 2019, la Asociación de la Industria de Vestuario y Textiles de Guatemala llevó a cabo un programa de capacitación sobre gestión de la diversidad y promoción de la igualdad; el Ministerio de Trabajo y Previsión Social, así como los sindicatos de trabajadoras domésticas, han mantenido una mesa de diálogo sobre los derechos de las trabajadoras domésticas y vendedoras por catálogo, colaborando en una verdadera campaña de promoción de los derechos de dichas mujeres. La Mesa Sindical de Mujeres de Guatemala con el apoyo de la Confederación Sindical de Trabajadores/as de las Américas está implementando un plan de trabajo para el empoderamiento, participación y fortalecimiento del liderazgo de las mujeres sindicalistas e indígenas de Guatemala.
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Por otra parte, es importante mencionar que la Organización Internacional del Trabajo, desde su creación al año 2015, ha celebrado 189 Convenios, de los cuales, el Estado de Guatemala ha ratificado 74; entre los que se encuentran: 8 Convenios fundamentales, 4 Convenios de gobernanza o prioritarios, y 62 únicamente de los 178 Convenios técnicos. De los 74 Convenios ratificados por Guatemala, 64 están en vigor, 3 han sido denunciados y 6 instrumentos abrogados.
Jurídicamente hablando, si bien, el Estado de Guatemala no ha ratificado todos los Convenios, cabe mencionar que, siendo éste miembro de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, y ésta mediante la declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento, aprobada en 1998 por la Conferencia de la OIT, explica que: “el compromiso de los Estados miembros de respetar esos principios y derechos aun cuando no hayan ratificado los convenios que los consagran.” Asimismo, por las obligaciones de derecho internacional adquiridas, el principio ius cogens, y que la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969, en su artículo 29 sobre el ámbito territorial de los tratados establece: “Un tratado será obligatorio por cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una disposición diferente se desprenda de él o conste de otro modo”.
Y principalmente, se considera que por lo emanado en el artículo 44 constitucional, mediante el cual, se establece que los derechos y garantías que otorga la Constitución Política de la República de Guatemala, no excluye otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. Y es por ello, que tanto jueces y magistrados, pueden invocar un tratado internacional, aun cuando no esté ratificado, siempre que éste armonice con la legislación interna, y proteja los derechos fundamentales del ser humano.
No obstante lo anterior, se considera que dentro de los retos que debe asumir la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, también está el darle seguimiento al compromiso hecho por el Estado de Guatemala para la ratificación de los Convenios, ya que si la OIT tiene por objeto en materia de seguridad social, promover las políticas para brindar asistencia a los Estados miembros con el fin de prestar cobertura a todas las personas.Según la OIT (2018), en su publicación Presente y futuro de la protección social en América Latina y el Caribe: “El sistema de protección social es un componente fundamental de las instituciones laborales de un país, de su modelo de desarrollo económico y social, de su estado de bienestar”. Por ello, es necesario ratificar el Convenio acerca de la norma mínima, como prioritario, puesto que en él, se establece el acceso a la asistencia médica, la cobertura de los riesgos: vejez, desempleo, enfermedad, invalidez, accidentes en el trabajo o enfermedades profesionales, maternidad, o pérdida del principal generador de ingresos de una familia.
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Siguiendo con la temática, es importante explicar que, en el caso que un Estado miembro no haya ratificado uno o varios de los convenios fundamentales, deben presentar cada año una memoria sobre la situación de los principios y derechos considerados, señalando los obstáculos que impiden la ratificación y los ámbitos en los que necesitarían asistencia. Las memorias son examinadas por un grupo de expertos consejeros independientes, cuyas observaciones son consideradas por el Consejo de Administración.
Por lo anterior, se establece que los retos que enfrenta la Organización Internacional del Trabajo -OIT- no sólo son para Guatemala, sino a nivel regional, tal y como lo dijoVinícius Pinheiro: “Enfrentamos un desafío sin precedentes, el de la reconstrucción de los mercados laborales de la región, lo cual implica enfrentar fallas estructurales que se han agudizado con la pandemia, como son la baja productividad, la alta informalidad y la desigualdad de ingresos y de oportunidades de trabajo decente”. (Maurizio, 2020).
Es por ello que, como se mencionó, es indispensable que los Estados brinden protección social, y, además, aprueben y ratifiquen el convenio relativo a la seguridad social; principalmente, cumplir con él; en tiempos de pandemia y después de ésta es vital. Durante el confinamiento, muchas familias guatemaltecas se quedaron sin trabajo, sin el sustento diario; lo cual, no está oculto a nadie, ya que fue muy común, observar en las calles, a muchas personas con banderas blancas, solicitando ayuda económica o víveres.
En ese sentido, indica la Organización Internacional del Trabajo -OIT- en su documento “Panorama Laboral en tiempos de la COVID-19: Impactos en el mercado de trabajo y los ingresos en América Latina y el Caribe ” con relación a los otros indicadores que contribuyen a dimensionar el impacto de la crisis laboral en América Latina y el Caribe: “Dado que los ingresos laborales representan, en promedio, entre el 70% y el 90% de los ingresos familiares totales, estas reducciones derivan en fuertes pérdidas en los recursos monetarios que obtienen los hogares con impactos significativos sobre los niveles de pobreza”. Razón suficiente para que el Estado de Guatemala ratifique los Convenios relacionados a reconocer los derechos fundamentales de las personas, para que estos sean instrumentos legalmente vinculantes; sin dejar de ser un desafío importante que la OIT supervise la aplicación de los Convenios ya ratificados por los Estados miembros, como lo ha hecho hasta ahora.
Relacionado a lo anterior, cabe mencionar que, la cuarentena que se vivió en Guatemala y otros países de la Región, si bien, fue ordenada por el Gobierno como medida sanitaria para evitar contagios; sacó a relucir las carencias que como país se tienen, concretamente, en cuanto al área de salud
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se refiere, pero primariamente, en torno a que no se cuentan con programas de protección social para ayudar sobre todo a los más vulnerables, como lo son, los pobres, personas de la tercera edad, mujeres, niños y desempleados.
También, constituye un reto para la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, que verifique el estricto cumplimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento , adoptada en 1998, la cual, norma que los derechos son universales para todos, incluidos los grupos con necesidades especiales, desempleados y trabajadores migrantes.
Aun así, en la Declaración emitida durante la reunión de los Ministros de Trabajo y Empleo del G20, la OIT acoge con beneplácito, el compromiso al que se arribó, relacionado con fomentar una recuperación inclusiva frente a la crisis del COVID-19, Bárcena, A. (2020) señala que “la pandemia de la COVID-19 ha puesto de manifiesto la necesidad de contar con sólidos sistemas de protección social para apoyar a todos los trabajadores, incluidas sus familias”; en particular para las mujeres, los jóvenes, los trabajadores por cuenta propia, los trabajadores independientes que laboran a través de plataformas digitales, y las personas que tienen un empleo informal.
El Director de la OIT, Pinheiro (2020) expresó que fue presentado el “Panorama Laboral en tiempos de la COVID-19: Impactos en el mercado de trabajo y los ingresos en América Latina y el Caribe ”, en el cual, la OIT advierte de “Los indicios preliminares de recuperación son una noticia positiva, pero el impacto de la COVID-19 en el trabajo y en las empresas fue enorme, y el camino por recorrer es largo”.
En ese orden de ideas, los Estados miembros deben tomar decisiones. El Gobierno de Guatemala, para reactivar la economía del país, consideró, no ampliar el plazo del Estado de Calamidad; permitiendo todas las actividades con aforos determinados y eliminando el toque de queda, la reapertura de negocios, eventos y cultos religiosos.
Por ello, es un reto más para la OIT y sus Estados miembros, mantener la seguridad sanitaria, garantizando plenamente, condiciones favorables para el funcionamiento de los negocios, así como para la creación de más y mejores empleos. Sin embargo, debe enfrentarse al hecho de que, con el levantamiento de las prohibiciones contenidas en las disposiciones presidenciales de marras, la movilidad ha aumentado y las fronteras se han abierto.
Asimismo, importan los datos que aporta la OIT digitalmente “Panorama Laboral en tiempos de la COVID-19”, debido a que, durante la
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crisis del Coronavirus, “34 millones de trabajadores perdieron su puesto de trabajo (algunos de manera temporaria)”, según la información disponible de 9 países que representan más de 80% de la población económicamente activa de la región. La tasa de ocupación llegó a 51,1% al primer semestre, representando una fuerte reducción de 5,4 puntos porcentuales, respecto del registro del mismo período del año anterior, lo que representa “un valor mínimo histórico”.
Es preocupante también, lo que la Organización Internacional del Trabajo muestra en su sitio oficial en internet: “las salidas netas de la fuerza de trabajo hacia la inactividad representan el 94% de la pérdida total de puestos de trabajo por la crisis de la COVID-19. El 6% restante se traduce en aumentos en el volumen de personas desempleadas.”
En ese mismo sentido, se pronuncia el experto y analista Rodolfo Mendoza Yaquian en cuanto a reactivar la economía: “los centros comerciales general alrededor de 200,000 empleos directos e indirectos, y es donde operan cerca de 2000 comercios formales, en su mayoría micros, pequeñas o medianas empresas.”. Esto significa que, la reapertura del comercio contribuye a salvar los empleos.
No obstante, lo anteriormente mencionado, preocupa lo informado por la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, en cuanto a que “…tanto la tasa de desocupación como la de informalidad podrían subir a medida que se concrete la reapertura de las actividades y se reactive la demanda. Quienes salieron de la fuerza laboral a causa de la COVID-19 constituyen una “oferta de trabajo potencial que seguramente regresará a buscar empleo” … “El déficit de trabajo formal se hará más evidente para ciertos grupos de trabajadores como, los jóvenes, mujeres y adultos con menores calificaciones”.
Es alarmante el escenario laboral que se presenta actualmente, en donde se considera que los sectores más afectados por la irrupción de la pandemia, son los pobres, los empleados informales y los grupos vulnerables que ya se han mencionado, donde solo una reestructuración de la política de empleo, podría recuperar la economía laboral.
Según, el Ginebra OIT noticias, Guy Ryder, Director General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ha acogido con beneplácito el compromiso y la determinación de varios dignatarios mundiales de promover un mundo del trabajo mejor, como principal medida de recuperación frente a la crisis de la COVID-19 .
Indica Guterres, que ya se cuenta con soluciones, dentro de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible y el Objetivos de Desarrollo Sostenible de
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las Naciones Unidas (ODS), sobre trabajo decente y crecimiento económico, sin embargo, aún se necesitan de políticas y financiación específicas para “subsanar la brecha de género, apoyar a las mujeres empresarias, mejorar las condiciones de trabajo e impulsar la economía de la prestación de cuidados”.
De acuerdo con Rynhart Gary (s.f ), no puede negarse, que las crisis y las medidas de respuesta que se toman frente a las mismas, fomenta el surgimiento de grandes ideas en los planos político, económico, social y científico. En algunos casos, han dado lugar a innovaciones que permitieron mejorar la vida de millones de personas; en otros, a conflictos y guerras.
En medio de la crisis, también surgen hallazgos, nacieron avances científicos, en el campo farmacéutico y sanitario; y por ello, las empresas limitarán su exposición al riesgo de contagio, lo cual, podría resultar positivo para la fomentación de la inteligencia artificial, porque la tecnología facilita la producción de bienes en lugares más cercanos a los clientes que los demandan, y esto interesa al empleo.
Otro hallazgo de la nueva normalidad, es el teletrabajo, ya que, fue evidenciado que no es necesario desplazarse al trabajo a diario, cabe esperar un aumento de la productividad y de los beneficios económicos, puesto que se evita a su vez, la necesidad de contar con oficinas en el centro de la ciudad y pagar costosas rentas, lo que, propicia el desarrollo de nuevos modelos comerciales urbanos.
La nueva normalidad a la que los Estados se enfrentan son los desafíos ya mencionados, e implementar políticas de acción, en torno a protección de los trabajadores en el lugar de trabajo, proteger la actividad económica y apoyar el empleo. El cumplimiento de las medidas sanitarias para evitar los contagios.En Guatemala, la salud es el único “activo” con el que cuentan los habitantes para sufragar sus necesidades de alimento, vestido, trabajo, superación y tener mejores expectativas de vida. Por ello, la Organización Mundial de la Salud, documentó: La salud es un derecho humano fundamental (2020), afirma: “El derecho a la salud, es parte fundamental de los derechos humanos, que conlleva a gozar de una vida digna, asimismo hace referencia al derecho de disfrutar al más alto nivel de salud, tanto física como mental”. Consecuentemente, resulta sumamente importante priorizar el derecho a la salud de los guatemaltecos, a efecto de garantizar su bienestar y desarrollo, alcanzando con ello, la tan anhelada justicia social.
En ese sentido, se debería continuar con el teletrabajo. La OIT (2020), publicó en su Observatorio de la OIT: La COVID19 y el mundo del trabajo, esta modalidad de empleo, para abordar la crisis del Covid 19. Esto, para la protección de los trabajadores en el lugar de trabajo, con los turnos de trabajo
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en horarios escalonados, la ampliación del derecho a licencias por enfermedad remuneradas, hipertensos, diabéticos y mujeres embarazadas; para las personas con síntomas de covid-19 o que se encuentren en cuarentena; continuando con la prevención y difusión de las medidas de bioseguridad en el trabajo.
En la Constitución Política de la República de Guatemala en la sección séptima, se regula que el derecho a la salud es un derecho fundamental, por lo cual, sumado a lo que los Convenios Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- profesan, se debería prestar total atención al tema de la protección social para cubrir contingencias como la que atraviesan los desempleados en la actualidad, ante la falta de recursos económicos para poder subsistir y apoyar a sus familias, quienes generalmente, dependían de aquellos.
Por la creciente ola de contagios de coronavirus en el mundo, la OIT debe mantener políticas más eficaces para procurar el incentivo fiscal en los países emergentes o en desarrollo, lo que requiere fomentar la solidaridad internacional, de ello está consciente, es de esperar las medidas emergentes que se realicen, los cambios necesarios y la reacción inmediata de los Estados miembros.
Quedando evidenciada la intención de la Organización Internacional del Trabajo de enfrentar los desafíos más importantes, dentro de los cuales destacaron, la priorización en sus políticas, la ayuda a los grupos más vulnerables que fueron afectados por la pandemia del virus Covid 19, la OIT, debe fiscalizar que los estados miembros cumplan sus políticas e inviertan en ayudar económicamente, a las mujeres, los jóvenes y los trabajadores del sector informal, por haber perdido los ingresos que provenían de su empleo. Esto puede iniciarse a través del diálogo social, buscando respuestas y medidas efectivas frente a la calamidad mundial, que hasta la presente fecha no ha finalizado.
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Sobre la autora
M.A. Claudia Lisseth Pop Pérez
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RESUMEN
Partiendo del deber de los tribunales de no variar las formas
del proceso ni la de sus diligencias e incidencia, al estar regulada la réplica y dúplica de los sujetos procesales sobre las argumentaciones ocurridas en fases preparatoria e intermedia del proceso penal, se asegura el verdadero contradictorio y se atiende al cumplimiento de la garantía del debido proceso. Al efecto, se ha advertido que en la actividad jurisdiccional se emplea el instituto del Derecho de Réplica, pero al no estar regulado, surge en la idea del autor realizar la investigación para aportar una herramienta para uso de jueces contralores al momento de escuchar la argumentación de los sujetos procesales, sobre todo en aquellos aspectos que no fueron plenamente discutidos por los sujetos procesales y que le generan incertidumbre al juzgador, sin menoscabar garantías procesales o la imperatividad del proceso. Su uso será de suma utilidad para aclarar argumentos no claros, ambiguos o contradictorios de sujetos procesales, ya que fortalece la búsqueda de un auténtico sistema acusatorio adversarial, basado en los principios de igualdad, debido proceso y contradicción.
Palabras clave:
Proceso Penal. Fases preparatoria e intermedia. Derecho de Réplica. Debido proceso. Contradictorio.
réPlica En EtaPa PrEParatoria E intErmEdia
dEl ProcEso PEnal
Lic. Brénton Emanuelson Morales Galindo
Juez de Primera InstanciaTribunal de Sentencia Penal,
Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de
Huehuetenango
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Abstract
Based on the duty of the courts not to vary the forms of the process or that of its diligence and incident, as the reply is regulated and duplicates the procedural subjects on the arguments that occurred in the preparatory and intermediate phases of the criminal proceedings, the true contradiction is ensured and compliance with the guarantee of due process is taken into account. To that end, it has been noted that the judicial activity uses the Institute of Rebuttal Law, but because it is not regulated, it arises in the author’s idea to carry out the investigation to provide a tool for the use of counter-war judges when hearing the arguments of the procedural subjects, especially in those aspects that were not fully discussed by the procedural subjects and which give uncertainty to the court, without undermining procedural safeguards or the imperativeness of the process. Its use will be of great use to clarify arguments that are not clear, ambiguous or contradictory to hold.
Keywords:
Criminal Process. Preparatory and intermediate phases. Right of Reply. Due process. Contradictory.
I. Introducción
Constantemente se advierte que en la práctica tribunalicia en órganos jurisdiccionales contralores se otorga derecho de réplica y dúplica o contrarréplica a los sujetos procesales, luego de la argumentación que se suscita en audiencias orales, tanto en la etapa preparatoria como en la etapa intermedia del proceso penal. Sin embargo, el Código Procesal Penal guatemalteco no contiene norma alguna que privilegie esa facultad discrecional del Juzgador, pero se ha estado haciendo uso de este instituto procesal.
La utilización del derecho de réplica en estas etapas procesales genera el riesgo atentar contra la imperatividad del proceso penal o de variar las formas del proceso, las de sus diligencias e incidencias; sin embargo, se ha constituido en una buena práctica por las ventajas que genera su utilización en la argumentación realizada por los sujetos procesales y los alegatos dentro de la plataforma fáctica del ente acusador o de la antítesis de defensa. Se pretende asentar si es factible el uso del derecho de réplica, su regulación en el ordenamiento jurídico y la forma en que se podrá utilizar por Jueces contralores.
Para lo cual se estará abordando la forma en que los sujetos procesales expresan sus argumentaciones, como los tribunales de justicia pueden aplicar el derecho de réplica y contrarréplica, como se utiliza actualmente
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en el proceso penal y la necesidad de que su uso se extienda a las otras fases del proceso penal, como la etapa preparatoria y la etapa intermedia.
II. Generalidades del proceso penal y uso del derecho de réplica
En el sistema procesal penal contenido en el vigente Código Procesal Penal guatemalteco, toda actuación de los sujetos procesales en las etapas del proceso penal, tienen su fundamento en el sistema acusatorio adversarial, en que la igualdad procesal, debido proceso y contradictorio, aunado a los demás principios y garantías que lo informan, son la base fundamental de la sustanciación de estas etapas procesales, para la materialización del objeto y fines del proceso.
En audiencias de etapa preparatoria o de etapa intermedia, es usual otorgar derecho de réplica a sujetos procesales; específicamente en audiencias de primera declaración o audiencias de fase intermedia. Nada regula al respecto el Código Procesal Penal sobre esta actividad dada a sujetos procesales. Sin embargo, al ser objeto de la etapa preparatoria esclarecer un hecho o acto tipificado como delito, la investigación penal permite fundamentar una acusación, para que el imputado sea llevado a juicio oral y público o no con base a los actos de investigación, cumpliendo con establecer la existencia del hecho –tiempo, modo, lugar, forma y grado de consumación-, partícipes en el hecho –autoría y participación- y establecer el daño causado. Pero, en la discusión de cada audiencia que se desarrolla en esta fase procesal, puede presentarse la necesidad del derecho de réplica y contrarréplica.
La etapa intermedia está destinada a que el juez contralor evalúe si existe o no fundamento serio para someter a una persona a juicio oral y público, por su probabilidad de participación en el hecho delictivo o para verificar la fundamentación de otras solicitudes formuladas por el Ministerio Público, conforme artículo 332 del Código Procesal Penal.La estructura de las audiencias permite el ejercicio del contradictorio, la inmediación y la igualdad ente los sujetos (Baquiax, 2012, pág. 189); lo cual también podrá hacer posible que se presente el instituto procesal del derecho de réplica y contrarréplica.
III. Argumentaciones de los sujetos procesales
En toda audiencia la intervención de los sujetos procesales debe ser en forma activa, dirigiendo los argumentos tanto de acusación como de defensa, los cuales son asimilados, valorados, interpretados y analizados por el Juez contralor, para poder así emitir la decisión judicial más justa, equitativa y eficaz al caso concreto.En las audiencias prima la técnica de la oralidad, por lo que afrontar el litigio judicial requiere una adecuada
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planeación de la tesis acusatoria por el ente fiscal y de la antítesis en defensa del sindicado, para que esas pretensiones pueden ser acogidas o no por el Juzgador. En búsqueda de ese fin cada sujeto procesal debe planear y preparar sus alegatos para la audiencia y así evitar inconsistencias o incongruencias en su relato.
En la argumentación fáctica, jurídica y probatoria que hacen los sujetos procesales, pueden ocurrir diversas situaciones en que tanto la garantía del contradictorio que es propia del sistema acusatorio adversarial, harán que tanto el fiscal como el defensor deban manejar técnicas apropiadas para poder ser elocuentes y precisos en sus requerimientos. Así también, el Juzgador debe ser claro y preciso en la fundamentación de la decisión judicial, congruente con los alegatos de las partes.
Ese papel activo de los sujetos procesales en la argumentación, debe llevarlos a desarrollar un conjunto de habilidades y destrezas, organizar ideas y el camino a seguir en el curso del Proceso Penal. Para este fin le servirá como herramienta básica, el adecuado uso de la Teoría del Caso. Esta actividad deviene como consecuencia de que la persona que es señalada de la comisión de un hecho delictivo, goza de la investidura constitucional de presunción de inocencia. La teoría del caso formulada por el Ministerio Público tendrá con fin primordial, desvirtuar ese estado de inocencia. Fundamentar su teoría del caso, “implica determinar los fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios del presunto delito” (Baquiax, 2012, pág. 154).
Se ha considerado que en la acusación fiscal o la estrategia de defensa se debe hacer el planteamiento respecto del supuesto hecho delictivo, las pruebas que lo respaldan y las normas jurídicas que lo apoyan. Se construye desde el primer momento en que se tiene la noticia del delito, es la actividad mental y abstracta que busca el enlace entre la fundamentación fáctica, jurídica y probatoria en la construcción de la verdad histórica o formal discutida en un proceso penal, y se caracteriza porque debe demostrar: a) Sencillez; b) Ser lógica; c) Credibilidad; d) Suficiencia jurídica; y, e) Flexibilidad.
Los elementos de la teoría del caso y la fundamentación de las decisiones son: fáctico, jurídico y probatorio. El primero, es la identificación de los hechos penalmente relevantes, como la acción, sujeto de la acción, motivos o causas de la acción, circunstancias de tiempo, modo y lugar –escena y escenario criminal-, instrumentos utilizados y el resultado de la acción delictiva. El elemento jurídico es el encuadramiento del hecho dentro de la norma de carácter sustantivo o procesal, determinando norma penal previa, bien jurídico tutelado, forma dolosa o culposa, la ejecución, penas y más. Es la subsunción de la historia en la normal penal aplicable. El
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elemento probatorio, consiste en la certeza o no de la acción conforme a los elementos probatorios pertinentes como medios de convicción que valora el Juzgador para la emisión de la decisión judicial.
Para los sujetos procesales los pasos para construir su teoría del caso, son: 1) Relato de los hechos 2) Determinación de la teoría jurídica 3) Construcción de las proposiciones fáctica 4) Determinación de la evidencias 5) Clasificación de las evidencias con miras al juicio oral 6) Identificación de las debilidades del caso 7) Se debe generar un tema o una frase (Baquiax, 2014, pág. 50 y 51).
En la estrategia de defensa desde la teoría del caso para mantener incólume la presunción de inocencia,se debe:
• Rebatir el sustento probatorio de la acusación.
• Rebatir la calificación jurídica.
• Rebatir la teoría del caso de la contraparte: a partir de una nueva teoría fáctica acreditada.
• Rebatir la teoría del caso de la contraparte: Los hechos acreditados con la prueba son contradictorios.
• Refutación por violación al debido proceso (Baquiax, 2014, pág. 54).
Expresión de argumentos en el contradictorio. La importancia de la teoría del caso en la expresión de los argumentos, estriba en que la investigación se dirige sobre la base de los hechos denunciados; planifica, desarrolla, evalúa y ordena la actividad probatoria para la sustentación fáctica del caso; coadyuva a focalizar argumentos jurídicos del caso; se analizan y valoran las constan-cias procesales; fortalece la lógica de las conclusiones y las réplicas. Implica: Argumentar conclusiones claras y precisas sobre lo probado o no probado de hechos y la subsunción de hechos a la norma penal.
El fiscal, el abogado del querellante y el defensor deben construir una historia, un relato o una narración persuasiva lógica y con credibilidad. Para ello deberán desarrollar estrategias y técnicas apropiadas para lograr una efectiva comunicación de su teoría del caso. Se puede tener una adecuada construcción de la teoría del caso, pero el abogado debe hacer un relato sencillo, coherente y convincente. Esta actividad debe desarrollarla en las distintas audiencias en que participe, ya que por su estructura, permiten el ejercicio del contradictorio, inmediación e igualdad procesal.
Sin embargo, es usual que en la argumentación de cada sujeto procesal, surja la necesidad de refutar los argumentos del adversario, en vista de existir
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alegaciones contrapuestas que no fueron objeto de la discusión anterior. Es lo que conforme el artículo 382 cuarto párrafo del Código Procesal Penal guatemalteco, se conoce como el derecho de réplica. En nuestra legislación adjetiva penal, cuando se hace referencia a réplica la asociamos a la intervención que tienen el Ministerio Público y la Defensa Técnica de refutar los argumentos adversos, luego de emitidas las conclusiones en el debate oral y público. Pero, en las audiencias de fase preparatoria o de fase intermedia, ¿se podrá hacer uso del derecho de réplica?
IV. Derecho de réplica en el proceso penal
La réplica es el derecho tanto del representante del Ministerio Público como del defensor, de redargüir argumentos y fundamentos de la parte contraria, con el fin de procurar mayor convicción en el tribunal, a efecto de que pueda emitir una decisión más justa e imparcial. Es “contestación, argumento en contra, refutación, objeción, un reparo. Cada parte confesará o negará llanamente los hechos que le perjudiquen de los alegados por la contraria…” (Cabanellas de Torres, 1980, pág. 697).
En el desarrollo de la actividad procesal penal, la réplica es “…la facultad que la ley confiere a los abogados, de la fiscalía y de la defensa del imputado, a los efectos de que pueda profundizar bilateralmente aspectos relevantes jurídicamente no desarrollados por la fiscalía y que fueron observados como ausentes por la defensa. Se trata de un plus de participación conferida a las partes penales preponderantes… en el debate, con el propósito que el tribunal conozca cabalmente el posicionamiento jurídico de cada uno de ellos, como eventual correctivo de la indefensión en que podrían caer las partes por el orden de alegación” (Vivas Ussher, 1999, pág. 399 y 400).
La réplica se ha utilizado tradicionalmente por el representante del ente fiscal, cuando de los argumentos de la defensa técnica se percata que ha presentado un alegado final con cierta debilidad estructural, no acorde a su teoría del caso, lo que lo induce a que solicite el derecho de réplica y luego mediante la contrarréplica o dúplica se pueda o no evidenciar la inconsistencia del requerimiento fiscal. El Juez debe “controlar que a través de las réplicas no se realicen nuevos alegatos” (Horvitz Lennon & López Masle, 2004, pág. 327). La esencia de este instituto procesal es desarrollar esa facultad que tienen los sujetos procesales para profundizar sobre todos los aspectos que no fueron indicados o desarrollados en forma adecuada en la discusión final.
Esa estrategia de defensa y sus argumentaciones sobre puntos no tratados por el representante del Ministerio Público, y que merecen ser discutidos y abordados por su relevancia jurídica y repercusión sobre
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la decisión final, hace concluir que la defensa no puede instar la réplica, más bien corresponde replicar al Ministerio Púbico y luego la dúplica a la defensa del acusado. Ahora bien, si no hay réplica del ente fiscal no podrá existir dúplica o contrarréplica por parte del defensor.
Es importante que el juez de garantías o el tribunal del juicio oral y público, tengan presente que “Ni la réplica de la fiscalía ni la contrarréplica de la defensa podrán reargumentar sobre temas ya tratados, ni efectuar consideraciones de tipo personal, académico o cualquier otra consideración extraña al objeto procesal considerado desde una estricta focalización técnico-jurídica; solamente se podrán tratar cuestiones no abordadas durante las alegaciones originarias” (Vivas Ussher, 1999, pág. 401). Este es considerado como el límite final del derecho de réplica y contrarréplica.
El derecho a replicar se caracteriza porque: a) Se profundiza en forma bilateral todos los aspectos que no fueron indicados en las conclusiones finales; b) Es el aumento de los argumentos sobre aspectos que no se vertieron en forma clara o en forma ambigua o contradictoria; c) Robustece la teoría del caso formulada por cada sujeto procesal; d) Genera que el tribunal conozca el planteamiento exacto y completo de cada parte que interviene en la audiencia; e) Tiene como fin refutar las conclusiones de la defensa técnica; f ) Para que exista debe utilizarlo de primero el representante del Ministerio Público y luego los demás sujetos procesales. Si en caso el Fiscal no lo utiliza no tiene sentido que lo haga el Defensor; y, g) En el debate es una fase procesal posterior a las conclusiones, cuyo uso es exclusivo para el fiscal y para la defensa técnica.
Derecho a dúplica. Es lo que en doctrina se conoce como contrarrépli-ca, que consiste en aquellos argumentos vertidos por la Defensa Técnica para responder a los argumentos esgrimidos por el Ministerio Público, en respuesta al derecho de réplica. Es importante que el Juez de Garantías o el Tribunal en la dirección de la audiencia, evite que tanto el derecho a réplica como el derecho a contrarréplica se vuelvan a realizar exposiciones completas de los hechos que ya fueron ventilados.
Por eso es que en la dúplica solo se tendrán que desarrollar los hechos refutados en la réplica. Pero, todo dependerá de las distintas estrategias de litigio con lealtad procesal entre las partes que intervienen en la audiencia. Un ejemplo de esto puede ser que si el Fiscal advierte que los argumentos de la defensa no evidencian alguna debilidad en la tesis acusatoria, no será necesaria la réplica, como técnica de litigio.
Derecho a replicar en el sistema acusatorio adversarial. En nuestro sis-
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tema procesal penal de naturaleza mixta con cierta tendencia acusatoria, la actuación de los sujetos procesales durante la sustanciación de las distintas etapas del Proceso Penal, provienen del sistema acusatorio adversarial, en que la igualdad procesal, el debido proceso y el contradictorio, aunado a los demás principios y garantías que lo informan, son su base fundamental.
Sobre igualdad procesal se propugna por una efectiva igualdad de armas de todos, ya que los jueces de garantías y los tribunales del Juicio deben velar por su estricto cumplimiento. Aunque no debe confundirse esta igualdad procesal, como la que ocurre en un sistema adversarial puro o anglosajón, en la cual es Juzgador permanece en forma neutral o arbitral; dentro del sistema procesal penal guatemalteco, nuestra legislación aun recoge ciertos actos que denotan desigualdad procesal, como por ejemplo que al querellante debidamente constituido no se le da derecho de réplica en el debate oral y público.
El debido proceso como principio del sistema acusatorio adversarial, es regulado por el artículo 12 constitucional y artículo 16 de la Ley del Organismo Judicial. Sin embargo, es a partir de la reforma al artículo 5 del Código Procesal Penal por medio del Decreto 7-2011 del Congreso de la República, que se incorporar a su texto que el procedimiento, por aplicación del principio del debido proceso, debe responder a las legítimas pretensiones de ambos –víctima e imputado-.
Es el deber de observar por parte del tribunal competente, de todas las normas relativas a la tramitación del juicio y en el derecho de las partes de obtener un pronunciamiento que ponga fin del modo más rápido de esa incertidumbre que conlleva el procedimiento judicial. Implica la efectiva posibilidad de acudir al tribunal, procurar la administración de justicia y realizar la defensa de sus derechos en proceso, ser oído y tener la oportunidad de hacer valer la defensa con todos los medios y formas descritas en la ley.
El principio de contradicción, con el nuevo modelo de gestión penal por audiencias implementado en juzgados y tribunales penales, le ha dado a las audiencias penales una dinámica propia del sistema acusatorio adversarial, el que garantiza el contradictorio entre todos los sujetos procesales. Las audiencias principales en que se advierte el contradictorio son la primera declaración, audiencia de etapa intermedia, los incidentes, el juicio oral y público y la audiencia de reparación digna.
Los principios antes dichos, facultan al Juez de Garantías, para considerar el uso del derecho de réplica en las audiencias que conoce. Las razones son: a) Se da oportunidad a los sujetos procesales de poder
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refutar argumentos adversos; b) El Juzgador tiene mejorar claridad sobre argumentos y pretensiones; c) Se emite una decisión más ajustada a derecho; d) Fomenta la discusión solamente sobre los aspectos no claros, ambiguos o contradictorios; y, e) Se hace efectivo el contradictorio en planos de igualdad.
Aunado a ello, el Doctor Erick Juárez Elias sostiene al menos en el caso del Procedimiento para Delitos Menos Graves que “…en toda audiencia, están permitidas las réplicas, siempre y cuando sean pertinentes, concretas y no excesivas” ( Juárez Elías, 2018, pág. 15).
El mismo autor en cuanto a los incidentes que se puedan plantear en la audiencia de fase intermedia refiere “Cada uno de los procesales, tiene derecho a replicar por una sola vez, la refutación que los demás hayan hecho respecto a su argumento, comenzando por quien lo promovió y siguiendo en el mismo orden de la participación primero…”; por otra parte indica que “sobre esta dinámica es como se efectiviza absolutamente el contradictorio, puesto que de no concederse la réplica, no puede existir refutación de hechos ni oponibilidad de derecho de todos los argumentos y en consecuencia menos posibilidad de conocimiento del juez, frente al ensanchamiento del poder de decisión” ( Juárez Elías, 2011, pág. 111).
V. Derecho de réplica en la etapa preparatoria y en la etapa intermedia del proceso penal guatemalteco
Como se ha mencionado en la parte introductoria del presente ensayo, en la legislación adjetiva penal, se advierte que no aparece norma alguna que faculte al Juzgador otorgar o no derecho de réplica o dúplica, ya sea en una audiencia de primera declaración, en audiencias de etapa intermedia o en cualquier otro tipo de audiencias; sin embargo, se ha estado utilizando este instituto procesal, el cual es considerado como una buena práctica por las ventajas que la misma representa para la actividad jurisdiccional.
Inobservancia del principio jurídico del debido proceso. El juez contralor debe observar todas las normas relativas a la tramitación del juicio o la forma procesal. Busca confirmar la legalidad y la correcta aplicación de las leyes dentro de un marco de respeto mínimo a la dignidad humana, dentro de todo proceso, y es entendido como una actividad compleja, progresiva y metódica que se realiza de acuerdo a las reglas preestablecidas, cuyo resultado será el dictado de la norma individual de conducta –por lo regular la sentencia-.
Debido proceso implica la efectiva posibilidad de acudir al tribunal,
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procurar la administración de justicia y realizar todo lo relativo a la defensa de los derechos en proceso, ser oído y tener la oportunidad de hacer valer la defensa con medios y formas descritas en la ley. Implica el derecho a la igualdad, a la justicia en plazo razonable, a la legalidad,a la defensa y la imperatividad del proceso.
Pareciera que el debido proceso se refiere a cuestiones de fondo; sin embargo, la legalidad que lo integra tiene repercusiones importantes aun en su sentido estrictamente procesal. La Corte de Constitucionalidad en expediente 4136-2016, ha considerado que “La tutela judicial efectiva demanda garantizar el acceso a los tribunales de justicia para instar las acciones, la observancia del debido proceso en el trámite correspondiente…” (2017). Por esto, a la autoridad judicial sólo le es permitido lo que constitucional y legalmente le está autorizado en forma expresa, y todo lo que no le está autorizado le está vedado. Hacer uso del derecho de réplica como una fase procesal en la discusión adversarial, es atentatoria al debido proceso.
También, la legalidad tiene dos vías, una la regulación mínima con exigencias en materia procesal; y, otra, la reserva de ley. Por legalidad se exige que la ley procesal debe ser suficiente para disciplinar el ejercicio de la función jurisdiccional y la actividad de los sujetos procesales, sin existir lagunas legales. La ley procesal debe garantizar eficacia material y formal, al extremo que toda violación a la legalidad procesal es violación al principio jurídico del debido proceso.
Hacer uso del derecho de réplica en audiencias de primera declaración –82-, de etapa intermedia –336-, incidentes –150 bis- y otras audiencias, al no prescribir nada al respecto esas normas del Código Procesal Penal, implica una vulneración al principio del debido proceso y a la imperatividad contenido en el artículo 3 del mismo cuerpo legal, ya que ni los tribunales ni los sujetos procesales podrán variar las formas del proceso, ni la de sus diligencias o incidencias; el uso de la réplica en estas audiencias por no estar sustentado en ley procesal, provocaría advertir actividad procesal defectuosa que deba ser rectificada o subsanada.
Necesidad de utilizar el derecho de réplica. No obstante lo antes descrito,cuando el Juez Contralor utilizala réplica y contrarréplica en las audiencias, al daroportunidad a sujetos procesales de refutar argumentos adversos, generando en el Juzgador mejor claridad sobre argumentos y pretensiones de las partes, para luego emitir una decisión más ajustada. Fomenta la discusión solo sobre aspectos no claros, ambiguos o contradic-torios, en uso efectivo del contradictorio en planos de igualdad. Por ahora, resulta ser una de las buenas prácticas en juzgados penales; pero, su uso debe tener un sustento legal.
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Esto se fortalece con lo que ha sostenido la Corte de Constitucionalidad, dentro del expediente 1462-2009: “…para el respeto al debido proceso y al derecho de defensa, se debe observar el principio procesal de audiencia o contradicción que suele enunciarse tradicionalmente con el brocardo latín ‘audiatur et altera pars’ (óigase a la otra parte). Por ello, las normas de naturaleza procesal regulan los mecanismos de defensa de que disponen las partes para hacerlos valer en juicio, determinando así las formas y oportunidades para la realización de tales actos procesales. Es mediante la observancia de la normativa procesal que se posibilita a las partes una defensa integral que se concrete y se consolide en una resolución final” (2009).
Propuesta de reforma al Código Procesal Penal. Con la finalidad de evitar cualquier tipo de violación al principio jurídico del debido proceso, se propone que al Código Procesal Penal, se le puede adicionar la siguiente norma:
Se adiciona al Código Procesal Penal, el artículo 150 ter, el cual queda así: “Artículo 150 ter. Derecho de réplica. De acuerdo a los argumentos y alegatos de los sujetos procesales en las audiencias de etapa preparatoria o de etapa intermedia, de oficio o a solicitud de parte, se les podrá otorgar derecho de réplica y contrarréplica. La intervención deberá consistir en refutar los argumentos adversos, más no en formular nuevos alegatos”.
Al estar vigente esta norma dentro del contenido Código Procesal Penal, legitimará esas buenas prácticas que se tienen en algunos tribunales o el propio criterio jurisdiccional de jueces de primera instancia penal, a efecto de que el uso del derecho de réplica y dúplica o contrarréplica no sea utilizado por los mismos sujetos procesales para luego evidenciar una actividad procesal defectuosa imputable al tribunal.
Además, en forma progresiva se tienen que adoptar criterios y actuaciones jurisdiccionales que privilegien un auténtico sistema acusatorio adversarial, que el derecho de audiencia y contradictorio se haga efectivo en plano de igualdad de armas, con reglas de juego limpio y en la búsqueda de que se emitan decisiones justas, legítimas y apegadas a derecho. El uso del derecho de réplica y del derecho a dúplica contribuye con esta tarea loable que es la administración de justicia.
No reparar en esos argumentos no claros, ambiguos o contradictorios, sin que sean despejados al Juzgador, provocará una consecuencia negativa, la cual consiste en que la decisión judicial no sea el resultado más próximo al esclarecimiento del hecho juzgado y a la búsqueda de la verdad en el proceso penal.
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VI. Conclusiones
a) En la práctica jurisdiccional se utiliza el derecho de réplica en audiencias de primera declaración y de etapa intermedia.
b) Para las audiencias que se verifican en etapa preparatoria o en etapa intermedia, no se regula en la ley adjetiva penal el uso del derecho de réplica.
c) El derecho de réplica como instituto procesal está regulado en forma exclusiva para el debate oral y público, posterior a la fase de conclusiones, únicamente para el fiscal y el defensor, por igualdad para el querellante adhesivo.
d) Para aclarar argumentos no claros, ambiguos o contradictorios de sujetos procesales, hace menester el uso del derecho de réplica en audiencias de etapa preparatoria y de etapa intermedia.
e) El derecho de réplica es un instituto procesal que fortalece la búsqueda de un auténtico sistema acusatorio adversarial, basado en los principios de igualdad, debido proceso y contradicción.
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Sobre el autor
Lic. Brénton Emanuelson Morales Galindo
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asistEncia médica PrEvEntiva, un dEsafio
Para la sEguridad social
Mgtr. Ana Gabriela Chavac Guillén
analista iii, unidad dE clasificación dE PuEstos y
administración dE suEldos, gErEncia dE rEcursos
humanos dEl organismo Judicial
Resumen
La Seguridad Social, tiene como objeto preservar la salud, la productividad y
la calidad de vida; como parte de su buen funcionamiento y debida aplicación se rige a través de la asistencia médica; en Guatemala, el Régimen de Seguridad Social esta centralizado a través del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social; cabe mencionar que, este Derecho, está consagrado en Tratados Internacionales de Derechos Humanos entre las cuales destaca, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en materia laboral es regida por la Organización Internacional de Trabajo –OIT-.
El presente texto enfatizará el tema de asistencia médica desde la materia laboral, misma que la Organización Internacional de Trabajo –OIT- clasifica en curativa y preventiva; se determinó que en Guatemala el régimen de Seguridad Social está orientado brindar una asistencia médica curativa; sin embargo, es importante destacar la necesidad que existe de recibir una adecuada asistencia médica Preventiva, así como de establecer normativas que apoyarían a la legislación guatemalteca para su debida implementación que garantice la salud y la Seguridad Social del trabajador.
Palabras Claves:
Organización Internacional de Tra-bajo –OIT-; Asistencia Médica; Pre-ventiva; Seguridad Social; Salud.
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Abstract:
The main objective of Social Security is to preserve health, productivity and living standards of population; through medical assistance as a matter of its well dynamic and correct implementation. Social Security Guatemalan Institute [Instituto Guatemalteco de Seguridad Social –IGSS-] is the regulatory authority responsible for concentrating the Social Security Regime. It is important to mention that this is a right established in different International Treaties of Human Rights focusing on the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights –ICESCR- guided by the International Labour Organization –ILO-.
The aim of this article is the curative and preventive medical assistance from the terms of labor law, framed by the International Labour Organization –ILO-, which determines that the Social Security regime of Guatemala is focused on providing curative medical assistance; however, it is important to highlight the existing need of receiving a proper preventive medical assistance, as well as the establishment of standards which will support Guatemalan legislation for its due implementation that will guarantee the laborer’s health and security.
Key words:
International Labour Organization –ILO-, Medical Assistance, Preventive, Social Security; Health.
El Derecho a la Seguridad Social
La Seguridad Social a inicios del siglo XX se convierte en una de las principales instituciones aplicadas hasta la actualidad, especialmente en las sociedades modernas. Desde que se ha implementado, se ha orientado a la búsqueda de la protección ante la incertidumbre, la enfermedad y las privaciones, expandiéndose a la aplicación a nivel mundial, en algunos países industrializados, los sistemas de seguridad social se han ido aplicando progresivamente, brindándoles a todas las personas una asistencia social, que vela por el bienestar de las mismas, a través de la aplicación y regulación de la Seguridad Social.
El derecho a la seguridad social es imprescindible para la dignidad y el libre desarrollo del individuo; este derecho, actualmente está consagrado en diversos Tratados de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y en materia laboral, se concentra en la aplicación de las normas afines a la Organización Internacional de Trabajo –OIT-.
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La protección social, hoy en día es considerada como un factor productivo que preserva y mejora la salud, el rendimiento y la calidad de la fuerza de trabajo; además, crea empleos en el ámbito de servicio social. La Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, establece en su artículo 22 que “Toda persona tiene derecho como miembro de la sociedad a la Seguridad Social […]” por lo que, de manera universal se cataloga como un “Derecho Humano” que garantiza la seguridad, salud y vida digna a todas las personas.
Por tanto, una verdadera aplicación del derecho a la seguridad social, debe incluir a trabajadores de carácter formal y no formal. Además, debe cubrir a toda persona de la tercera edad y a los desempleados; así como garantizar su universalidad y que la misma sea proporcionada con prestaciones adecuadas; para ello, los Estados deben crear políticas donde se incluyan todas las contingencias y condiciones necesarias para proporcionar una seguridad social que garantice a través de esta, la asistencia social orientada a promover la salud y vida digna de las personas. La forma más común de identificar la seguridad social es mediante las prestaciones y asistencia médica.
Barahona, R. (2017) indica que en la Corte Constitucional de Colombia la seguridad social tiene dos partes: primero ser un derecho irrenunciable que adquiere el carácter de fundamental por conexidad, cuando se afectan a los derechos como la salud, la vida digna y la integridad física y moral; como segunda parte, indica que es un servicio público, de carácter obligatorio que pueden prestar las entidades públicas y privadas bajo la dirección del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (p.35). Por lo tanto, al comprender el contexto y las necesidades que requiere una debida aplicación del Derecho a la Seguridad Social se puede establecer que su aplicabilidad en Colombia es similar a la de Guatemala, prevaleciendo en ambos casos el ordenamiento jurídico.
En Guatemala, según lo expone Morales, M. (2012) “la aplicación del régimen de seguridad social corresponde al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, que es una entidad autónoma, con personalidad jurídica, patrimonio y funciones propias” (p. 23). Este servicio se está integrado de aportaciones de cuotas laborales, cuotas patronales y fondos del Estado.
El Instituto Guatemalteco de Seguridad Social ante una Asistencia Médica Garantizada
El Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, es una institución
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cuyo objetivo primordial es dar una protección en salud a toda la población del país; según la Constitución Política de la República de Guatemala corresponde al Estado, a los empleadores y a los trabajadores el contribuir de forma tripartita para financiar los fondos que garantizan la Seguridad Social.
Al analizar la finalidad de esta institución, se determina que la aplicación de esta se regula a ciertos sectores, pues la asistencia médica que brinda, se limita únicamente a las personas que se encuentran afectas al pago de sus cuotas sujetas a la regulación establecida en el artículo 27 de la Ley Orgánica del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social.
El informe anual de labores del año 2019 del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (2020) se observa que no se excluye la asistencia médica a la población no afiliada, según la información presentada se refleja que se ha prestado el servicio a 40,425 personas, aclarando en el mismo que este servicio es brindado por “estricta emergencia”. Lo que se puede concluir en que esta institución en casos esporádicos hace excepción en sus políticas de atención, para preservar la vida del ser humano no afecto a este servicio, velando por el derecho a la salud y a la asistencia médica de la población.
El Instituto Guatemalteco de Seguridad Social (2020) como parte de las funciones: la Atención Médica que la define como un “mecanismo de protección a la vida, que tiene como fin la prestación de los servicios médico-hospitalarios para conservar, prevenir o restablecer la salud, por medio del diagnóstico, hasta la aplicación del tratamiento para su restablecimiento” (párr. 1).
La asistencia médica que debe garantizarse a todo trabajador que, por derecho, está sujeto a este servicio, como se observa en lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, establece en su artículo 25 que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”.
Para el mejor cumplimiento de una asistencia médica la Organización Internacional de Trabajo contempla en su recomendación respecto a la asistencia médica (núm. 69) que esta debe tener “cobertura completa” orientada a toda la población; que puede proporcionarse a través de servicio público sin estar sujeto a aportaciones, o a través de la cobertura de un servicio de atención médica de la seguridad social.
Asistencia Médica
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Por qué se parte de la Seguridad Social para centrarse en la atención médica; porque la seguridad social está definida como un derecho fundamental en los convenios de la Organización Internacional de Trabajo –OIT-, la cual se enfoca en la protección a la salud, haciendo que los trabajadores y sus familias tengan acceso a la asistencia médica y cuenten con protección a través de la misma.
Los convenios y recomendaciones de la Organización Internacional de Trabajo –OIT- relativos a asistencia médica y seguridad social que, en este caso, se toman en consideración como parte de la preeminencia del derecho internacional son los siguientes:
• Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102)
• Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964, [anexo I, modificado en 1981] (núm. 121).
• Recomendación sobre la asistencia médica, 1944 (núm. 69)
• Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad 1969 (núm. 130).
• Recomendación sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad 1964 (núm. 134).
Se denomina atención o asistencia de la salud, al conjunto de procesos a través de los cuales se concreta la provisión de prestaciones y cuidados de salud a un individuo, un grupo familiar, una comunidad y/o una población.
Fajardo, G. y Hernández, F. (2012), exponen que “una atención sanitaria de alta calidad es la que identifica las necesidades de salud de los individuos o de la población de una forma total y precisa que destina los recursos necesarios (humanos y otros) a estas necesidades, de forma oportuna, tan efectiva como el estado actual del conocimiento” (p. 20). Lo que significa que, toda persona tiene como derecho principal “la salud”, misma que obtiene por medio de una debida atención sanitaria de acuerdo a sus necesidades de manera precisa y eficaz.
El artículo 21 de la Recomendación sobre la asistencia médica, 1944 (núm. 69) establece lo siguiente:
“La asistencia médica debería comprender el tratamiento médico general y el de especialistas a personas hospitalizadas o no (comprendida la asistencia en el domicilio del enfermo); el tratamiento odontológico; los servicios de enfermera en la casa, en el hospital o en otras instituciones médicas; la asistencia prestada, en la casa o en el
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hospital, por comadronas calificadas y otros servicios de maternidad; el mantenimiento en hospitales, casas de convalecencia, sanatorios y otras instituciones médicas;[…]” (Párr. 45)
Por tanto, la asistencia médica es conservar y velar por la salud de las personas, evitar el desgaste físico y mental de la población, tanto lo permita el conocimiento médico y los recursos disponibles; es también, recuperar la salud de los enfermos y en ocasiones detectar precozmente enfermedad y evitar el agravamiento de aquellas para las cuales aún no se ha identificado una cura. Asimismo, para empalmar con lo anterior se puede indicar que las autoridades u organismos encargados de la administración del servicio deberían prestar asistencia médica a sus beneficiarios a través profesionales de la salud y otros afines, así como a través de hospitales y otras instituciones médicas.
Finalmente, se define como atención o asistencia de la salud al conjunto de procesos a través de los cuales se concreta la provisión de prestaciones y cuidados de salud a un individuo, una comunidad, una familia o una población.
Cabe destacar que, la salud es un derecho humano universal, definido como un inestimable bien social; este exige un bienestar físico, mental, social, un nivel de vida decente, buenas condiciones de trabajo, educación, descanso y recreación, es por ello que se interconecta con la asistencia médica. La salud y la asistencia médica deben ser proporcionadas sin excepción alguna; por ende, se conceptualiza la relación entre ambos, sin embargo, en ocasiones no se le da la relevancia necesaria a la asistencia médica para conservar las buenas condiciones de salud.
Objetivos de la asistencia médica
• Conservar y velar por la salud de las personas.
• Evitar el deterioro de la salud de la población, tanto lo permita el conocimiento profesional médico y los recursos disponibles.
• Recuperar la salud de quienes se han enfermado para que logren sanar y promover su estabilidad física y mental.
• Detectar tempranamente y evitar el agravamiento de enfermedades, en especial de aquellas para las cuales aún no se tiene cura y requiere de tratamiento prolongado y en su defecto, de por vida.
• Aliviar el dolor y minimizar el sufrimiento de los enfermos graves, sin cura.
Se puede establecer que existen fines precisos para la buena ejecución de la asistencia médica, fines que a través del tiempo en algunas ocasiones
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no se pueden recibir parcial o totalmente; pues como todo sistema o como todo proceso, cuenta con sus holguras, las cuales lamentablemente generan ciertos errores o incumplimiento total del objeto para el cual se refiere tal derecho. Y en este caso, el único responsable o ente penalizado es el Estado, el cual está a cargo de proveer la Asistencia Médica.
Al respecto, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece en su artículo XI que toda persona tiene el derecho a que “su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales relativas a […] la asistencia médica correspondientes, al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”. En este punto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en acciones de jurisprudencia, para determinar la justiciabilidad de asistencia médica, se basa en el derecho a la salud y la vida digna, lo cual en algunos países como en Ecuador, esta Corte no tiene acceso directo al derecho a la salud; sin embargo, en otros países en cuestiones de aplicabilidad y en casos extremos, esta se enfatiza en el derecho a la salud como base fundamental y medio de garantía para lograr el bienestar de las personas. Es importante destacar que, al analizar diferentes sentencias determinadas por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre el “Derecho a la Salud” aparece interconectado con otros derechos como parte de la garantía judicial.
Un ejemplo de jurisprudencia en el que prevalece el Derecho a la Salud es la sentencia de 23 agosto de 2018, denominada como caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala interpuesta ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos por la violación de derechos establecidos en la Convención Americana; en el cual, se concluyó que el Estado de Guatemala es responsable por violación a los artículos 4.1, 5.1 y 25.1 de la Convención América Sobre Derechos Humanos y artículo 1.1 de las obligaciones establecidas en el mismo instrumento; en esta sentencia existió violación al derecho de salud, al derecho a la vida y al derecho a la asistencia médica.
Esta sentencia está basada en el Artículo XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y analizada en el marco de la evolución que figuran en las sentencias conocidas como Acevedo Buendía y Otros, Lagos del Campo y Trabajadores Cesados de PetroPerú y otros, que implicarían analizar el caso conforme al artículo 26 de la norma referida, en cuanto a derechos sociales, económicos y culturales.
De lo anterior, se puede establecer que, al defender el derecho a la asistencia médica basándose en la jurisprudencia de los derechos fundamentales, siempre se aplicará el marco superior, en este caso, la sentencia justificó la violación al derecho a la salud; asimismo, se debe
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enfatizar que el Estado no brindó a las victimas la asistencia médica que por Ley corresponde, siendo esta una obligación para garantizar la vida digna, la seguridad social y la integridad personal.
Otro precedente relevante de falta de asistencia médica, amparado jurídicamente; es la conocida medida cautelar No. 125-6 presentada el 7 de marzo de 2016, ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por el Señor Gildardo Chua Martínez, en el que requiere la adopción de las medidas de protección para garantizar la vida e integridad de su hija María de los Ángeles Chua Colop de 18 años de edad, quien enfrenta una situación de riesgo debido a sus condiciones de salud en la actualidad, por falta de atención médica adecuada. En esta medida se evidencia la falta de tratamiento médico permanente, especializado e íntegro y la falta de atención médica que ponen en riesgo la vida de María de los Ángeles Chua Colop. Para lo cual la CIDH considera que, el asunto reúne prima facie los requisitos de gravedad, urgencia e irreparabilidad contenidos en el artículo 25 de su Reglamento, determinando se adopten las medidas que proporciona la atención médica adecuada y el acceso a sus tratamientos médicos.
La Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecen de manera reiterada que las medidas cautelares provisionales tienen doble carácter, uno cautelar que tiene como objeto y fin preservar los derechos en posible riesgo mientras el caso es resuelto, evitando que se lesionen los derechos alegados y presentados inicialmente y el otro tutelar que busca evitar un daño irreparable y preservar el ejercicio de los derechos humanos dentro de la medida.
Por lo tanto, estos casos han sido expuestos y alegados ante instancias superiores por esta razón, existen antecedentes de la falta de asistencia médica, en los cuales se puso en riesgo la vida y vulneró el derecho a la salud; sin embargo, existen casos donde el afectado hace caso omiso a este abuso, buscando este servicio por su cuenta, es decir, en una iniciativa privada, lo cual para muchos no es factible por lo que deciden esperar el tiempo establecido por las entidades a cargo para gozar de una debida asistencia médica que logre contemplar sus necesidades. Lo insólito de todo esto, es que se ha vuelto tan común este tipo de escenarios.
Lo anterior, puede definirse como una deficiencia en la debida aplicación del derecho a la asistencia médica, pues en la Recomendación Sobre Asistencia Médica, 1944, en el artículo 20 se establece que:
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“Todos los miembros de la comunidad cubiertos por el servicio deberían poder recurrir, en cualquier momento y lugar, a una asistencia completa, preventiva y curativa, en las mismas condiciones y sin obstáculos o barreras de naturaleza administrativa, financiera, política o de otra índole que no esté relacionada con el estado de salud”. (Párr. 44)
En muchos casos se puede evitar una emergencia acudiendo con regularidad a estas instituciones y prevenir enfermedades de manera responsable; ya sea por factores conductuales (dieta no saludable, inactividad física, consumo de tabaco), factores determinantes (genética y ambiente), factores de riesgo intermedios (aumento de peso corporal, presión arterial, colesterol o glucosa) o factores no-modificables (resultados de la edad y herencia), pero en Guatemala regularmente no se acostumbra a acudir a este tipo asistencia médica.
Al enfatizar el concepto de asistencia médica, se determina que existen 2 tipos: asistencia médica curativa y asistencia médica preventiva; en Guatemala, Becerrill-Montequio, V. y López Dávila Ruíz, L. (2011) explican que el “IGSS ofrece servicios de medicina preventiva, curativa y de rehabilitación para los afiliados directos y sus beneficiarios” (párr. 25); sin embargo, no se tiene una cultura de aplicabilidad de una asistencia médica preventiva, ya que, muchos beneficiarios de este derecho utilizan el servicio cuando ya existe una enfermedad a causa de accidentes, desgaste físico y mental o enfermedades profesionales.
La Organización Internacional de Trabajo establece que todo miembro, bajo condiciones prescritas, deberá garantizar a las personas protegidas el suministro de asistencia médica curativa y preventiva, concedida con el objeto de conservar, restablecer o mejorar la salud de la persona protegida.
Analizando el objeto del servicio del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, institución encargada de garantizar y suministrar la atención médica curativa y preventiva a la población; en la mayoría de los casos la asistencia médica se brinda únicamente a las personas que presentan necesidades emergentes, por lo que, se está culturalizando una asistencia curativa o correctiva, por falta de énfasis en la asistencia médica preventiva. Este panorama está lejos de la realidad debido a la capacidad de recursos que se tienen disponibles.
Asistencia Médica Preventiva y Curativa
Todas las personas deben tener acceso directo al Derecho a la Salud y Seguridad Social, sin discriminación, ni excepción alguna; en este caso, se tiene por objeto garantizar la aplicación de los mismos a través de la Asistencia
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Médica en la población, misma que tiene como objeto conservar y velar por la salud; sin embargo; se debe distinguir la diferencia y características de una asistencia médica preventiva y una asistencia médica curativa.
La Organización Internacional de Trabajo en la Recomendación Sobre Asistencia Médica, 1944, en el artículo 1 hace hincapié en lo siguiente:
“El servicio de asistencia médica debería garantizar a las personas la asistencia que puedan prestar los miembros de la profesión médica y de las profesiones afines, así como cualquier otra asistencia que puedan prestar las instituciones médicas:
(a) para restablecer la salud, prevenir el desarrollo posterior de la enfermedad y aliviar el sufrimiento, cuando las personas padezcan alguna enfermedad (aspecto curativo); (b) para conservar y mejorar su salud (aspecto preventivo)”.
Según el reporte en el blog de Radio Cadena Nacional –RCN- (2014) la asistencia médica preventiva o también denominada medicina preventiva, hace referencia a “todas las medidas que se puedan tomar para prevenir enfermedades con acciones como las vacunas, vitaminas, protectores, entre otros” (párr. 1).En el mismo reportaje de blog de Radio Cadena Nacional –RCN-, (2014) se define a la asistencia médica curativa o medicina curativa como las “acciones que se toman tras detectar una enfermedad” (párr. 2).
La atención médica curativa se define como toda acción realizada a la persona que presenta síntomas de una enfermedad leve o severa, accidente, desgaste físico o mental o por enfermedades profesionales, con el objeto de garantizar su recuperación, su seguimiento, brindar el tratamiento correspondiente, brindar un servicio integral sanitario para la solución de manera correctiva a sus problemas de salud.
A su vez, la atención médica preventiva, consiste en una acción realizada a la persona que aún no presenta problemas de salud, con la finalidad de prever toda enfermedad que pueda generarse por la vida sedentaria de la persona, exposición a ambientes o riesgos de enfermedades profesionales.
Es importante destacar que, hoy en día, el trabajador se ve afectado por una serie de enfermedades que disminuyen su productividad y capacidad intelectual, mismos que pueden generar grandes pérdidas en una empresa; a pesar de esto, las empresas únicamente atienden a la necesidad de asistencia médica y el pago de prestaciones cuando el empleado ya cuenta con una enfermedad que requiere curación específica o un tratamiento determinado hasta que el mismo se establezca y sea capaz de reincorporarse a su vida laboral y desempeñar sus funciones de forma óptima.
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Asistencia Médica Preventiva en el Sector Laboral
Existe una problemática, la deficiencia que el Estado presenta para garantizar la salud integral del trabajador, por no contar con los medios para generar una asistencia médica preventiva, misma que debiere ser promovida en primer plano por el Estado y en segundo plano por el empleador.
Alonso, S. (2003) define el trabajo como: “una actividad humana esencial, fuente de productividad, riqueza y actividad social, constituye también un importante factor de riesgo para la salud” fundamentando que el trabajo no es gratuito, sino que representa una serie de accidentes de trabajos o enfermedades profesionales que se producen durante el trabajo o que se contraen a consecuencia del mismo.
Este análisis se basa en fundamentar la aplicabilidad de una normativa que proteja la salud del trabajador y que proporcione las herramientas idóneas con cobertura de atención para enfermedades laborales o profesionales, a través de la implementación de una Asistencia Médica Preventiva ya que esta constituye un elemento esencial en la Seguridad Social.
Muchos trabajadores acuden al goce de la Asistencia médica curativa cuando los mismos presentan una enfermedad que proviene de sus labores diarias en el ambiente laboral y que se genera por exposición a riesgos por actividades labores o bien por no contar con las medidas sanitarias dentro del lugar de trabajo.
El derecho a la salud, es algo muy importante y que se ha dejado en segundo plano por no afectar su trabajo en el caso del empleado, y la productividad en el caso de la empresa, es por ello, la necesidad de velar por una protección legal que ampare al trabajador a prevenir y cuidar los riesgos a enfermedades laborales o profesionales por medio de asistencia médica preventiva.
El Convenio 130 de la Organización Internacional de Trabajo, con Enfoque a la Asistencia Médica Preventiva.
El convenio 130 de la Organización Internacional de Trabajo aún no se encuentra ratificado en Guatemala; sin embargo, es preciso analizarlo y tomarlo como punto de partida para determinar sí de acuerdo a nuestro sistema de Seguridad Social logra tener viabilidadde aplicación en el país a través de la siguiente interrogante, ¿Se pueden evitar enfermedades profesionales por medio de la implementación de asistencia médica preventiva? Tomando en cuenta lo expuesto por la Secretaría de Salud Laboral UGT, Madrid, en el Manual de Enfermedades Profesionales que “muchas de estas enfermedades pueden llegar a manifestarse años después de
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la exposición al riesgo, pero también por, los continuos cambios a los procesos productivos y condiciones de trabajo, lo que explica la proliferación de nuevas dolencias y cambios en los patrones de enfermar” (pág. 13), derivado de lo anterior, se puede considerar, establecer la normativa que promueva la asistencia médica preventiva con la finalidad de evitar problemas de salud a causa de enfermedades profesionales.
En Guatemala el Derecho a la Salud es aplicado al sector laboral afecto al régimen de Seguridad Social, a través del Instituto Guatemalteco de Seguridad Social; mismo que por su capacidad de trabajo y carga de casos emergentes, no brinda de manera integral el servicio médico preventivo dirigido a sus afiliados.
Es por ello la necesidad de analizar una propuesta que permita sujetar al Estado e indirectamente al empleador a garantizar una asistencia médica preventiva, para evitar riesgos y enfermedades laborales en el trabajador. Así también es necesario determinar y realizar propuestas sobre ¿Cómo se podría aplicar el Convenio 130 de la Organización Internacional de Trabajo, desde el enfoque de Asistencia Médica en Guatemala? por lo que, anteriormente se enfocó al conocimiento de la normativa legal que da vida a la Asistencia Médica como parte de una buena Seguridad Social, para lo cual, aplicado en el Sector Laboral existen normativas internaciones, antes mencionadas que implementan la asistencia médica y que velan por la protección del trabajador ante enfermedades o accidentes profesionales, misma reguladas por la Organización Internacional de Trabajo –OIT- como principal promotor del bienestar del trabajador y a su vez del empleador.
De lo anterior, se determina que, si puede protegerse la salud del trabajador a través de la implementación de una asistencia médica preventiva dentro y fuera del lugar de trabajo, de implementarse en nuestro país su aplicabilidad deberá ser conforme a las normativas vigentes del país y atender únicamente lo que se refiera bienestar y cuidado del trabajador, desarrollando su posible aplicación y encontrando los escenarios fijados en el Acuerdo 130 de la Organización Internacional de Trabajo –OIT-, tanto de prestaciones como de asistencia médica preventiva.
Por qué hablar en concepto de prevención, porque anteriormente se explica que en Guatemala se maneja un modelo de asistencia médica curativa, misma que no se establece por su nombre o concepto; pero que en realidad es ejecutada en esa modalidad, complementando lo anterior, se concluye que Guatemala inherentemente en el objeto de brindar y velar por una buena seguridad social y la salud del trabajador, ya cuenta con un modelo de asistencia médica, misma que se brinda cuando el trabajador ya presenta síntomas de alguna enfermedad profesional.
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La ratificación del convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad 1969, (núm. 130) de la Organización Internacional de Trabajo, implicaría la realización de un estudio administrativo-legal en referencia a lo que se menciona en el artículo 8 del mismo instrumento en el cual se enfatiza la asistencia médica preventiva.
Asimismo, establecer una normativa que soporte el bienestar y salud integral del trabajador; ya que en la legislación de Guatemala no existe reglamentación que regule brindar la atención médica de forma preventiva que normen el establecimiento de políticas gubernamentales que establezcan espacios para la previsión de riesgos de enfermedades causadas por una vida sedentaria que está basada en la vida cotidiana entre trabajo y el hogar, mismas que de implementarse, permitirán que el empleado obtenga asistencia médica preventiva, de forma gratuita y promovida por el Estado.
Por tanto, la salud del trabajador está amenazada por las condiciones y ambientes de trabajo, ya que en la actualidad no existe una base legal que enfatice la asistencia médica preventiva y a su vez limita obtener las condiciones que permitan al trabajador asistir a controles preventivos en las instituciones que brindan asistencia médica gratuita. La ratificación del convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad 1969, (núm. 130) de la Organización Internacional de Trabajo, conllevaría a sujetar legalmente la previsión de enfermedades profesionales a través de la aplicabilidad de la asistencia médica que en el artículo 8 del mismo instrumento establece la asistencia médica preventiva; ya que en Guatemala tanto el empleado como el empleador se enfatizan en la asistencia médica curativa.
Conclusión
Es importante considerar la ratificación del convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad 1969, (núm. 130) de la Organización Internacional de Trabajo, para garantizar, el derecho de la salud, por medio de la asistencia médica preventiva, misma que garantizará un impacto positivo para el bienestar y calidad de vida del trabajador, esto a su vez, conllevaría la prevención de las enfermedades profesionales y accidentes laborales debido a que se sujetaría a tomar políticas para el cuidado de la salud del trabajador.
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Sentencia de 23 de agosto de 2017, Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala Corte Interamericana de De-rechos Humanos.
Sobre la autora
Mgtr. Ana Gabriela Chavac Guillén
[email protected]; [email protected]
Graduada de la Licenciatura en Contaduría Pública y Auditoría en la Universidad Rafael Landívar.
Magister en Administración de Empresas, Universidad Rafael Landívar.
Analista III, de la Unidad de Clasificación de Puestos y Administración de Sueldos, Gerencia de Recursos Humanos del Organismo Judicial.
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El convEnio 169 dE la organización
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consEJEro titular con Postgrado En rEcursos
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Resumen
Al realizar un análisis sobre la estructura del Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- y lo relativo a la evolución histórica de la soberanía, se puede llegar a la conclusión de que las normas de dicho Convenio no atentan contra la soberanía del Estado ni interna, ni externamente. Así como la Constitución es un orden para promover la paz dentro del propio Estado, ya que prohíbe a los miembros de la comunidad el uso de la fuerza, restringe la actuación de los poderes y establece derechos y obligaciones para todos los miembros de la comunidad estatal, fijando medios de control para su cumplimiento y medios de coacción, es necesario quizás también, que dentro del propio orden jurídico internacional se establezcan estos convenios internacionales de protección a los derechos de las personas que garanticen la convivencia pacífica y armónica entre los Estados y los pueblos, estableciendo también, por supuesto, deberes y facultades de todos los integrantes de la comunidad internacional. Lo que sí es fundamental, es que la creación de este nuevo derecho internacional, se dé bajo un esquema auténticamente democrático, con la participación de los distintos países del mundo y no como una imposición de reglas por parte de uno o unos cuantos Estados poderosos, lo cual constituiría una auténtica desgracia y regresión a una especie de absolutismo internacional.
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Palabras claves: Soberanía, Estado, Supremacía.
Abstract:
When carrying out an analysis on the structure of Convention 169 of the International Labor Organization -OIT- and what is related to the historical evolution of sovereignty, it can be concluded that the rules of said Convention do not undermine the sovereignty of the State neither internally nor externally. Just as the Constitution is an order to promote peace within the State itself, since it prohibits members of the community from using force, restricts the performance of the powers and establishes rights and obligations for all members of the State community, establishing means of control for their compliance and means of coercion, it is perhaps also necessary that within the international legal order itself, these international conventions for the protection of the rights of people are established that guarantee peaceful and harmonious coexistence between the States and the peoples, also establishing, of course, the duties and powers of all members of the international community. What is fundamental is that the creation of this new international law takes place under an authentically democratic scheme, with the participation of the different countries of the world and not as an imposition of rules by one or a few powerful States, which would constitute a real disgrace and regression to a kind of international absolutism.
Keywords:Sovereignty, State, Supremacy
Introducción
La soberanía1 es sinónimo de independencia en el sentido de no ser sumisa a alguna fuerza externa. Es decir, la soberanía como expresión de poder jurídico más alto –el Estado- tiene el poder de decisión en las manos y decide sobre la eficacia de cualquier norma jurídica. En 1576 Juan Bodino, llamó a ese poder ilimitado de decisión que alguien posee, con el nombre de “Soberanía”, estableció que la presencia de un poder total para tomar decisiones es lo que hace que la comunidad sea un “Estado”, y lo aparta en la comunidad de naciones de todas las demás. Esta idea de Bodino, la del poder soberano, se convirtió en el eje del pensamiento político posterior a este pensador. Cada Estado, se ha afirmado, es soberano
1 TENA RAMIREZ, FELIPE. (2004) Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Porrúa, México.
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en el sentido que ningún otro debe inmiscuirse en su existencia individual. Este concepto y estatus de soberanía es lo que se conoce como “soberanía exterior o soberanía nacional”, ya que la “soberanía interior o soberanía popular”, es la potestad de la población para la dinámica política y jurídica que refleja sus concepciones del mundo y de la vida. Al respecto, dice Diego Valadés:
“Sin la idea de soberanía nacional se desplomaría toda la construcción teórica del Estado a partir del Renacimiento, y sin la idea de la soberanía popular se vendría por tierra el sustento de la democracia moderna y contemporánea”2.
El convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo -OIT- sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes regula directrices para la política interna de los Estados, tiene sus referentes en diferentes convenciones de las Naciones Unidas y obedece a la paulatina consideración de situaciones específicas de grupos humanos que a pesar de la declaración universal de Derechos Humanos no gozan de los derechos y libertades fundamentales de la misma manera que otros.3 Así la declaración y programa de acción en Viena, aprobada en la conferencia mundial de Derechos Humanos, llevada a cabo en junio de 1993, refirmó, los derechos de las poblaciones indígenas, la importancia de educar en derechos humanos, la importancia de las instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos, creándolas y reforzándolas. De igual forma en el campo de los derechos de los pueblos indígenas, solicita al sistema de Naciones Unidas una atención especial, incluyendo la asistencia a los Estados en esta materia. Entonces nos surge varios cuestionamientos: ¿Cómo se conjuga el sistema jurídico interno con dichas disposiciones? ¿Estas disposiciones afectan la soberanía exterior de los Estados miembros? Son las cuestiones que trataremos de responder a través de este análisis.
El Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo -OIT- y la soberanía
El problema de la soberanía.
La soberanía4 ha sido sin lugar a dudas un concepto clave para el
2 Valadés, Diego. Las cuestiones constitucionales de nuestro tiempo. Revista Cuestiones Constitucionales del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, No. 1, México, Pág. XI
3 Los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Convenio 169 de la OIT. Guía Para la aplicación Judicial. Proyecto de la oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derecho Humanos, Guatemala noviembre de 2004. Pág. 3
4 CORCHERA CABEZUT, SANTIAGO. (2002) Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Oxford, México.
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desarrollo del constitucionalismo moderno. Sin embargo debemos reconocer que dicho concepto ha sido por demás polémico a lo largo del tiempo y objeto de múltiples teorías; por lo que la cuestión relativa a la transformación de sus alcances debido a la injerencia el derecho internacional resulta un tema bastante espinoso. Por ello la finalidad de este trabajo no es resolver un asunto que actualmente está en discusión y que por lo mismo existen múltiples y encontradas teorías sobre el tema. El objeto de esta investigación es simplemente presentar de manera general, la realidad por la que atraviesa actualmente el Estado y la relación existente entre la soberanía y la implementación del convenio 169 de la OIT.
Evolución histórica de la soberanía.
El concepto de soberanía5 es un concepto no solo político y jurídico, sino también y ante todo histórico, ya que no podemos entenderlo de manera descontextualizado de lo que fue su surgimiento histórico y posteriormente su desarrollo a través del tiempo. Se dice que la soberanía no fue conocida en la antigüedad por no haberse dado entonces la oposición del poder del Estado a otros poderes. Es hasta la edad media cuando surge el concepto de soberanía para justificar el triunfo del poder del rey, como encarnación del Estado, frente a otros poderes con los que había venido compitiendo y rivalizando durante bastante tiempo y los cuales eran el Papado, el Imperio y los señores feudales.
Con respecto al Papado, el Rey logró reivindicar para si el ejercicio del poder temporal, dejándole a aquel solo un poder espiritual; con respecto al Emperador, el rey se desligó del vasallaje que le debía y, por último, respecto de los señores feudales el rey recuperó el poder que de alguna forma se encontraba disperso en ellos, al concentrar en su persona las facultades de coacción y represión –la fuerza pública bajo su mando: ejércitos y policías-. Impositivas –establecer impuestos y cobrarlos- y normativas –crear normar jurídicas-leyes- y por supuesto también las facultades de impartir justicia. Esto trajo como consecuencia que el rey se erigiera como la máxima autoridad en su reino, como la potestad máxima “summapotestas”, como el poder supremo del Estado no sujeto a ningún otro poder terrenal dentro del mismo. Es así, que surgirá la soberanía como el poder máximo del Estado, encarnado o representado en la figura del Rey. Entendida así, la soberanía será para Jean Bodin “el poder absoluto y perpetuo de la república”, el cual no estará sometido a las leyes positivas “legibussoluta”, sino únicamente a las leyes divinas y naturales. Ese poder será según Bodino, un poder originario,
5 CORCHERA CABEZUT, SANTIAGO. (2002) Derecho Constitucional y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Oxford, México.
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no derivado de otro poder, y por ello será también perpetuo y absoluto y por eso no tiene y no debe tener otros poderes anteriores a él con los que esté obligado a asociarse, a pactar o compartir. Bodino también definirá de manera precisa los poderes y prerrogativas que formarán el llamado núcleo duro de la soberanía y que no serán compartidas: el poder de dar y anular leyes el poder de declarar la guerra y firmar la paz, el poder de decidir en última instancia las controversias entre los súbditos, el poder de nombrar magistrados y el poder de imponer los tributos. Debido a esto el poder del rey muy pronto se vio fortalecido en extremo, hasta convertirse en un poder absoluto que prácticamente no conocería límites y que por ello en la mayoría de los casos se ejercería de manera despótica y arbitraria en detrimento de los súbditos y población en general.
Como podemos apreciar, la soberanía surgirá históricamente como el poder máximo del Estado, el cual tendrá las características de ser un poder único, exclusivo (no compartido), indivisible, independiente y sobre todo la de ser un poder ilimitado, no sujeto ya a ningún otro poder. Este poder tendrá a partir de entonces dos dimensiones claras que se manifestarán de distintas maneras: una dimensión interna y otra externaque definirán a la soberanía como un poder supremo o independiente.
La dimensión interna se manifestará en el sentido de supremacía, es decir de ser un poder de máxima jerarquía al interior del Estado, y con respecto al cual estarán sometidos irremediablemente todos los individuos y colectividades y no habrá por tanto ninguna potestad que se le equipare. Esto implicará por tanto una relación jerárquica y de subordinación total a él.
En cambio, la dimensión externa se manifestará como una relación de independencia, ya que el poder del Estado no estará sujeto ni deberá sujetar a otro Estado; es decir que las relaciones entre estados no se darán en un esquema de subordinación, sino de igualdad. Sus relaciones serán de trato entre pares, ya que si un Estado se sometiera a otro su soberanía se vería desvanecida o simplemente desaparecería. Estas dos cuestiones vinieron a marcar a la soberanía como un poder que no va a conocer de límites provenientes ni del interior ni del exterior tampoco.
Los abusos surgidos a partir del absolutismo, caracterizado por una excesiva concentración de poder en la figura del Rey, produjeron como respuesta la tendencia de limitar necesariamente dicho poder a través de la división de poderes y del establecimiento de derechos fundamentales en favor de los particulares, surgiendo así, diversas doctrinas que trasladarían la titularidad de la soberanía del rey hacia el pueblo (Rousseau) y de ahí a
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los parlamentos o asambleas para finalmente trasladar a la soberanía a la Constitución (con la constitución norteamericana de Philadelphia en 1787), surgiendo así la piedra angular del constitucionalismo moderno. Nace así un sistema en el cual la constitución es la norma jurídica suprema, la norma jurídica más importante dentro de un estado y a la cual deberá apegarse todas las leyes y todas las autoridades; estableciéndose un régimen en el que ya ninguno de los órganos de gobierno será soberano y por lo tanto todos ellos estarán subordinados y sometidos al mandato que la constitución les impone –esto es: mantenerse dentro de su esfera competencial asignada y respetar los derechos fundamentales establecidos-.
Las notas características de la soberanía de exclusividad, indivisibilidad, independencia e ilimitación, se trasladarían por tanto a la constitución, definiéndose a la soberanía ya como el poder máximo de autodeterminación del pueblo de un estado, consistente en la posibilidad de darse su propia constitución de manera autónoma e independiente sin injerencias de ningún poder ajeno. Con el surgimiento de este nuevo paradigma se intentará sujetar al poder al derecho, poniéndole límites de actuación. A partir de entonces como dirá Kelsen, solo un orden normativo podrá ser soberano, es decir, autoridad suprema, o ultima razón de validez de las normas que un individuo estará autorizado a expedir con el carácter de mandatos y que otros estarán obligados a obedecer.
Si bien es cierto que el poder ha sido atajado al ser encadenado al derecho por medio de la constitución, también es cierto que esto no ha sido nada fácil, pues la tentación del autoritarismo y la tendencia de los órganos de gobierno de salirse del régimen constitucional se ha mantenido presente de manera permanente a lo largo del tiempo. Ahora bien la idea de que la soberanía implica un poder absoluto de autodeterminación hacia el interior de un Estado con total independencia y sin injerencias por parte del exterior, ha conducido a una separación tajante entre el derecho interno y el derecho internacional. De conformidad con esto el derecho interno se encargaría de regular lo concerniente a la organización del Estado y sus súbditos al interior del propio Estado, mientras que el derecho internacional regularía únicamente las relaciones entre Estados entre sí, sin poder intervenir en las relaciones de cada Estado con sus súbditos, precisamente por estar esto no reservado al derecho interno. No obstante lo anterior al derecho interno a través de su manifestación soberana, en muchos casos si ha incidido en el ámbito del derecho internacional, causando graves afectaciones a la humanidad a lo largo de la historia, a través del derecho soberano justificado por muchas constituciones todavía, relativo al poder de un Estado para declarar la guerra a otro (ius ad bellum).
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Mientras que por una parte la soberanía interior fue limitada por medio del constitucionalismo, con bastante éxito, en cambio la soberanía exterior se fue potenciando, desligándose de límites y manifestándose de manera incontrolada lo cual originó que durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX privara en el ámbito de las relaciones internacionales un estado de naturaleza salvaje en el cual la “ley de la selva” y la razón del más fuerte imperaron sin control –conquistas y guerras coloniales y I y II guerras mundiales-. Argumentos de abrir nuevos mercados, adquirir recursos, expansiones demográficas, de espacio vital, de imposición de ideologías, entre otros, fueron validados “soberanamente” por el derecho interno de los estados como razones suficientes para hacer la guerra.
Como se puede percibir la idea de plena autodeterminación sin injerencias de nadie, ha venido a originar el que los estados tomen decisiones que en ocasiones no solo han afectado su ámbito interno, sino que han vulnerado también a otros estados y a otros pueblos. Si bien es cierto que el constitucionalismo ha venido a establecer con cierta efectividad el Estado de Derecho hacia el interior del propio Estado, debemos decir que no ha sido suficiente para garantizar el orden, la paz y la seguridad en el ámbito internacional. Luigi Ferrajoli al respecto dice que el Estado de derecho en el interior y el absoluto en el exterior crecen conjuntamente como límites se auto legitima, la soberanía interna tanto más se absolutiza y se legítima frente a los demás estados, y en especial, frente al mundo de los bárbaros, la soberanía externa. Cuanto más se aleja del interior del Estado de naturaleza, más se reproduce y multiplica en el exterior. Y cuando más se juridifica el Estado como ordenamiento, más se consolida como entidad autosuficiente, identificándose con el derecho, a la vez convirtiéndose en una entidad autónoma y “legibussoluta”.
Fue precisamente la Segunda Guerra mundial (1939-1945) la que reveló que la paz es incompatible con el antiguo principio de la soberanía absoluta y vino a dar la razón a los que siempre manifestaron que la conservación de la tranquilidad internacional depende más que de la palabra de los gobiernos de una atmósfera social donde imperen la voluntad, la cultura y el bienestar general. Una vez concluido el conflicto, se vio la necesidad de fortalecer al derecho internacional creando normas que tuvieran mayor fuerza vinculatoria y que de algún modo pudieran atajar la soberanía de los estados, de tal suerte que tuvieran ya la libertad para volver a crear un conflicto y una catástrofe de las magnitudes y de las consecuencias de la segunda gran guerra. Así el espíritu original con que se fundó la Organización de las Naciones Unidas fue el de que la soberanía debería
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estar sometida a las limitaciones del derecho internacional; sin embargo, debido a las presiones políticas del momento, dicha organización se creó bajo el antiguo principio de la soberanía por igual de los Estados grandes y pequeños. Como podemos apreciar este principio, aunque jurídicamente es correcto, en el plano real es totalmente falso, ya que la igualdad soberana entre estados poderosos y débiles es tan utópica como la igualdad entre ricos y pobres. Afortunadamente la Carta de las Naciones Unidas si tomó en cuenta la idea relativa a que la paz no podrá consolidarse en el mundo mientras prevalezcan dentro de los países la opresión, la injusticia y la miseria, y que no basta el prohibir jurídicamente la guerra y establecer mecanismo para la solución de conflictos sino que es preciso que la paz internacional sea emanación de la paz interior de cada Estado, la cual solo se logrará a través del respeto a la dignidad humana y será mantenida mediante el establecimiento de un nivel de vida adecuado. Todo ello vendrá a significar a partir de entonces que lo ocurrido dentro de cada Estado no será ya una cuestión ajena a los demás estados y a la comunidad internacional; lo cual permitirá que el derecho internacional intervenga en algunos aspectos que antes habían sido considerados como exclusivos del derecho interno de cada Estado.6
La Carta de la Organización de las Naciones Unidas -ONU- va a marcar de esta forma, el nacimiento de un nuevo derecho internacional y el final del viejo paradigma westfaliano, al dejar de ser un sistema pacticio basado en tratados bilaterales obligatorios solo para las partes, convirtiéndose en un auténtico ordenamiento jurídicosuperestatal, ya no en un simple pactumassociationis sino además en un pactumsubiectionis, ampliándose el concepto de comunidad internacional por primera vez en todo el mundo y estableciéndose a partir de entonces, un derecho internacional general común a todos los países del mundo. A partir de ese momento el derecho internacional ha cobrado una fuerza extraordinaria que nunca antes había tenido, y ha librado una lucha constante y permanente por tratar de limitar el ejercicio irracional de la soberanía de los Estados, no solo en lo que toca a sus relaciones con otros estados en el ámbito internacional, sino que también ha intentado evitar abusos del poder hacia el interior del mismo Estado. Pero por desgracia a pesar de todos los esfuerzos, las mermas a la soberanía han sido muy pobres y el intento por limitar a los Estados y a su soberanía todavía están muy lejos de alcanzar el nivel deseado. A pesar de la internacionalización de los derechos humanos y el considerable esfuerzo que se ha hecho por lograr su plena vigencia dentro del ámbito interno de
6 Cabe mencionar que esta tesis no fue algo impuesto por algún Estado y órgano externo, sino que fue aceptada por cada uno de los Estados signatarios y que se fueron adhiriendo, precisamente en uso de su soberanía a la Carta de San Francisco.
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los Estados, estamos todavía lejos de alcanzar la meta fijada. Es preciso redoblar esfuerzos para lograr que el derecho internacional venga a ser un límite efectivo que ayude a restringir al poder en beneficio de los propios individuos y de la sociedad humana en su conjunto.
El Convenio 169 de la Organizacón Internacional de Trabajo -OIT- y la soberanía
Luego del análisis realizado sobre la estructura del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo -OIT- y lo relativo a la evolución histórica de la soberanía podemos llegar a la conclusión de que las normas de dicho convenio no atentan contra la soberanía del Estado ni interna, ni externamente. Así como la constitución es un orden para promover la paz dentro del propio Estado, ya que prohíbe a los miembros de la comunidad el uso de la fuerza, restringe la actuación de los poderes y establece derechos y obligaciones para todos los miembros de la comunidad estatal, estableciendo medios de control para su cumplimiento y medios de coacción, es necesario quizás también que dentro del propio orden jurídico internacional se establezcan estos convenios internacionales de protección a los derechos de las personas que garanticen la convivencia pacífica y armónica entre los Estados y los pueblos, fijando también, por supuesto deberes y facultades de todos los miembros de la comunidad internacional. Lo que sí es fundamental es la creación de este nuevo derecho internacional, se dé bajo un esquema auténticamente democrático con la participación de los distintos países del mundo y no como una imposición de reglas por parte de uno o unos cuantos Estados poderosos, lo cual constituiría una autentica desgracia y regresión a una especie de absolutismo internacional.
Como ha quedado expuesto, en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, no existen disposiciones que puedan considerarse incompatibles con el texto constitucional, ni que atenten contra la soberanía del Estado, pues interpretadas dichas normas dentro del marco general de flexibilidad con que fue concebido, el citado Convenio sólo puede producir las consecuencias favorables que se previeron para promover el respeto a la cultura, la religión, la organización social y económica y la identidad de los pueblos indígenas de Guatemala así como la participación de ellos en el proceso de planificación, discusión y toma de decisiones sobre los asuntos propios de su comunidad. Guatemala, ha suscrito, aprobado y ratificado con anterioridad varios instrumentos jurídicos internacionales de reconocimiento, promoción y defensa de los derechos humanos de los habitantes en general y de los cuales también son nominalmente
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destinatarios los pueblos indígenas; sin embargo, tomando en cuenta que si bien es cierto que las reglas del juego democrático son formalmente iguales para todos, existe una evidente desigualdad real de los pueblos indígenas con relación a otros sectores de los habitantes del país, por lo cual el Convenio se diseñó como un mecanismo jurídico especialmente dirigido a remover parte de los obstáculos que impiden a estos pueblos el goce real y efectivo de los derechos humanos fundamentales, para que por lo menos los disfruten en el mismo grado de igualdad que los demás integrantes de la sociedad. Guatemala es reconocida y caracterizada como un Estado unitario, multiétnico, pluricultural y multilingüe, conformada esa unidad dentro de la integridad territorial y las diversas expresiones socio-culturales de los pueblos indígenas, los que aún mantienen la cohesión de su identidad, especialmente los de ascendencia Maya, como los Achi, Akateco, Awakateko, Chorti, Chuj, Itza, Ixil, Jakalteco, Kanjobal, Kaqchikel, Kiche, Mam, Mopan, Poqomam, Pogomchi, Q’eqchi, Sakapulteko, Sikapakense, Tectiteco, Tz’utujil y Uspanteco. Por lo que el Convenio 169 analizado no contradice lo dispuesto en la Constitución y es un instrumento jurídico internacional complementario que viene a desarrollar las disposiciones programáticas de los artículos 66, 67, 68 y 69 de la constitución política de la República de Guatemala, lo que no se opone sino que, por el contrario, tiende a consolidar el sistema de valores que proclama el texto constitucional. Por lo anteriormente expuesto podemos darnos cuenta que es urgente el cambiar el viejo paradigma de la soberanía y sujetarla ahora en el ámbito internacional, así como se le sujeto en lo interno mediante la división de poderes y el establecimiento de los derechos fundamentales. Es necesario establecer normas obligatorias a nivel internacional que efectivamente sean cumplidas y respetadas como si fuesen una “ley”.
Conclusiones
En la actualidad existen muchos problemas de escala mundial que no pueden resolverse dentro de los límites de los Estados, sino que requieren del esfuerzo y la acción conjunta de ellos. El Estado nacional es hoy en día demasiado pequeño para las cosas grandes, pero también demasiado grande para las cosas pequeñas. Y este criterio cualitativo y selectivo debe ser tomado muy en cuenta por ser fundamental actualmente para el logro y consolidación del Estado democrático de Derecho. Coincidiéndose con el cambio de paradigma de la soberanía originado con la derrota del nazismo y fascismo, en la época de la posguerra y con el surgimiento de la organización de las naciones unidas, vino a presentarse también dentro del Derecho constitucional un nuevo paradigma: el de la
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democracia constitucional, redescubriéndose el significado de la “constitución” como límite y vínculo a los poderes públicos a través de la división de poderes y de los derechos fundamentales, estableciéndose el carácter rígido de la Constitución con la consecuente sujeción de todos los poderes al derecho, no solo en el plano interno, sino también en el plano de los convenios internacionales, lo cual ha implicado sujetarlos al imperativo de la paz y a los principios de justicia positiva y ante todo a los derechos fundamentales establecidos no solo en las constituciones estatales, sino también en esa especie de embrión de constitución mundial, constituido por la Carta de la ONU y la declaración Universal de los Derechos Humanos. Creándose por tanto un nuevo tipo de orden jurídico-político en el cual ya no existirán sujetos soberanos ni poderes “legibussoluti”. Ya no existirá la soberanía interna dado que todos los poderes públicos estarán sujetos a la ley constitucional, y tampoco existirá, mas al menos en el plano jurídico, la soberanía externa, ya que todos los Estados se han sometido al “pactumsubiectionis” representado por el nuevo ordenamiento internacional nacido de la Carta de la ONU y con la obligación de respeto a los derechos fundamentales tanto civiles y políticos como sociales frente no solo a los poderes públicos sino también frente a los poderes privados y en todos los niveles, es decir no solo en el derecho estatal sino también en el derecho internacional.
El futuro del constitucionalismo jurídico y con él el de la democracia, solo quedará garantizado con un constitucionalismo social que complemente el constitucionalismo liberal; con un constitucionalismo de derecho privado que complemente el constitucionalismo de derecho público y con un constitucionalismo internacional como complemento del constitucionalismo estatal. Como dice Ferrajoli es preciso reconsiderar las relaciones exteriores del Estado a la luz del derecho internacional igual que como se hace en su dimensión interna a la luz del derecho constitucional. La noción tradicional de soberanía debe ser en tal virtud reconsiderada, ya que el Estado nacional como sujeto soberano se encuentra en una crisis, en la actualidad podemos ver claramente como los Estados-Nación están perdiendo competencias y protagonismo (Soberanía) tanto por arriba hacia las instancias supraestatales, como por abajo, hacia los pueblos-naciones que los integran, produciendo un doble vaciamiento de la soberanía, que deberá ser llenado en algún modo por el derecho internacional, garantizando el sano equilibrio de las relaciones entre Estados.
Bibliografía
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Valadés, D. (2008) EL COMPROMISO DEMOCRÁTICO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL. Boletín Mexicano de Derecho comparado. Instituto de investigaciones jurídicas, Universidad autónoma de México.
Sobre el autor
Henry Leonidas Ramos Romero [email protected]
Consejero Titular del Consejo de la Carrera JudicialMagister Scientiae en administración de recursos humanos
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la rEsPonsabilidad PEnal dE la PErsona Jurídica
mgtr. JackElin vanEssa contrEras aguilar
JuEza vocal dEl tribunal dE sEntEncia PEnal En matEria
tributaria y aduanEra
Resumen
La deducción o no de responsabilidad penal a la persona jurídica por
sí misma o en forma directa, es un tema arduamente discutido en la doctrina extranjera, aunque pocos autores guatemaltecos, han tratado lo relacionado a dicho asunto.
No obstante, el ordenamiento jurídico guatemalteco contiene normas sustantivas penales, que permiten deducir responsabilidad penal en contra de la persona jurídica per se, lo anterior, derivado de los compromisos internacionales asumidos por el Estado de Guatemala.
Este estudio se divide en cuatro apartados, en el primero se evidencia la necesidad del derecho continental penal de pasar del aforismo “societas delinquere non potest” al aforismo contrario, es decir “societas deliquere potest”.
Luego se mencionan las razones que han dado los doctrinarios en relación a imputar o no responsabilidad penal directa a la persona jurídica. En el tercer apartado se realiza una breve alusión al derecho anglosajón y a los modelos de imputación; y finalmente se analiza lo relativo a las normas del ordenamiento jurídico penal guatemalteco y se citan dos sentencias de la Corte de Constitucionalidad, que permiten deducir responsabilidad penal a la persona jurídica per se.
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Palabras claves:
Persona jurídica, responsabilidad penal, derecho penal guatemalteco sobre personas jurídicas, “societas delinquere non potest”, “societas delinquere potest”.
Abstract
The deduction or not of criminal liability to the juridical person or corporations by itself or directly, is a subject arduously discussed in foreign doctrine, although few Guatemalan authors have argued about it.
However, the Guatemalan legal system contains substantive criminal norms, which allow the deduction of criminal liability against the juridical person or corporation per se, derived from the international commitments assumed by the State of Guatemala.
This study is divided into four sections, the first shows the need for continental criminal law to go from the aphorism “societas delinquere non potest” to the opposite aphorism, that is, “societas delinquere potest”.
Then the reasons given by the doctrinaires are mentioned in relation to impute or not direct criminal responsibility to juridical person.
In the third section a brief allusion is made about the imputation models in the common law; and finally, what is related to the norms of the Guatemalan criminal legal system is analyses including two judgments by the Guatemalan Constitutional Court.
Keywords:
Juridical person or corporation, criminal liability, corporate liability in Guatemalan criminal law, “societasdelinquere non potest”, “societasdelinquerepotest”.
1. Del aforismo societas delinquere non potestDentro de la legislación penal guatemalteca, se encuentra la primera
referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el Código Penal emitido en el año 1973 y vigente a partir del 01 de enero de 1974:
En lo relativo a personas jurídicas se tendrá como responsables de los delitos respectivos a directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas, que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se hubiere realizado éste y serán sancionados con las mismas penas señaladas en este Código para las personas individuales. (Primer párrafo del Art. 38).
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Esta disposición a la fecha no ha sido modificada y es el enfoque que ha dominado la dogmática penal continental1 hasta hace poco y encuentra su sustento en el aforismo societas delinquere non potest; mismo que se traduce en la siguiente afirmación: la sociedad no puede delinquir o, mejor dicho, la persona jurídica no puede delinquir, es por ello, que en representación de la misma responde una persona individual.
A raíz del aforismo citado, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha sido deducida únicamente por medio de personas individuales que intervienen en el hecho delictivo y sin cuya participación, el mismo no se hubiere producido, por lo tanto, es una participación necesaria y directa en la acción u omisión que se juzga; además, debe existir algún tipo de vínculo entre la persona jurídica y la persona individual, puesto que necesariamente debe tratarse de: directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de la misma.
Sin embargo, este enfoque ha tenido que ser replanteado, debido a la criminalidad económica o de cuello blanco, la cual se vale de instrumentos legales y técnicas sofisticadas, imperceptibles al ojo del profano para delinquir, puesto que encubren con apariencia de legalidad, actividades ilícitas.
2. Del debate en relación a la responsabilidad penal de la persona jurídicaLo relativo a si puede o no deducirse responsabilidad penal en contra
de la persona jurídica es un tema que ha sido debatido intensamente. En la historia de las ideas dogmáticas Berruezo (2018, pág. 108) identifica tres momentos principales:
a) A Finales del siglo XVIII. En esta etapa, Savigni negó la realidad jurídica de las personas jurídicas, a las que calificó como una ficción. Por otro lado, Gierke, consideró que la persona jurídica era un organismo, que expresa su voluntad por medio de sus órganos, por lo tanto, la misma sí cuenta con una personalidad colectiva real.
1 Utilizo el concepto Derecho penal continental (romano-germánico) como una referencia directa a la clasifi-cación de los sistemas jurídicos en familias según René David. Recordemos que entre las familias se encuen-tran la romano-germánica y la del common law. La familia romano-germánica, tiene su base en el “(…) sistema de derecho romano. (…) las reglas de derecho se conciben como normas de conducta estrechamente vincu-ladas a preocupaciones de justicia y de moral. La tarea esencial de la ciencia del derecho es determinar cuáles deben de ser esas reglas jurídicas. (…) Desde el siglo XIX, en la familia romano-germánica, se le atribuye a la ley una función preponderante; los diferentes países pertenecientes a esta familia han adoptado la fórmula de “códigos”.” (David & Jauffret-Spinosi, 2010, pág. 29) El derecho latinoamericano es afín a esta familia. “La familia del common law es la segunda familia de derechos: comprende el derecho de Inglaterra (…) El derecho del common law se formó por los jueces que tenían que resolver las controversias de particulares y continúa teniendo hasta nuestros días la marca ostensible de ese origen. La regla de derecho del common law, menos abstracta que la regla de derecho de la familia romano-germánica, tiene como principal aspiración darle solución a una controversia y no a la formulación de una regla general de conducta para el futuro.” (David & Jauffret-Spinosi, 2010, pág. 29)
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“La teoría de la personalidad real de la asociación o teoría orgánica, como se la denomina mayoritariamente, surgió como oposición a la teoría de la ficción de SAVIGNY y las demás teorías desarrolladas a partir de aquella.” (Bacigalupo S., 1997, pág. 66).
Entre los autores que sostuvieron la responsabilidad penal de la persona jurídica a partir de la teoría orgánica, se encuentran: Liszt, Háfter y Busch.
Liszt en 1881 consideró aconsejable y jurídicamente posible el reconocimiento de responsabilidad penal de la persona jurídica (Bacigalupo S., 1997, pág. 56). Háfter en 1903 fue el primero que intentó desarrollar las ideas de Gierke trasladándolas al Derecho Penal (Bacigalupo S., 1997, pág.59).
Busch en 1933, es el primero que intenta dar solución al problema de la responsabilidad penal de la persona jurídica tomando como punto de partida las funciones de la pena.
Manifiesta Busch citado por Bacigalupo, dado que la función principal de la pena debe estar orientada a la prevención general como único medio eficaz para prevenir la comisión de delitos y una vez comprobado que las asociaciones son sujetos que también cometen delitos, se arriba a la conclusión de que es necesario exigir responsabilidad penal a las personas jurídicas. (1997, pág. 96).
b) En la década de los 50 se presentaron varios casos en los tribunales alemanes que pretendían castigar penalmente a las personas jurídicas por delitos cometidos a partir de sus actividades. Sin embargo, en 1953, el Congreso Alemán de Juristas concluyó que la persona jurídica no podía tener responsabilidad penal por carecer de capacidad de acción.
c) El actual, mismo que inicia en 1988 cuando la comunidad europea dio una directiva a los Estados miembros para implementar sanciones directas a las personas jurídicas con la finalidad de proteger el mercado común. Posición que ha sido reforzada con la Convención de Palermo, a la cual se hará alusión más adelante y con las 40 recomendaciones de GAFI2.
Según Díez Ripollés, el punto de referencia del debate político-criminal
2 “El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) es un ente intergubernamental establecido en 1989... El mandato del GAFI es fijar estándares y promover la implementación efectiva de medidas legales, regula-torias y operativas para combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación y otras amenazas a la integridad del sistema financiero internacional.” (GAFI, 2012, pág. 6) Recomendación 35: Los países deben asegurar que exista una gama de sanciones eficaces, proporcionales y disuasivas, sean penales, civiles o administrativas, que estén disponibles para tratar a las personas naturales o jurídicas cubiertas en las Recomendaciones 6 y 8 a la 23, que incumplan con los requisitos ALA/CFT. Las sanciones deben ser aplicables no sólo a las instituciones financieras y a las APNFD, sino también a sus directores y la alta gerencia. (GAFI, 2012, pág. 27)
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contemporáneo sobre la consideración de las personas jurídicas como sujeto activo del delito es la criminalidad socio-económica y financiera, por lo tanto, “Una eficaz lucha contra ella exige concentrar la atención en los colectivos societarios implicados, revelándose como insuficiente una intervención limitada a las personas físicas” (2012, pág. 2).
En Guatemala, pocos autores, han analizado lo relacionado con la responsabilidad penal de la persona jurídica3, entre ellos, Oscar Alfredo Poroj Subuyuj, quien en mayo de 1995, presenta su tesis de licenciatura titulada “Responsabilidad de las personas jurídicas, penas y medidas de seguridad en el nuevo sistema penal”.
En dicha tesis el autor consideró que las personas jurídicas sí cuentan con capacidad para cometer delitos, cuando se cumplan los siguientes supuestos:
a) Que la entidad tenga existencia independientemente de la de los miembros que la componen;
b) Que los representantes legales de la persona jurídica hayan cometido un hecho punible, actuando en su calidad y dentro de sus funciones; y
c) Que el delito haya sido perpetrado al amparo o en beneficio de la entidad. (Poroj, 1995, pág. 76)
La posición de Poroj coincide con lo establecido en el Código Civil guatemalteco, mismo que establece: “la persona jurídica forma una entidad civil distinta a la de sus miembros individualmente considerados; puede ejercitar todos los derechos y obligaciones que sean necesarios para realizar sus fines …” (Artículo 16) así como con lo regulado en el Código de Comercio de Guatemala: “La sociedad mercantil constituida de acuerdo a las disposiciones de este Código e inscrita en el Registro Mercantil, tendrá personalidad jurídica propia y distinta de la de los socios individualmente considerados” (Artículo 14).En su tesis Poroj expone la existencia de tres posiciones en relación a endilgar responsabilidad penal a la persona jurídica, la positiva y la negativa, decantándose el autor por la tesis positiva, la que denomina en su trabajo como propia. (1995, pág. 56 y 65)
2.1 Tesis negativa
3 Véase para el efecto: Manual de Derecho Penal Guatemalteco, Parte General. Coordinador José Luis Diez Ripollés, Esther Giménez-Salinas i Colomer. Guatemala: 2001. Derecho Penal Guatemalteco. José Francis-co De Mata Vela y Héctor Anibal De León Velasco. Guatemala: 2012. Textos en los cuales lo relativo a la responsabilidad penal de la persona jurídica per se no se menciona.
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En esta posición se encuentran los autores que niegan que pueda atribuírsele responsabilidad penal a la persona jurídica por diversas razones entre las cuales se mencionan: que la persona jurídica no realiza actos externos por sí misma (Francisco Carrara), que las penas son para los individuos (Pessina), que los actos de la personalidad jurídica son el resultado de las voluntades individuales (Manzini), que la persona jurídica no actúa con dolo o culpa, y si así fuera cómo se cumple con la prevención especial4 ( Jimenéz de Asúa), en el mismo sentido Savigny considera que no puede cumplirse con la prevención especial. (Poroj, 1995, pág. 57-58)
Claus Roxin es partidario de esta postura al indicar que no son acciones en sentido jurídico los actos de las personas jurídicas (1997, pág. 194). “Tampoco son acciones conforme al Derecho Penal alemán los actos de personas jurídicas… Sólo “órganos humanos” pueden actuar con eficacia para ellas, pero entonces hay que penar a aquéllos y no a la persona jurídica.” (Claus, Derecho Penal Parte General Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, 1997, pág. 259)
Sin embargo, al concluir Roxin no cierra completamente la posibilidad de que en algún momento pueda atribuírsele responsabilidad penal a la persona jurídica, ya que indica: “… habría que formar un concepto de acción “supraindividual” independiente para las personas colectivas, e igualmente el injusto y la culpabilidad tendrían que ser sustituidos por otras categorías o rellanados con otros contenidos. En definitiva, habrá que esperar a ver cómo sigue evolucionando la discusión.” (Claus, Derecho Penal Parte General Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, 1997, pág. 259)
Zaffaroni comparte esta posición ya que niega que pueda atribuírsele responsabilidad penal a la persona jurídica, un claro ejemplo de su postura lo constituye, el voto disidente emitido por él mismo, cuando integraba la Corte Suprema Argentina: (…) en síntesis, la operatividad de la máxima constitucional nulla injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit); el cual salva además los irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena. (Fly Machine S.R.L., 2006, Párr. 8)
Entre los autores guatemaltecos que consideran que no puede deducirse
4 La prevención especial, tiene como finalidad incidir en el delincuente condenado, “corrigiéndolo y recu-perándolo para la convivencia, fomentado en él una actitud de respeto por las normas jurídicas” (Muñoz & García, 2015, pág. 53)
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responsabilidad penal en contra de la persona jurídica per se, se encuentran los tesistas: Monroy y García.
En el año 2010 Monroy consideró en su tesis de licenciatura que la persona jurídica carece de los atributos de una persona individual, por lo tanto, no puede imputársele responsabilidad penal (pág. 115)
Más reciente es la tesis de post grado del Licenciado José Manolo García Zepada, titulada “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, quien consideró que la forma de deducir responsabilidad penal a la persona jurídica es por medio de la condena emitida en contra de la persona individual y multa en contra de la persona jurídica (2018), misma que según algunos doctrinarios es una pena accesoria a la pena principal dictada en contra de la persona individual, por lo que, no se trata en sí de una condena en contra de la persona jurídica per se.
Como vemos, la posición de este autor es negativa puesto que niega la posibilidad de que pueda imputársele responsabilidad penal a la persona jurídica per se. El problema de esta tesis radica en considerar la sanción en contra de la persona jurídica dependiente de la sanción en contra de la persona individual, lo que no permitiría aplicar sanción alguna, en aquellos casos en los cuales no pueda deducirse responsabilidad penal en contra de la persona individual o bien cuando la responsabilidad penal de la persona individual se extinga por cualquier causa, entre las que cabe mencionar: la muerte del imputado.
2.2 Tesis positivaEn esta posición se encuentran los autores que consideran que sí
puede y debe atribuírsele responsabilidad penal a la persona jurídica por diversas razones entre las cuales se mencionan: la persona jurídica tiene derechos y obligaciones distintas a las de sus miembros (Otto Gierke); es contradictorio considerar que las personas jurídicas tengan capacidad para contratar y no para delinquir (Aquiles Mestre) (Poroj, 1995, pág. 60).
Zugaldía, considera que “Las personas jurídicas son capaces de acción en cuanto que son destinatarias de las normas jurídicas y capaces de producir los efectos exigidos por dichas normas” (2010, pág. 4), es decir, el ordenamiento jurídico le concede a las personas jurídicas: personalidad jurídica, derechos y obligaciones, por lo que cuentan con la capacidad de acción u omisión respectiva para transgredir las normas establecidas, es por ello, que administrativamente fácilmente y sin miramientos las personas jurídicas son sancionadas, sin embargo, en el derecho penal, no sucede lo mismo.
Según Zugaldía, dado el carácter fragmentario del derecho penal, al
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no sancionarse penalmente a las personas jurídicas, se sustituye el criterio de gravedad para diferenciar la infracción penal frente a la administrativa por un criterio personalista, según sea el infractor una persona física o una persona jurídica (2010, pág. 2); además de esta forma el derecho administrativo invade zonas del Derecho Penal
(…) no comporta mayores garantías de las personas jurídicas frente al Estado (…) es manifestación de una política criminal equivocada que insiste en mantener (…) a la persona jurídica sujeta a la ordenación administrativa (…) sustrae a los ilícitos de las personas jurídicas de la importante función simbólica que corresponde al Derecho Penal en el sentido de transmitir la percepción social del carácter delictivo de determinadas actividades de las personas jurídicas. (2010, pág.3)En Guatemala, la tesista Lara concluyó en la necesidad de la creación
de un doble sistema de imputación: “mantener el de la responsabilidad individual para sancionar a los sujetos que se aprovechen de la cobertura de la empresa para cometer delitos; y diseñar un sistema de imputación análogo para las personas jurídicas” (Lara, 2010, pág. 68)
Este doble sistema de imputación, según algunos autores, puede vulnerar el principio non bis ídem puesto que daría lugar a sancionar a la persona individual y a la persona jurídica, en aquellos casos, en los cuales la persona individual condenada sea, además, socia integrante de la persona jurídica, al ser sancionada la persona jurídica, recibiera una doble sanción, una como persona individual y otra como parte integrante de la persona jurídica.
Señala el Doctor López Contreras, que con la entrada en vigencia de la Ley contra la Corrupción, se estableció como principio general el reconocimiento de la resposabilidad penal directa a las personas jurídicas y con ello termina en Guatemala el principio “societas delinquere non potest”. (2015, pág. 176)
3. Derecho penal anglosajón y modelos de imputación de la persona jurídicaAhora bien, en el derecho penal anglosajón (familia del common law) la
persona jurídica sí es responsable penalmente. En Inglaterra, por ejemplo, en 1842 se condenó a una persona jurídica:
(…) el primer pronunciamiento judicial importante de los Tribunales ingleses en los que se declaró penalmente responsable a una persona jurídica privada, fue el recaído en 1842, en el caso Queen v. Birmingham & Gloucester Railway Co, donde una empresa ferroviaria fue condenada penalmente a pagar una multa por no cumplir la obligación que le había sido impuesta de retirar un puente que había construido sobre una carretera, declarando el Tribunal en
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dicha resolución que la responsabilidad de las personas jurídicas debía ser, en la medida de lo posible, como la de las personas físicas. (Villegas, 2015, pág. 77) De esa cuenta, desde 1842 se deducía responsabilidad penal a la persona jurídica
en Inglaterra y en Estados Unidos desde 1909. (Zambrano, 2017, pág. 285).En los Estados Unidos de América, los Tribunales Federales han consagrado, en este modelo un sistema de responsabilidad vicarial, según el cual las personas jurídicas será(n) penalmente responsable(s) por los delitos cometidos por cualquiera de sus representantes o empleados, siempre que ello tenga lugar en el ejercicio de las funciones que les corresponden dentro de la entidad y con la intención de beneficiarla. (Villegas, 2015, pág. 141) Este modelo de imputación de responsabilidad penal se conoce como
doctrina del respondeat superior, según Martínez, este es un modelo mixto. “En su versión más extendida parte de la transferencia de responsabilidad, como criterio de imputación, para a continuación elegir y graduar la sanción atendiendo a la culpabilidad de empresa.” (2011, pág. 69)
Coincidimos con Martínez, en el sentido que, según este modelo, la transferencia de culpabilidad se produce bajo tres condiciones: la actuación culpable del agente, dentro de los fines de la empresa y con el fin de beneficiarla. Como veremos este modelo de imputación de responsabilidad penal es el que recoge el segundo párrafo del artículo 38 del Código Penal.
Además, de este modelo mixto, encontramos el modelo de responsabilidad vicarial, sistema de transferencia, responsabilidad penal subsidiaria o heterorresponsabilidad. “…consiste, en transferir a la empresa la culpabilidad de la persona natural que ha actuado. Es el modelo más clásico que puede encontrarse en el Reino Unido, en Francia y también en el art. 31 del CP español” (Martínez, 2011, pág. 69)
“Este modelo infringe el principio de responsabilidad por un hecho propio” (Díez, 2012, pág. 5), ya que hace responder a la persona jurídica por un hecho delictivo ajeno, cometido por una persona física. Díez Ripollés coincide con Martínez, en el sentido que éste es el modelo que adoptó España, tras la reforma del 2010.
Además del modelo de heterorresponsabilidad existe el sistema de responsabilidad por defecto de organización, sistema de responsabilidad propia o autorresponsabilidad.
Según este modelo de imputación de responsabilidad penal, la persona jurídica debe responder por no haber ejercido el debido control. (Gálvez, 2018)
Ejercer un debido control implica tomar las medidas necesarias dentro de la organización para evitar la comisión de los hechos ilícitos, es lo que
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conoce como cumplimiento corporativo, gestión de riesgos o complance. El modelo de autorresponsabilidad al que se hace referencia, imputa a
la sociedad los hechos delictivos por ella misma cometidos, según cuatro criterios de imputación (Ripollés, 2012, pág. 7):
a) Hecho delictivo propio: “(…) imputa a la persona jurídica el hecho materialmente realizado por sus representantes o empleados (…) que se considera un hecho delictivo propio de la sociedad; (…) sin perjuicio de que la persona física deba responder por un injusto propio ligado a ese mismo hecho.” (Ripollés, 2012, pág. 7) Entre los autores partidarios de esta posición Ripollés cita a Gómez-Jará Díez, Carbonell Mateu y Bacigalupo Sagesse.
b) Defecto de organización concreto: “…el cual ha facilitado o ha impedido que sus representantes o empleados hayan realizado un hecho delictivo singular; será ese defecto de organización concreto lo que constituya el hecho delictivo propio de la sociedad.” (Ripollés, 2012, pág. 7) Ripollés señala que la mayoría de la doctrina se decanta por esta posición y menciona entre los partidarios a Bacigalupo Zapater, Nieto Martín, Otiz de Urbina Gimeno, Zugaldía Espinar, Zúñiga Rodríguez.
c) Cultura corporativa defectuosa: “…la cual fomenta o no impide a lo largo del tiempo la realización por sus representantes o empleados de hecho delictivos como el concreto acaecido; esa cultura societaria defectuosa constituirá el hecho delictivo propio de la sociedad.” (Ripollés, 2012, pág. 8) Cita Ripollés a Heine, Lampe y también en parte Goméz-Jara.
d) Reacción defectuosa al delito: “…es la ausencia de comportamiento post-delictivo adecuado lo que constituye el hecho delictivo propio de la sociedad.” (Ripollés, 2012, pág. 8) Ripollés señala partidario de esta postura a Fisse/Braithwaite.
4. Derecho penal guatemalteco
4.1 De las penas accesoriasLa creación de sociedades mercantiles, por medio de instrumentos
jurídicos legales, que realizan en principio actividades lícitas o aparentan realizar actividades lícitas y que luego, son utilizadas para realizar y encubrir actividades ilícitas, ha tomado por sorpresa al derecho penal continental, enfocado en la responsabilidad penal individual, mismo que hasta hace poco consideró las penas en contra de personas jurídicas como accesorias a la pena principal decretada en contra de la persona individual o a la sumo
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como suerte de medida de seguridad en contra de la persona jurídica5, siempre dependiente de la responsabilidad penal de la persona individual.
El ordenamiento jurídico guatemalteco penal no es ajeno a tal tendencia, común a todos los países que se adhieren al derecho continental, es por tal razón, que, dentro del mismo, se establecen penas accesorias aplicables a personas jurídicas en aquellos casos en los cuales se condene a una persona individual que tengan algún vínculo con la misma:
• El artículo 157 del Código Penal, establece el tipo penal de responsabilidad de conductores y fija la pena accesoria de cancelación de licencia de operación de transporte público, imponible al propietario del medio de transporte, ya sea éste una persona individual o jurídica. (Art. 15, Decreto 45-2016, Ley para el Fortalecimiento de la Seguridad Vial)
• En los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de las personas, establecidos en el Título III, del libro II del Código Penal, se estableció como pena accesoria para la persona jurídica, “además de las sanciones aplicables a los tutores y cómplices, la cancelación de la patente de comercio, así como la prohibición para ejercer actividades comerciales por un período equivalente al doble de la pena de prisión impuesta.” (Art. 198 numeral 2º del Código Penal)
• Los artículos 303 Ter, Producción de medicamentos falsificados, productos farmacéuticos falsificados, dispositivos médicos y material médico quirúrgico falsificado; y 303 Quáter, adicionados al Código Penal, por el artículo 11 y 13 del decreto 28-2011, Ley para combatir la producción y comercialización de medicamentos falsificados, productos farmacéuticos falsificados, medicamentos adulterados, dispositivos médicos y material médico quirúrgico falsificado, establecieron como pena accesoria en contra de la persona jurídica, la cancelación de su inscripción en el Registro Mercantil, para aquellos casos, en los cuales se cometa el delito por sus empleados o representantes legales, buscando una beneficio para la misma.
• El Artículo 346 del Código Penal, establece el delito de Explotación ilegal de recursos naturales, e indica: “Si este delito fuere cometido por empleados o representantes legales de una persona jurídica o una empresa, buscando beneficio para ésta, además de las sanciones aplicables a los
5 Esto en España previo a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 en el Código Penal (Ley Orgánica 10/1995), misma que modificó el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas en dicho país. Disposición que fue nuevamente modificada por medio de la Ley Orgánica 1/2015, con la finalidad de de-limitar adecuadamente el contenido del “debido control”, cuyo quebrantamiento permite fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en dicho Estado.
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participantes del delito, se impondrá a la persona jurídica o empresa una multa de cinco mil a veinticinco mil quetzales. Si se produce reincidencia, se sancionará a la persona jurídica o empresa con su cancelación definitiva.”
• Los delitos de apropiación indebida de tributos 358C y Resistencia a la acción fiscalizadora 358D, establecen: Si el delito fuere cometido por directores, gerentes, administradores, funcionarios, empleados o representantes legales de una persona jurídica, en beneficio de ésta, además de la sanción aplicable a los responsables, se impondrá a la persona jurídica una multa equivalente al monto del impuesto no enterado (u omitido, según sea el caso) , y se le apercibirá que en caso de reincidencia se ordenará la cancelación de la patente de comercio en forma definitiva.
• La Ley contra la defraudación y el contrabando aduaneros, establece en el Artículo 13: “Cuando el hecho fuere cometido por un directivo o empleado de una persona jurídica, en beneficio de ésta, además de las responsabilidades penales en que incurran los autores y demás participes, la persona jurídica quedará afecta a multas y responsabilidades civiles en que hubieren incurrido éstos, y en caso de reincidencia se ordenara por la misma autoridad que conozca la infracción la disolución y liquidación judicial de dicha persona jurídica.”
La Ley contra la Corrupción, adicionó un segundo párrafo al Artículo 38 del Código Penal, del cual se tratará más adelante, no obstante en este momento, es menester prestar atención a la reforma operada por dicha normativa en al artículo 57 del Código Penal, ya que el Artículo 5 de la citada ley, adicionó una inhabilitación especial dirigida a la persona jurídica cuando el bien jurídico protegido sea la administración pública o la administración de justicia, la cual consisten en la incapacidad para contratar con el Estado.
La inhabilitación especial es una pena accesoria según lo establece el artículo 41 del Código Penal. Una pena accesoria es “aquella que no puede aplicarse independientemente, sino que va unida a otra llamada principal.” (Ossorio & Cabanellas, Diccionario de Derecho, 2010, pág. 268)
4.2 Responsabilidad penal de la persona jurídica per se, por sí misma o directaEn el ordenamiento jurídico guatemalteco existen normas que imputan
responsabilidad penal a la persona jurídica per se, por sí misma o en forma directa, es decir, no por medio de una persona individual, desde el año de 1992.
La Ley contra la Narcoactividad, Decreto 48-92 del Congreso de la
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República de Guatemala, introdujo por primera vez la responsabilidad penal de la persona jurídica per se. Para el efecto, en el capítulo II, De la participación en el delito, Artículo 10, estableció la figura de la autoría para personas jurídicas:
Serán imputables a las personas jurídicas, independientemente de la responsabilidad penal de sus representantes, los delitos previstos en esta ley, cuando se traten de actos realizados por sus órganos regulares, siempre que se hallaren dentro del giro u objeto normal o aparente de sus negocios.
Se establecieron, además, en el Artículo 13 de la Ley citada, penas específicas para las personas jurídicas. No obstante, la Ley contra la Narcoactividad no estableció parámetros para la fijación de las mismas.
Nueve años después, fue promulgada la Ley contra el Lavado de dinero u otros activos, Decreto 67-2001, normativa que al igual que la disposición anterior, estableció la responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente de la responsabilidad penal de la persona individual, en el Capítulo II – Del delito, de los responsables y de las penas, Sección II – De los Responsables y de las Penas, dicha disposición establece:
Serán imputables a las personas jurídicas, independientemente de la responsabilidad penal de sus propietarios, directores, gerentes, administradores, funcionarios, empleados o representantes legales, los delitos previstos en esta ley, cuando se tratare de actos realizados por sus órganos regulares siempre que se hallare dentro del giro u objeto normal o aparente de sus negociones.
En este caso, además de las sanciones aplicables a los responsables, se impondrá a la persona jurídica una multa de diez mil dólares (EUA $10,000.00) a seiscientos veinticinco mil dólares (EUA $625,000.00) de los Estados Unidos de América o su equivalente en moneda nacional, atendiendo a la gravedad y circunstancias en que se cometió el delito, y se le apercibirá que en caso de reincidencia se ordenará la cancelación de su personalidad jurídica en forma definitiva. También se sancionará a la persona jurídica, con el comiso, pérdida o destrucción de los objetos provenientes de la comisión del delito o de los instrumentos utilizados para su comisión; el pago de costas y gastos procesales, y la publicación de la sentencia en, por lo menos, dos de los medios de comunicación social escritos de mayor circulación en el país. Cuando se tratare de personas jurídicas sujetas a la vigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Bancos, el juez notificará a dicho órgano supervisor la
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sentencia condenatoria respectiva para las medidas contenidas en las leyes de la materia. (Artículo 5)
Esta norma jurídica regula de mejor forma el tema relacionado a las sanciones en contra de las personas jurídicas. En primer lugar, fija un parámetro para la aplicación de la pena de multa; sanciona la reincidencia de la persona jurídica con la cancelación de la personalidad jurídica; se establece que, además, de la pena de multa, se sancionará a la persona jurídica con comiso, pago de costas procesales y publicación de la sentencia.
Además, se establece la obligación del juez de poner en conocimiento de la Superintendencia de Bancos, la sentencia condenatoria respectiva, si se tratare de una persona jurídica sujeta a la vigilancia y fiscalización de dicha entidad.
Al confrontar dicha normativa con el concepto de persona jurídica, según el derecho guatemalteco, encontramos una deficiencia en el tipo, puesto que una persona jurídica no tiene propietario, como sí lo tiene una empresa, lo que se reputa como bien mueble, según el Código de Comercio de Guatemala.
En igual sentido, la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, Decreto número 58-2005, estableció en el Artículo 7, lo relacionado con la responsabilidad penal de las personas jurídicas independientemente de la responsabilidad penal de la persona individual.
Al comparar las penas establecidas para las personas jurídicas en la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, con las de la Ley contra el Lavado de Dinero u otros Activos, se establece que la única pena que difiere es la multa, puesto que en la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, la multa debe ser equivalente al monto de los bienes o dinero objeto del delito mientras que en la Ley contra el lavado de dinero u otros activos, la multa a imponer es de diez mil dólares (EUA $10,000.00) a seiscientos veinticinco mil dólares (EUA $625,000.00) de los Estados Unidos de América o su equivalente en moneda nacional. Aún y cuando al emitirse la Ley para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo, Guatemala, ya había suscrito la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en los considerandos de dicha ley, no se menciona nada al respecto. Es por esta razón que se trató primero lo relacionado con la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, aunque cronológicamente primero fue la aprobación de la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
El 12 de diciembre del año 2000 Guatemala suscribió la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional o Convención de
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Palermo, misma que fue aprobada mediante Decreto 36-2003 del Congreso de la República de Guatemala.
La Convención relacionada establece en el Artículo 10 “(…) 2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa. 3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos.”
Además, Guatemala, suscribió en el año 2001, la Convención Interamericana contra la Corrupción, misma que establece en el Artículo 26, el compromiso de adoptar las medidas necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas.
Derivado de los compromisos adquiridos por el Estado de Guatemala al suscribir la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el Congreso de la República de Guatemala, emite el Decreto 21-2006, Ley Contra la Delincuencia Organizada, normativa que establece en el Artículo 8, el delito de Comercialización de vehículos y similares robados en el extranjero o en el territorio nacional, y dispone:
(…) Será imputable a las personas jurídicas independientemente de la responsabilidad penal de sus propietarios, directores, gerentes, administradores, funcionarios, empleados y representantes legales el delito previsto en el presente artículo, cuando se trate de actos realizados por sus órganos regulares siempre que se hallaren dentro del giro u objeto normal o aparente de sus negocios. En este caso, además de las sanciones aplicables a los responsables, se impondrá a la persona jurídica una multa (…), atendiendo a la gravedad y circunstancias en que se cometió el delito. En caso de reincidencia se ordenará la cancelación de su personalidad jurídica en forma definitiva.
Finalmente, con la emisión del Decreto número 31-2012, Ley Contra la Corrupción, el Estado de Guatemala cumple con la obligación adquirida en el sentido de endilgar responsabilidad penal a la persona jurídica per se, por lo menos formalmente, ya que el Artículo 2 reforma el Artículo 38 del Código Penal, adicionándole:
Las personas jurídicas serán responsables en todos los casos en donde, con su autorización o anuencia, participen sus directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas; además, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:
a) Cuando se comete el hecho delictivo por la omisión de control o supervisión y las resultas le son favorables;
b) Cuando se comete el hecho delictivo por decisión del órgano decisor.
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En todos los delitos donde las personas jurídicas resulten responsables y no se tenga señalada una pena, se impondrá multa (…)
Al respecto la Corte de Constitucionalidad en sentencia de fecha treinta de abril de dos mil catorce, emitida, dentro de los expedientes acumulados 3095-2013 y 3204-2013, consideró que la responsabilidad penal, en el sistema jurídico nacional, puede ser atribuida a la persona jurídica per se. En igual sentido, la sentencia de 10 de marzo de 2020, emitida dentro del expediente 3245-2019.
Las normas anteriormente citadas más las resoluciones emitidas por la Corte de Constitucionalidad, parecen dejar en claro, que en el sistema jurídico guatemalteco sí permite imputársele responsabilidad penal a la persona jurídica per se.
Sin embargo, al revisar los periódicos podemos percatamos que en nuestro país aún no se ha deducido responsabilidad penal en contra de personas jurídicas per se, por ejemplo, el caso Aceros de Guatemala, fue bastante publicitado, sin embargo, la imputación no iba dirigida en contra de la persona jurídica, sino que la misma se dirigió únicamente en contra de su representante legal, Pedro José Raúl Paiz Valdez. (Pocasangre, 2017)
De igual forma en el caso Hotel Camino Real, la imputación estaba dirigida únicamente en contra de personas individuales, del representante legal Carlos Enrique Monteros Castillo y del gerente de dicha entidad, Oscar Humberto Jiménez Contreras. (Contreras, 2016)
Lo anterior, probablemente se debe a que en el derecho continental ha operado como ya lo hemos indicado, el aforismo jurídico de que las sociedades no delinquen6, sin embargo, el avance de la tecnología y las facilidades del comercio internacional, han facilitado también la comisión de hechos ilícitos, y el encubrimiento de los responsables, sean éstas personas individuales o jurídicas, lo que ha derivado en reformas legislativas importantes en las legislaciones del mundo y Guatemala no es la excepción como lo hemos visto.
4.3 Otras disposiciones relacionadas con la responsabilidad penal de personas jurídicas.
Los artículos 407 M, Financiamiento electoral y 407 N, Financiamiento electoral ilícito, adicionados al Código Penal, por los Artículos 14 y 15 del Decreto 4-2010; indican que son responsables penalmente de los acciones u omisiones ahí descritas, “la persona individual o jurídica que…”, no obstante,
6 Véase, por ejemplo, el Capítulo XXXVI La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho Penal Parte General. Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán. Valencia: 2015.
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al indicar las penas, no realizan distinción entre qué pena correspondería a la persona individual y cuál a la persona jurídica.
Dado que al momento en que se emitió dicha disposición el Artículo 38 del Código Penal, aún no había sea reformado por la Ley contra la Corrupción, fácilmente puede concluirse que la responsabilidad penal de las personas jurídicas a que hace alusión dicha normativa, únicamente es la que puede deducirse en contra de las personas individuales que guarden alguna relación con la persona jurídica, que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se hubiere realizado éste, no así en contra de la persona jurídica per se, de conformidad con lo que establece el segundo párrafo del mismo artículo.
Ahora bien, el Artículo 448 quáter del Código Penal, establece el delito de Testaferrato, disposición que fue adicionada al Código Penal, por medio del Artículo 33 del Decreto 31-2012, Ley contra la Corrupción, decreto que también adicionó el segundo párrafo del artículo 38 del Código Penal; sin embargo, al igual que los delitos de Financiamiento electoral y Financiamiento electoral ilícito, no realiza distinción entre qué pena correspondería a la persona individual y cuál a la persona jurídica, lo que genera confusión al momento de interpretar la norma para aplicar la sanción en contra de una persona jurídica, especialmente al considerar que en contra de la persona jurídica per se no puede imponerse pena de prisión bajo ningún contexto.
A modo de conclusión cabe indicar que la dogmática penal a la fecha no se ha puesto de acuerdo en sí debe o no imputársele responsabilidad penal en forma directa a la persona jurídica, sin embargo, distintos ordenamientos jurídicos, han adoptado disposiciones que permiten y obligan deducir responsabilidad penal en contra de entes colectivos.
El ordenamiento jurídico guatemalteco no es la excepción; desde 1992, la Ley contra la Narcoactividad, permite y obliga imputarle responsabilidad penal a la persona jurídica per se, en igual sentido, la Ley contra el Lavado de Dinero u otros Activos, la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo, la Ley contra la Delincuencia Organizada, y finalmente con la emisión de la Ley contra la Corrupción, misma que agregó un segundo párrafo al artículo 38 del Código Penal, el cual permite y obliga imputarle responsabilidad penal a la persona jurídica por sí misma por la posible comisión de un hecho ilícito sin excepción alguna, así como con los fallos emitidos por la Corte de Constitucionalidad, de esta forma queda establecido sin lugar a dudas, que en Guatemala, puede imputársele responsabilidad penal a la persona jurídica en forma directa.
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De lo anterior, se infiere que el Estado de Guatemala, ha cumplido parcialmente con los compromisos internacionales adquiridos, al suscribir la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción, la Convención Interamericana contra la Corrupción, así como la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, ya que ha modificado su ordenamiento jurídico, de tal suerte, que pueda imputársele responsabilidad penal a entes colectivos por sí mismos.
Sin embargo, a la fecha no se ha deducido responsabilidad penal en contra de personas jurídicas en forma directa o per se, derivado a que en la práctica forense guatemalteca el aforismo “societas delinquere non potest” aún se encuentra latente en el imaginario de los operadores de justicia.
Por ello, es aconsejable capacitar a los mismos con el fin que éstos realicen el cambio de paradigma del “societas delinquere non potest” (la persona jurídica no puede delinquir) al “societas delinquere potest” (la persona jurídica sí puede delinquir).
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Sobre la autora
Mgtr. Jackelin Vanessa Contreras Aguilar
Magister Artium en Derecho Constitucional; doctoranda en Derecho por la Universidad San Carlos de Guatemala; doctoranda en Derecho Penal y Ciencias Criminalísticas por la Universidad Mariano Gálvez.
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doctrina lEgal dE imProcEdEncia dE amParo contra amParo trastoca
constitución
dra. rEina isabEl tEo salguEro
magistrada vocal i dE la sala cuarta dEl tribunal dE lo
contEncioso administrativo
Resumen
El artículo 265 de la Constitución Política de la República de
Guatemala, al instituir el amparo, dispone que no hay ámbito que no sea susceptible de ser objetado en amparo, regulando con amplitud su procedencia; en ese sentido, el artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad permite apreciar que los casos de procedencia son numerus apertus, lo que significa que no hay acto de autoridad que no pueda ser impugnado por la vía del amparo.
Acotado esto, a priori se puede afirmar que sí se puede plantear amparo contra una resolución emitida dentro de un amparo y que la misma ley ibídem no lo prohíbe, por lo que sí procede la interposición de lo habitualmente llamado amparo contra amparo, sin restricción alguna. Empero, la Corte de Constitucionalidad sentó jurisprudencia de que en determinados casos, es improcedente la interposición de un amparo interpuesto contra la resolución que deviene en ejecución, como efecto positivo, del otorgamiento de un amparo.
Basándose en esa doctrina legal, a la postre sentó el criterio de que, en esos casos, se debía suspender el trámite del amparo, lo cual no solo provoca que legisle, modifique la Ley Constitucional de Amparo,
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Exhibición Personal y de Constitucionalidad, si no también trastoque la Constitución Política de la República de Guatemala, irrespetando el Estado de Derecho.
Palabras claves
Trastoca, amparo y cumplimiento
Abstract.
The article 265 of the Political Constitution of the Republic of Guatemala, when i nstituting the amparo, establishes that there is not area that is not susceptible to being objected in amparo, broadly regulating its origin; in this sense, article 10 of the Law of Amparo, Personal Exhibition and Constitutionality allows to appreciate that the cases of provenance are numerus apertus, which means that there is no act of authority that cannot be challenged through the amparo.
With this limited, a priori it can be affirmed that it is possible to file amparo against a resolution issued within an amparo and that the same ibid law does not prohibit it, so the filing of what is usually called amparo against amparo does proceed, without any restriction.
The Constitutional Court established jurisprudence regarding this situation; in other words, how has the precept of amparo against amparo configured, does it consider that amparo against amparo can be raised in all cases or limits that approach in general; or, particularly allows its approach depending on certain circumstances or situations; or, as this incident exists, this could be one more reason why the amparo process would be suspended.
Keywords:
Upset, Protection y Compliance
Para desarrollar la presente investigación, resulta elemental indicar que la Constitución Política de la República de Guatemala y la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad son las dos normas únicas que delimitan el campo de procedencia del amparo, el cual prevén se instauró contra las amenazas a violaciones a los derechos o para restaurar el imperio de los mismos, cuando ya la violación ocurrió, artículos 265 de la Suprema Ley y 8 de la Ley Constitucional. (Magistratura, 2017)
Entonces, válido resulta afirmar que ni la Constitución Política de la República de Guatemala ni la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad señalan qué es o en qué consiste lo generalmente
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denominado amparo contra amparo, por lo que jurídicamente se puede aseverar que no es una figura jurídica establecida en el sistema jurídico determinado en Guatemala.
No obstante, la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, doctrinariamente, introdujo la institución del amparo contra amparo, señalando que surge cuando por “su medio [del amparo] se pretende cuestionar la actuación de una autoridad cuyo proceder encuentra su motivación en una orden contenida en una sentencia emitida en otro proceso de idéntica naturaleza que la obligaba a actuar en un determinado sentido”.(Apelación de amparo, 2015)
De lo anterior, se puede decir que, constitucional y habitualmente, se utiliza el término amparo contra amparo cuando uno de los sujetos procesales que tuvo participación e intervención en un amparo, incluyendo al postulante, resuelto por sentencia definitiva y debidamente firme, interpone una acción de amparo señalando como acto reclamado lo resuelto por la autoridad recurrida dentro del primero de los amparos resuelto y ejecutado, cuando esa nueva resolución –que en todo caso sería la segunda al dejarse sin efecto la primera- se emitió con el objeto de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Constitucional en el primer amparo.
En conclusión, al utilizarse el término amparo contra amparo se hace referencia a que la acción de amparo se utiliza para recurrir o impugnar una resolución que se emitió en cumplimiento con la sentencia que acogió una acción de amparo, es decir, en ejecución de lo ordenado, la que “hace cosa juzgada material y reviste carácter definitivo a los fines de los recursos extraordinarios locales”(Augusto M. Morello y Carlos A. Vallefin, 2000).
De forma similar,la Cámara de Amparo y Antejuicio de la Corte Suprema de Justicia lo definió, la cual consideró que existe amparo contra amparo cuando se señala como acto reclamado, en la vía de amparo, la resolución por la que, en acatamiento de sentencia dictada dentro de un amparo, se hace determinada declaración.(Amparo, 2007)
Luis Castillo-Córdova señaló que, de igual forma, lo conceptualizó el Tribunal Constitucional de Perú, al indicar que surge el amparo contra amparo cuando se utiliza un proceso constitucional para “cuestiona[r] una resolución judicial firme recaída en otro proceso constitucional…”.(Castillo-Cordova, 2018)
En Lima, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 200-2002-
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AATC, brindó una definición bastante acertada, indicando que el amparo contra amparo“…es una modalidad de esta acción de garantía ejercida contra resoluciones judiciales, con la particularidad que solo protege los derechos constitucionales que conforman el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva…”(Bustamante, 2018).
Aceptando su procedencia, criterio que posteriormente varió, fijando algunas excepciones para su procedencia, señalando que se aceptaría su uso excepcional por una sola vez, verbigracia, en el caso de sentencias estimatorias que desconocieran la doctrina constitucional establecida por ese Tribunal o, bien:
“procede el amparo contra amparo en caso de sentencias denegatorias cuando: i) en el caso del tercero afectado con la decisión judicial que no ha sido parte del proceso por no haber sido admitido o no haber sido notificado, y ii) en el caso de quien siendo parte del proceso no pudo interponer el Recurso de Agravio por falta de notificación de la sentencia o imposibilidad material acreditada.” (Lima, 2007)
En el caso de Perú, ese criterio tiene asidero legal, en el artículo 5 de la Constitución, el cual señala que no proceden los procesos constitucionales cuando: “6. Se cuestione una resolución firme en otro proceso constitucional”; y, en el artículo 5 de las Disposiciones Generales de los Procesos de Hábeas Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento, el cual prevé, en el numeral 6, que no proceden los procesos constitucionales cuando “Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia…”.
Para introducir la institución objeto de estudio, en Guatemala, la Corte de Constitucionalidad consideró que existen aspectos o circunstancias que, aunque no estén plenamente establecidos en la ley, por cuestiones de lógica y en atención a los principios de seguridad y certeza jurídicas, determinan los límites de la procedencia de esa garantía constitucional, entre ellos: a) instar una acción de amparo contra lo resuelto en otra garantía constitucional, y b) la imposibilidad de pedir amparo para reclamar contra la indebida ejecución de una sentencia de amparo.(Apelación de amparo, 2015)
En cuanto al supuesto señalado en la literal a), explicó que tiene cabida en el caso de objetarse lo decidido en una exhibición personal, estimando que:
“no es posible instar una acción de amparo autónoma para denunciar
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los agravios ocasionados en virtud de lo resuelto en una acción de carácter constitucional previa, ergo, la exhibición personal (…) es por esta razón que esta Corte considera que el amparo promovido contra (…), constituida en Tribunal de Exhibición Personal, carece de viabilidad, puesto que un proceso de amparo no puede incidir ni en los procedimientos ni en la decisión de fondo que corresponden a la exhibición personal, toda vez que esta, posee la categoría de ser, al igual que el amparo, una garantía constitucional. En ese sentido, el auto que resuelve la exhibición personal, adquiere la condición de def initivo en el ámbito de la justicia constitucional, el cual no es susceptible de ser reclamado por la vía del amparo.”(Apelación de amparo, 2017)
Según esa opinión, la resolución de fondo emitida en una exhibición personal no puede ser objetada por la acción de amparo, al tener ambas instituciones la misma naturaleza. Tampoco se puede impugnar la resolución de la autoridad denunciada emitida en ejecución de lo ordenado en sentencia dictada dentro de otra acción de amparo, por ser de la misma naturaleza.
Ahora bien, en cuanto a la imposibilidad de pedir amparo para reclamar contra la indebida ejecución de una sentencia de amparo, ese Órgano Constitucional consideró:
“…El amparo no es la vía para requerir la protección de derechos que ya fueron reconocidos y tutelados en otro proceso constitucional de igual naturaleza, por lo que, en caso de persistir los agravios denunciados en aquella garantía, debe acudirse al mecanismo establecido en el artículo 55 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad para solicitar la debida ejecución de lo resuelto en la misma […] En ese sentido, en el ámbito constitucional, esta Corte sostuvo que es inviable el planteamiento de una garantía constitucional para revertir o confirmar lo resuelto en otra acción de igual naturaleza, así como sobre la improcedencia de impugnar lo resuelto en amparo o los efectos de este, por vía de otro amparo, lo cual radica fundamentalmente en el hecho de que, de permitirse ese actuar, se provocaría un círculo vicioso de impugnaciones interminables y sin fundamento.(Sentencias dictadas el dos de noviembre y catorce de noviembre ambas de dos mil dieciséis y veintitrés de enero de dos mil diecisiete, dentro de los expedientes 3910-2016,3926-2016 y 3576-2016 respectivamente).”(Apelación de amparo, 2017)
Según la Corte de Constitucionalidad esto no es más que el resultado de positivar o de cumplir lo ordenado y por ende:
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“la inconformidad que se pueda tener con esta resolución no puede hacerse valer por este medio de defensa constitucional; ello debido a que la propia ley de la materia establece los medios de impugnación que los sujetos procesales deben utilizar para reclamar contra resoluciones de trámite y de fondo dictadas durante su desarrollo. En otros términos, si el ahora amparista resiente la forma de ejecutar el amparo, ese extremo debió discutirlo por la vía idónea que la ley de la materia prevé para el efecto, exponiendo al juez de primer grado de aquel amparo, las circunstancias que dicen le imposibilitan devolver el bien y, en su caso, el ocurso de queja si persiste su inconformidad en los términos de la ejecución”.(Apelación de amparo, 2011)
De esa guisa, con la doctrina legal indicada se concreta el criterio de que no se puede plantear amparo contra una resolución emitida en amparo, puesto que este instrumento constitucional –amparo- encuentra un límite cuando se trata de promover para impugnar una resolución o acto de autoridad emanado dentro de un proceso de la misma naturaleza, así lo señaló la Corte de Constitucionalidad, ya que ello, según consideró, “provocaría la regresión al infinito en materia de impugnaciones” (Apelación de Sentencia de amparo, 1996)
A pesar de esa doctrina legal, la Corte de Constitucionalidad expresamente aceptó que la procedencia de la acción de amparo fue regulada en la Constitución Política de la República y en la Ley de Amparo Exhibición Personal y de Constitucionalidad con amplitud por el legislador constituyente y que la ley constitucional de la materia, de igual manera, “determina la amplitud de la procedencia del amparo”(Amparo en única instancia, 2010). En ese mismo sentido, la Cámara de Amparo y Antejuicio de la Corte Suprema de Justicia señaló que el artículo 265 de la Constitución Política de la República de Guatemala, regula con amplitud la procedencia del amparo, y el artículo 10 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, contiene en “numerus apertus”, los casos de procedencia”. (Amparo, 2007)
La Corte de Constitucionalidad aceptó que no existe la limitación estimada y que no tiene fundamento legal, pero contradiciéndose opinó que sí existía esa limitación y que opera solo para el interponente de la primera acción de amparo, no así para las demás partes que no hicieron uso de esa acción, pues si la Sala cambió su criterio y el fallo es desfavorable a la parte que no hizo uso del planteamiento del amparo (primer amparo), su interposición es procedente, a razón de que:
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“advierte la existencia de un fallo de casación precedente, que mediante una garantía constitucional como la que ahora se decide fue dejado sin efecto, no puede sostenerse una tesis como la que plantea, pues, como primer punto, los postulantes son partes contrarias, es decir, en una primera oportunidad fue la parte sindicada la que solicitó amparo, mientras que en esta oportunidad fue el ente fiscal el que pretende esa tutela, lo que determina la disimilitud de agravios con el primero de los amparos, por lo que no es atendible aquel señalamiento.”(Amparo en única instancia, 2015). Consecuentemente, aceptó que este es un caso excepcional en el cual sí se debía admitir la institución del amparo contra amparo.
Recientemente, el Órgano Constitucional introdujo el criterio de que el amparo contra amparo procedía “cuando el fallo dictado como consecuencia del amparo introduce nuevas consideraciones susceptibles de causar agravio; es decir, se está frente a la emisión de un acto novado.”(Apelación de amparo, 2020). Normalmente, una autoridad recurrida introduce nuevas consideraciones en un acto cuando la resolución suspendida en un amparo carecía de fundamentación o, entra a conocer pretensiones que había dejado de resolver, por lo que lógico, jurídico y fundamentado resulta el planteamiento del segundo amparo e improcedente era la limitación a su admisión.
Agregado a los criterios externados en las sentencias anteriormente citadas, posteriormente, también dispuso que, ante la existencia de la institución de amparo contra amparo, los Tribunales Constitucionales debían decretar –a través de sentencia interlocutoria- la suspensión del trámite de esos amparos, por cuanto:
“no puede acudirse al amparo cuando lo que se pretende es cuestionar resoluciones que han sido dictadas dentro de otro proceso de igual naturaleza o, bien, cuando lo que se estima agraviante son resoluciones emitidas como consecuencia de lo decidido en dicho proceso constitucional. En ese orden de ideas, se ha afirmado que el amparo no es la vía por la que los postulantes puedan denunciar los excesos en que puede incurrir la autoridad cuestionada al ejecutar el fallo emitido dentro de otro proceso de igual naturaleza.”(Apelación de sentencia de amparo, 2012, 2016 y 2017)
Acotó que esa suspensión era procedente debido a que la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad y los Autos Acordados emanados por Corte establecen puntualmente los mecanismos procesales que se pueden utilizar para reclamar contra resoluciones de trámite y de fondo dictadas en el desarrollo del mismo.
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El mecanismo idóneo para reclamar contra resoluciones de trámite es el ocurso en queja, el que está instituido única y exclusivamente como medio idóneo para denunciar y corregir las actuaciones y resoluciones que, adoleciendo de vicio, hayan sido dictadas durante el trámite o ejecución de las garantías constitucionales…”(Apelación de sentencia, pág. 2015 y 2012)Respecto a esto no queda duda alguna. Sin embargo, es obvio que las resoluciones de fondo no pueden ser objetadas por este mecanismo, pero sí por la vía constitucional del amparo –cuando no proceda otro recurso o medio de impugnación-, por lo que errado resulta ese criterio que se justifica en razón de la certeza y seguridad jurídica. Con ese criterio, contrario sensu, se estima que se genera inseguridad jurídica, pues la seguridad jurídica permite que se conozca o se entienda a qué se puede atener la persona ante lo que la Ley expresamente regula; al preverse en la Ley Suprema que no hay ámbito susceptible de amparo, el ciudadano sabe con certeza que puede interponer esa acción ante la estima de vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales y que los Tribunales Constitucionales deben admitirlo, atendiendo la supremacía que tiene la Constitución, ya que no se establece ninguna limitación para su interposición.
Esto, al tenerse claro que el amparo se instituyó como un medio de protección para las personas contra amenazas de violación a sus derechos o como un restaurador de los mismos, en caso la infracción ya hubiese ocurrido, es decir, no para impugnar y manifestar inconformidad contra una resolución, tiene que existir una vulneración o amenaza de violación a derechos fundamentales para que proceda, lo cual podría ocurrir en el caso de que el nuevo fallo impugnado se haya emitido en cumplimiento a la debida fundamentación de la cual careció el primer fallo objeto de la primera acción constitucional de amparo.
Es así como lo percibieronautores guatemaltecos, quienes contundentemente señalaron que el sistema de amparo, en Guatemala, a través de la Ley Constitucional se estableció con el propósito de “establecer mecanismos de garantía de los derechos del ciudadano, de manera que no quedará ámbito de actuación del poder público que pudiera resultar inmune al control judicial.” ( Joaquín Moreno Grau, Rodolfo de León Molina e Irma Yolando Borrayo)
El Tribunal Constitucional exige que los Tribunales de amparo observen obligadamente esa doctrina legal, fundado en el artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad que impone la observancia obligatoria de la doctrina legal; y, en el Acuerdo 1-2013 de la Corte de Constitucionalidad, artículo 26, el que estipuló, que debía
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observarse el cumplimiento de presupuestos procesales, así como aquellos otros que determinará a través de doctrina legal.
Es decir, impuso como un presupuesto procesal más a lo que la Ley Constitucional prevé, para la admisión del amparo cumplir con la doctrina orgánica, señalando que su incumplimiento facultaría al Tribunal de amparo a “suspender en definitiva el trámite de la garantía constitucional instada en auto razonado fundando la decisión en normas legales o en doctrina de la Corte de Constitucionalidad.”(S/T, 2020)
Definitivamente, la Corte de Constitucionalidad, además de tener otras facultades, tiene la función de promulgar disposiciones reglamentarias siempre que sean para regular las situaciones no previstas en la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y, es con base a esa facultad que emitió el mencionado Acuerdo. Sin embargo, se evidencia de que con esa disposición modifica la Ley Constitucional y agrega un requisito más que debe cumplir la petición del amparo.
En conclusión, se advierte que la Corte de Constitucionalidad, con esa doctrina legal de limitar la admisión de amparo contra amparo en casos particulares y la imposición de su observación como presupuesto procesal en la admisión de la acción de amparo, trastoca la Constitución Política de la República por lo siguiente:
1. Vulnera la supremacía constitucional con la doctrina legal motivo de estudio e imponer su observancia como un presupuesto procesal para la admisión de la acción de amparo, la cual resulta nulo ipso iure, sin importar que la sentó el Tribunal Constitucional encargado de la defensa del orden constitucional, ya que inobserva que la Constitución Política de la República de Guatemala, artículo 265, dispone que no hay ámbito que no sea susceptible de ser objetado en amparo, regulando con amplitud su procedencia, estipulándolo así la Ley de la materia, Artículo 10. Irrespeta la supremacía constitucional de la Constitución Política de la República de Guatemala, el cual impone que la Constitución es la ley que prevalece sobre todo el origen jurídico, al dar nacimiento a la estructura jurídica de Guatemala, dejando de lado la premisa de que nadie es superior a la ley y de que todos se someten a lo que prevén. Consiguientemente, esa doctrina legal y su regulación como presupuesto procesal para admitir la acción de amparo es nula por ser repugnante a la Constitución.
2. Modifica la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
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Constitucionalidad, facultad que no es otorgada por la Constitución ni por ninguna Ley Constitucional ni ordinaria, inobservando el artículo 276 constitucional, el cual califica a esa ley como Ley de rango Constitucional al ser decretada por la Asamblea Nacional Constituyente, el 8 de enero de 1986; y, el 192 Constitucional, mismo que señala que para reformarse esa Ley, el Congreso lo puede hacer, siempre y cuando se den dos requisitos sine qua non: el primero, que se obtenga el voto favorable de las dos terceras partes de diputados que integran el mismo; y, el segundo, que exista un dictamen favorable por parte de la Corte de Constitucionalidad, artículo 175. Por consiguiente, el Tribunal Constitucional debe observar que ninguna norma puede alterar el sistema jurídico, y que, todas deben someterse a los requerimientos axiológicos procedimentales acordes a la Ley Suprema de Guatemala, pues de esta se deriva todo el sistema jurídico, lo cual debe cumplirse para mantener el orden jurídico, el cual sí produce estabilidad, certeza y seguridad jurídica que tanto propugna la Alta Corte en esos fallos. Por ende, vulnera el principio de separación de poderes, en concreto la facultad del Organismo Legislativo de legislar, pues en un Estado de Derecho no queda lugar para el accionar discrecional y que ni siquiera los funcionarios más encumbrados de un gobierno o sistema político pueden actuar de legibus solutus.
3. Impone doctrina legal en el sentido de que no procede la interposición de amparo contra una resolución emitida en otra acción de la misma naturaleza –exhibición personal-; o, contra un acto emitido en otro amparo en cumplimiento de lo ordenado, lo cual contraviene la Ley Suprema y la Ley Constitucional de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad en cuanto a la amplitud de la procedencia del amparo que estas disponen, las que para su procedencia solo exigen vulneración de un derecho fundamental y la existencia de agravio. Se entiende que lo pretendido por los Tribunales Constitucionales es evitar la impugnación ilimitada de resoluciones que se emiten cumpliendo con lo ordenado por un Tribunal Constitucional que otorgó un amparo y le ordenó la emisión de esa nueva resolución, pero ese criterio, indubitablemente, contradice lo que la Ley Suprema y la Ley Constitucional estipulan en cuanto a que no existe ámbito susceptible de amparo y que los casos de su procedencia son numerus apertus.
4. Se avala el criterio de que la interpretación de las normas de
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la Constitución y de otras leyes contenidas en las sentencias de la Corte de Constitucionalidad, constituye doctrina legal que, conforme al artículo 43 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, deben respetar los tribunales al haber tres fallos contestes de la misma Corte. Sin embargo, debe puntualizarse que como se indicó anteriormente, no se puede exigir e imponer como un requisito que debe cumplir el postulante en el memorial contentivo de la acción de amparo, ya que la Ley ibídem no lo estipula así, por lo que su incumplimiento no fue ser motivo para la suspensión del trámite del amparo. El que debe observar y cumplir esa doctrina legal es el Tribunal de Amparo, será en la sentencia en donde debe ser sentado ese cumplimiento. La Corte de Constitucionalidad debe tener claro que está sujeta a la ley, al igual que los demás Tribunales, y que no es superior a ella, de ahí que se le conmine a que ejerza su función pública de acuerdo a un marco normativo y someter su potestad a lo que le confiera el ordenamiento jurídico vigente, no debe hacer cosa distinta a esa potestad y arrogarse funciones o atribuciones que le corresponden a otra entidad o funcionario.
5. Además, arbitraria resulta esa doctrina legal sentada en cuanto a la improcedencia del amparo interpuesto contra la resolución de fondo de la exhibición personal, por ser de la misma naturaleza. Se reitera que el ordenamiento jurídico vigente en Guatemala no pone esa limitación, al contrario, la procedencia del amparo es amplia, no importa que en el amparo se recurra contra un acto que deviene de una exhibición personal y aunque ambas instituciones estén previstas en una misma norma legal, la Ley no hace esa exclusión o salvedad para que proceda su interposición.
6. Erosiona el derecho de defensa al limitarle al postulante la facultad que tiene de recurrir contra los actos que vulneren sus derechos y garantías constitucionales protegidos por la Constitución con base a una doctrina legal que no tiene asidero legal, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico no existe regulación que le impida acudir al amparo contra la resolución que dé cumplimiento, como efecto positivo, a lo ordenado en otro amparo o en una exhibición personal, como erradamente sentó la doctrina legal la Corte de Constitucionalidad.
7. Inseguridad e incertidumbre es lo que generan la doctrina legal sentada por la Corte de Constitucionalidad en cuanto a la
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improcedencia de la interposición de amparo contra amparo, porque no es con la interposición de amparo contra amparo que se genera inestabilidad e inseguridad como lo pretende hacer ver la Corte de Constitucionalidad; la acción de recurrir en amparo contra un acto reclamado está debidamente justificada tanto en la Constitución Política de la República de Guatemala y la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, entonces, aunque una acción de amparo se dirija contra la resolución emitida en otro proceso de amparo, una vez se cumplan las exigencias propias de la procedencia del amparo –requisitos formales y materiales-, que haya ocurrido la violación denunciada (por amenaza cierta e inminente o violación efectiva), debe ser admitido. Con la justificación de que se sentó esa doctrina legal para proteger la seguridad y certeza jurídica, se deja de lado el derecho fundamental que se tiene de acceder a la justicia y de recurrir, dándole preeminencia e importancia sobre ese derecho al bien jurídico constitucional de certeza y seguridad jurídica, lo cual no debería provocar conflicto alguno, toda vez que tiene mayor relevancia el derecho fundamental, recogido en el artículo 25.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
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Apelación de amparo, 2972-2015 (Corte de Constitucionalidad 20 de noviembre de 2015).
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Sobre la autora
Dra. Reina Isabel Teo Salguero
Doctora en Derecho laboral, seguridad social y administración empresarial
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la conciliación o mEdiación PrEvio
PlantEamiEnto dE un conflicto colEctivo
m.sc. JEssica cristina ruiz florEs
Corte Suprema de Justicia, Organismo Judicial
m.sc. PErla gabriEla contrEras rodríguEz
Centro de Servicios Auxiliares de la
Administración de Justicia Laboral
Resumen
En la historia del Derecho de Trabajo, los valores y fines
pueden cambiar, pero los principios se han establecidos perenes. Por lo que es menester recordar las directrices establecidas en los considerandos del Código de Trabajo, aunado a la Constitución Política de la República de Guatemala y las normas internacionales afines al objetivo del ensayo descrito.
Por lo anterior, y en continuación a siempre superar el mínimo de garantías pactadas entre las partes, recordando que la mediación y conciliación es importante en este ámbito del derecho, se ha propuesto y evidenciado la necesidad de esta última, previo al planteamiento de un conflicto colectivo.
Asimismo, se ha identificado la distinción entre la mediación, conciliación y el arbitraje; haciendo una leve comparación con la aplicación en Perú, a efecto de continuar justificando la necesidad de promover una conciliación previa entre partes, sin llegar a plantear el conflicto colectivo, completamente distinto a su vez, del pacto colectivo de condiciones de trabajo; en similitud de un agotamiento de la vía administrativa.
Palabras clave:
Principios, mediación, conciliación, conflicto colectivo
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Abstract
In the history of Labor Law, values and goals may change, but the principles have remained permanent. Therefore, it is necessary to remember the guidelines established in the Labor Code recitals, together, with the Political Constitution of the Guatemalan Republic and the international standards related to the objective of the described essay.
Therefore, and continually to always exceed the minimum guarantees agreed between the parties, remembering that mediation and conciliation are important in this area of the law, the need for the latter has been proposed and evidenced, prior to the approach of a collective conflict.
The distinction between mediation, conciliation, and arbitration has also been identified; making a slight comparison with the application in Peru, in order to continue justifying the need to promote a prior conciliation between the parties, without actually approaching the collective dispute, which in turn is completely different from the collective agreement on working conditions; in similarity to an exhaustion of administrative proceedings.
Keywords:
Principles, mediation, conciliation , collective dispute
La Conciliación o Mediación Previo Planteamiento de un Conflicto Colectivo
Mediación.
La mediación “es la intervención en una disputa o negociación, de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión para ayudar a las partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente aceptable” (Moore, C. citado por Chacón. 2006. Pág. 194).
Entonces se puede decir que la mediación es uno de los métodos de solución de conflictos en el cual un tercero neutral e imparcial, promueve el diálogo para buscar un mutuo acuerdo mutuamente aceptable entre las partes. Entre las características de la mediación se puede mencionar que es voluntario, confidencial, es un proceso no jurisdiccional, informal, ágil, imparcial, gratuita; debido a esto se puede deducir que contribuye a un descongestionamiento judicial, es una manera rápida de solucionar conflicto ya que puede resolverse en una sola sesión de aproximadamente
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dos horas, no es necesario que se solicite por medio de un escrito y al momento de llegar a un acuerdo se homologa y esto hace que adquiera fuerza ejecutiva judicial.
Cabe mencionar que el tercero neutral, mediador, NO propone soluciones; únicamente orienta el diálogo y vela porque no se afecte a ninguno de los intereses de las partes en conflicto, lo cual es una de la característica diferenciadora de los otros métodos.
Equipo Multidisciplinario de profesionales del Organismo Judicial y del INL. (2015-2016) Manual para el mediador del Organismo Judicial de Guatemala.
Se recomienda la mediación en los casos en que el usuario requiere una solución rápida para solucionar el conflicto, cuando no se quiera iniciar un litigio, cuando existen múltiples propuestas de solución.
Es importante tomar en cuenta que existen distintos modelos de mediación y el mediador puede utilizar el modelo que mejor se acople a la tipología del conflicto y tomando en cuenta el resultado que se quiere obtener del procedimiento.
Existen tres modelos de mediación, los cuales se basan en tres diferentes líneas de pensamiento. El primero es el modelo tradicional lineal también conocido como Harvard, este modelo se centra en el futuro, es decir que no toma en cuenta todo lo que ocurrió en el pasado para evitar que afecte en las soluciones que se puedan obtener. Este modelo es fiable, práctico, rápido y el que más se utiliza en materia mercantil, laboral y civil.
Empero, en España, la mediación, en lugar de otros procedimientos de solución de conflictos, es, en principio, facultativo; ahora bien, deviene obligatorio en caso de que una de las partes implicadas en el conflicto solicite su tramitación. No obstante, uno de los problemas que plantea este sistema es que hay ocasiones en que la parte frente a la que se dirige el procedimiento de mediación, aun estando obligada a someterse al mismo, no acude a las comparecencias y, en consecuencia, la mediación no puede realizarse. (Rodríguez Fernández. 2003. Pág. 187)
Conciliación
La conciliación es una forma de llegar voluntariamente a un acuerdo mutuo, en el que puede ayudar un tercero que interviene entre los contendientes en forma oficiosa y desestructurada, para dirigir la discusión sin un papel activo; está regulada normativamente para permitir que el juez convoque a las partes en litigio a fin de intentar que lleguen a un avenimiento (Highton y Alvarez, 1998: 120).
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El código de trabajo guatemalteco establece en el artículo 340 “Planteada la reconvención el juez suspenderá la audiencia señalando una nueva para que tenga lugar la contestación, a menos que el reconvenido manifieste su deseo de contestarla en el propio acto, lo que se hará constar. Contestada la demanda y la reconvención si la hubiere, el juez procurará avenir a las partes, proponiéndoles fórmulas ecuánimes de conciliación y aprobará en el acto cualquier fórmula de arreglo en que convinieren, siempre que no se contraríen las leyes, reglamentos y disposiciones aplicables. Si el demandado estuviere de acuerdo con la demanda, en todo o en parte, podrá procederse por la vía ejecutiva, en cuanto a lo aceptado, si así se pidiere, lo que se hará constar sin que el juez deba dictar sentencia al respecto; y el juicio continuará en cuanto a las reclamaciones no aceptadas”. y el 341 establece “Si la conciliación fuere parcial, el juicio continuará en cuanto a las peticiones no comprendidas en el acuerdo. Si no hubiere conciliación alguna, el juicio proseguirá”. (Código de Trabajo)
Estos artículos avalan el acuerdo entre las partes que se puede llegar a tener en el momento del litigio y claramente indica que puede resolverse completamente las peticiones y en dado caso sea parcial debe de continuar el proceso hasta finalizarlo.
Arbitraje
En el arbitraje un tercero neutral decide la cuestión planteada en forma más rápida y menos formal que a través de un juicio. Su decisión, en principio, es obligatoria, por lo que las partes se convierten en contendientes, a efectos de lograr un laudo favorable a su posición (Highton y Alvarez, 1998: 121).
De los métodos alternativos de resolución de conflictos, el arbitraje es el único que cuenta con una ley específica, establecida en el Decreto 67-95 del Congreso de la República.
El arbitraje es una resolución de conflicto adversaria, en este tipo las partes están enfrentadas y son contendientes, un tercero es quien cumple la voluntad de las partes y toma la decisión. Una parte gana, la otra pierde y la decisión que pone fin al litigio se basa en la ley o en la aplicación de un precedente, por lo que es claro que en este método no se satisface el interés de ambas partes.
La Conciliación y la Mediación previo planteamiento de un Conflicto Colectivo.
Para algunos autores la conciliación es un acto contractual, procesal, de fase preparatoria, administrativa o judicial. Sin embargo, lo importante es evidenciar que la conciliación dentro o previo a un conflicto colectivo, debe ser eminentemente autónomo, en aras de dirimir el conflicto. Normalmente
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la estructura de los sistemas de resolución de conflictos está diseñada para promover la negociación colectiva, por ejemplo, requiriendo a las partes agotar todas las posibilidades de alcanzar una solución negociada o agotar los procedimientos de solución de controversias dispuestos por los contratos colectivos, antes de recurrir a los procedimientos que brinda el Estado. (OIT, 2017, párr.3)
El Código de Trabajo de Guatemala señala que, en el sentido individual procesal, el juez debe avenir a las partes, proponiéndoles formas ecuánimes de conciliación (Artículo 340) esto, dentro de un Juicio Ordinario Laboral, lo que significa que las pretensiones ya han llegado a conocimiento del órgano jurisdiccional correspondiente. Asimismo, en sentido colectivo procesal, la misma normativa señala que, cuando en un lugar de trabajo se produzca una cuestión susceptible de provocar una huelga o paro, los interesados, sindicalizados o no, deberán de hacer llegar un pliego de peticiones al respectivo juez, quien resolverá (Artículos 377 y 378).
En ambos casos, la Inspección General de Trabajo tiene un papel importante, previo al planteamiento de una demanda ordinaria laboral, o bien, del planteamiento de un Conflicto Colectivo. Toda vez que, puede ante la entidad agotarse la vía administrativa, levantando el acta respectiva en una incidencia individual, o bien, enviando acta de lo pactado, cuando se refiera a incidencias de carácter colectivas.
Dentro de una relación laboral, como es de conocimiento general, los conflictos pueden habituarse individual o colectivamente. Consecuentemente, en el ámbito colectivo procesal, existen conflictos de derecho y de intereses. La Organización Internacional del Trabajo, indica que, es precisamente esta última distinción la que caracteriza a los mecanismos de resolución de conflictos de muchos países. (2017, párr.16)
Un conflicto de derechos es aquel que se refiere a la violación o interpretación de un derecho (u obligación) plasmado en una ley, un convenio colectivo o un contrato individual de trabajo. Un conflicto de intereses es aquel que se suscita por diferencias relativas a la determinación de derechos y obligaciones futuras, y por lo general es el resultado del fracaso de la negociación colectiva. (OIT, 2017, párr.17 y 18)
Por lo tanto, la conciliación se encuentra presente en cualquier punto de la resolución de conflictos en el ámbito individual laboral, y en torno al punto colectivo es menester indicar que es obligatoria posterior al planteamiento de dicho conflicto, justo antes de la declaratoria de huelga o paro. A lo que posteriormente, si es el caso, se añade la ejecución de la vía arbitral.
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Tal como se ha establecido previamente, todos los métodos alternativos de resolución de conflictos necesitan tres sujetos. En la mediación, el mediador no puede intervenir manifestando soluciones, solamente escucha. Por el contrario, en la conciliación, el conciliador debe de proponer soluciones, sin tomar decisiones. Finalmente, en el arbitraje, el juez está obligado a tomar la solución que se adapte mejor a las partes, imponiéndose la misma.
Sin embargo, en Perú, se aplica otra forma de resolver conflictos: la reunión restaurativa. Ésta, va más allá de las mencionadas con anterioridad, en ella se busca el acercamiento entre partes en comunidad de apoyo. En el sentido laboral, puede aplicarse a escuchar al resto del personal o sujetos de confianza con el patrono. (cápsula educativa NO. 231) Para Cannesa Montejo, los mecanismos alternativos de resolución de conflictos de trabajo tienen un valor subsidiario. Es decir que, si fracasa el primero, ha de acudirse al siguiente, hasta agotar la lista de los admitidos en el régimen jurídico de que se trate. (2009, pág. 221)
La necesidad de una conciliación o mediación previo planteamiento de un conflicto colectivo
Los principios, son nociones básicas o fundamentales del Derecho del Trabajo que sirven de sustento y que orientan e inspiran su creación, interpretación y aplicación en sentidos ideológicos, interpretativos y dogmáticos.
El principio conciliatorio en el Derecho de Trabajo debe orientarse a solucionar los conflictos entre patronos y trabajadores, mediante acuerdos conciliatorios. A esto, es factible añadir la característica de la objetividad; misma que tiende a resolver los conflictos laborales con criterio social y con base a hechos concretos y tangibles, no con sentimentalismos. La finalidad del ámbito colectivo laboral es la protección y mejoramiento de los intereses económicos-sociales comunes. Varios tratadistas han llegado a la determinación de que la negociación colectiva podría interpretarse como una conciliación previa al planteamiento del conflicto colectivo.
Toda vez que, dicha negociación es un conjunto de procedimientos, técnicas y estrategias, que patronos y trabajadores, utilizan para lograr acuerdos con la otra parte; sin existir aún un conflicto o litigio. Se trata de negociar en base a convencer a la otra parte. (Canessa Montejo. 2009)En Guatemala, previo al planteamiento del conflicto, las incidencias de controversias pueden solucionarse bajo tres directrices: la vía directa, con la intervención de una autoridad administrativa, y, con la intervención
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de amigables componedores. La segunda, que es la que atañe el presente ensayo, es poco común. Posteriormente, puede generarse una paz laboral; cuando la negociación colectiva ha tenido éxito. Sin embargo, al no tenerlo, se deviene el arreglo directo, la conciliación y el arbitraje. Estos tres, considerados como procedimientos para la resolución de un conflicto colectivo de carácter económico social.
Por lo anteriormente analizado, es posible indicar que la conciliación es el procedimiento para la resolución de conflictos de carácter económico social, que por su gravedad sean susceptibles de provocar huelga o paro.
A manera de conclusión, una de las justificaciones principales para forzar a las partes involucradas en un conflicto laboral a utilizar los mecanismos de resolución de controversias es la de prevenir la acción laboral. (OIT, 2017). El interés de conservar la armonía en el trabajo y proteger al resto de la sociedad de los efectos negativos de la acción laboral a menudo se refleja en una “obligación de paz”. Por tanto, es esencial lograr un balance adecuado entre el interés de resolver los conflictos en forma pacífica y el respeto de la autonomía de las partes de participar en la negociación colectiva, lo mismo que del derecho fundamental de ejercitar la acción laboral en defensa de sus intereses económicos y sociales. (OIT, 2017)
Bajo la perspectiva del derecho comparado, un ejemplo de los procedimientos o métodos alternos extrajudiciales que aplica España es a su vez, la mediación, conciliación o arbitraje. Sin embargo, su enfoque se inclina más en torno a que los procedimientos externos al fuero de igual forma tienen una intervención de la persona conciliadora.
Rodríguez Fernández, indica que posiblemente en la teoría la conciliación y la mediación los procedimientos difieren, puesto que, en la práctica, las diferencias entre una y otra son muyescasas, ya que, rara vez, un órgano de conciliación medianamente diligente se resiste a no hacer propuesta alguna a las partes (2003. Pág. 183)
Esto, señalizado a que uno de los principios que motivan al Derecho de Trabajo es la limitación a la autonomía de la voluntad; directriz que motiva a que las partes pueden pactar o convenir recordando los factores y desigualdades que existen en el ordenamiento económico y social.
Los campos del sentido en que se pueden estudiar las nociones del derecho laboral son ampliamente conocidas en aras de la idea del ser y deber ser. Realidad es, entonces, que el planteamiento de un Conflicto Colectivo puede ser perjudicial para las partes, pues los remedios y recursos legales, muchas veces, lo detienen.
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Así es que, es menester señalizar que, en cumplimiento a lo estipulado en las normativas internacionales y nacionales del ordenamiento jurídico laboral, la conciliación y mediación son métodos de necesidad obligatoria al aplicarlos fuera del ámbito judicial, pues cumple con el propósito de celeridad procesal que tiene como fin.
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Sobre las autoras
M.Sc. Jessica Cristina Ruiz Flores
[email protected]; [email protected]
M.Sc. Perla Gabriela Contreras Rodríguez
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Jornadas dE trabaJo En El sEgundo milEnio dE
la oit
Ing. Sergio Darío Chávez Pérez
Coordinador III de la Secretaría de Fortalecimiento
y Cooperación del Organismo Judicial.
Resumen
La Declaración del Centenario para el Futuro del Trabajo de la Organización
Internacional del Trabajo -OIT- en su centésima octava reunión con motivo del centenario, en donde se considera que la experiencia del siglo pasado ha confirmado que la acción continua de los gobiernos y de los representantes de los empleadores y los trabajadores es esencial para promover la paz universal y permanente para el Futuro del Trabajo. La OIT, en este nuevo siglo, enfrenta nuevos desafíos, debido a los fenómenos entre los cuales se mencionan, el trabajo digitalizado, automatizado, robotizado, aceleradamente en varios países, y como consecuencia de ello, están surgiendo nuevos paradigmas asociados al cambio tecnológico, así como nuevos modelos de negocios y nuevas formas de relaciones laborales. El presente artículo, trata sobre la duración de las jornadas y las condiciones de trabajo en estos nuevos modelos de relaciones laborales, que están afectando a gran número de trabajadores, para algunos representan ventajas económicas, mientras que para otros no, lo que conlleva, a la necesidad de realizar actualizaciones en las normativas laborales, basadas en los nuevos modelos de producción.
Palabras clave:
Jornadas de trabajo, Organización Internacional del Trabajo –OIT-, trabajo decente.
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Abstract
The Centennial Declaration for the Future of Work of the International Labour Organization (ILO) at its hundred and eighth meeting on the occasion of the centenary, where the experience of the last century is considered to have confirmed that continued action by governments and representatives of employers and workers is essential to promote universal and permanent peace for the Future of Work. The ILO, in this new century, faces new challenges, due to the phenomena among which they are mentioned, digitized, automated, robotic work, accelerated in several countries, and as a result, new paradigms associated with technological change are emerging, as well as new business models and new forms of industrial relations. This article deals with the length of working hours and working conditions in these new models of industrial relations, which are affecting a large number of workers, for some represent economic advantages, while for others not, which entails, the need to make updates to labour regulations, based on new production models.
Keywords:
Working Days, International Labour Organization –ILO-, decent work.
Jornadas de trabajo, en el segundo milenio de la OIT
Para los trabajadores guatemaltecos, es importante conocer que las jornadas de trabajo están establecidas en el Código de Trabajo. Este cuerpo normativo regula los preceptos concernientes a las horas laborales, ya sea porque se trate de una jornada diurna, nocturna o mixta. Dichas jornadas de trabajo están establecidas en el Capítulo Tercero, de los artículos del ciento dieciséis (116) al ciento veinticinco (125). La Jornada Diurna se ejecuta en un tiempo comprendido de las 6:00 y las 18:00 horas del día, esta jornada no puede exceder de las 8 horas diarias o ser mayor de 48 horas semanalmente. Así mismo, la labor diurna normal es de 45 horas de trabajo efectivo, equivalente a las 48 horas para efectos exclusivos del pago de salario. No obstante, existen excepciones para los trabajadores agrícolas y ganaderos. Además, de las empresas donde hayan menos de diez trabajadores que deben cumplir con las 48 horas de trabajo efectivo. Otro tipo de jornada es la nocturna, el horario se comprende a partir de las 18:00 y 6:00 horas del siguiente día. No puede ser mayor de 6 horas diarias, ni exceder un total de 36 horas a la semana; finalmente, la jornada
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mixta se lleva a cabo entre las horas que comprende la jornada diurna y la nocturna, debe ser de 7 horas diarias y tener un total semanal de 42 horas, sin excederse de esa cifra. Si se trabaja en jornada mixta y se sobrepasan las cuatro o más horas, ya cuenta como nocturna. La jornada ordinaria en trabajos no insalubres o peligrosos, puede aumentar dos horas de trabajo, pero no sobrepasar los rangos establecidos por la diurna, nocturna o mixta. Así mismo, el trabajador tiene derecho a un descanso mínimo de 30 minutos que cuentan como tiempo efectivo. Por último, la jornada extraordinaria se paga como salario extra, en por lo menos más del 50% del salario. Sin embargo, no cuentan como extras las horas empleadas para corregir algún error del trabajador o que sean parte de una falta de actividad como llegar tarde por motivos ajenos a la empresa. En el territorio de la República de Guatemala todo trabajo que se realice fuera de esta normativa, se considera como una violación al derecho laboral. Como se puede dar cuenta el lector el tiempo efectivo de trabajo que un trabajador puede estar al servicio del empleador está debidamente regulado en Guatemala, sin embargo queda en incertidumbre como se debe acoplar a la normativa la forma de trabajo de muchos trabajadores que hoy en día trabajan para empresas de otros países que tienen horarios diferentes, como ejemplo se puede mencionar que mientras en la ciudad de Madrid, España son las ocho de la mañana, en Guatemala serían la una de la madrugada, esto implica que una reunión de trabajo, en ese horario con los jefes de la empresa en España, significa que los trabajadores en Guatemala tendrían que estar laborando a las una de la madrugada, esto representa que ésta práctica no está regulada en la normativa legal de Guatemala.
También se analizan concretamente, los tres (3) Convenios aprobados y que provienen de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, en relación a las horas de trabajo. El Convenio número 1, que se refiere a las horas de trabajo (industria), 1919; el Convenio número 30, sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas), 1930; y el Convenio número 47, sobre las cuarenta horas, 1935 (núm. 47). También, es objeto de examen, una recomendación, sobre la reducción de la duración del trabajo, 1962 (núm. 116). El tema de las horas de trabajo se ha abordado en los Estudios Generales de 1967, 1984 y 2005. La Conferencia Internacional del Trabajo (CIT) adoptó el Convenio núm. 1, como su primera norma internacional del trabajo, que incorporaba una combinación de los dos principios de las 8 y las 48 horas como una limitación legal a las horas de trabajo en el sector industrial. La razón detrás de la combinación de los dos principios en un instrumento, se explica por el hecho de que, un solo día de 8 horas, daría como resultado, una semana de 56 horas, si el trabajo se lleva a cabo durante
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siete días a la semana. En contraste, una semana de 48 horas asegura que las horas promedio de trabajo no excedan las 8 horas por día, durante una semana de seis días. Esto también implica un reconocimiento del principio de 24 horas de descanso a la semana. Además, el Convenio número 1 autoriza un número limitado de excepciones específicas que permiten la prolongación de las horas normales de trabajo. En 1930, una protección similar se hizo extensiva a los empleados asalariados en el comercio y las oficinas, con la adopción en la 14.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo -CIT- del Convenio número 30.
El Convenio número 47, surgió del desempleo generalizado que se afrontaba a nivel mundial, después de la Gran depresión en 1929. Como se señaló en el Preámbulo del Convenio, “el desempleo se ha extendido tanto y se ha hecho tan persistente que en la actualidad millones de trabajadores, sin ser responsables de su situación, están en la miseria y sufren privaciones de las que legítimamente tienen derecho a ser aliviados”.
A este respecto, el Convenio número 47 exige que los países ratificantes declaren que aprueban el principio de la semana de 40 horas, de modo que el nivel de vida no se vea reducido como consecuencia de ello. Como instrumento de promoción, el referido Convenio no establece normas detalladas, sino que hace un llamamiento a los países que lo han ratificado, para que adopten o faciliten las medidas apropiadas para garantizar la semana laboral de 40 horas. El Preámbulo de la recomendación número 116, adoptada en 1962, indica que el principio establecido en el Convenio antes relacionado (número 47), es una norma social que debe alcanzarse por etapas, si fuere necesario. La recomendación número 116 se diseñó para complementar y facilitar la aplicación de los instrumentos internacionales existentes, ya que, por un lado, prevé medidas prácticas que contribuyen a la reducción progresiva de las horas de trabajo, teniendo en cuenta, las diferentes condiciones económicas y sociales en los diversos países, así como la variedad de las prácticas nacionales sobre la regulación de las horas y otras condiciones de trabajo, y, por otro lado, delinea en términos generales, los métodos por los cuales, podrían aplicarse tales medidas.
Como se puede observar, existe suficiente normativa legal que contempla las limitaciones respectivas, así como regula los límites en los tiempos de las jornadas de trabajo, sin embargo, hoy en día, la tecnología ha sobrepasado todo tipo de control de los Estados, ya que no existe ningún tipo de restricción ni regulación a lo que hoy se llama EL TELETRABAJO,
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no existe evidencia documental de la forma que se giran las instrucciones a los trabajadores, pues en la actualidad, muchos trabajadores deben estar a disposición de los patronos por largas jornadas de trabajo, los costos de oficina como luz eléctrica, pago de internet, son costos que van cargados al trabajador, quien por la necesidad de trabajar, se ve obligado a asumirlos. Por lo que, con el objeto de lograr avances y fomentar un futuro justo y sostenible, es necesario invertir en las personas, mediante un enfoque centrado en el ser humano con respecto al futuro del trabajo. Ello conlleva invertir en empleo, desarrollo de competencias y protección social. También, requiere promover la igualdad entre sexos. Y, por último, invertir en las instituciones del mercado laboral, con objeto de lograr salarios adecuados, limitar las horas de trabajo, velar por la seguridad y la salud en el trabajo, y garantizar los derechos laborales fundamentales. Por lo que, esta es una tarea de todos los que están interesados en que los derechos laborales no pierdan vigencia, al volverse obsoletos, al no adecuarse a la realidad imperante a nivel mundial. Por lo que se hace necesario la adopción de políticas y acciones que faciliten un entorno propicio para fomentar empresas sostenibles, el desarrollo económico y el trabajo decente para todos.
También se estableció que a lo interno de la Organización Internacional del trabajo -OIT-, se menciona constantemente sobre el “trabajo decente y crecimiento económico”, esto es promovido a través de los Estados miembros, y de manera tripartita, es decir, por medio de los gobiernos, patronos y trabajadores, con lo que pretende que los trabajadores tengan la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social, libertad para que los individuos expresen sus opiniones, se organicen y participen en las decisiones que afectan sus vidas, y la igualdad de oportunidades y trato para todos, mujeres y hombres; y de esta manera, promover el crecimiento económico, inclusivo y sostenible, es decir, suscitar el empleo y el trabajo decente para todos.
Por todo lo anterior también es importante abordar lo concerniente al significado de lo que son “Condiciones laborales”. Según Chiavenato (2000): “Se entiende como condiciones de trabajo cualquier aspecto del trabajo con posibles consecuencias negativas para la salud de los trabajadores, incluyendo, además de los aspectos ambientales y los tecnológicos, las cuestiones de organización y ordenación del trabajo” (p.67). El mencionado autor, define las condiciones de trabajo en tres tipos: Condiciones ambientales
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de trabajo: Iluminación, temperatura, ruido, etc.; condiciones de tiempo: duración de la jornada, horas extras, períodos de descanso, etc.; y, por último, condiciones sociales: Organización informal, estatus, etc.
Lo anterior, permite concluir que las relaciones laborales, siempre van a estar enmarcadas en tres grandes actores: El trabajador, el patrono y el contrato de trabajo, estos tres aspectos por igual, son de suma importancia para que la economía de un país se desarrolle, por lo que se debe considerar el estudio de las obligaciones y derechos, tanto de los trabajadores como de los patronos, ya que ambos conforman la relación laboral, esto con el fin de que durante la existencia de la misma, el trabajador y patrono se encuentren protegidos y exista armonía entre ellos, en busca de la dignificación de los laborantes, teniendo en cuenta, el principio conciliatorio, en el cual, se establece que las normas contenidas en el Código de Trabajo deben inspirarse en el principio de ser esencialmente conciliatorias entre el capital y el trabajo, lo que es básico para el desarrollo económico de un país. En Guatemala, las obligaciones tanto de los trabajadores como de los patrones, se unifican, a través del cumplimiento de un contrato individual de trabajo, el que está definido en el artículo veinte (20) del Código de Trabajo, y éste (contrato individual de trabajo) obliga, no solo a lo que se establece en él, sino que además, debe considerarse lo siguiente: “A la observancia de las obligaciones y derechos que establece el Código de Trabajo o los convenios internacionales ratificados por Guatemala, determinen para las partes de la relación laboral, siempre, respecto a estos últimos, cuando consignen beneficios superiores para los trabajadores que dicho código contempla; y a las consecuencias que del propio contrato se deriven según la buena fe, la equidad, el uso y costumbres locales o la ley.”
Para sustentar lo anterior, el artículo 22 del referido cuerpo legal regula: “En todo contrato individual de trabajo deben entenderse incluidos por lo menos, las garantías y derechos que otorguen a los trabajadores la Constitución, el presente Código, sus reglamentos y demás leyes de trabajo y previsión social”. De esa cuenta, se deben considerar como un mínimo de garantías a favor de los trabajadores, todos aquellos derechos que estén establecidos en la legislación laboral, la cual incluye las normas constitucionales en materia laboral, las normas internacionales de trabajo, todas las leyes ordinarias en materia laboral, e incluso, las normas reglamentarias emitidas por el poder público, desde ese punto de vista, no se consideran como derechos mínimos, sino como superación de los mismos, todos aquellos derechos que patronos y trabajadores han pactado en cualquier instrumento y que superan los derechos mínimos establecidos en la legislación laboral.
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Por otra parte, las normas internacionales del trabajo son instrumentos jurídicos aprobados por los mandantes de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), (gobiernos, empleadores y trabajadores) con objeto de enunciar los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de reglamentar otros ámbitos del mundo laboral. Entonces, cuál es la función principal de la Organización Internacional del Trabajo -OIT, se estudiará que, en 1919, las naciones signatarias del Tratado de Versalles crearon la Organización Internacional del Trabajo (OIT), reconociendo el hecho de que “existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales”. Para hacer frente a este problema, la nueva organización estableció un sistema de normas internacionales del trabajo – convenios y recomendaciones internacionales preparados por representantes de los gobiernos, de los empleadores y de los trabajadores de todo el mundo– que abarcan todos los temas relacionados con el trabajo. Los fundadores de la OIT reconocieron en 1919 que la economía global necesitaba reglas claras para garantizar que el progreso económico estuviese en sintonía con la justicia social, la prosperidad y la paz para todos. La Declaración de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- sobre la justicia social para una globalización equitativa, adoptada por los gobiernos, trabajadores y empleadores en junio de 2008, tiene por objeto, en particular, fortalecer la capacidad de la OIT para promover el programa de trabajo decente y ofrecer una respuesta eficaz a los crecientes desafíos que plantea constantemente la globalización. El programa de trabajo decente, que abarcó un gran número de desafíos a los que la Organización Internacional del Trabajo -OIT- ya se vio confrontada en el momento de su creación, tiene por objeto permitir a todas las personas, la obtención de un trabajo decente, favoreciendo el diálogo social, la protección social y la creación de empleos, así como el respeto de las normas internacionales del trabajo. Algunas veces, las normas internacionales del trabajo son percibidas como costosas y, por tanto, como un obstáculo para el desarrollo económico. Sin embargo, aumenta el número de las investigaciones que indican que, con frecuencia, el respeto de las normas internacionales del trabajo acompaña a la mejora de la productividad y de los resultados económicos. Salarios más elevados, mejores normas sobre el tiempo de trabajo y el respeto de la igualdad, pueden traducirse en trabajadores mejores y más satisfechos, y en menos rotación de personal, eliminación de costos ocultos. Las inversiones en formación profesional pueden redundar en una mano de obra con mejor formación y en niveles más elevados de empleo. Las normas de seguridad pueden disminuir los costos ocasionados por los accidentes y los gastos
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en concepto de salud. La protección del empleo puede conducir a que los trabajadores, al sentirse seguros, asuman riesgos y sean más innovadores. El dialogo o la negociación colectiva pueden conducir a mejores consultas y a una mayor colaboración en la gestión del trabajo, reduciéndose, así, el número de conflictos laborales costosos y obteniéndose una mayor estabilidad social. Los efectos beneficiosos de las normas del trabajo no pasan desapercibidos para los inversores extranjeros. Los estudios han demostrado que, en los criterios para la elección de los países en los que invertir, los inversores extranjeros valoran más la calidad de la mano de obra y la estabilidad política y social que los bajos costes de la mano de obra.
En conclusión, las condiciones de trabajo están basadas en el principio de igualdad sustantiva entre los trabajadores, mujeres y hombres, por lo que, en ningún caso, podrán ser inferiores a las fijadas en la ley y deberán ser proporcional a la importancia de los servicios e iguales para trabajos iguales. El mundo del trabajo es cada vez más complejo, de manera que en la actualidad es frecuente escuchar de parte de los trabajadores que laboran en una empresa o institución, que no lo están haciendo por convicción, sino más bien, por necesidad; es decir, se asume que la tarea productiva se realiza a cambio del salario y, en el mejor de los casos, por las prestaciones derivadas de la relación del contrato de trabajo, a diferencia de tiempos antiguos, en los cuales, el trabajo era desempeñado por convicción, como en el caso de los artesanos que lo hacían por vocación.
Las normas internacionales del trabajo tienen como objetivo fundamental, el desarrollo de las personas en su calidad de seres humanos. En la Declaración de Filadelfia de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, de 1944, la comunidad internacional reconocía que “el trabajo no es una mercancía”. El trabajo no es como una manzana o como un aparato de televisión, no es un objeto inanimado que pueda negociarse para obtener el mayor provecho o conseguir el más bajo precio. El trabajo es parte de la vida diaria de todos y el factor determinante para alcanzar la dignidad humana, el bienestar y el desarrollo como seres humanos. El desarrollo económico debe incluir la creación de empleo y unas condiciones de trabajo adecuadas, para que las personas puedan trabajar con libertad y en condiciones de seguridad y dignidad. En resumen, el desarrollo económico no es un fin en sí mismo, sino que su meta debe ser mejorar la vida de las personas. Las normas internacionales del trabajo se han establecido para garantizar que el desarrollo económico siga centrándose en la mejora de la vida y la dignidad humana. Desde la perspectiva del autor de este breve artículo, el futuro de la Organización Internacional del
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Trabajo – OIT- en el inicio de su segundo milenio de fundación, enfrenta retos en el mundo del trabajo; ya que debe plantearse las consecuencias del cambio tecnológico acelerado y los nuevos paradigmas productivos y en materia de modelos de negocios. Este es un tema muy amplio y su abordaje se facilita si se distingue: la cuestión de la aceleración en la destrucción y en la creación de empleos, que es un tema que genera una gran ansiedad, porque se desconoce si el resultado neto será un aumento del desempleo, debido a una mayor destrucción que creación de empleos, a causa de la sustitución de humanos por robots, éste es un tema rodeado de mucha incertidumbre, sobre todo, en cuanto a los números agregados. ya que hay muy pocos estudios en los países en desarrollo. También, se han acelerado los flujos migratorios en busca de oportunidades de empleo. Esta aceleración plantea el imperativo de repensar las reglas del mundo del trabajo para una realidad de mucha mayor movilidad funcional, sectorial y geográfica, tanto de la producción como de las personas. Una segunda aceleración, está ocurriendo en la transformación de ocupaciones y de las habilidades requeridas para el trabajo. La era de la automatización, la obsolescencia de las habilidades existentes, sobre todo las físicas y manuales, así como la demanda por otras nuevas. Estas incluyen no solo nuevas habilidades tecnológicas y digitales básicas, para lugares de trabajo cada vez más digitalizados y poblados de máquinas inteligentes. Por otro lado existe hoy día, una carrera entre la educación, tanto formal como técnica, y la tecnología. Las instituciones educativas y de formación vocacional están presionadas a adaptarse a las nuevas condiciones y deben anticipar los cambios en la demanda de habilidades. Las empresas no pueden esperar que los trabajadores vengan preparados para el trabajo, cada vez más, el entrenamiento en el lugar de trabajo debe ser parte integral de formación. El ciclo educación, trabajo y retiro resulta obsoleto; en cambio, prevalece el concepto de formación a lo largo de la vida, según el cual, los individuos van a tener que entrenarse y reentrenarse de manera continua, o por lo menos, varias veces a lo largo de su vida laboral.
Todo lo anterior y como tema central, el cambio tecnológico acelerado, apuntan hacia dos áreas fundamentales siguientes: La inversión en talento humano, incluyendo el fortalecimiento de los sistemas educativos y de formación y de los sistemas de capacitación en el trabajo. La calidad del talento humano es un elemento clave que contribuye a contrarrestar y enfrentar los aspectos negativos de las tendencias. Esto lleva a repensar los sistemas educativos y de formación, así como a enfatizar el concepto de formación a lo largo de la vida. Al mismo tiempo, se debe poner énfasis en las políticas y regulaciones que facilitan el ajuste de los mercados de trabajo para permitir la flexibilidad y la movilidad, que es ineludible al
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nuevo paradigma productivo, pero sin desproteger a los trabajadores. La flexibilidad no debe verse como equivalente a precariedad o relacionarse con malas condiciones laborales. Para lograr subsanar esta situación y estar a la altura de las circunstancias, se hace necesario repensar las políticas de protección social y el estado de bienestar que están en la base del pacto social de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, con el fin de apoyar transiciones en una era de cambios acelerados, lo cual no se hace evidente, y a criterio personal, poniendo en peligro la credibilidad del sistema legal establecido en los Estados, debido a que la normativa legal no tiene alcance para regular las relaciones laborales, esto se puede dar por ejemplo, cuando una empresa internacional hace uso de los servicios de una persona, sin establecer reglas claras, por lo que no se regula ningún tipo de derecho laboral.
Cuáles son los objetivos de Desarrollo del Milenio de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, en relación a los avances para alcanzar las metas de disminución de la pobreza y el aumento de empleo. Según Alice Ouedraogo, la OIT primero se propone erradicar la pobreza extrema y el hambre. Uno de los mensajes más impactantes que ha aprendido durante los últimos diez años es que el empleo es el mejor camino para salir de la pobreza. El mundo no puede eliminar la pobreza extrema y el hambre sin crear un número considerable de empleos. Pero no se trata de crear cualquier tipo de trabajo, sino de trabajos que ofrezcan dignidad, seguridad familiar, protección, voz y reconocimiento, y que traigan paz y seguridad a la comunidad. La evaluación positiva a nivel mundial se debe al hecho que países como China han logrado progresos enormes en la reducción de la pobreza durante los últimos 10 años. Sin China, este escenario sería diferente. En la mayoría de los países, los esfuerzos destinados a ofrecer trabajo pleno y decente a todos están lejos de ser realidad. Por lo tanto, persiste un reto muy importante: cómo conseguir que las personas vuelvan a trabajar y cómo crear suficientes empleos para absorber a las 45 millones de personas que cada año ingresan al mercado laboral.
Finalmente, se puedo establecer que la Organización Internacional del Trabajo -OIT, apuesta a contrarrestar las dificultades que enfrentan los trabajadores a nivel mundial, impulsando el trabajo decente y los cuatro pilares del programa de trabajo decente – creación de empleo, protección social, derechos en el trabajo y diálogo social –, los cuales se convirtieron en elementos centrales de la nueva Agenda 2030 de Desarrollo Sostenible, que va muy relacionado con el objetivo 8 de la Agenda 2030, que insta a promover un crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el pleno empleo productivo y el trabajo decente, y será un ámbito de actuación
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fundamental para la OIT y sus mandantes. Además, otros aspectos claves del trabajo decente están ampliamente presentes en las metas de muchos de los otros 16 objetivos de la nueva visión de desarrollo de las Naciones Unidas.
Conclusiones
En Guatemala y varios países, han surgiendo nuevos paradigmas relacionados con nuevas formas de trabajo, asociados al cambio tecnológico acelerado, así como a los recientes modelos de negocios y nuevas formas de relaciones laborales. Esto es positivo ya que no podrá construirse un mejor futuro del trabajo en la región, si no se presta mayor atención al crecimiento de las empresas y la producción con una amplia base de participación, sin embargo se debe tener principal atención en la problemática del desarrollo de los derechos de los trabajadores y observar de una manera integral, es decir, debe contar con la participación de trabajadores, patronos o empresarios, ya que representa el crecimiento económico de un país y la sostenibilidad de los modelos de producción. Así como es de suma importancia tener presente los fundamentos básicos legales, relacionados con las condiciones de ambiente en el trabajo, esto con el fin de evitar por un lado conflictos laborales, así como mejorar la productividad de las empresas, y, por ende, el desarrollo de los países en vías de crecimiento.
Finalmente se llega a la conclusión que la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, continúa buscando firmemente apoyar una globalización justa, que logre resolver el desempleo, así como que permita a los Estados miembros el poder alcanzar el tan anhelado trabajo digno para todos, como elemento motivador fundamental en la atenuación de la pobreza en el marco de los objetivos de desarrollo del milenio.
ReferenciasNormativa
Acuerdo Gubernativo 229-2014, del Congreso de la República. Reglamento de Salud y Seguridad Ocupacional.
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De la Cueva, M. (1984). El nuevo derecho mexicano del trabajo. México.
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García Viamontes, D (2010). Satisfacción Laboral. Una aproximación teórica, en Contribuciones a las Ciencias Sociales, julio 2010.: www.eumed.net/rev/cccss/09/dgv.htm.
Sobre el autor
Ing. Sergio Darío Chávez Pérez
Coordinador III de la Secretaría de Fortalecimiento y Cooperación del Organismo Judicial.
Ingeniero Industrial
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violEncia contra la muJEr durantE El confinamiEnto Por
covid19
msc. yEsika lissEttE chiaPas PérEz
consEJEra titular dEl consEJo dE la carrEra
Judicial
Resumen
El confinamiento fue la medida que se utilizó para evitar la propagación
de la pandemia denominada COVID-19, el encierro vino a exacerbar el estado de ánimo de las personas y al haberse declarado el Estado de Calamidad se puso de manifiesto el incremento de la violencia en contra de las mujeres, quienes se encuentran en un estado de indefensión al permanecer por tiempo prolongado con su agresor dentro de un mismo entorno. La violencia en contra de la mujer ha formado parte de la vida cotidiana de las mismas, la cual se manifiesta física, psíquica, sexual y económica, constituyendo un mal silencioso. El Estado es el obligado de garantizar la vida y seguridad de las mujeres, dando a conocer adecuadamente aquellas medidas con las cuales las féminas pueden hacer valer sus derechos.
Palabras clave:
Confinamiento, pandemia, covid19, Violencia, mujeres y agresor.
Abstract
Confinement was the measure used to prevent the spread of the pandemic called COVID -19, the confinement exacerbated the mood of the people and when the State of Calamity had been declared, the increase in violence in against women, who are in a defenseless state by staying for a long time with their aggressor within the same environment. Violence against
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women has been part of their daily life, which manifests itself physically, psychologically, sexually and economically, constituting a silent evil. The State is obliged to guarantee the life and safety of women, adequately making known those measures with which women can assert their rights.
Keywords:
Confinement, pandemic, covi19, violence, women and aggressor.
Introducción
El presente trabajo constituye un aporte para aquellas mujeres que son víctimas de violencia en cualquiera de sus manifestaciones: física, sexual, psicológica y económica estableciendo que ese flagelo ha aumentado durante el confinamiento derivado de la declaratoria del Estado de calamidad, a consecuencia de la pandemia del Coronavirus la cual se debe al nuevo virus SARS CoV2(COVID 19) que causa infección aguda con síntomas respiratorios. Por lo que es importante resaltar la situación de vulnerabilidad a la que se han visto expuestas las mujeres al estar largas jornadas con el agresor dentro del entorno familiar y no tener el contacto necesario con otras personas en el exterior, estando expuestas y desprotegidas por parte de los entes encargados de velar por su seguridad e integridad.
La falta de comunicación por parte de las instituciones a través de los medios masivos de comunicación para hacer del conocimiento de mujeres víctimas de violencia, que hay funcionarios y empleados públicos encargados de recibir dichas denuncias en éstos momentos de calamidad, si esa clase de violencia surgiera y poder brindarles la protección necesaria salvaguardando en primer lugar la vida, ya que el fin primordial del Estado es velar por la vida, integridad y seguridad de las personas y en este caso en particular de las mujeres, ya que ninguna persona puede ser sometida a servidumbre ni otra condición que menoscabe su dignidad como lo regula la Constitución Política de la República de Guatemala.
Es menester que haya una mayor difusión de los mecanismos que las mujeres pueden tener al momento de ser violentadas, en las actuales condiciones de vulnerabilidad y exposición en que se encuentran las mismas, como consecuencia del confinamiento por la Pandemia COVID-19 y tener que guardar la sana distancia, para conservar la vida y la salud. Sin dejar de lado que al estar confinadas y a merced de su abusador dentro del entorno familiar la vida de las mujeres también se encuentra en riesgo inminente.
El confinamiento social es un factor altamente disruptivo. Las consecuencias del aislamiento social pueden generar alteraciones en el pensamiento,
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la atención, memoria y alteraciones importantes del estado de ánimo. En casos graves el aislamiento puede generar psicosis confusionales y desorganización de la personalidad. (Linconao, 2020).
Las personas necesitan tener contacto con otras personas, para comunicarse y desarrollar la parte humana dentro de cada uno, hay sujetos que al verse obligados al encierro, llegan al extremo de perder sus funciones cognitivas ya que el contacto con otras personas dentro de una sociedad es fundamental para que intelectualmente los mismos desarrollen sus habilidades, situación que los diferencia de los animales, la humanidad es considerada un conjunto de seres sociales que necesitan interrelacionarse. El estar muchas horas dentro de un mismo entorno como lo es el hogar, así como aquellas preocupaciones derivadas de obtener una fuente de ingresos que pueda satisfacer las necesidades de la familia provoca en los individuos disfunción en sus funciones cognitivas, como lo podría ser la ansiedad o ideas agresivas hacia las personas con las cuales se ve obligado a cohabitar.
El cohabitar por muchas horas ininterrumpidas dentro del hogar con la pareja puede traer como consecuencia situaciones de irritabilidad, ya que las mismas en su normal cotidianidad es poco el tiempo que en realidad conviven juntos ya que ambas personas deben trabajar en un promedio de 6 a 8 horas para poder proporcionar los medios económicos de subsistencia del entorno familiar. El encontrarse obligadamente a convivir encerrados en un mismo espacio físico, aunado a las presiones de una posible pérdida del empleo, el tener que enfrentarse al mismo tiempo de manera física y exponiendo la vida misma, no contar con los medios de transporte necesarios para trasladarse a los lugares donde tienen que abastecerse las personas para este confinamiento, hace que la violencia aflore dentro del seno familiar. Tomando en cuenta que la violencia en contra de la mujer es un hecho que se ha venido desarrollando de generación en generación y que ha sido ocultada o disimulada por la sociedad y en muchos casos por las propias víctimas que se sienten avergonzadas de estar viviendo tal situación. El confinamiento ha venido a agravar la situación y las mujeres se ven en exceso violentadas, quedándose calladas por no tener un lugar diferente donde poder refugiarse y más en las actuales condiciones de vida que se desarrollan no solo a nivel nacional sino mundial, corriendo también peligro la vida no solo por la referida violencia sino por el posible contagio al no tener un lugar seguro en donde se pueda refugiar de su potencial agresor.
El Artículo 14 de la Ley de Orden Público Decreto Número 7 regula: “El Estado de calamidad pública podrá ser decretado por el Ejecutivo para evitar en lo posible los daños de cualquier calamidad que azote al país o a determinada región, así como para evitar o reducir sus efectos”.
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El Estado de Calamidad fue establecido a través del Decreto Gubernativo 5-2020 por el Ejecutivo como consecuencia de las disposiciones emitidas por la Organización Mundial de la Salud (OMS), en pro de proteger la salud de las personas y en el caso específico, resguardando las salud y vida de los miembro de la sociedad guatemalteca, estableciendo aquellas acciones y medidas para cumplir con una de sus obligaciones fundamentales que es resguardar la vida de los individuos, en garantía de los derechos humanos de todas las personas.
La Convención Belem Do Pará (1944) en su artículo 1 define la violencia contra la mujer como cualquier acción o conducta sobre la mujer, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como en el privado.
La violencia en contra de la mujer se conforma con todas aquellas acciones u omisiones que vulneren los derechos humanos de las féminas y que no le permiten expresar el ejercicio de sus derechos tanto en lo público como en lo privado, coaccionada por aquellas personas con las cuales les une un vínculo ya sea de parentesco, o de subordinación según sea el caso si el mismo se da en el ámbito familiar, laboral o académico, es decir dentro y fuera del seno familiar. Violencia que se ejercita por el solo hecho de tener la condición de mujeres y que se ven influidos por la cultura de la sociedad que es extremadamente machista.
Son pocas las investigaciones que buscan establecer cuál es la medida del déficit de acceso a la justicia para las mujeres que han visto vulnerado su derecho a una vida libre de violencia. El interrogante que se plantea es hasta qué punto las personas que se encuentran en esta situación han podido activar los mecanismos institucionales existentes (ya sean administrativos o judiciales), en qué condiciones y con qué recursos materiales y simbólicos. Es decir, cuáles son los factores que facilitan o permiten que las personas que viven en situaciones de violencia en sus diversas manifestaciones busquen asistencia, protección o reparación. (Alméras. Calderón. 2012).
Uno de los Organismos que se ha preocupado por erradicar estereotipos nocivos es la OMS brindando aquellos elementos que faciliten a la mujer poder hacer las denuncias correspondientes, emitiendo aquellas políticas públicas que brinden la protección de la vida y seguridad de las mujeres, y que éstas se consideren con la confianza que al presentarse ante la autoridad correspondiente no estará expuesta a la re victimización que constituye una arista esencial que muchas veces limita y paraliza a la mujer para hacer las denuncias correspondientes ya que no siente el apoyo suficiente para enfrentarse a tal situación.
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La violencia de género en las relaciones de pareja, han formado parte de la vida cotidiana de las mujeres a lo largo de los tiempos, estaba naturalizada, silenciada, porque la hacía invisible, con lo cual no estaba reconocida socialmente. Nadie la veía ni la nombraba, incluso las mismas víctimas lo consideraban un asunto de dominio privado; aunque en la actualidad se ha avanzado bastante en la sensibilización ante esta problemática social, todavía existe una actitud silenciosa ante los casos que se dan habitualmente en nuestra sociedad. (S/A, 2014).
La violencia se inicia desde el noviazgo, teniendo consecuencias psicológicas que afectan a la mujer quien por pena no lo exterioriza sino que se inhibe lo cual le provoca ansiedad, depresión o trauma y la sitúa en una posición de alta vulnerabilidad, frente al agresor quien ve en ella un objetivo fácil para ejercer violencia en cualquiera de sus manifestaciones al ejercer un desmedido poder sobre la parte más débil y frágil de la relación, ya sea por motivos económicos, desprecio, entre otros en contra de la mujer. Con anterioridad esta violencia era minimizada hasta por la misma víctima, no haciéndose públicas las violaciones a los Derechos Humanos de las mujeres por aquellas personas que deberían prestarle protección y no agredir su integridad y exponer hasta la vida misma de las féminas.
La violencia física es “la acción o conducta, que causa daño a la integridad corporal o a la salud. Se incluye el maltrato por negligencia, descuido o por privación de las necesidades básicas, que hayan ocasionado daño físico o que puedan llegar a ocasionarlo, sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación. Este tipo de violencia es la más denunciada, precisamente por ser la más visible. La violencia psicológica, que por lo general acompaña a las otras formas de violencia y que también tiene como base la desigualdad de género y es definida como “la acción o conducta tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla y que puede causar daños psíquicos…”. (S/A, 2016).
Todo hecho que se ejerza en contra de la integridad física de la mujer, así como aquello que altere la psiquis, la presión económica o el sometimiento sexual en contra del sector femenino constituye violencia en contra de la mujer, y esta debe de ser penada ya que rompe con la sana convivencia y expone la vida de las féminas, por aquella persona que ejerce cierto poder dentro de la relación de convivencia dentro del entorno familiar. Las mujeres al estar confinadas se les complica el panorama ya que no solo tienen más trabajo doméstico sino que a la vez tienen el teletrabajo o el trabajo presencial por turnos derivado de la pandemia, que les provee lo necesario para contribuir con el sostenimiento del hogar, y se encuentran en una mayor vulnerabilidad y exposición al ser blanco de su
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agresor que lo encuentran dentro del mismo entorno familiar y a la vez no tienen suficiente información de los lugares o autoridades que les brinden una orientación jurídica de que poder hacer frente a la exposición de los abusos cometidos en contra de su persona que las ponen a tal extremo de riesgo que incluso se encuentra en peligro hasta la vida misma.
De acuerdo a González (2020) la instrucción de #QuedateEnCasa obliga a las mujeres a quedarse en aislamiento con sus agresores durante la Jornada de Sana Distancia y esto aumenta las probabilidades de sufrir un hecho de violencia. Por ejemplo, Mobarak y Ramos (2019), mencionado por González, encontraron que cuando los hombres migran lejos de casa, disminuyen los índices de violencia contra las mujeres y niñas debido a que no se encuentran en el mismo espacio físico que su agresor.
Cuando las mujeres por el miedo que pueden sentir, al no creerse apoyadas por ninguna persona, no denuncian y contribuyen con la impunidad del agresor y es el Estado el ente encargado de garantizar el apoyo y seguridad de las mujeres, resguardando la vida misma como uno de los deberes fundamentales del mismo proteger en primer lugar la vida y la seguridad de los ciudadanos. El Estado debería crear aquellos mecanismos que permitan a las mujeres hacer una denuncia de la manera más expedita y no incriminarlas si tuvieran necesidad de salir aún en tiempo del confinamiento ya que es la vida misma de ellas y de sus hijos la que se expone al tener que estar sometida a las agresiones por parte de su par dentro de una relación de pareja. Esta situación podría ser corroborada por las autoridades correspondientes siendo una excepción a la regla de las indicaciones dadas para evitar el contagio derivado de la pandemia.
Masculinidades violentas en contextos del quédate en casa. Las mujeres, niñas y adolescentes de Guatemala, enfrentan obstáculos, todos los días y su enemigo no lo tienen solo afuera sino también adentro, en sus propias casas. Por ello, no es casualidad que durante la emergencia del COVID-19 estén más activas las líneas de auxilio y llamadas del Ministerio Público: teléfono 1572, así como la aplicación tecnológica APP para descargar en su teléfono, denominada botón de pánico, sin olvidar el teléfono: 110 de la Policía Nacional Civil. (Pinzón, 2020).
La violencia en contra de la mujer se ha manifestado con mayor auge durante el confinamiento que se dio por parte del Estado Guatemalteco, al declararlo como una medida para evitar la proliferación de la enfermedad. por medio de la cuarentena, guardando el sano distanciamiento, situación que ha puesto a las mujeres en una condición de alta vulnerabilidad, ya que el varón de la relación ejerce un abuso en todas sus manifestaciones al tener
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a la mujer incomunicada y ésta a su vez no puede hacer del conocimiento a ninguna persona sobre el abuso del que está siendo víctima, dentro del entorno familiar y tener que seguir ocultando el abuso por no contar con el apoyo de ninguno y no tener un lugar seguro en donde refugiarse en muchas ocasiones con sus respectivos hijos. Por lo cual no ha habido la suficiente publicidad sobre la forma en como las mujeres en las actuales condiciones pueden tener acceso a los organismos que les puedan brindar la protección debida ante tal situación al momento de que ven vulnerados sus derechos más fundamentales por aquella persona que convive con ellas dentro del entorno familiar.
Conclusiones
• La violencia en contra de la mujer se incrementó durante el confinamiento derivado de la declaratoria del Estado de Calamidad, como consecuencia del COVID-19, mismo que fue dictado por el Estado de Guatemala en resguardo de la población guatemalteca.
• Se evidencia que el Estado a través de los órganos correspondientes no ha dado a conocer de manera suficiente y masiva los métodos por los cuales las mujeres pueden poner del conocimiento de las autoridades respectivas el abuso del cual son víctimas dentro de los entornos en los cuales se desenvuelve, pero específicamente dentro del entorno familiar.
• Se concluye que el Estado debe crear más políticas públicas tendientes a garantizar la vida y la integridad de las mujeres proporcionándoles los mecanismos, que les garanticen estar libres de toda violencia y evitar convertirse en sujetos pasivos de la violencia que los hombres ejercen dentro de la relación de pareja.
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Sin Autor. (2016). Violencia Basada en Género. Marco Conceptual Para las Políticas Públicas y la Acción del Estado. Biblioteca Nacional del Perú. Perú: Primera Edición.
Sobre la autora
Msc. Yesika Lissette Chiapas Pérez
Consejera Titular del Consejo de la Carrera Judicial
Revista CCJ - 182
El manual dEl PErfEcto conciliador laboral
dra. ilsE magalia alvarEz ortiz dE EsPada
Universidad Mariano Gálvez de Guatemala en
convenio con el Organismo Judicial
Resumen.
La conciliación se entiende como el mecanismo alternativo de resolución
de conflictos de implementación obligatoria para las partes procesales y bajo la responsabilidad del Juez durante la dilación del proceso ordinario laboral. La conciliación se constituye como la etapa procesal previa a iniciar la recepción de medios de prueba y se debe promover por el Juez de forma asertiva para que las partes puedan alcanzar acuerdos con garantía de respeto de los derechos irrenunciables del trabajador. Se debe proveer al Juez de capacitaciones y de herramientas tecnológicas que le permitan tener el día de la audiencia laboral las proposiciones que se presentan a las partes para que se puedan resolver sus conflictos de forma asertiva. En el manual del perfecto conciliador laboral se sugiere la actitud de un conciliador altamente efectivo que se espera que se utilice en todos los procesos laborales del país.
Palabras clave:
Conciliación, Juez, juicio laboral.
Abstract
Conciliation is understood as the alternative conflict resolution mechanism that is mandatory for the procedural parties and under the responsibility of the Judge during the delay of the ordinary labor process. Conciliation is constituted as the
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procedural stage prior to starting the receipt of evidence and must be promoted by the Judge in an assertive manner so that the parties can reach agreements with a guarantee of respect for the inalienable rights of the worker. The Judge must be provided with training and technological tools that allow him to have the proposals that are presented to the parties on the day of the labor hearing so that their conflicts can be resolved assertively. The manual of the perfect labor conciliator suggests the attitude of a highly effective conciliator that is expected to be used in all labor processes in the country.
Key words:
Conciliation, Judge, labor lawsuit.
Introducción.
En el Código de Trabajo se desarrolla como esencial el método alternativo de resolución de conflictos conocido como “conciliación” y se integra como fundamental cuando se integra como sexto considerando legal de la siguiente forma: “Que las normas del Código de Trabajo deben inspirarse en el principio de ser esencialmente conciliatorias entre el capital y el trabajo y atender a todos los factores económicos y sociales pertinentes”. Como objetivo general se entiende el aprovechar la conciliación como el acuerdo a que se someten los litigantes para evitar un pleito o finalizar el ya iniciado, definición que se sustrae de la Real Academia Española (2019). Como objetivo específico que la conciliación altamente efectiva se constituya en el método alternativo de resolución de conflictos por excelencia con el que se finalicen por intervención judicial las controversias entre patronos y trabajadores; que el Juez se empodere del método de la conciliación y avenga a las partes a resolver sin llegar a sentencia.
La conclusión que se destaca de este ensayo se refiere a la relevancia de que la correcta implementación judicial de la conciliación se puede constituir en la innecesaria tramitación de procesos laborales por alcanzar justicia pronta y cumplida, con respuesta favorable para la parte patronal y laboral.
Se exhorta a utilizar el presente manual para implementar de forma más efectiva el método alternativo de resolución de conflictos consistente en conciliación, por ser un principio que inspira el derecho del trabajo.
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La conciliación.
Se hace imprescindible sustraer de la Constitución Política de la República de Guatemala, la parte conducente del artículo 103 que contiene como garantía dentro del derecho del trabajo, que las leyes y las relaciones entre la parte patronal y sus empleados se consideran conciliatorias bajo una tutela judicial efectiva del Juez para salvaguardar los derechos irrenunciables de los trabajadores, para lo que se toma en cuenta los factores económicos y sociales que correspondan.
La conciliación se establece como una fase procesal previa que se agota después de contestada la demanda o la contrademanda dentro del juicio ordinario laboral y antes de iniciar la etapa de recepción de medios de prueba; se define por el Código de Trabajo en la parte conducente del artículo 340, como la facultad impuesta al juez de trabajo para procurar avenir a las partes y para hacerlo se le deben proponer fórmulas ecuánimes de conciliación y se aprobarán en el acto cualquier fórmula de arreglo en que se conviene, siempre que no sea ese arreglo contrario a leyes, reglamentos y disposiciones aplicables.
Se hace importante citar que la base legal de la conciliación se encuentra dentro del sexto considerando y los artículos 340 y 341 partes conducentes del Código de Trabajo, artículo 103 de la Constitución Política de la República de Guatemala y artículo 66 literal e) de la Ley del Organismo Judicial.
La explicación a las partes que la conciliación no genera causal de impedimento, excusa o recusación.
El uso del mecanismo alternativo de resolución de conflicto consistente en conciliación se constituye como una obligación impuesta al Juez por la legislación, razón por la que, al proponer formas para resolver el conflicto, no se considera externar opinión o parcializar la posición del juzgador, sino el estricto cumplimiento al principio que las leyes de trabajo se crearon para conciliar al trabajador y al patrono.
La conciliación no genera causal de impedimento o excusa para el Juez ya que debe realizarla por imposición de la ley (artículo 66 literal e) de la Ley del Organismo Judicial).
Información relevante del proceso para iniciar una conciliación.
Se hace preciso indicar que el conocimiento del expediente de forma previa por el Juez laboral es el éxito del método de conciliación, el cual no se centra únicamente en llevar el juicio con base en el número de expediente
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único, los nombres completos de las partes (patrono o trabajador); y el tipo de proceso que se judicializa.
Para Borja, las características de este método se relacionan con el conocimiento de todos los elementos de la controversia, la investigación de los hechos que permite la estrategia para proponer las soluciones a las partes; es un método político que permite que las partes mantengan su autonomía de decisión y acción por lo que la solución que se propone no es impositiva o de naturaleza obligatoria ya que sin conciliación habrá sentencia judicial con fuerza ejecutiva. La conciliación se fundamenta en la buena fe de las partes quien para prevenir un conflicto se detienen a revisar sus alternativas y los planteamientos que se le presentan por el conciliador. La conciliación se documenta como un mecanismo reciente del año 1922 conformado de forma internacional por la Tercera Asamblea de Sociedad de las Naciones para resolver los conflictos internacionales originados de la guerra; pero se establece a partir de la segunda posguerra en la Carta Fundamental de las Naciones Unidas en su artículo 33 la conciliación junto con otros mecanismos alternativos para resolución de conflictos (negociación, investigación, mediación, arbitraje, arreglo judicial, acuerdos regionales y otros medios pacíficos), como métodos para solucionar conflictos. De aquí se extrae la documentación histórica de la forma de utilización efectiva de la conciliación que busca una delegación del método de solución del conflicto para reestablecer o mantener la paz, de allí que se puede esperar que el conciliador recomiende los procedimientos y fórmulas para dar fin a los conflictos existentes y cuando se logra que las partes se hagan concesiones recíprocas y se conformen con la propuesta, la conciliación se hace efectiva y termina el conflicto con carácter ejecutivo para los involucrados (1998, p.152).
De la forma en que nace el método de conciliación y se le atribuyen facultades para finalizar procesos en discusión, se hace necesario enfatizar que se deben llevar calculadas a la audiencia, las sumas de dinero o prestaciones que se reclaman según la demanda y/o contrademanda; se deben identificar de forma individual por cada prestación o reclamación que se realiza.
Para Serra, por conciliación se entiende el proceso para dirimir una controversia, por lo que conlleva más que investigar el conflicto sugerir las propuestas que puedan ponerle fin al mismo. En el método se requiere normalmente hacer un pequeño estudio del origen de la controversia y las posibles alternativas que se pueden viabilizar para solucionarlo de forma que las partes coincidan en sus posiciones. (1998, p.227).
De esa cuenta, se puede comprender que la conciliación requiere
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un esfuerzo adicional al trabajo judicial, no se puede considerar como prejuzgar el expediente o emitir un criterio anticipado que pone en riesgo la objetividad del juzgador, sino como la facultad que le impone el derecho de poner fin a los conflictos sujetos a su jurisdicción privativa laboral, mediante el involucramiento en el estudio del problema y la posible solución con menor costo de tiempo y desgaste emocional y económico para las partes involucradas. Por esa razón, se considera imprescindible que el Juez se empodere de esta obligación legal y la ejecute en la audiencia para evitar que el conflicto laboral continúe y se haga más oneroso para las partes que pueden solucionar de forma consciente sus diferencias y en acuerdo y con opinión sobre lo que se resuelve. Se hace importante distinguir que en la conciliación las partes sí opinan y pueden sugerir para llegar a esa resolución amistosa con calidad de título ejecutivo, mientras que si dejan pasar el momento procesal oportuno será el Juez quien asumirá una decisión de forma impositiva y coercible.
Conciliación efectiva.
La legislación laboral impone en su artículo 340 que contestada la demanda y la reconvención y previo a iniciar el procedimiento de diligenciar medios de prueba, se debe agotar el procedimiento de conciliación a cargo del Juez, quien por mandato legal propone a las partes (trabajador y empleador) las fórmulas para que encuentren solución a su conflicto y finalicen el juicio de forma satisfactoria para ambas, bajo la garantía de que se resguardan los derechos de las partes y en especial del trabajador; con calidad de título ejecutivo lo que se apruebe a través de este procedimiento de método alternativo de resolución de conflictos.
El Organismo Judicial cuando desarrolla el Manual para el Mediador del Organismo Judicial y se encuentra explicando el método alternativo de resolución de conflictos consistente en conciliación, expone:
Las partes buscan, por sí mismas, con la ayuda de un tercero imparcial, la resolución de su disputa. Se puede llegar a acuerdos mediante una transacción, que consiste en una renuncia recíproca de derechos. En este método, el rol del conciliador es proponer fórmulas de solución. La legislación guatemalteca, establece que se puede acudir a la conciliación en cualquier momento y estado del proceso judicial.
En el procedimiento laboral, la conciliación se impone como obligación a cargo del Juez que al proponer las fórmulas de resolución de
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conflictos debe considerar las pretensiones de las partes y se recomienda tomar en cuenta que el pago de las prestaciones irrenunciables a favor del trabajador puede ser la primera parte de una conciliación efectiva, inclusive que se atienda a la posibilidad de hacer dichos pagos en mensualidades a convenir por las partes y en uso del sistema de pagos que ya no requieren la presencia periódica de las partes, sino el uso de la tecnología y que al finalizar los pagos el expediente se archivará.
Se debe destacar que resuelta importante que se conozcan las características del conciliador, por lo que se cita a Parra, Álvarez y Amador (2016):
El conciliador es una persona natural idónea, capacitada de manera específica para orientar el proceso conciliatorio como un tercero ágil, expedito en el saber disciplinar del Derecho, en habilidades de negociación y toma de decisiones que insta a las partes conflictuadas a llegar a un acuerdo que les permita solucionar el conflicto que los congrega. (2016, p.82)
Avenir a las partes.
La Real Academia Española refiere que avenir se define como ponerse de acuerdo en materia de pretensiones, está también ajustar a las partes en discordia. (1984, p.156). El Juez laboral que se entiende como el responsable legal del procedimiento de conciliación debe mostrar interés en el conflicto al presentar el desglose de las prestaciones o pretensiones que se reclaman por la parte actora y que se esperan de la parte demandada
Las propuestas las formula el Juez laboral, no las partes procesales, y las somete a discusión para que las partes las acomoden a sus capacidades de pago y se vean reestructuradas a un principio de realidad que las haga viables y efectivas.
Cuando se está frente a una serie de presas judiciales derivadas del exceso de reclamaciones laborales y se enfrenta una pandemia como el COVID-19, nuevamente se debe replantear el explotar el método de resolución de conflictos que la ley le impone obligatoriamente al juez laboral que agote antes de continuar con el proceso ordinario laboral.
Se hace relevante que se estudie los niveles de eficiencia y que se genere un premio al Juez conciliador, un reconocimiento de naturaleza institucional, a través del cual todos los procesos sometidos a jurisdicción laboral, reflejen el número de casos que se han resuelto por conciliación efectiva.
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La conciliación a su vez constituye un título ejecutivo frente al incumplimiento de las partes procesales, por lo que lo que en ella se resuelva a conveniencia de las partes y dentro del marco de legalidad y tutela judicial efectiva, garantiza la capacidad y probabilidad de su cumplimiento en modo, tiempo y lugar convenido.
Por lo que en este ensayo se insta a las autoridades judiciales a promover el premio para el Juez conciliador del año para promover no sólo el mecanismo sino la solución efectiva de conflictos laborales sometidos a decisión judicial que pueden ser avenidos por intervención del Juez y con la seguridad jurídica de lo acordado, con lo que se cumpliría con una justicia cumplida que reestablezca de forma inmediata y de mutuo acuerdo la paz social entre las personas donde se generó el conflicto, pero se resolvió con acuerdo de las partes procesales bajo la autoridad judicial.
La conciliación se ha utilizado desde hace más de cien años para dar fin a conflictos de guerras y disputas entre diferentes naciones, pero exige del conciliador el pleno conocimiento del problema sometido a discusión para poder formular esas proposiciones viables y dignas para que las partes finalicen sus disputas, de allí que el Juez-Laboral como conciliador es el éxito del método.
Conclusiones.
• Se debe entender que la función de conciliación en el juicio laboral se ha impuesto al Juez jurisdiccional quien debe ejercerla con eficiencia, para lo que debe acudir a la primera audiencia con el desglose de prestaciones o pretensiones de la parte actora y una serie de propuestas para promover una conciliación efectiva.
• La conciliación es un método alternativo de resolución de conflictos que se reconoce por los tratadistas internacionales para poner fin a los conflictos de paz, se refiere al método más utilizado y con mejores resultados que permite que las partes puedan culminar su disputa al poder opinar y acordar frente a una proposición de investigación del objeto de discusión.
• El éxito de la conciliación se finca en la actitud del Juez laboral que demuestra interés en el conflicto y lo presenta desde el primer momento a las partes procesales con el análisis de las pretensiones de fondo de la parte actora y con las proposiciones de solución del mismo, que puede incluir los pagos periódicos o compensaciones entre las partes en litigio; por lo que se debe invertir en preparar al
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Juez laboral para que se empodere del método y lo pueda utilizar de forma efectiva en sus audiencias, lo que repercute en económica temporal y procesal para las partes y para el sistema judicial.
Recomendaciones.
• Se hace necesario hacer una medición estadística de los procesos en conflicto, porcentaje de procesos que se finalizan por conciliación y los métodos y técnicas que utilizan los jueces laborales con éxito en conciliación, para mejorar los índices de resolución de casos y desaparecer la mora judicial.
• Se debe reformar los procesos de sensibilización y educación de la conciliación laboral como método alternativo de resolución de conflictos, tanto desde las aulas universitarias del futuro profesional del derecho, como desde la propia Escuela de Estudios Judiciales, para reforzar las facultades y habilidades del Juez-Conciliador-Laboral, por lo que se debe trabajar la guía para la capacitación y uso de los jueces laborales desde la Dirección de Gestión Laboral.
• Se debe promover el premio al desempeño como “Al Juez Conciliador Laboral del Año”, un reconocimiento al esfuerzo que se debe generar como extraordinario desde la judicatura para tener estudiado el caso antes de iniciar la primera audiencia y que el Juez se encuentre desde el primer momento en la capacidad de proponer fórmulas de solución del conflicto a conveniencia de las partes y bajo tutela judicial efectiva.
Referencias.Acuerdo de Corte Suprema de Justicia POJ 45/013
Acuerdo de Corte Suprema de Justicia POJ 47/013
Acuerdo de Corte Suprema de Justicia POJ 138-013
Acuerdo de Corte Suprema de Justicia 19-2013
Acuerdo de Corte Suprema de Justicia 31-2011
Acuerdo de Corte Suprema de Justicia 36-2017
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Parra, Álvarez y Amador (2016). Eficacia de la conciliación en Derecho, desde la perspectiva del Derecho privado en la ciudad de Tunja. Universidad de Boyacá. https://elibro.net/es/ereader/umg/129045?
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Serra, A. (1998). Diccionario de Ciencia Política (A-LL, M-Z). Facultad de Derecho Universidad Autónoma de México-Fondo de Cultura Económica.
Sobre la autora
Ilse Magalia Alvarez Ortiz de Espada
Abogada y Notaria colegiado 4922, Doctor en Criminología y Criminalística
Carné 1858-03-4372 de estudiante segunda cohorte y del último semestre del
Doctoranda, en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Administración Empresarial
Universidad Mariano Gálvez de Guatemala en convenio con el Organismo Judicial
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PrinciPio dE lEgalidad En autonomia dEl dElito
dE lavado dE dinEro
m.sc. ingrid vanEssa cifuEntEs arrivillaga
Jueza de Primera Instancia Penal en Competencia
Especializada en Delitos de Trata de Personas del departamento de
Guatemala
Resumen
El derecho penal constituye un instrumento de control social para
la aplicación de las normas jurídicas y en algunas ocasiones esa aplicación puede llegar a ser arbitraria, por lo que es necesario que existan límites para evitar la excesiva aplicación de un derecho penal punitivo
La Constitución Política de la República de Guatemala establece las garantías que se deben aplicar en un proceso penal, entre ellas el principio de legalidad.
Según indica el autor Juan Carlos Carbonell de los principios de legalidad y de libertad se deducen las garantías que ha de respetar la ley penal. El principio de legalidad alcanza una categoría indiscutible de garantía del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. (Carbonell Mateu, 2001)
Por otra parte, el Estado de Guatemala ha ratificado compromisos en materia internacional en cuanto a la aplicación del tipo penal de Lavado de Dinero, y en los últimos años, se reguló la autonomía del lavado de dinero, el cual legitima una sanción penal sin la necesidad de probar el origen ilícito de los bienes origen del delito.
Abstract
Criminal law is an instrument of social control for the application of legal rules and in some cases this application can
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be arbitrary, so there must be limits to avoid the uncontrolled application of punitive criminal justice.
The Political Constitution of the Republic of Guatemala establishes the guarantees that must be applied in a criminal process, including the principle of legality.
According to the author Juan Carlos Carbonell, the principles of legality and freedom are the guarantees to be respected by criminal law. The principle of legality reaches and indisputable category of guarantee of the citizen against the punitive power that the State has. (Carbonell Mateu, 2001)
On the other hand, the State of Guatemala has ratified commitments in international matters concerning the application of the criminal offence of money laundering, and in recent years, the autonomy of money laundering has been regulated, which legitimises a criminal sanction without having to prove the illegal source of the property from which the crime.
Principio de legalidad
La Constitución Política de la República de Guatemala establece en el Artículo 17.- No hay delito ni pena sin ley anterior. No son punibles las acciones u omisiones que no estén calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración.
El Código penal guatemalteco establece en cuanto al principio de legalidad en su artículo 1º. Que nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente calificados como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetración, ni se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas por la ley.
Este principio establece que para imponer una pena o castigo, debe existir una norma ya establecida dentro del ordenamiento jurídico, la cual debe ser punible.
El autor Juan Carlos Carbonell indica que el principio de legalidad ejerce una doble función: a) la política, que expresa el predominio del poder legislativo sobre los otros poderes del Estado y la convierte en garantía de seguridad jurídica del ciudadano y b) la técnica que exige
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que el legislador utilice a la hora de formular los tipos penales clausulas seguras y taxativas. (Carbonell Mateu, 2001)
Al respecto, el principio de legalidad es una garantía dentro del proceso penal para evitar excesos del poder punitivo en contra del sindicado o acusado, asimismo que las normas no sean arbitrarias.
Definición del delito de lavado de dinero
El delito de lavado según el autor Leonardo Brond, lo define como el proceso por el cual el dinero de origen ilícito se integra al sistema económico legal con apariencia de origen lícito (Spessot)
Para el autor Luis Sanchez Brot lavar dinero implica llevar al plano de la legalidad sumas monetarias que han sido obtenidas a través de operaciones ilícitas. Es un proceso de inversión que no difiere en nada de otra operación similar efectuada a través del circuito financiero o no bancario que afecta del mismo modo a la economía formal. (Sánchez Brot, 2002)
Se puede indicar que a través del lavado de dinero se trata de darle apariencia de legalidad a dinero proveniente de actos ilícitos, colocando dichos fondos en el sistema financiero y a través de las diferentes transacciones sea difícil rastrear el mismo.
Según estudios se estima que el monto del lavado de activos tiene un promedio de entre $500,000 millones a 1,000.000 millones de dólares por año. El fondo monetario Internacional ha calculado, que el lavado de activos tiene un valor entre el dos y cinco por ciento del producto bruto del mundo. (Pinto & Chevalier)
Esto afecta la integridad del sistema bancario y financiero, lo cual ocasiona costos en la economía mundial.
El surgimiento de este delito en el derecho internacional tuvo como marco político-criminal el objetivo de hacer frente a la criminalidad organizada dedicada al tráfico ilícito de drogas. La creación de la Convención de Viena obedece a la necesidad de sancionar los actos de tráfico ilícito de drogas, y a las acciones de lavado de dinero proveniente del narcotráfico que posibilitaban el financiamiento de las organizaciones criminales.
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Derivado de los costos ocasionados por la comisión de este delito, surgen las Convenciones en materia internacional que establece claramente las directrices para contrarrestar este flagelo.
Asimismo, surge el grupo de acción financiera internacional (GAFI), este grupo fue creado por iniciativa del llamado G-7 , tiene adscritos 35 países, y tiene como objetivo la aplicación eficaz de medidas legislativas, reglamentarias y operacionales en materia de lucha contra blanqueo de capitales, financiación de terrorismo y otras amenazas similares para la integridad del sistema financiero internacional. Entre sus recomendaciones con respecto a la autonomía del lavado de dinero, establece que al probar que estos bienes son activos de crimen, no debe ser necesario que una persona sea condenada por un delito determinante. (Mendoza Llamacponcca, 2017)
Derivado de estas recomendaciones la legislación prevé adicionar la autonomía del delito de lavado de dinero, esto con el objeto de contrarrestar la posibilidad del financiamiento de las organizaciones criminales.
La autonomia del delito de lavado de dinero en Guatemala
El Estado de Guatemala al haber suscrito y ratificado tratados internacionales con el compromiso de prevenir, controlar y sancionar el lavado de dinero u otros activos, de manera que se proteja la economía nacional y la estabilidad del sistema financiero regula la Ley contra el lavado de Dinero y otros activos, el cual establece que comete el delito de lavado de dinero u otros activos quien por si, o por interpósita persona:
a) Invierta, convierta, transfiera o realice cualquier transacción financiera con bienes o dinero, sabiendo que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión está obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originan de la comisión de un delito.
b) Adquiera, posea, administra, tenga o utilice bienes o dinero sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto, proceden o se originen de la comisión de un delito
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c) Oculta o impida la determinación de la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad de bienes o dinero o de derechos relativos a tales bienes o dinero, sabiendo, o que por razón de su cargo, empleo, oficio o profesión esté obligado a saber, que los mismos son producto de la comisión de un delito.
Asimismo adiciona el artículo 2 Bis que establece. Autonomía del delito y regula que el delito de lavado de dinero u otros activos es autónomo y para su enjuiciamiento no se requiere procesamiento, sentencia ni condena relativa al delito del cual provienen o se originan los bienes, dinero u otros activos.
Y que la prueba del conocimiento de la procedencia u origen ilícito de los bienes, dinero y otros activos, requeridos en los delitos de lavado de dinero, se podrá hacer por cualquier medio probatorio de conformidad con el código procesal penal, incluyendo las referencias que se desprendan de las circunstancias objetivas del caso.
Con la adición de la autonomía del delito de lavado de dinero, implica que en los procesos de lavado de dinero, no es necesario establecer lo relativo al “delito previo”, del cual se originan los fondos que son ingresados al sistema financiero.
La aplicación de esta normativa ha sido objeto de planteamiento de recursos por parte de la defensa técnica de los sindicados, alegando la inobservancia del artículo 1º. Del Código penal, (principio de legalidad), para lo cual existe Doctrina Legal de la Corte Suprema de Justicia
Doctrina legal de la corte suprema de justicia sentencia 184-2010 y 196-2010. Casacion.
“Según Doctrina Legal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 184-2010 y 196-2010. Casación. Establece que en los casos de lavado de dinero u otros activos, el elemento referido al conocimiento sobre el origen ilícito de los bienes, no exige condena previa para ponderar su origen, ni prueba directa sobre el hecho de saber su procedencia. De conformidad con la libertad de prueba establecida en nuestro ordenamiento procesal y el método de valoración probatoria, no es indispensable una sentencia de condena por el delito básico de tráfico de drogas u otro delito grave, se debe partir de los hechos probados vistos como unidad y en sus conexiones lógicas para establecer el origen del
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dinero, y con este soporte fáctico cualquier Tribunal conforme la sana critica razonada, debe arribar a la sentencia condenatoria. Este criterio es coincidente con la Convención de Viena contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en el sentido que el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso. En este caso, no basta con declarar y adherirse a una concepción que declara la autonomía del delito de lavado de dinero, sino que es fundamental aplicar las herramientas jurídicas indispensables antes mencionadas, para descubrir, juzgar y penalizar las acciones delictivas.
La Convención de Viena prescribe en el artículo 3.3. Que “el conocimiento, la intención o la finalidad requeridos como elementos de cualquiera de los delitos enunciados, podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso.
Estos principios que son utilizados para valorar las pruebas en materia criminal y estos conceptos referidos a la valoración del elemento subjetivo del tipo deberían ser usados para ponderar el origen ilícito de los bienes en el delito de lavado de dinero y el conocimiento de origen por parte del autor. La autonomía del delito de lavado se manifiesta claramente en materia procesal, cuando el objeto del delito, esto es, el origen delictivo de los bienes lavados puede ser comprobado por cualquier medio legal… si se admite que el delito es autónomo , más allá de la similitud en los verbos típicos y la naturaleza jurídica, debe admitirse que la prueba indiciaria correctamente aplicada conforme el criterio de la sana critica razonada, permite corroborar el origen ilegal de los fondos de esta forma. De no aplicarse la libertad probatoria y de comprobación a partir del concepto legal aceptado por el Estado de Guatemala, de la sana critica razonada, el delito de lavado de dinero nunca o casi nunca seria aplicado. “
Sentencia 1830-2012 09/04/2013. Casacion.
“No procede la denuncia de error de derecho en tipificar los hechos como lavado de dinero u otros activos si dicha denuncia se basa que el delito, conforme el texto del artículo 2 de la Ley contra el Lavado de Dinero u otros activos, requiere la comprobación del delito previo del que se origina el dinero incautado.
Ello porque dicho delito ha tenido siempre como atributo propio su autonomía frente a las demás figuras delictivas, autonomía que independientemente de que haya sido ratificada, expresamente en norma complementaria posterior a la fecha de los hechos imputados, ha constituido siempre un atributo intrínseco al tipo penal.
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Así se deriva no solo de la doctrina que sustenta al delito, sino de la motivación de los Convenios Internacionales que dan origen y fundamento al compromiso de los Estados para sancionarlo, pues este delito no tiene por finalidad agotar los efectos del ilícito previo sino proteger la economía nacional y el sistema financiero, circunstancia que lo diferencia claramente del delito de encubrimiento, que solo tiene por finalidad la protección de la estabilidad del sistema judicial.”
Por lo que se puede inferir:
• La doctrina guatemalteca establece que no es necesaria una sentencia de condena para establecer la comisión del delito de lavado de dinero.
• Asimismo, la autonomía del delito de lavado se manifiesta en forma procesal.
• A través de la prueba indiciaria conforme la sana critica razonada se puede corrobar el origen ilegal de los fondos.
Criticas sobre la “autonomia del delito de lavado de dinero”
La autonomía del delito de lavado de dinero ha dado lugar a diferentes opiniones o doctrinas, dentro de los argumentos a su favor se puede mencionar.
• Doctrina en cuanto a la prueba indiciaria del origen ilícito de los bienes.
En los supuestos del delito previo este se comprueba a partir de indicios que permiten afirmar, conforme a las reglas de la sana critica que el dinero o activos que se hallan provienen de un delito. Resulta necesario que en la valoración de la prueba se admita el concepto de sana crítica y libertad probatoria con la única limita-ción de que las acciones desarrolladas respeten las garantías pre-vistas en las normas constitucionales y convenios internacionales. (Pinto & Chevalier)
Este concepto de igual forma que la doctrina guatemalteca establece en cuanto a que a través de la prueba indiciaria se puede establecer el origen ilícito del dinero sin violentar los derechos del sindicado.
• En cuanto a la comprobación del objeto del delito de lavado La autonomía del delito de lavado se manifiesta en materia procesal cuando el objeto del delito, el origen delictivo de los
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bienes lavados puede ser comprobado por cualquier medio legal, estableciéndose la prueba indiciaria.
Asimismo, en el supuesto de lavado de dinero el gobierno puede comprobar el origen ilícito de los bienes a partir de actos que no son congruentes con la vida económica que el sujeto le ha reportado a las autoridades. (Pinto & Chevalier)
En este caso, por ejemplo si a una persona se le ha encontrado una cantidad exorbitante por ejemplo 100,000 dólares en una caleta dentro de su compartimiento y dice a las autoridades que el dinero es producto de su trabajo y al hacer la investigación se establece que no cuenta con empresas, trabajo, cuentas monetarias, e inclusive tiene empresas pero al hacer la investigación esta son empresas de cartón o fachada, se puede considerar que es a través de esta prueba indiciaria que se comprueba el origen ilegal de bienes, y acá no es necesaria una condena o resolución judicial previa.
La situación que se puede dar en este caso, es con relación a la carga de la prueba, ya que la misma le corresponde al ente investigador, y acá la persona sindicada tendría que demostrar la licitud de sus bienes.
La doctrina indica que si bien no puede permitirse que se invierta la carga de la prueba en materia de lavado de dinero, en cuanto a la prueba de la procedencia de los activos incautados, debe tenerse en consideración que la comprobación de la procedencia criminal puede basarse en indicios serios, graves, precisos y concordantes que eventualmente permiten sostener una condena. (Pinto & Chevalier)
En Perú, de igual forma en cuanto a la normativa de la autonomía del delito de lavado de dinero, no se regula una autonomía sustantiva, sino una procesal, por lo que han surgido propuestas para posibilitar una autonomía sustantiva, debido a que la norma peruana exige como elemento del tipo objetivo que los bienes que el autor blanquee sean de origen delictivo, por lo que para la configuración del delito, se requerirá probar que los bienes tienen su origen en un delito previo concreto.(Pariona Arana, 2015)
Asimismo, consideran que el establecimiento de la autonomía procesal a efectos de posibilitar que el ministerio público esté legitimado a investigar, sin el obstáculo que supone la obligación previa de determinar
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el origen ilícito de los bienes objeto del delito, resulta adecuado a los fines de la justicia, puesto que el objeto de la investigación es la determinación de este y otros elementos típicos.
Con esta afirmación, se puede indicar que esta teoría considera que la investigación por parte del Ministerio Público se puede desarrollar a través de indicios sin necesidad de que exista una sentencia previa, pero también surge una nueva teoría en cuanto a la autonomía del delito, a efecto no se haga referencia al origen ilícito de los bienes.
Tésis de la autonomia sustantiva
Un sector de la doctrina, sostiene la necesidad de construir tipos penales que no hagan referencia alguna al origen ilícito de los bienes que son objeto del delito de lavado de activos, el profesor Víctor Prado Saldarriega, plantea la necesidad de dejar a un lado el vínculo normativo con el delito previo en el tipo objetivo, pero lo considera como elemento del tipo subjetivo, reconoce que el ordenamiento jurídico vigente considera “el origen ilícito” de los bienes objeto del delito como elemento del tipo objetivo, como “componente objetivo de la conducta “, por lo tanto objeto de prueba. Pero existe una exigencia probatoria que deriva de vincular los actos de lavado con el producto de un delito concreto. Este problema se deviene de la técnica legislativa para tipificar el delito. (Pariona Arana, 2015)
Prado Saldarriega advierte que la autonomía del delito de lavado de dinero, es un problema de técnica legislativa y eficacia procesal. Y que existe la necesidad de respetar los principios constitucionales de interpretación de las normas que justamente regulan el delito de lavado de activos, recordando que el principio de legalidad penal y la presunción de inocencia procesal no pueden ser soslayados para superar las deficiencias de la tipificación. (Pariona Arana, 2015)
Y es muy interesante la propuesta que realiza ya que indica que “ la tipificación actual debe ser sustituida por otra que no vincule materialmente al bien objeto de acción del delito con una procedencia delictiva determinada” y que “la construcción de la prueba indiciaria debe referirse al conocimiento de la ilicitud de la procedencia del recurso y no a la procedencia en sì” esto es que el agente conozca que el bien no tiene explicación legal y no que conozca cual es la fuente de esa legalidad. Y propone la siguiente fórmula:
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1) Comete delito penal, la persona que convierta o transfiera bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito.
2) Comete delito penal, la persona que adquiera, posea, tenga, utilice o administre bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito.
3) Comete delito penal, la persona que oculte o disimule la procedencia de bienes a sabiendas, debiendo saber o con ignorancia intencional de su origen ilícito.
4) El conocimiento, la intención o finalidad requeridos como elementos subjetivos de los delitos previstos en este artículo podrán inferirse de los indicios concurrentes. (Pariona Arana, 2015)
En este caso con la creación de una teoría sustantiva, serviría para establecer que no es necesario que dentro del texto legal se indique acerca del delito previo, y que únicamente se sancione el hecho de convertir o transferir bienes pero acà el agente no tiene conocimiento de la ilicitud de los bienes.
Asimismo, el autor Marcial Paucar Chappa, sostiene que para sancionar penalmente a un ciudadano por el delito de lavado de activos no hay necesidad de identificar el delito fuente que dio origen a los bienes ilícitos objeto del delito de lavado.
El ampara su opinión señalando que la norma hace referencia “al origen ilícito” de los bienes y no “a un delito específico”, y considera que la falta de identificación o incorrecta individualización del delito fuente no vulnera el principio de legalidad. (Pariona Arana, 2015)
En este caso el autor Paucar manifiesta en cuanto a la autonomía del delito de lavado de dinero, la no necesidad de identificar el delito que dio origen a los bienes ilícitos, en cuanto a si vulnera el principio de legalidad, considera que no, acá podríamos indicar que la norma en forma sustantiva ya no establece el delito previo.
Crítica a la posibilidad de la autonomia sustantiva
También existe la teoría que indica que existe la imposibilidad de construir y fundamentar una teoría sustantiva, debido a que el
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núcleo del contenido del injusto del delito de lavado de activos, y en consecuencia la estructura que se emplea para su tipificación , siempre exige un vínculo normativo con el “delito previo” que originó los bienes ilícitos (Pariona Arana, 2015)
En este caso, existe un vínculo normativo entre “el delito previo” con el injusto de lavar dinero tal y como lo han plasmado los legisladores en las normativas, incluyendo Guatemala.
La situación que se da es que las Convenciones internacionales con respecto al delito de lavado de dinero, tiene una finalidad político criminal que es hacerle frente a las Organizaciones delincuenciales, y con la teoría sustantiva ya no se entraría a establecer el delito previo que en muchas ocasiones podría ser narcotráfico, trata de personas, entonces ya no se atacaría las fuentes de financiamiento.
En cuanto a probar el delito de lavado de dinero, únicamente con el desbalance o falta de justificación patrimonial, algunos consideran que no es suficiente, toda vez que se tiene probar más allá de toda duda razonable
También que el único elemento configurativo del delito de lavado es la prueba del “origen ilícito” de los bienes es decir la fuente delictiva de las irregularidades contables y financieras y que corresponde al Ministerio Público probar el origen ilícito para garantizar la presunción de inocencia, también que al sancionar por falta de justificación patrimonial supone una inversión de la carga de la prueba que perjudica al sindicado.
Autonomía sustantiva y principio de legalidad
Existe teoría en la cual se indica que la autonomía sustantiva es decir la tesis que sostiene que para la configuración del delito de lavado de activos no es necesaria la determinación del delito previo, viola indefectiblemente el principio de legalidad, pues la norma exige la determinación del “origen ilícito” como elemento del tipo objetivo. (Pariona Arana, 2015)
El principio de legalidad establece que toda interpretación tiene como marco el tenor de la ley, en estos casos la norma del delito de lavado de dinero establece el delito previo.
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En cuanto al principio de legalidad el autor Claus Roxin ha señalado que: “toda interpretación debe reparar en el tenor literal de la norma, pues esta se deriva de los fundamentos jurídico-político y jurídico-penal del principio de legalidad” (Pariona Arana, 2015
La norma establece un delito previo, el cual es el elemento típico que define la acción prohibida que forma parte del contenido del injusto
Esta teoría indica que es imposible conforme las reglas de la lógica, llegar a la conclusión de que el bien tiene origen ilícito sin determinar que proviene de un delito determinado y que no es admisible la justificación que señale que los bienes tienen origen ilícito pues existen indicios de su ilicitud, aun cuando no se sabe si provienen de un delito determinado
En ese sentido indican se estaría ante una presunción de ilicitud, por lo que esta teoría establece que el delito de lavado de dinero no es autónomo y que su autonomía sería contraproducente con los principios de un derecho penal de un Estado democrático de derecho, ya que la estructura que se emplea para la tipificación del delito de lavado, exige un vínculo normativo con “el delito previo” que originó los bienes ilícitos.
Esta teoría considera que el delito de lavado de dinero no es autónomo, porque existe una norma en la cual no se puede excluir “el delito previo” y que podría violentar el principio de legalidad, ya que se debe interpretar al tenor de la norma establecida.
Conclusiones
• El principio de legalidad es una garantía dentro del proceso penal para evitar excesos del poder punitivo en contra del sindicado o acusado
• Debido al acrecentamiento de acciones delictivas por parte de grupos organizados, se crean instituciones internacionales que establecen el compromiso que tienen los Estados de combatir el crimen organizado a efectos de regular el tipo penal de lavado de Dinero y otros activos, y posteriormente por las Recomendaciones de la GAFI se adiciona la autonomía de dicho delito.
• La autonomía del delito de lavado de dinero, legitima una sanción penal sin la necesidad de probar el origen ilícito de los bienes
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origen del delito, y el ordenamiento jurídico guatemalteco asi como el de otros países contempla una autonomía procesal.
• La autonomía procesal establece que el origen delictivo de los bienes lavados puede ser comprobado por cualquier medio legal
• La autonomía sustantiva sostiene que para la configuración del delito de lavado de activos no es necesaria la determinación del delito previo.
• Esta tesis ha sido criticada, ya que algunos indican que violenta el principio de legalidad, ya que la norma exige la determinación del “origen ilícito” como elemento del tipo objetivo, asi como la interpretación al tenor de la ley.
• Se podría considerar la propuesta de establecer un nuevo tipo penal para el delito de lavado de dinero, para evitar que se violente el principio de legalidad, por una parte la autonomía del delito de lavado fue creada dada la imposibilidad de establecer en muchos casos el delito previo, o la procedencia de los fondos ya que como establece la doctrina guatemalteca, a través de la prueba indiciaria se establece la “posible” ilicitud de los bienes, y si se crea una tesis sustantiva prácticamente el objeto de las Convenciones Internacionales sería inútil, por la lucha contra los delitos graves como narcotráfico, trata de personas, etc
Sobre la autora
MSC Ingrid Vannesa Cifuentes Arrivillaga
Master en Ciencias Forenses, Doctoranda en Ciencias Penales,
Universidad de San Carlos de Guatemala
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Justicia rEstaurativa la solución al
hacinamiEnto dE las carcElEs dE guatEmala
m.sc. aura cristina ruano dE lEón
JuEza dEl tribunal dE sEntEncia PEnal dE dElitos
dE faEmicidio y otras formas dE violEncia contra
la muJEr y violEncia sExual dEl dEPartamEnto dE
guatEmala
Resumen
No toda conducta humana reprochable penalmente, debe ser
necesariamente penalizada, ya que de ello deriva el problema del hacinamiento en las cárceles a nivel Latinoamericano del cual no escapa Guatemala.
La presente investigación analiza la justicia restaurativa en contra posición a la justicia punitiva, como la respuesta necesaria y moderna al problema de la delincuencia y del hacinamiento de las cárceles, sin embargo para llegar a esta se estima que es necesaria la re-educación de la sociedad latinoamericana para aceptarla. Es importante por ello crear conciencia en la ciudadanía, en cuanto a que el problema de la delincuencia no se soluciona con la construcción de más cárceles. La educación de la población latina para aceptar la justicia restaurativa, puede traer frutos de satisfacción para la víctima. Claro está que no todo delito puede optar a esta solución, sin embargo se puede comenzar con aquellos delitos en donde una satisfacción simple para la víctima puede constituir la reparación del daño que se le ha causado.
Por lo tanto es importante conocer las virtudes de la justicia restaurativa, como una soluciónal hacinamiento de las cárceles guatemaltecas.
Palabras clave: Justicia Restaurativa, Justicia Punitiva, víctima, delincuente, hacinamiento de cárceles.
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Abstract
Not all criminally reprehensible human conduct must necessarily be penalized, since from this derives the problem of overcrowding in Latin American prisons from which Guatemala does not escape.
The present research analyzes restorative justice as opposed to punitive justice, as the necessary and modern response to the problem of crime and overcrowding of prisons, however to reach this it is considered that the re-education of the prison is necessary. Latin American society to accept it. For this reason, it is important to create awareness in the public, in that the problem of crime is not solved with the construction of more prisons. Educating the Latino population to accept restorative justice can bring satisfaction to the victim. Of course, not every crime can opt for this solution; however, one can start with those crimes where a simple satisfaction for the victim can constitute reparation for the damage that has been caused.
Therefore, it is important to know the virtues of restorative justice, as a solution to the overcrowding of Guatemalan prisons.
Keywords: Restorative Justice, Punitive Justice, victim, offender, prison overcrowding.
A. La Justicia punitiva:
La Justicia Punitiva o Justicia Penal, “es el conjunto de jurisdicciones punitivas”.(Goldstein)
Este tipo de justicia basada en la penalidad, se tiene idea que surge con el hombre mismo, en sus vestigios más antiguos o fase de la Venganza Privada, seguidamente con la Venganza Divina y la Venganza Pública cuya finalidad era la devolución al agresor de un daño similar al causado.
En esta última fase de la Venganza Pública:
“al estructurarse el poder público sobre bases sólidas (desde luego, en torno a la figura del monarca), desafortunadamente la represión penal, que aspiraba sobre todo a mantener la paz y la tranquilidad social, se asentó sobre el terror y la intimidación. El Estado se organizó (progresó) indudable para el nuevo sistema) y traspasó, delegó mejor, a los jueces todo lo relativo a la aplicación imparcial de las penas. Se limitó el derecho a la venganza de los ofendidos y se
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les sustrajo la aplicación de las penas; comenzaron los intentos por organizar el sistema probatorio y la pena se objetivizó e independizó tanto del que la determinaba como del que la ejecutaba. Empero, junto a ello, en esta fase aparecen las penas más crueles, las leyes se hacen más severas hasta extremos inconcebibles, castigándose como delitos diversos hechos sin gravedad alguna (magia, hechicería, etc.) la lucha contra la cada vez más abundante criminalidad se realiza mediante una violencia institucional creciente, y la misma pena de muerte, frecuentísima, se acompaña de tormentos espeluznantes”.(Piñero)
Es importante agregar que como parte de la venganza surgieron las llamadas Composiciones que no eran más que: “Transacciones de carácter especial entre agresor y familia y perjudicado y su clan, en las que aquellos rescataban de éstos, en virtud de entrega pecuniaria y objetos valiosos, el derecho de venganza”.(Piñero)
Como puede observarse la Justicia Punitiva lleva como fin desde su origen hasta la actualidad, la imposición de una pena al autor de un hecho constitutivo de delito o falta.
Como consecuencia del Sistema Punitivo, a principios de los años 90, América Latina comenzó a experimentar con reformas penales y modernización en la forma de administrar justicia en los temas criminales, y se optó el nuevo sistema acusatorio que busca paliar todas las inconsistencias, irregularidades, injusticias, impunidades, etc., que se cuestionaba al sistema inquisitivo.
B) La justicia restaurativa:
Es común que en los medios de comunicación social se discuta el tema de la desconfianza de la ciudadanía guatemalteca en el sistema de administración de justicia, y especialmente en lo relativo al ramo penal; ello se debe a la falta de respuesta rápida y favorable en la solución de los casos que se someten a consideración del sistema de justicia.
Este no es un problema que afecta solamente al sistema de justicia penal guatemalteco, sino también a otros de los sistemas judiciales a nivel Latinoamericano.
Una muestra de ello es lo mencionado por la tratadista mexicana Emma Meza Fonseca, quien señala que: “Una de las causas por las cuales las instituciones de procuración y administración de justicia no han respondido
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a las expectativas de la sociedad radica en la sobrecarga de trabajo, tanto de la institución investigadora como de los órganos jurisdiccionales; por consiguiente, se genera la existencia de procesos temporalmente largos. Hecho que, a su vez, constriñe de modo financieros y organizacional a los órganos encargados de la administración de justicia, que se ven obligados a hacer más con menos presupuesto. (Fonseca)
La respuesta a esa mora judicial la encontramos en el sistema acusatorio vigente que ha desplazado y dejado en el olvido a los sistemas alternativos de solución de conflictos que son parte de la Justicia Restaurativa.
Para algunos tratadistas del tema, la Justicia Restaurativa implica un retroceso a sistemas penales que han quedado en el pasado. Sin embargo esta es una errónea idea toda vez que La Justicia Restaurativa es un enfoque de la corriente moderna del Derecho Penal mínimo que busca mecanismos alternativos para resolver conflictos.
Es decir, la Justicia Restaurativa a diferencia de la Justicia Punitiva,no persigue la imposición de una pena sino “Es el producto de un derecho penal en donde la intervención punitiva del Estado es mínima, pues aspira a que éste se consagre a la protección de los valores de mayor trascendencia, derivando las conductas menos dañosas a instancias en donde la víctima u ofendido y el infractor, con ayuda de la comunidad resuelvan el conflicto”.(Fonseca)
Es importante resaltar que la solución del asunto penal no compete únicamente a la víctima, sino también a la comunidad en general. Sin embargo a esta última desde que el Estado ha tomado la representatividad de la víctima se le ha dejado fuera de la búsqueda de la solución de los conflictos penales.
A pesar de ello no se puede dejar de reconocer que existen excepciones en comunidades indígenas de Guatemala, en donde se busca esa solución del conflicto penal en casos que lo permiten, sin embargo ello no es como regla general y tampoco en las comunidades ladinas se aplica el sistema de resolución de conflictos.
Según se encuentra descrito en el MANUAL DE PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA de Naciones Unidas, La Justicia
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Restaurativa es un enfoque basado en la comunidad para lidiar con el crimen, los efectos del crimen, y la prevención del crimen.
La mayoría de las personas que atraviesan el sistema de justicia punitivo criminal actual no encuentran el Sistema de Justicia Restaurativa una experiencia reparadora o satisfactoria. Las víctimas frecuentemente se sienten injustamente tratadas y su sed de justicia insatisfecho. Se asegura que los acusados dejan más daños y perjuicios. Un proceso de Justicia Restaurativa se basa en la creencia de que el camino de la justicia yace en la resolución de problemas y en la cura antes que en el aislamiento excesivo.
La justicia restaurativa es una nueva manera de considerar a la justicia penal, la cual se concentra en reparar el daño causado a las personas y a las relaciones, más que en castigar a los delincuentes. No se trata de perdonar, se trata de buscarle solución al problema.
La justicia restaurativa puede ser considerada como un nuevo enfoque en el proceso de atención para las personas afectadas por un delito, para obtener una solución satisfactoria del conflicto, y parece tener un gran potencial para lograr la cohesión social en las sociedades tan congestionadas de divergencias. Todo lo contrario al sistema punitivo cuya pretensión finalista se dirige siempre a la imposición de una pena como respuesta satisfactoria a la víctima.
“El sistema del modelo alternativo consiste por oposición al modelo de estructura criminal vigente lo siguiente: En lugar de enfocarse a castigar debe dirigirse a resolver el problema que provocó la conducta antisocial. Debe buscar soluciones no sólo de castigo sino más bien soluciones que abarquen a los implicados. En lugar de pensar que sólo debe cambiar el imputado, debe considerar que el resto de la población también debe cambiar. Es considerar que dentro de esta maraña de conductas antisociales todos tenemos alguna responsabilidad.”(Raxcacó)
Los sistemas de justicia penal en general, tienden a ser sistemas altamente estructurados y formales que dependen fuertemente del encarcelamiento y de los poderes del Estado para mantener el orden social. Carecen de un sistema de política criminal y Victimal que busquen la solución del conflicto penal de una manera diferente a la sola alternativa represiva.
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Como ya se ha referido en líneas precedentes, la crisis en el sistema judicial guatemalteco se presenta por varios factores entre ellos, la incapacidad para adelantar y terminar las investigaciones y actuar frente a los delincuentes organizados en grupos de poder; congestión de proceso y casos sin resolver en los despachos de todas las instancias de las fiscalías; impunidad y falta de credibilidad en la justicia; cuestionamiento de la ausencia de Administración Pública de la justicia penal para cumplir, esta, tan fundamental misión en un Estado social y de derecho.
También parte del problema que surge de esa falta de administración pronta de justicia es el hacinamiento de las cárceles en donde permanecen en su mayoría personas pendientes de ser juzgadas. Este problema lo demuestran distintos estudios y noticias que lo destacan, tal y como se indica en el siguiente artículo de periódico:
“A finales de este año, en las 21 cárceles a cargo de la Dirección General del Sistema Penitenciario (DGSP) habrá 20 mil reclusos, 243 por ciento más de la capacidad de las prisiones, que fueron diseñadas para resguardar a seis mil 89 personas”.(Pocasangre)
Durante años el Centro de Investigaciones Económicas Nacionales (CIEN) ha analizado el tema del hacinamiento en las cárceles de Guatemala, de tal forma que Corine Dedik, analista de dicho centro señala que Guatemala se posiciona en los 10 países del mundo con mayor hacinamiento carcelario.
“Entre 2008 y 2018 el hacinamiento en las cárceles ha salido de control. El sistema penitenciario tiene capacidad para 6,800 personas. Pero a la fecha, hay 24,420 personas están privadas de libertad. Una sobre población del 350 por ciento”.(Flores)
Como queda comprobado, el hacinamiento de las cárceles guatemaltecas es un problema de la mora judicial, por lo tanto la Justicia Restaurativa con la reforma legal correspondiente al Código Procesal Penal que permita aplicarla a delitos que no superen los cinco años de prisión, perfectamente puede ser la alternativa viable de solución, que incluso pueda ser aplicada por las autoridades administrativas o Indígenas de las distintas comunidades guatemaltecas. Ello no solo disminuiría la mora judicial, sino el hacinamiento de las cárceles en los
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delitos relacionados, contribuyéndose con ello a una Administración de Justicia rápida y eficaz.
El MANUAL DE PROGRAMAS DE JUSTICIA RESTAURATIVA de Naciones Unidas ya referido, señala también que la Justicia Restaurativaes una herramienta para apoyar a los países, en la implementación de leyes penales o bien en el desarrollo de reformas. Proporciona una visión general de las consideraciones clave para la implementación de respuestas participativas al delito basadas en una metodología de justicia restaurativa.
En segundo lugar señala que la Justicia Restaurativa es un modelo que contiene una serie de medidas y programas preparados para ser utilizados por funcionarios públicos encargados de impartir justicia penal, ONG y grupos comunitarios que trabajan en conjunto para mejorar las respuestas actuales al delito y a los conflictos en sus comunidades.
Para la Justicia Restaurativa la participación de la comunidad en el proceso ya no es abstracta. El Modelo educativo consiste en una recopilación o síntesis de distintas teorías y enfoques pedagógicos que orientan a los docentes en la elaboración de los programas de estudios y en la sistematización del proceso de enseñanza y aprendizaje.
Sin embargo en la discusión se establece que si bien es cierto es una herramienta dentro de la administración de justicia, la Justicia Restaurativa aplicada en la comunidades guatemaltecas es un método y hasta una forma de vida, porque se basa en usos y costumbres de los pueblos indígenas. Por ejemplo: en el departamento de Totonicapán en donde existen 48 cantones, un consejo de ancianos administra la justicia basados en costumbres y tradiciones ancestrales.
Los programas de justicia restaurativa se basan en la creencia de que las partes de un conflicto deben estar activamente involucradas para resolver y mitigar sus consecuencias negativas.
Justicia Restaurativa es cualquier proceso en el que la víctima, victimario y cuando es adecuado, cualquier otro individuo o miembro de la comunidad afectado por un delito participan en conjunto de manera activa para la resolución de conflictos.
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Dentro de los métodos alternativos de solución de conflictos MASC, como parte de la Justicia Restaurativa, se encuentran LA NEGOCIACIÓN, LA CONCILIACIÓN, LA MEDIACIÓN, EL ARBITRAJE Y LA FACILITACIÓN JUDICIAL.
Los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos al igual que la Justicia Restaurativa, brindan opciones para resolver y transformar situaciones de controversia, sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales, ya que promueven mediante la negociación, conciliación, mediación y arbitraje, la resolución de discrepancias. Los MASC son eficaces, rápidos y económicos. Son medios que pueden utilizarse para descargar el trabajo de los órganos jurisdiccionales, resolver diferencias entre los usuarios y evitar acudir ante un juez.
LA NEGOCIACIÓN: Consiste en que dos o más partes en conflicto, se comunican entre sí con el propósito de buscar una salida que satisfaga sus intereses y necesidades. Hay varios tipos de negociación, dependiendo del nivel de autonomía de las partes, clasificándola en dos grupos, a saber.
Directa, en este grupo las partes en disputa intervienen directamente buscando y proponiendo las soluciones que consideren pertinentes, para satisfacer los intereses y necesidades que conviene a ambas, y asistida, requiere la asistencia de un tercero neutral, que ayuda a encontrar la solución que satisfaga los intereses y necesidades de los asistidos.
La convergencia en este tipo de MASC con la Justicia Restaurativa es que persigue la solución de un conflicto. Sin embargo difiere de la JR en que persigue resolver un conflicto entre personas particulares, sin la intervención del órgano judicial o representante de la comunidad. En un caso concreto cuando en una negociación se reúnen empresarios para establecer un contrato, comprar o vender sus servicios, resolver sus diferencias o tomar decisiones colegiadas. Para poder lograr mejores relaciones en la vida y más agradable y solidas posiciones.
CONCILIACIÓN: En este MASC, las partes buscan por sí mismas, con la ayuda de un tercero imparcial, la resolución de su disputa. Se puede llegar a acuerdos mediante una transacción, que consiste en una renuncia recíproca de derechos. En este método, el rol del conciliador es proponer fórmulas de solución.
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Este tipo de MASC converge con la Justicia Restaurativa, en que ambos tienen alternativas de solución del conflicto. Sin embargo hay que tomar en cuenta que existe conciliación judicial y extra judicial. En esta última la conciliación es informal, flexible de procedimiento, pronta, y eficiente en cuanto a tiempo y costos. Las partes pueden elegir a su conciliador, este no tiene que tener formación profesional específica, es basado en la experiencia.Para su selección se basa en los criterios de experiencia, conocimientos profesionales, y o personales, disponibilidad, idioma y habilidades culturales. Ahora en la Conciliación judicial, el conciliador propone la solución a las partes y dicho conciliador debe tener preparación académica sobre el asunto, y de ser posible el dominio de los idiomas de la lengua materna de las partes.
En Guatemala, en los delitos de acción privada y dependientes de instancia particular se permite la conciliación cuando el sujeto activo del delito es mayor de edad, no así en los delitos de acción pública.
Ahora bien en delitos cometidos por adolescentes en conflicto con la ley penal dentro de las edades de 13 años hasta antes de los 18 años, se permite la conciliación en todos aquellos delitos en donde no exista violencia grave contra las personas.
MEDIACIÓN: Es el método más empleado para solucionar discrepancias entre personas. Es un método alternativo de solución de conflictos no adversarial, voluntario y confidencial por el que un tercero neutral e imparcial, técnicamente capacitado –mediador- promueve el diálogo para buscar un acuerdo aceptable a los mediados, quienes voluntariamente participan en el proceso en forma activa y cooperativa, para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable.
El mediador NO propondrá soluciones, únicamente orienta el diálogo y vela porque no se afecte a ninguno de los interesados, al momento de formalizar el acuerdo final. Conduce el procedimiento e identifica los aspectos controversiales, descubre los intereses de los mediados, explora rutas de solución y las bases de posibles acuerdos finales.
La convergencia entre la Mediación y la Justicia Restaurativa es total, porque en la JR participa como mediador una persona debidamente capacitada. El mediador no impone las soluciones, sino solamente orienta con sus capacidades y conocimientos a las partes en conflicto, para que estas sean quienes tomen la decisión.
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ARBITRAJE: Según Iván Ormachea, el resultado del proceso deriva del árbitro, quien resuelve según las normas de aplicación al caso concreto. En este caso, existe un tercero que decide, por lo que el proceso se desarrolla en un marco de ganador-perdedor.
Este MASC se considera como un juicio privado, en el cual el control lo tiene el tercero, éste decide quién tiene la razón y las partes están obligadas a aceptar la resolución, igual que en un proceso judicial.
En Guatemala, en materia laboral existen los Tribunales de Conciliación y Arbitraje que conocen los procesos colectivos de carácter económico, su fundamento se encuentra en el artículo 293 del Código de Trabajo.
La convergencia entre esta MASC y la Justicia Restaurativa es que siempre persiguen la resolución de conflictos, sin embargo divergen en que en el arbitraje se da dentro de un proceso judicial estipulado en la ley y que los sujetos sometidos al mismo previamente han aceptado resolver sus controversias dentro del arbitraje. Asimismo que no son ellos quienes toman la decisión sobre el problema, ya que es un árbitro quien lo tome. Y su decisión es inapelable.
FACILITACIÓN JUDICIAL: Es un MASC, en donde personas miembros de una comunidad, son electas en asamblea de vecinos y nombradas por el Juez de Paz del municipio, su función principal es ser un enlace entre la ciudadanía y las autoridades judiciales, para garantizar un genuino y eficiente desenlace. Promueve y fortalece la resolución de conflictos, como vía para fortalecer la convivencia pacífica entre los miembros de la comunidad.
La similitud de este MASC con la Justicia Restaurativa ambas son métodos o instrumentos para la solución de positiva de conflictos y que participan miembros de la comunidad. La Divergencia radica en que únicamente se promueve la solución del conflicto que aparece eventualmente sin dar soluciones positivas. En cambio en la Justicia Restaurativa se prepara durante todo un procedimiento a las partes para que estén fortalecidas en el momento de la conciliación.
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DIFERENCIA ENTRE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓNMediación Conciliación
El mediador no propone soluciones El conciliador si propone soluciones
Es confidencial No es confidencialLos mediados construyen su
acuerdo Las partes aceptan la solucion
propuestaNo es Judicial Es judicial
Se centra en el futuro Se centra en el. presenteEconómica en tiempo y costes Supeditada a plazos procesales y
costesEvita el proceso judicial Reduce las fases del proceso
judicial terminandolo antes de tiempo
Fuente: Manual para el Mediador del Organismo Judicial de Guatemala.( Judicial)
Es preciso preguntarse si se aplica o se cumple la Justicia Restaurativa en Guatemala, al respecto se estima lo siguiente:
En el caso de la Justicia en materia de adolescentes en conflicto con la ley penal, es importante señalar que la justicia restaurativa dentro del proceso penal guatemalteco es totalmente diferente a la de adultos. Para estos últimos se admite la justicia restaurativa en delitos dependientes de instancia particular y delitos de acción privada, no así en los delitos de acción pública, en los cuales no se permite la conciliación, necesariamente se debe resolver la controversia en debate oral y público.
Para los adolescentes en conflicto con la ley penal, cuando se establece la transgresión a la norma penal, se persigue la aplicación de una sanción, pero también la reinserción del adolescente en su familia y en la sociedad. La ley permite la conciliación en aquellas transgresiones a la ley penal donde no exista violencia grave contra las personas siempre y cuando el transgresor sea mayor de 13 años. En este último caso el procedimiento cesará y el juez de adolescentes en conflicto con la ley penal ordenará que se le brinde una asistencia adecuada y lo remitirá al Juez de la Niñez y la Adolescencia, en donde es común que se lo entreguen a su familia.
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El acuerdo conciliatorio suspende el procedimiento y el cumplimiento de la conciliación extingue la acción ante los juzgados especializados y la acción civil ante los juzgados correspondientes.
Y por último, es importante señalar los resultados que la Justicia Restaurativa brinda a las comunidades mayas en donde ellos resuelven sus conflictos asesorados por el Consejo de Ancianos que aplican sus usos, costumbres y tradiciones ancestrales.
Es un sistema Mixto muy rápido que aplica tanto el Derecho Punitivo imponiendo sanciones en los casos que lo ameritan, así como Derecho restaurativo buscando la conciliación en casos simples sin tener que llevarlos a los tribunales ordinarios. Es una justicia pronta y eficaz.
En estas comunidades lo que suele denominarse justicia y derecho Indígena, los Cocodes son creados a nivel de las aldeas, por la Ley 2002 de Consejos de Desarrollo, en la cual se indica en su artículo 16.a que el alcalde comunitario coordinara este consejo, sin embargo dicha ley no le reconoce al Cocode competencia como autoridad.(C. d. Guatemala)
“En la práctica, una vez que la comunidad se apropia de este nueva institución local, las comunidades están en libertad para decidir, según su propia tradición, cuál debe ser el papel de sus autoridades comunitarias en los COCODES y que competencias les atribuyen a estas instituciones”. (Guatemala)
El Código Municipal, da un reconocimiento a los alcaldes comunitarios, los eleva a la categoría de tercer poder como también lo son el Estado y la Municipalidad.(C. d. Guatemala, Código Municipal)
“Reconoce el derecho consuetudinario del lugar como parte del ordenamiento jurídico municipal; aunque en la práctica, este reconocimiento es limitado, reduciendo su competencia a la facultad de mediar en los conflictos de los vecinos de la comunidad”.(Guatemala)
Existen muchos ejemplos en donde las autoridades indígenas han resueltos muchos casos, en los que por medio de la mediación como parte de la Justicia Restaurativase ha evitado la formulación de acusaciones, resolviendo de forma rápida y expedita muchos asuntos que dejan de estar empantanados en las investigaciones del Ministerio Público.
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Como corolario del presente tema es preciso señalar la necesidad de legislar la Justicia Restaurativa en Guatemala, porque si bien como se ha señalado en líneas precedentes, es un hecho aunque en casos aislados que la misma se aplica tanto en el ramo Penal como en las distintas ramas del derecho en donde surge la necesidad de la resolución de conflictos. Es necesario que en el ramo Penal se legisle este tipo de justicia para determinados delitos que no afectan con gravedad los intereses de las víctimas y de las comunidades.
Por ejemplo, aquellos delitos o faltas que no superan una pena de 5 años de prisión, perfectamente podrían ser considerados como aptos para ser sometidos a una justicia restaurativa. Dejando a la justicia ordinaria todos aquellos otros casos de mayor gravedad. Todo lo cual contribuiría grandemente a una justicia pronta y cumplida como parte de los deberes del Organismo Judicial guatemalteco.
Integrar la Justicia Restaurativa al sistema de justicia Maya, no implica la duplicidad de sistemas de justicia. Implica únicamente además de lo regulado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la incorporación legal de los pueblos indígenas en la resolución de conflictos penales, para lo cual se hace necesario como ya se indicó, su incorporación al Código Procesal Penal como entes encargados de la solución de dichos conflictos, en aquellos casos penales cuya pena no supere los cinco años de prisión.
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ReferenciasFlores, Pia. «El modelo carcelario que Degenhart abandonó (y que pudo resolver varios problemas en los penales).» Nomada en línea 4 de Febrero de 2019: S/p.
Fonseca, Emma Meza. «Hacia una justicia restaurativa en México.» Revista de la Universidad Nacional Autónoma de Mexico (2004): 1-38.
Goldstein, Mabel. Diccionario Jurídico . Colombia: D´Vinni S.A., 2010.
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Sobre la autora
MSC. Aura Cristina Ruano De Leon
aura_inteligente@ hotmail.com
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la salud y sEguridad
ocuPacional En El trabaJo
m.a. silvia noEmi ordoñEz galdamEz
m.a. En dErEcho dEl trabaJo y administración
EmPrEsarial
Resumen
La salud y seguridad ocupacional dentro del ámbito laboral es
de suma importancia, tanto a nivel nacional como internacional, no obstante, aún existen interrogantes con respecto a este derecho, su evolución, su ámbito de aplicación, la manera en que los Tribunales de Justicia de otros países se pronuncian al respecto al dictar sus sentencias, así como los distintos Convenios emitidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) referentes a esta materia, los que han sido un pilar en aras de proteger y velar por la salud, la seguridad, la vida y el acceso a un trabajo digno.
Palabras Claves
Ju r i sp r udenc i a . O rgan iz ac ión Internacional del Trabajo -OIT-. Salud y Seguridad Ocupacional. Sentencia Trabajo. Tribunales de Justicia.
Abstract
Occupational health and safety at workplace is very important, both nationally and internationally, how ever, there are still questions regarding this right, its evolution, its scope of application, the way in which the Courts of Justice of
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other countries pronounce on this matter in to their judgments, as well as the different Convention sissued by the International Labor Organization (ILO) referring to this matter, which have been a pillar in order to protect and ensure health, safety, life and access to decent work.
Keywords
Case Law. Court decisions. Courts of justice. International Labor, International Organization (ILO). Ocupational health and safety at workplace, Work.
Introducción
La elaboración del presente artículo titulado “Salud y Seguridad Ocupacional en el Trabajo”, surge del cuestionamiento de qué es la Salud y Seguridad Ocupacional, su importancia, su evolución y la manera en que los Tribunales de Justicia de otros países se han pronunciado con relación al derecho a la salud y seguridad ocupacional al momento de emitir sus sentencias, siendo este tema de relevancia, al ser considerado un derecho humano fundamental, por lo tanto, es importante contar con el conocimiento, de la interpretación, análisis y aplicación que los órganos jurisdiccionales de otros países han tomado en consideración al momento de pronunciarse al respecto.
Se abordarán varios temas, partiendo desde el punto de definir qué es la salud y seguridad ocupacional, estudiando sus principios, objetivos, alcances, evolución histórica y su regulación legal en Guatemala. Asimismo, se enumeran los Convenios y Tratados Internacionales de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- relacionados a esta materia y se hace un breve análisis de varias sentencias emitidas por algunos órganos jurisdiccionales de otros países, en observancia al derecho de la salud y seguridad ocupacional.
La exhortación al lector es hacerle considerar la importancia del derecho de la salud y seguridad ocupacional, ya que, a lo largo de la historia de la humanidad se han visto vulnerados los derechos de los trabajadores, al estar conminados a prestar sus servicios muchas veces en condiciones infrahumanas, lo que ha ido cambiando gracias a la implementación de normas internas e internacionales que velan porque los derechos de los
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trabajadores sean respetados, sobre todo los derechos a la salud, a la vida y a un trabajo digno, que son algunos de los aspectos que aborda y que regula el derecho de la salud y seguridad ocupacional.
La Salud y la Seguridad Ocupacional en el Trabajo
Definición de salud y seguridad ocupacional
A efecto de una mejor comprensión del significado de salud y seguridad ocupacional (SSO), es importante tener claridad de lo que este tema abarca, así como su importancia, por lo que a continuación, se plasman algunas definiciones:
Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “La salud ocupacional debe tener como objetivo la promoción y mantenimiento del más alto grado de bienestar físico, mental y el bienestar social de los trabajadores en todas las ocupaciones, la prevención entre los trabajadores de las desviaciones de salud causados por sus condiciones de trabajo, la protección de los trabajadores en su empleo contra los riesgos resultantes de factores adversos a la salud; la colocación y el mantenimiento del trabajador en un entorno de trabajo adaptado a sus capacidades fisiológicas y psicológicas y, para resumir: la adaptación del trabajo al hombre y cada hombre a su puesto de trabajo” (OMS Y OIT, 1950).
La Comisión Guatemalteca de Normas (COGUANOR) en la Norma Técnica Guatemalteca NTG/OHSAS 18001 establece que “la seguridad y salud en el trabajo (SST) son condiciones y factores que afectan, o podrían afectar a la salud y la seguridad de los empleados o de otros trabajadores (incluyendo a los trabajadores temporales y personal contratado), visitantes o cualquier otra persona en el lugar de trabajo”.
Asimismo, la Norma COGUANOR NTG 13001 regula que “la salud y seguridad ocupacional son Condiciones y factores que afectan, o podrían afectar, la salud y seguridad de los trabajadores propios, temporales, subcontratados, terceros, proveedores, visitantes o cualquier otra persona que se encuentre en el área de trabajo”.
De las definiciones indicadas anteriormente, se puede resumir que la salud y seguridad ocupacional (SSO) se encarga del bienestar físico, mental y social de los trabajadores, independientemente, de la ocupación
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que ellos desempeñen, siendo importante que también se incluya la prevención en el cuidado de la salud de los trabajadores que pudiera ser afectada por su labor, y no solamente de los trabajadores permanentes, sino también de los temporales, personal contratado o cualquier persona (visitante) que se encuentre en el área de trabajo.
Principios de la salud y seguridad ocupacional
Existen principios mínimos con relación a la salud y seguridad ocupacional que deben ser observados, tanto en las normas nacionales como internacionales, los que tienen como finalidad que el trabajador pueda realizar sus labores en un entorno saludable y seguro, por lo que a continuación, se hace una breve explicación de varios de los principios que han sido proclamados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT):
a. Todos los trabajadores gozan de derechos, en este sentido, se hace referencia a que tanto el empleador como el gobierno, deben garantizar al trabajador, la protección de sus derechos y establecer condiciones de trabajo dignas.
b. Es importante establecer políticas de seguridad y salud en el trabajo, las que deben ser tanto dentro de las empresas como a nivel nacional, las que servirán como base para implementar, coordinar y controlar el cumplimiento de las mismas.
c. Los programas y políticas de salud y seguridad ocupacional deben tener como objetivo, tanto la prevención como la protección, esto es muy importante, ya que el éxito de la salud y la seguridad ocupacional, se deriva de que ésta sea preventiva, es decir, que se aplique antes de que ocurra algún accidente o enfermedad profesional, lo que se logra por medio de políticas que hagan de los lugares de trabajo, sitios saludables y seguros.
d. La información, educación y formación es vital para el desarrollo y la ejecución de programas y políticas eficaces, si no se informa a los empleadores y trabajadores de los beneficios y de la obligatoriedad de la instauración e implementación de políticas aquellas (programas y políticas sobre la salud y seguridad ocupacional), es más difícil crear
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en ellos, esa cultura y que vean en la misma, un beneficio para ambas partes.
e. Tanto los trabajadores, los empleadores y las autoridades competentes tienen responsabilidades, deberes y obligaciones, es importante que todas las partes involucradas cumplan con lo que a cada una de ellas compete, en aras de que la salud y seguridad ocupacional en el trabajo sea una realidad, ya que solamente con el compromiso de todas las partes, se lograrán lugares de trabajo dignos y seguros.
Objetivos de la salud y seguridad ocupacional
Cada empresa o institución debe determinar, dependiendo a sus necesidades y a las actividades que realiza, sus objetivos, en cuanto a la salud y seguridad ocupacional, pero dentro de los principales objetivos que obligatoriamente deben ser observados, podrían mencionarse los siguientes:
• Determinar las funciones y atribuciones de cada trabajador, de acuerdo a sus capacidades y aptitudes, previo a ubicarlo a desempeñar alguna labor, evitando que se ponga en riesgo la salud y seguridad de los demás trabajadores.
• A efecto de evitar el ausentismo laboral, es importante desarrollar actividades y crear una cultura de prevención de accidentes y enfermedades profesionales
• Deben evaluarse periódicamente los factores que pudieran ser considerados como un riesgo para la salud y seguridad de los laborantes.
• Así como deben evaluarse los factores que pudieran ser considerados como riesgo para la salud y seguridad de los trabajadores, también debe evaluarse periódicamente, el estado de salud de éstos (empleados).
• Y el más importante, es que deben cumplir y aplicar la normativa emitida al respecto, así como los reglamentos correspondientes.
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Sujetos de la salud y seguridad ocupacional
Se puede decir que los sujetos directos, en cuanto a la salud y seguridad social, son el trabajador y empleador, ya que son ellos, quienes tienen una relación directa en la realización de las labores. Asimismo, es a estos sujetos a los que, la normativa legal y reglamentaria les establece sus derechos y obligaciones. Sin embargo, también deben incluirse como sujetos de la salud y seguridad ocupacional, a las personas que visitan los lugares de trabajo, a los representantes del empleador, contratistas, subcontratistas, ya que ellos, mientras se encuentren en el centro de trabajo, aunque sea esporádicamente, también deben respetar las normas de salud y seguridad ocupacional que rigen dicho lugar.
Alcances de la salud y seguridad ocupacional
Los alcances de la salud y seguridad ocupacional se extienden a todas las personas que se encuentren en las distintas áreas de trabajo, ya que, al aplicar las medidas de salud y seguridad ocupacional adecuadas y legalmente establecidas, se está protegiendo la vida, la integridad física, mental y ocupacional, no solamente del trabajador, sino también de los contratistas, subcontratistas, proveedores, cualquier visitante, así como la del empleador, creando un lugar seguro para cada uno de ellos, como ya se había explicado con antelación.
Evolución histórica del derecho de la salud y seguridad ocupacional en el trabajo
A lo largo de la historia, el hombre ha tenido que realizar labores dentro de la actividad productiva, siendo al inicio, realizada ésta, por esclavos, quienes llevaban a cabo tareas peligrosas y extenuantes.
Es indudable el gran avance y desarrollo que ha surgido a lo largo de los años, en donde se han reconocido, por medio de una ardua lucha, los derechos de los trabajadores, siendo prácticamente abolida casi en su totalidad, toda esclavitud, lo que no ha sido fácil, pero que gradualmente, ha ido dando sus frutos, teniendo ahora los trabajadores, derechos que respaldan y regulan la realización de su labor en una forma digna y decente.
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Dentro de las leyes que fueron surgiendo a lo largo de la historia como estandartes en la protección a los derechos de los trabajadores, se pueden mencionar las siguientes:
• 1778 se emitió el Edicto de Protección contra Accidentes.
• 1802 se emitió el reglamento de trabajo en fábricas que limita la jornada laboral y fija los niveles mínimos para la higiene, la salud y la educación de los trabajadores por parte del Parlamento Inglés.
• 1848 se inicia con la promulgación de leyes sanitarias para la industria.
• 1867 es promulgada la ley en donde surgen los inspectores de las fábricas.
• 1868 se instituyen las primeras leyes en donde se establece la compensación al trabajador.
• 1874 los primeros países que formalizaron la salud y la seguridad ocupacional en Europa fueron Francia e Inglaterra.
• 1911 se aprobó la primera ley que regula la indemnización al trabajador en el Estado de Winsconsin.
• 1918 es un año trascendental, ya que es el inicio del funcionamiento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
• 1960 se puede decir que, en esta época, ya se constituye la seguridad industrial como una profesión.
Del recorrido histórico realizado anteriormente, se puede observar, como ya se ha indicado, que ha sido un largo camino el que se ha tenido que transitar para que, al día de hoy, los trabajadores cuenten con el respaldo de normativas y regulaciones que velan por su bienestar, tomando en consideración sus intereses físicos, económicos y psicológicos, entre algunos.
Actualmente, no sólo existen normas internas en cada país, que velan y regulan todo lo referente a la salud y seguridad de los trabajadores, sino que por medio de Convenios Internacionales emitidos por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se han logrado implementar muchos principios y derechos, que han permitido que los laborantes sean valorados y que se vele por la minimización de los accidentes y riesgos que puedan existir en la realización de su labor, lo
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que no solamente ha sido de beneficio para aquellos (trabajadores) y empleadores, al minimizar accidentes, al cuidar la salud de sus empleados, sino que también, han sido favorecidos al reducir considerablemente el costo de funcionamiento de sus empresas.
Regulación legal en Guatemala sobre la salud y seguridad ocupacional en el trabajo
Así como otros países, que, a lo largo de la historia, han tenido que implementar leyes que regulen la salud y seguridad ocupacional, a fin de proporcionar al trabajador un lugar digno para realizar sus labores y velar por su salud y seguridad durante su estadía en su trabajo, siendo su finalidad principal, la de prevención, es decir, velar en forma anticipada por el bienestar, salud y seguridad del trabajador en la realización de sus labores, para que no se vea afectado en la ejecución de las mismas, Guatemala no ha sido la excepción, por lo que, a continuación, se hace referencia a la normativa interna que regula lo referente sobre este tema:
Constitución Política de la República de Guatemala.
a. La Carta Magna garantiza que la salud es un derecho fundamental del ser humano sin discriminación alguna, siendo el Estado, el obligado de velar por aquella, así como por la asistencia social; y que las personas e instituciones están obligadas a velar por la conservación y restablecimiento de este derecho, al ser considerado inclusive como un bien público. En cuanto a la seguridad social, el Estado reconoce y garantiza el derecho a la seguridad social para beneficio de los habitantes de la Nación, su régimen se instituye como una función pública, nacional, unitaria y obligatoria, correspondiendo la aplicación del mismo al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social.Con relación al derecho al trabajo, norma que éste es un derecho de la persona y una obligación social, debiendo su régimen laboral organizarse conforme a principios de justicia social. Es importante señalar que, por mandato constitucional, se determina que el Estado participará en convenios y tratados internacionales o regionales que se refieran a asuntos de trabajo y que concedan a los trabajadores mejores protecciones o condiciones, agregando que lo establecido en los mismos, será considerado como parte de los derechos mínimos de los trabajadores de toda la República.
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b. Decreto Número 1440 del Congreso de la República de Guatemala, que contiene el Código de Trabajo, contempla en el Título Quinto, Capítulo Único, lo referente a higiene y seguridad en el trabajo, indicando que es el empleador quien se encuentra obligado a adoptar las precauciones necesarias para proteger la vida, la seguridad y la salud de los trabajadores, asimismo, fija varias medidas que se deben adoptar para tal efecto, dentro de las que se encuentran, la prevención de accidentes, de enfermedades profesionales, debiendo eliminar las causas que las provocan, proveer un ambiente sano de trabajo, advertir al empleado de los peligros de su salud e integridad en la realización de sus tareas, entre otros. También, es importante señalar que obliga al patrono a cumplir las medidas establecidas por el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, para prevenir accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ya que como se indicó anteriormente, por mandato constitucional, ése es el organismo encargado de aplicar el régimen de seguridad social.
c. Reglamento General sobre Higiene y Seguridad en el Trabajo, emitido el 28 de diciembre de 1957 por el Presidente de la República (vigente), tiene por objeto regular las condiciones generales de higiene y seguridad en las que los trabajadores deben realizar sus labores, con el fin de proteger su vida, su salud y su integridad corporal, el cual, es de observancia tanto para los empleadores del sector privado como los del sector público (Estado, municipalidades y las instituciones autónomas), instituyendo que le compete al Ministerio de Trabajo y Bienestar Social (ahora Ministerio de Trabajo y Previsión Social según Decreto Número 1117 del Congreso de la República de Guatemala) y al Instituto Guatemalteco de Seguridad Social en forma coordinada, la aplicación, control y vigilancia de la higiene y seguridad de los lugares de trabajo.
d. Acuerdo Gubernativo Número 229-2014, el que contiene el Reglamento de Salud y Seguridad Ocupacional, de fecha 23 de julio de 2014, emitido por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social y sus reformas, según Acuerdo Gubernativo Número 33-2016, de fecha 13 de enero de 2016, tiene por objeto normar las condiciones generales de salud y seguridad ocupacional, en las que deben desempeñar sus labores los trabajadores, éste es aplicable tanto a patronos privados, como al Estado, las municipalidades y las instituciones autónomas,
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semiautónomas y descentralizadas, siendo su finalidad, la protección de la vida, la salud y la integridad de los trabajadores.
e. Acuerdo Gubernativo Número 79-2020, que se refiere a las Normas Complementarias al Reglamento de Salud y Seguridad Ocupacional para la Prevención y Control de Brotes de SARS COV-2 en los Centros de Trabajo, de fecha 14 de junio de 2020, emitido por el Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Este acuerdo es de suma importancia, ya que surge derivado de la necesidad de tomar medidas urgentes, a efecto de prevenir el contagio del virus SARS COV-2 en todos los centros de trabajo, tanto del sector público como del privado, con la emisión del acuerdo aludido, se implementan disposiciones mínimas de garantías en salud y seguridad ocupacional, que permiten escenarios seguros para minimizar el riesgo de contagio de esta enfermedad, que ha sido declarada como pandemia; y por lo tanto, se ha convertido en un asunto de urgencia nacional.
f. Asimismo, se observan otros reglamentos, guías y normas, las cuales, no confieren inmunidad frente a las obligaciones legales, pero que son muy importantes, dentro de las que se pueden citar las siguientes:
• Norma técnica guatemalteca NTG/OHSAS 18001, sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo (Comisión Guatemalteca de Normas COGUANOR), la que tiene como finalidad, proporcionar a las organizaciones, los elementos de un sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo eficaz.
• Norma técnica guatemalteca NTG 13001, administración de riesgos y metodología para la identificación de peligros y evaluación de riesgos ocupacionales (Comisión Guatemalteca de Normas COGUANOR), cuyo objeto es proporcionar aspectos generales de la administración de riesgos y una metodología para la identificación y evaluación de peligros ocupacionales.
• Norma ISSO 310000-2018, gestión de riesgo, cuyo objetivo es proporcionar directrices para gestionar el riesgo al que se enfrentan las organizaciones y puede aplicarse a cualquier actividad.
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Convenios internacionales aprobados por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relacionados con la salud y seguridad ocupacional
La Organización Internacional del Trabajo –OIT-, pertenece desde 1946 a las Naciones Unidas y es el único organismo que se encuentra integrado de forma tripartita, es decir, que, en la misma, participan un representante de gobierno, uno de los empleadores y uno de los trabajadores. Siendo su finalidad, el promover y cumplir las normas, derechos y principios referentes al trabajo, así como promover que tanto los hombres como las mujeres tengan acceso a un trabajo e ingresos dignos, lo que se ejecuta por medio de convenios y recomendaciones que tienen injerencia a nivel internacional, por lo tanto, los mismos constituyen las Normas Internacionales de Trabajo (NIT), en los que se regulan condiciones mínimas en materia de trabajo, así como en la seguridad social.
En el seno de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-, se crea el Programa InFocus de Seguridad y Salud en el Trabajo y Medio Ambiente (SafeWork), el cual, es el responsable de todo lo referente a esa materia y es desde el que se crean las normas y proyectos de cooperación técnica.
A continuación, se detallan los distintos convenios internacionales emitidos por la Organización Internacional del Trabajo –OIT-, que tienen relación con disposiciones relativas a la seguridad y salud en el trabajo, los que deben ser de obligatorio cumplimiento para los países que han ratificado los mismos, por su carácter de vinculante:
a. Convenios sobre disposiciones generales en seguridad y salud en el trabajo
Convenio número 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981.Protocolo de 2002 (N° 155) relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981.Convenio número 161 sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985.
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Convenio número 187 sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006.
b. Protección contra riesgos paticulares en materia de seguridad y salud en el trabajo.
Convenio número 115 sobre la protección contra las radiaciones, 1960.Convenio número 139 sobre el cáncer profesional, 1974.Convenio número 148 sobre el medio ambiente de trabajo (contaminación del aire, ruido y vibraciones), 1977.Convenio número 162 sobre el asbesto, 1986.Convenio número 170 sobre los productos químicos, 1990.Convenio número 174 sobre la prevención de accidentes industriales mayores, 1993.
c. Protección en ramas de actividad específica
Convenio número 120 sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964.Convenio número 167 sobre seguridad y salud en la construcción, 1988.Convenio número 176 sobre seguridad y salud en las minas, 1995.Convenio número 184 sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001.Convenio número 188 sobre el trabajo en la pesca, 2007.
d. Los sistemas de cobertura de los riesgos laborales
Convenio número 121 sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964.
Como se puede observar, existen diversos Convenios y Acuerdos Internacionales emitidos por la Organización Internacional del Trabajo -OIT- que regulan lo referente a la salud y seguridad ocupacional, lo que ha permitido que, con los mismos, se fortalezca e implementen mecanismos cada vez más específicos y de mayor acción, que velan, resguardan y luchan por el bienestar de la salud, seguridad e integridad del trabajador.
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Jurisprudencia internacional en la salud y seguridad ocupacional.
Según García-Máynez, E. (2002) “la palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas: la primera como la ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo; y la segunda, como el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales”, por lo que, de esta definición, se desprende que la jurisprudencia es la que se crea con los fallos emitidos por los tribunales, la cual es considerada como una ciencia o teoría del orden jurídico.
El Decreto Ley Número 107, Código Procesal Civil y Mercantil, en el artículo 621 regula que para que se dé la jurisprudencia, se requiere la reiteración de fallos de casación pronunciados en un mismo sentido, en casos similares, siempre que no hayan sido ininterrumpidos por otro en contrario; y que hayan obtenido el voto favorable de cuatro magistrados por lo menos. Ahora, en lo referente a materia constitucional, se requieren tres fallos dictados en el mismo sentido y en casos similares por la Corte de Constitucionalidad, institución encargada de la defensa del orden constitucional, y a quien le corresponde interpretar el sentido, alcances y extensión de la Constitución Política de la República de Guatemala.
Se puede decir entonces que, cuando se hace alusión al término “jurisprudencia”, se debe entender que son las decisiones por medio de sentencias reiteradas, en el mismo sentido, emitidas por las más altas cortes y tribunales, en distintas materias, con el propósito de ponerle fin a alguna controversia surgida, debido a la interpretación y aplicación de las normas. En Guatemala, según lo establecido en el artículo 2 de la Ley del Organismo Judicial, la jurisprudencia es reconocida como fuente complementaria del derecho, por lo tanto, es de obligatorio cumplimiento.
A continuación, se hace una revisión de algunos criterios emitidos por las Cortes de varios países, en los que se hacen pronunciamientos, en torno a la salud y seguridad ocupacional.
Para iniciar, se hará referencia jurisprudencial en materia de salud y seguridad ocupacional en Bolivia, sobre un caso, en el que el empleador, argumentando que debido una crisis económica despidió a una trabajadora, habiendo ella acudido a los tribunales de trabajo a que le fuera restituido su trabajo y fue negada la restitución por parte del empleador, bajo el argumento de que al ser la señora portadora del virus
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VIH-SIDA, constituía un riesgo para la salud de sus compañeros de trabajo y para los huéspedes. Por lo que el caso fue elevado ante un Tribunal Constitucional, el que realizó el análisis siguiente: “que el sida, causado por la infección del VIH, es «una enfermedad hasta ahora incurable, progresiva y mortal […] que acarrea el deterioro paulatino e inexorable del organismo que la sufre, sin que hasta el momento exista un remedio que garantice la eliminación del mal en sí mismo. […] Es considerada una enfermedad “catastrófica” por las consecuencias personales, familiares y económicas que lleva consigo, por el menoscabo irreparable en la salud, los problemas psicológicos del paciente, el quebranto en sus relaciones laborales, sociales y familiares y el elevadísimo costo del tratamiento». Comparó también la jurisprudencia y la doctrina constitucional recordando la Sentencia T-505 del Tribunal Constitucional de Colombia, del 28 de agosto de 1992, donde se puntualiza que «el sida constituye un mal de inconmensurables proporciones que amenaza la existencia misma del género humano, frente al cual el derecho no debe permanecer impasible, sino ofrecer fórmulas de solución. La dimensión creciente de la amenaza para la salud pública que representa el sida está dada por su carácter de enfermedad epidemiológica, mortal y sin tratamiento curativo, el infectado o enfermo de sida goza de iguales derechos que las demás personas. Sin embargo, debido al carácter de la enfermedad, las autoridades están en la obligación de dar a estas personas protección especial con miras a garantizar sus derechos humanos y su dignidad. En particular, el Estado debe evitar toda medida discriminatoria o de estigmatización contra estas personas en la provisión de servicios, en el empleo y en su libertad de locomoción. Los derechos a la igualdad, a la intimidad, al libre desarrollo de la personalidad, al trabajo, a la salud, entre otros, pueden ser objeto de vulneración o amenaza por parte de las autoridades o de los particulares, en muchos casos, como consecuencia exclusiva del temor que despierta el sida. Esta reacción negativa debe ser contrarrestada con una eficaz acción estatal tendiente a suscitar la comprensión y la solidaridad, evitando la expansión de la enfermedad”.
El estudio efectuado por el Tribunal Constitucional, establece que las personas que se encuentren enfermas de sida, deben gozar de la protección obligatoria por parte de las autoridades, en el sentido que sean respetados sus derechos humanos y su dignidad, velando porque no se realicen actos de discriminación contra ellas, en este caso específico al derecho de un empleo, reiteró que el haber despedido a la recurrente de su empleo, significaba no solamente la privación de sus derechos económicos,
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sino también, los de la seguridad social y atención médica inmediata, entre otros, siendo éste un acto discriminatorio que atentó contra la salud y la vida de la recurrente, estableciendo que lo que se está protegiendo es el derecho a la vida y a la salud, ligado el derecho al trabajo, y que al momento que la enfermedad realmente cause una incapacidad para continuar con sus labores diarias, previo dictamen médico, la solicitante puede tramitar la pensión de invalidez y beneficiarse de los programas de VIH-sida del Ministerio de Salud.
De esta sentencia emitida por el Tribunal Constitucional de Bolivia se puede establecer los derechos primordiales que debían protegerse en este caso concreto, siendo éstos, el derecho a la vida, la salud, la no discriminación y a la libertad de realizar un trabajo digno, así como resaltar la obligación de las autoridades de velar porque se cumplan estos derechos, así como el derecho al acceso a los servicios de seguridad social y programas del Ministerio de Salud.
A continuación, se hará el análisis de un caso de Colombia presentado ante el Tribunal Constitucional:
El demandante solicita a la demandada que cubran el tratamiento y los medicamentos requeridos, como consecuencia de un accidente de tránsito ocurrido mientras se encontraba al servicio de la empresa, agravándose debido a otro accidente como secuela del primero, por lo que, debido a las secuelas de su salud, la empresa procedió a despedirlo con la indemnización de ley. La entidad demandada argumenta que, debido a la inexistencia de la relación laboral, no se encuentra obligada a continuar cubriendo sus gastos médicos y tratamientos.
En este caso, la Corte Constitucional mediante sentencia T-451, de 1998 estableció que, por tratarse de la protección de los derechos humanos fundamentales de las personas, su competencia le permite incluso emitir fallos ultra y extrapetita, es decir, aunque en la presentación de la demanda no ha sido solicitado que se conozca sobre otros derechos humanos que han sido violados, esa Corte no puede desconocer de los mismos, toda vez que ha dicho: “que el derecho a la salud es «la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser.
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Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento y que las normas que regulan el acceso al servicio a la salud, esto es la Ley 100 de 1993 y sus preceptos reglamentarios no pueden desconocer los derechos constitucionales fundamentales de las personas, lo cual ocurre cuando las empresas promotoras de salud, aplicando de manera estricta dicha normatividad, niegan la autorización de un procedimiento quirúrgico u omiten el suministro de medicamentos o elementos necesarios para mantener la vida, la integridad personal o un mejor funcionamiento del organismo, con el argumento de que no se encuentran incluidos en el plan obligatorio de salud”.
Finalizando su argumentación, indicando que se está ante un problema laboral susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, sin embargo, ordenó al Estado que garantizara al demandante el tratamiento y los medicamentos necesarios para atender su salud, durante el tiempo que permanezca en litigio el derecho. Es decir, que, aunque no se pronunció sobre el litigio laboral, el cual debía ventilarse en otra vía, sí se pronunció con respecto a la protección de la vida, la salud y la dignidad humana del demandante, siendo realmente éste el bien jurídico que debía ser tutelado.
Sentencia 731-2016, emitida por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de San Salvador, derivada de una demanda promovida por varios trabajadores en contra del Comité de Seguridad y Salud Ocupacional de la Facultad de Química y Farmacia de la Universidad de El Salvador, por la vulneración de su derecho de petición, al no haber dado respuesta a una demanda presentada ante ese Consejo, debido a que les fue ordenado a varios trabajadores, realizar actividades de limpieza en una subestación de energía eléctrica, poniendo en peligro su integridad física y su vida.
Luego de conocer el caso de mérito, ese tribunal, resolvió que la sentencia emitida debía entenderse en sentido material, y en la misma, ordena al Comité de Seguridad y Salud Ocupacional de la Facultad de Química y Farmacia para que en el plazo de diez días hábiles, contados a partir de la notificación de la sentencia, resuelva favorablemente o desfavorablemente la petición, en el sentido de que se deduzcan las responsabilidades en que pudieran haber incurrido las personas que les ordenaron desempeñar las tareas de limpieza en la subestación de energía eléctrica en cuestión, asimismo, les da vía libre a los solicitantes, que de considerarlo conveniente, puedan promover un proceso por los daños
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materiales y/o morales ocasionados, como consecuencia de la vulneración al derecho de petición declarada en la sentencia, en contra de las personas responsables de esa transgresión constitucional.
Lo interesante de esta sentencia, es que el Tribunal no solamente resuelve en cuanto a la omisión por parte de la autoridad impugnada a dar respuesta y la obliga a hacerlo, sino que facultad a los solicitantes, para que, en forma expedita, presenten su demanda por los daños materiales y/o morales que les fueron ocasionados, debido a que fueron obligados a realizar labores que pusieron en peligro su vida y su salud.
Sentencia Número 14332 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justica de Costa Rica, de fecha 29 de agosto de 2014. En este caso, el recurrente presenta demanda, indicando que el Ministerio de Salud no cumple con las normas básicas de salud ocupacional que resguarden a los funcionarios que trabajan para el programa de control de vectores, debido a que los equipos que utilizan, no cumplen con los estándares mínimos de protección, que los trabajadores se encuentran expuestos a productos químicos peligrosos para la salud, no almacenan ni transportan los productos químicos con el debido aislamiento, no existe horario específico de fumigación, ni ninguna clase de cuidado al realizar esta actividad, y no hay manuales, ni lineamientos, ni protocolos específicos para garantizar la salud ocupacional de los trabajadores.
Al momento de emitir sentencia ese Tribunal concluye que: “Se trata, claramente, de una discusión técnica, que va más allá de las competencias de esta Sala. En efecto, no le corresponde a un Tribunal Constitucional determinar si las afirmaciones técnicas del recurrente están equivocadas ni tampoco avalar las expuestas por la Ministra. De igual forma tampoco le corresponde establecer cuáles deben ser los horarios idóneos de fumigación ni las pruebas médicas a las que se deben someter los funcionarios ni los medios idóneos de transporte y almacenaje de los productos que manejan. Para tales efectos, existen las instancias y los procedimientos respectivos, ya sea en la sede administrativa o judicial ordinaria. No hay, por consiguiente, motivo para estimar el recurso en cuanto a este extremo se refiere”.
De lo indicado en la sentencia anteriormente aludida, llama la atención que el Tribunal Constitucional se pronunció solamente en
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cuanto a la vigencia del Manual de Salud Ocupacional, ordenando a la Ministra de Salud que realice las gestiones necesarias para que en el plazo de seis meses contados a partir de la notificación de la sentencia, se ponga en vigencia un Manual de Salud Ocupacional para los funcionarios del Programa de Control de Vectores de ese Ministerio, manifestando que lo referente al peligro de la salud y seguridad de los trabajadores en los términos denunciados, deben ser remitidos a otras instancias, al no ser ellos, los encargados de hacer evaluaciones técnicas de lo indicado tanto por la parte actora como por la demandada.
Por lo tanto, al contrario de la postura de las sentencias de las Cortes de otros países, que fueron analizadas anteriormente, que inclusive se han emitido en forma extra y ultra petita, en aras del resguardo de la vida y la seguridad de los trabajadores, siendo considerando éstos como derechos humanos fundamentales, en la sentencia emitida en el presente caso, el Tribunal solamente hace alusión a la elaboración de un manual, dejando por un lado, el análisis y pronunciamiento en torno a un problema más serio, que es la posible vulneración de los derechos de los trabajadores en la realización de sus labores, en condiciones que ponen en riesgo su salud y su seguridad.
De las sentencias emitidas por las Cortes de los distintos países a los que se ha hecho referencia, se puede observar que, al momento de emitir ésas, lo hacen, velando por el bienestar de la salud y seguridad de los trabajadores, obligando a los empleadores a cumplir con los derechos mínimos de salud y seguridad ocupacional, ya que éstos son considerados como derechos humanos de cada persona (trabajador), inclusive, ordenando al gobierno que emita leyes que reglamenten lo referente a esta materia, así como a implementar mecanismos de acción para que sean impuestas sanciones por la inobservancia de la misma.
Conclusión
La salud y seguridad ocupacional están estrechamente relacionadas con el bienestar físico, mental y social de los trabajadores, independientemente de la ocupación que ellos desempeñen, siendo importante que también, se incluya la prevención en el cuidado de la salud de los empleados, que pudiera ser afectada por su labor y no solamente de los trabajadores permanentes, sino también de los temporales, personal
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contratado o cualquier persona (visitante) que se encuentre en el área de trabajo.
Guatemala, al igual que otros países, ha implementado leyes que regulan la salud y seguridad ocupacional, a fin de proporcionar al trabajador, un lugar digno para realizar sus labores y velar por su salud y seguridad durante la remecanismos cada vez más específicos y de mayor acción, que resguardan y luchan por el bienestar de la salud, seguridad e integridad del laborante.
Del análisis de las distintas sentencias emitidas por las Cortes y Tribunales de Justicia de los países referidos en el presente artículo, se puede extraer la importancia que actualmente tiene el derecho de los trabajadores, enfatizando el derecho a un trato digno, respetando su salud y su integridad física, sin discriminación alguna, consiguiendo con estos fallos, fortalecer tales derechos, los que también, se han arraigado por medio de la implementación de normas internas de cada país y la firma de convenios y tratados internacionales emitidos por organismos internacionales, entre los cuales destaca la Organización Internacional del Trabajo, y disposiciones relevantes como la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José Costa Rica, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo San Salvador) y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, por mencionar algunos.
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Sobre la autora
M.A. Silvia Noemi Ordoñez Galdamez
Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Abogada y Notaria
M.A. en Derecho del Trabajo y Administración Empresarial
Año 14 Número 11 Diciembre 2020
Una publicación realizada por el Consejo de la Carrera Judicial, Guatemala C.A. 2020
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