Año 15 Octubre - Diciembre 2016 · 2017-05-24 · Pod i yarit 4 de los niños, niñas y adolescentes, la igualdad, la participación, la no discriminación, a una vida libre de violencia

Revista Jurídica

Año 15 Octubre - Diciembre 2016

No. 90

Revista Jurídica 90

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Contenido

FACTORES QUE INFLUYEN EN LA COMISIÓN DE DELITOS EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES ..............................................1Blanca Teresa Herrera García

¿EXISTE UNA VERDADERA ARMONIZACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL EN EL ESTADO DE GUANAJUATO, RESPECTO A LAS DISPOSICIONES A NIVEL NACIONAL? ...................................... 13María Cecilia Juárez Márquez

POLÍTICA CRIMINAL Y LA FUNCIÓN LEGISLATIVA .............31Jaime Gómez Marroquín

OMISIÓN IMPROPIA EN EL CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE GUANAJUATO Y SU REGULACIÓN OBSOLETA ........................52Rito Lerma Mendoza


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FACTORES QUE INFLUYEN EN LA COMISIÓN DE DELITOS EN LOS NIÑOS, NIÑAS Y JÓVENES

Blanca Teresa Herrera García1*

SUMARIO: Introducción. I. Antecedentes. II. Algunas Legislaciones que contemplan los derechos de los niños, niñas y adolescentes. III. Adolescencia. IV. Delincuencia Juvenil. V. Criminología. VI. Vulnerabilidad. VII. Factores de Riesgo. VIII. Conclusión. IX. Fuentes de información.

INTRODUCCIÓN

En la actualidad uno de los problemas que son de suma importancia y de gran preocupación en nuestro país y en general en todo el mundo, es sin duda aquellos en los que se ven involucrados los niños y jóvenes, ya que en la mayoría de los delitos participan niños, y jóvenes, todo esto a razón que son los seres humanos más vulnerables para poder utilizarlos en la comisión de delitos, aunado a los diversos factores que influyen en esta lamentable situación por la que se ven involucrados los niños, y jóvenes, ya que en su mayoría comenten delitos los que en su núcleo familiar han vivido con violencia tanto física como psicológica, ya que si bien es cierto, muchas de las veces los padres son alcohólicos, o incluso son golpeados, carecen de falta de cariño y atención, y por lo regular no se les da educación, o muchas veces los padres se dedican a la delincuencia como el vender drogas o cometer delitos, en los cuales los niños y jóvenes que se encuentra en este tipo de ambiente familiar lo ven tan normal, que se les hace fácil cometer delitos como parte de su vida diaria, por ejemplo el robar; otro de los factores es sin duda el lugar donde viven, como son los llamados barrios bajos, donde existen pandillas, y toda vez que su familia no les da atención, ni cariño ellos lo buscan por fuera y es el motivo que mucha de las veces lo encuentran en grupos delictivos como son las pandillas y es la razón por la que cometen delitos.

Otro de los factores es la falta de atención por parte de las autoridades a quienes compete la atención a este tipo de problemas tan serios e importantes ya que se trata de los niños, niñas y jóvenes, por lo que a mi punto de vista deberían de tener más programas de actividades recreativas, de educación y deportivas que estén al alcance de todos los niños, niñas y jóvenes; así mismo otro de los factores son los medios de comunicación y tecnológicos que muchas veces distorsionan la información, como es también que los grupos delictivos utilizan las redes sociales a efecto de poder utilizar a los niños , niñas y jóvenes a delinquir.

Es por eso que dentro de este tema expondré parte del estudio de los derechos humanos frente a esta lamentable situación por la que atraviesan los niños y jóvenes.

Por lo que con este tema explicaré los factores que intervienen para que nuestros niños, niñas y jóvenes sean expuestos en la comisión de delitos, y cómo intervienen los derechos humanos ante esta situación.

1* Egresada de la Maestría en Ciencias Jurídico Penales de la Universidad de Guanajuato.

Poder Judicial del Estado de Nayarit

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I. ANTECEDENTES

Aun y cuando ya desde décadas anteriores la delincuencia en niños, niñas y jóvenes se había dado en algunos lugares en menor y en otros en mayor escala, pero siempre los niños, y jóvenes se han visto involucrados en la comisión de delitos, y en la actualidad esta tendencia se ve acentuada.

Como dato importante y es que el término adolescencia surge hasta el siglo XIX y es cuando con este concepto se inicia las modificaciones y reformas a las legislaciones y se crean instituciones para brindar la atención debida a nuestros niños y jóvenes que delinquen.

En el año de 1920 se crea la Unión Internacional de Protección de la infancia, en la ciudad de Ginebra, y en 1924 la Sociedad de las Naciones aprueba la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del niño, redactada por la Unión Internacional de la Protección de la Infancia. 1

En nuestro país a principios del siglo pasado no existía un derecho especial para menores; se fue consolidando conforme a la experiencia en varias partes del mundo respecto a la construcción de la identidad propia de la infancia.

Un modelo de garantías que se estableció para la justicia de menores fue el que se dio en el año 1985, cuando la ONU, ratificó el instrumento internacional denominado “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores”, conocidas como “Reglas de Beijing”.2

Las reglas de Beijing son las que se encargan de la administración de justicia de menores; uno de sus fundamentos principales es que se refieren a las garantías procesales que debe gozar los menores que son acusados por la comisión de un delito contemplado en las leyes penales. Así como que estas reglas deben aplicarse en forma general sin discriminación alguna.

En ellas se contemplan varias garantías a las que tienen derecho los menores, como son la presunción de inocencia, notificarles de las acusaciones, el de no responder o declarar en su contra, a una defensa legal, y encontrarse acompañados de sus padres o tutores, y tienen todos los demás derechos contemplados en las leyes penales como son la presentación de pruebas, testigos, y los recursos de apelación, la posibilidad de la libertad provisional, la prisión preventiva como último recurso, la rapidez en el juicio, la proporcionalidad entre la sentencia y la conducta cometida, la exclusión de la pena de muerte, de las penas corporales y de otras penas peculiarmente graves, entre otras.

En estas reglas se tiene contemplado todo lo relacionado con los derechos humanos previstos en otros instrumentos internacionales, protegen los derechos de los niños.

Las Reglas de Beijing, son el primer instrumento jurídico internacional que comprende

1 Jiménez García, Joel Francisco, Derechos de los niños, México, Cámara de Diputados LVIII Legislatura / Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.

2 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing)


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normas pormenorizadas para la administración de la justicia de adolescentes, que toma en cuenta los derechos de los niños y su desarrollo.

Las Reglas no son vinculantes, sino que constituyen recomendaciones. No obstante, algunos de sus principios se encuentran incluidos en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, un tratado universal y vinculante para todos los Estados Parte. 3

Otro instrumento que contribuyó a definir la necesidad de contar con leyes e instituciones especializadas para la atención a los menores, fue el adoptado por la ONU, conocido como la Convención sobre los Derechos del Niño.

En el año de 1989 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprueba por unanimidad la Convención sobre los Derechos del Niño, que es ratificada por México en 1990.4

En nuestra Carta Magna en su artículo primero, señala entre otras cosas que todas las personas que estén dentro del territorio mexicano gozarán de los derechos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como establece que las normas relacionadas con derechos humanos serán interpretados de acuerdo a la Constitución y los tratados internacionales de la materia, estableciendo que en todo tiempo se favorecerá a las personas la protección, así como establece que las autoridades tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

Aunado a que con la reforma que se dio en nuestra Carta Magna en su artículo 18 mediante el cual se establece un sistema integral de justicia, mismo que será aplicable a los individuos que cometan una conducta que esté establecida por las leyes penales, y que los mismos tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho años de edad, y que desde mi punto de vista los delincuentes adultos aprovecharon dichas disposiciones legales, como una manera de cometer delitos involucrando a los niños y jóvenes, toda vez que los mismos no son sujetos de ser juzgados como a un adulto, como lo menciona el numeral 18 de nuestra Constitución Federal.

Dentro de esta reforma también se dio la denominación de adolescentes infractores. 5

II. ALGUNAS LEGISLACIONES QUE CONTEMPLAN LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

Es importante señalar que dentro de los derechos fundamentales que tienen los niños, y adolescentes, es el desarrollarse en un ambiente familiar sano, ver por el interés superior del menor, ya que dentro del artículo 6 de la Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, se contempla precisamente sus principios rectores como lo son: el interés superior

3 Ídem.

4 Convención de los Derechos del Niño

5 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


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de los niños, niñas y adolescentes, la igualdad, la participación, la no discriminación, a una vida libre de violencia y aquí es donde también se contempla el principio pro persona.

Así como lo establecido en el artículo 13 de la misma ley mencionada se precisan los derechos de los niños, y adolescentes, a vivir en familia, a no ser discriminados, a la educación, a la participación a libertad de expresión, a un desarrollo sano, a vivir sin violencia, y además el derecho a la seguridad pública y al debido proceso, entre otros.

Por lo que los niños y jóvenes que se encuentren en una situación por haber ejecutado una conducta delictiva, tienen el derecho de ser juzgados por tribunales especiales respetando los derechos establecidos en la constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos así como por los tratados internacionales.6

Se establece un Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren a niñas, niños y adolescentes, el cual tiene que ver con el marco constitucional y las obligaciones de los Estados que deriven de esta, así como se tiene que tomar en cuenta las características de los niños y jóvenes, para efecto de que sean tratados de una manera especial y distinta a los adultos.

Es menester señalar que siempre se tiene que respetar los derechos humanos de los niños y jóvenes, tal es el caso que México ha celebrado y ratificado varios tratados internacionales relacionados con los derechos humanos, por lo que se obliga a respetar y proteger los derechos contemplados en ellos.

Uno de los derechos contemplados en los tratados internacionales es el derecho de acceso a la justicia, entre otros el de desarrollo y supervivencia, el derecho de ser oídos y que sean tomados en cuenta.

Por lo que derivado de la reforma constitucional sobre los derechos humanos, la cual establece la obligación de garantizar los derechos humanos de las personas los cuales están contemplados en esta constitución y en los tratados internacionales.

Esta reforma contempla también el principio de interpretación en relación a que las normas en materia jurídica deben ajustarse a la Constitución y a los tratados sobre los derechos humanos.

Por lo que les garantizan su derecho de acceso a la justicia, pero también llevan consigo a que se tomen en cuenta varias consideraciones y adecuaciones procesales que permitan el ejercicio pleno del acceso a la justicia. Así como tienen derecho a ejercer los recursos legales.7

A continuación mencionaré lo que entiendo por adolescencia, delincuencia juvenil, y analizaré que estudia la criminología, así como el término vulnerabilidad.

6 Ley General de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

7 Protocolo de Actuación para quienes Imparten Justicia en caso de que Involucren Niños, Niñas y Adolescentes. Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2ª ed., marzo del 2014.


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III. ADOLESCENCIA

Entiendo por adolescencia cuando el ser humano se encuentra en su desarrollo de niño a joven, es decir en lo que llaman o conocen como fin de la pubertad, misma que de acuerdo a los estudios por organismos de salud son entre los 12 o 14 años aproximadamente, ya que en esta edad se da el desarrollo biológico.8

IV. DELINCUENCIA JUVENIL

La delincuencia juvenil son los actos cometidos por los niños, niñas y jóvenes en contra del orden público, siempre y cuando estos niños, niñas y jóvenes estén dentro de la edad establecida por la legislación para ser tratados como adolescentes juveniles.

Primeramente quiero señalar que entiendo por delincuencia, las faltas o infracciones cometidas en contra del orden público; es decir, la violación a las normas establecidas por nuestra legislación, así mismo aunado a que es importante diferenciar la delincuencia con la criminología que esta se encarga o considera la personalidad del delincuente así como la manera de reintegrar al delincuente a la sociedad.9

V. CRIMINOLOGIA

Ahora bien es menester mencionar que la criminología nos ayuda a estudiar la personalidad de los niños y jóvenes infractores o delincuentes y es auxiliar para a la sociedad.10

El tema de los niños, niñas y jóvenes es muy delicado ya que desde mi punto de vista son los seres humanos más vulnerables, y hoy en día no nada más en nuestro país sino a nivel mundial, los niños y jóvenes son los que se ven involucrados en la comisión de la mayoría de los delitos y es precisamente por la vulnerabilidad en que se encuentran.

Como quisiéramos que preferiblemente estuvieran preparándose en un aula, recibiendo educación y preparándose para el futuro que son los que enfrentarán las problemáticas de nuestro país, pero no es así, la realidad es otra, y es muy lamentable y doloroso que se encuentren en esta situación. Por lo que es necesario que tengan un ambiente adecuado para su desarrollo, ya que es la etapa en que ellos deben vivir en un ambiente sano, donde deben adquirir la fuerza para cuando lleguen a la edad adulta puedan enfrentar sin miedo todos los retos que se les presenten, hacerlos seguros de sí mismos, que crezcan libre de violencia, protegidos de amor y atención.

Y es así que el objeto de este trabajo es estudiar los factores que intervienen en la conducta

8 Organización Mundial de la Salud.

9 David, P.R. Sociología Criminal Juvenil, Buenos Aires, Depalma, 1979.

10 Herrero Herrero, C., Criminología, Madrid, Dykinson, 1997.


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de los niños, niñas y jóvenes y que son la razón por la cual participan en la comisión de delitos.

Estos factores a los cuales la mayoría de los autores que estudian todo lo relacionado con la delincuencia juvenil lo llaman Factores de Riesgo.

VI. VULNERABILIDAD

Es la condición en que se encuentran grupos de personas susceptibles de ser dañadas, debido a diferentes circunstancias, derivadas de la edad, de la pobreza entre otras.

¿Por qué señalo que es el grupo de seres humanos más vulnerables?, es por la falta de cariño y atención, y a consecuencia de esto, lo buscan en otro lado y es donde los delincuentes adultos se aprovechan de esta situación, haciéndoles creer que ellos sí cooperan con ellos, les darán protección y es cuando caen en esa vulnerabilidad expuestos a que les hagan daño, ya que se sienten protegidos, aun cuando tengan que vivir una vida de riesgo, de peligro y participar en la comisión de delitos.

Sigo insistiendo que se debe dar más atención a estos factores de riesgo, a efecto de que nuestros niños, niñas y jóvenes ya no estén expuestos a cometer delitos, ya que el vivir en un entorno de violencia genera más violencia.

VII. FACTORES DE RIESGO

Los factores de riesgo a mi punto de vista son con lo que vive el ser humano constantemente en la vida diaria, por lo que enfocándonos en los niños, niñas y jóvenes, son los que se encuentran a su alrededor; como lo es el entorno familiar, educativo, social, así como los medios de comunicación y la tecnología, ya que si no se cuidan estos factores, es decir si no son los adecuados para el crecimiento y desarrollo de los niños y jóvenes, estos tienden a adquirir patrones negativos, como el consumo de drogas, alcohol, así como participar en la comisión de delitos. Esto es precisamente porque ellos son susceptibles en razón a su vulnerabilidad, así como por rasgos de personalidad.11

1. Factor familiar

El mensaje al que hice referencia en cuanto a que uno de los factores principales y que debemos cuidar es el relativo al núcleo familiar, ya que inclusive desde el vientre de la madre es muy importante cuidar su desarrollo y crecimiento, en muchos estudios que se han hecho, es que si le das amor desde que está en el vientre, es un ser que va a nacer con mucho amor y le vas a dar la seguridad de crecer en un ambiente sano y que tendrá todas las oportunidades que un ser humano debe de tener; aunado a que en su crecimiento y desarrollo se le dé la atención y el cariño

11 Sánchez-Teruel, David, “Factores de riesgo y protección ante la delincuencia en menores y jóvenes”. En: Revista de Educación Social, número 15, Julio de 2012.


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y vivir dentro de un ambiente familiar libre de violencia, darle la oportunidad de recibir educación para poder preparar hombres y mujeres de bien, con principios y saber cómo enfrentar la vida de una forma correcta y tener el poder de decisión en lo que es correcto o no; aunado a que la infancia es la más importante etapa durante el desarrollo de la niñez, es cuando, se aprenden los valores, conductas y formas de vida propios de los grupos en los que los niños y adolescentes se desenvuelven; los más importantes la familia, la escuela, la comunidad. En este periodo los niños y adolescentes aún no han reforzado su forma de ser, que les permita entender lo bueno y lo malo. No han construido una personalidad estable que les facilite enfrentar la realidad de una manera positiva. Por eso esta etapa de la niñez es la más importante porque es donde ellos decidirán de acuerdo a lo que hayan vivido en esta etapa, si ellos viven con rechazo su conducta será negativa, pero si viven en un ambiente fuera de violencia ellos serán hombres de bien.

Ya que dentro de la formación positiva es el de aprender hacer aceptado dentro de una sociedad, el de sentirse que es importante, el estar rodeado de amor, la atención en su desarrollo en cuanto a la educación, estar libre de un ambiente de violencia, además que en esta edad están en un proceso de distinguir entre lo correcto y lo incorrecto, distinguir entre el mal y el bien, y si este ambiente familiar es sano, evitaremos que los niños y adolescentes se vean involucrados en la comisión de delitos.

Si el núcleo familiar es sano, aun cuando el ambiente en el que viven sea conflictivo, como son los barrios donde existe un nivel alto de delincuencia, ellos van a vivir con las bases y protección de su núcleo familiar.

2. Factor sociedad

Otro de los factores es que los niños y jóvenes, son explotados y abusados por una sociedad adulta de delincuentes, ya que precisamente como es el grupo de seres humanos más vulnerables y que si carecen de afecto y de atención por falta de los padres, es cuando aprovechan esta situación y los inducen a cometer delitos, los utilizan porque de acuerdo a nuestra legislación no son juzgados como un delincuente adulto.

Es importante que como sociedad nos involucremos con este problema que vivimos con los niños y jóvenes, para evitar que se vean implicados como delincuentes adolescentes, ya que muchas veces el rechazo de la sociedad, genera el rencor de este grupo de niños y jóvenes, por lo que recaen en la comisión de delitos, es una forma de revelarse ante la lamentable situación en que viven.

En su mayoría los niños y jóvenes que cometen delitos son de escasos recursos económicos, pero esto no quiere decir que los que cuenten con recursos económicos no los comentan; probablemente sí pero en menor escala, pero si los hay; y vuelvo a repetir, el núcleo familiar es importantísimo porque es la formación; son las bases de desarrollo y crecimiento de nuestros niños y jóvenes.


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3. Factor educación

Este factor es muy importante ya que los niños y jóvenes, que acuden a las instituciones educativas, no nada más se les debe poner atención en lo académico, ya que dentro de las instituciones educativas se encuentran, otras actividades, ya sean deportivas, culturales entre otras que les permiten socializar y tener un nivel de preparación mayor y en forma positiva, a los cuales los maestros deberían tener la disposición de inducirlos a que tengan el interés a efecto de que ingresen a alguna de estas actividades.

Pero en realidad algunos profesores en las instituciones educativas, no les dan la atención debida, ya sea porque intervienen factores como la sobrepoblación en las escuelas, la falta de interés de los padres en poner atención en el avance académico de sus hijos. En ocasiones en estas instituciones educativas se da mayor índice de violencia en los educandos, la agresividad, el robo, lesiones entre otras, aunado a que inclusive son utilizados por adultos delincuentes para vender drogas.12

4. Factor ligado a grupos de pares

Este factor me llamó mucho la atención ya que en su mayoría los autores lo mencionan, y yo creo que este factor es consecuencia precisamente de la falta de atención y cariño por parte del núcleo familiar ya que, nuevamente reitero, la soledad, hace que se refugien en personas que dicen ser sus amigos, y que ellos se ocuparán de ellos y que no les faltará nada con ellos, son los que se encuentran en el lugar donde viven (vecinos), o en las cercanías de las escuelas, lugares deportivos y que hacen presión sobre ellos y los inducen a cometer delitos, ya que son consumidores de drogas, o están involucrados en actividades delictuosas de alto riesgo.

Y por lo general cuando se identifican con un compañero que creen que es su amigo, hace lo que el realiza, lo obedece, aun y cuando las actividades que realiza son ilícitas.13

Por ejemplo en la escuela cuanta violencia se da desde nivel primaria, en donde incluso se refleja índice de violencia tan grave que las victimas llegan hasta perder la vida.

Es porque los que cometen esas conductas ilícitas que ellos ven como broma, es muchas veces lo que ven en su casa, o en el medio en que se desarrollan.

Cuantas veces perfiles de conductas delictivas se dan en que niños y jóvenes desde su infancia hasta su adolescencia han sido víctimas por parte de sus padres, de algún familiar, y

12 Secretaría de Seguridad Pública, Factores Familiares que inciden en la Conducta Disruptiva y Violenta de Niños, Adolescentes y Jóvenes Dirección de Estudios y Diagnósticos adscrito a la Dirección General de Prevención del Delito y Participación Ciudadana, julio 2010, [en línea], visible en: http://www.academia.edu/4155659/Subsecretar%C3%ADa_de_Prevenci%C3%B3n_y_Participaci%C3%B3n_CiudadanaFactores_Familiares_que_inciden_en_la_Conducta_Disruptiva_y_Violenta_de_Ni%C3%B1os_Adolescentes_y_J%C3%B3venes2._INFLUENCIA_DEL_DESARROLLO_DE_IDENTIDAD_EN_LA_CONDUCTA_ANTISOCIAL_DE

13 Ídem.


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psicológicamente crecen con ese rencor, ese coraje hacia las personas que se los hicieron, y muchas veces no toleran ver ese tipo de conductas que los lastiman, porque las vivieron y es cuando incluso lastiman a las personas que los lastimaron a ellos, y muchas veces a las personas que tienen ese padrón de conducta.

5. Factor de medios de comunicación y tecnología

Otro de los aspectos en los que son determinantes para inducir a los niños, niñas y jóvenes a delinquir es el mal uso que se le da al internet, ya que por este medio existen redes de delincuencia, en donde por engaños enredan y hacen que cometan delitos los niños, niñas y jóvenes.

Por ese motivo es de suma importancia el tratar los factores que intervienen en la conducta de los niños, niñas y jóvenes con ese tipo de perfiles delictivos.

Otra forma en que los niños y jóvenes se refugian con aquellos delincuentes es por la falta de cariño y atención, por la falta de oportunidad de asistir a la escuela, el desempleo, la pobreza entre otros, y es cuando empiezan a identificarse con personas que viven en las mismas condiciones y se empiezan a agrupar; a estas agrupaciones se les conoce como pandillas, mismas que sus conductas son violentas, agresivas, imponen miedo o temor, participan en la comisión de conductas delictuosas, así como establecen su lugar donde operan es decir su territorio, lo que si es que entre ellos se da la lealtad, se protegen.

Precisamente en este grupo de pandillas se inician a lo que se llama el factor par, ya que se identifican conductas.

VIII. CONCLUSIÓN

Este tópico tan polémico como es la delincuencia juvenil, en forma personal para mí es muy importante el tratar este tema, ya que se trata de niños y jóvenes los que se encuentran involucrados, aunado que he tenido diversas experiencias con niños y jóvenes que se encuentran en esa posición y que para mí es muy lamentable, el ver como a esa edad se puede destruir una vida, por ese motivo fue de mi interés.

La delincuencia juvenil es uno de los problemas más importantes que existen no únicamente en nuestro país, sino a nivel mundial, y que cada vez más se acentúa esta problemática.

Pero dentro de esta problemática intervienen varios aspectos, como son la falta de atención y cariño, la falta de oportunidad para asistir a una escuela, la pobreza extrema, el desempleo, el ambiente en que se vive, el rechazo de la misma sociedad, inclusive hasta la discriminación, la falta de valores, y si bien es cierto en los estudios realizados por parte de la rama de la Criminología, la cual estudia la personalidad y conductas del individuo y se señala varios factores importantes que intervienen para que los niños y jóvenes se encuentren en conductas negativas, como son la comisión de delitos, y entre los cuales uno de los más importantes es el núcleo familiar, porque es la otra parte más importante en la vida de un niño, el crecer con amor, con atención por parte


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de las personas más importantes como los padres, es la primera etapa del desarrollo y crecimiento del ser humano y es donde se van a adquirir las bases y principios en la formación de los niños, niñas y jóvenes.

Otro de los factores es la educación, el poder darles a los niños y jóvenes la oportunidad de asistir a una escuela, pero no es nada más darles esa oportunidad de asistir, sino comprometerse como padres en la formación de sus hijos en estar al pendiente de su desarrollo académico, así como del personal, estar al cuidado de con quien se juntan, cuáles son sus gustos, que es lo que quieren, participar en sus actividades escolares, culturales, recreativas.

Cuántas veces hemos visto que la violencia existe por parte de niños, niñas y jóvenes en las instituciones educativas, el llamado bulling, como le dicen actualmente, que para mí existe ya desde hace muchos años atrás, donde siempre existe un grupo de niños o jóvenes, que se unen para hacer daño a los demás, a los que ellos clasifican como los más débiles, que actualmente se da con más agresión y violencia.

Por lo que todo esto a que hago referencia, quiero entender que por esa razón son considerados factores de riesgo, porque conviven con más personas que traen diferente tipo de personalidad, de educación e ideas, y que muchas veces son negativas y que si existe una amistad con alguien que tenga conductas delictivas, se drogue, sea violento, y si los niños y jóvenes no tienen la atención debida por parte de sus padres y maestros, se van a involucrar en este tipo de conductas, por eso es importante aun en este factor de educación, el núcleo familiar ya que si este está bien sólido, todo lo que pase alrededor de los niños, niñas y jóvenes no les va a causar daño.

Toda vez que no podemos tenerlos aislados, es importante la socialización, aún y cuando es riesgosa, pero se debe estar al pendiente de todos estos aspectos, tal vez no eliminaríamos en su totalidad la delincuencia juvenil, pero si sería en un índice menor.

Ahora bien, la sociedad tiene mucho que ver en esta problemática, porque si fuéramos más conscientes ante este problema donde se ven involucrados los niños y jóvenes, pero hacemos todo lo contrario, la misma sociedad los margina, los rechaza; aunado a que muchas veces abusan de ellos por ser un grupo de personas con mayor índice de vulnerabilidad.

Para mí otro punto muy importante en este tema es la tecnología, ya que dentro de las redes sociales cuantos grupos delictivos existen, y que inducen con engaños a los niños, niñas y jóvenes a cometer delitos.

Los medios de comunicación es otro de los factores que influyen en la comisión de delitos por parte de los niños, niñas y jóvenes, ya que lo que más se trasmite es violencia.

Algunos programas de televisión, los videojuegos, donde únicamente es violencia la que se ve, esto ocasiona que los niños se desarrollen de una forma violenta y agresiva, que bien o mal si los niños, niñas y jóvenes no tienen los cimientos necesarios de una formación adecuada y sana, tarde o temprano se refugian y se ven involucrados en hechos violentos que los inducen


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a cometer delitos.

El medio ambiente donde viven, por lo general siempre se interrelaciona con la pobreza, barrios donde se vive con pobreza, donde existe violencia, donde existe un alto índice de delincuencia, pandillerismo, pero vuelvo a reiterar si el núcleo familiar se desarrolla positivo y los niños y jóvenes crecen en un ambiente familiar adecuado; aun y cuando su ambiente donde viven es de violencia y agresión, a ellos no les va afectar esa situación.

Nuestros gobernantes han hecho algunas reformas sobre este asunto de la delincuencia juvenil, pero creo yo que la reforma que se hizo en cuanto a la edad de los menores infractores, muchos adultos delincuentes y organizaciones delictivas aprovecharon esta situación para utilizar a los menores para participar en la comisión de conductas delictivas, como por ejemplo en delitos como el secuestro, la venta de drogas, hasta delitos como el homicidio; esto a razón de que ellos no serán juzgados como un adulto delincuente, ya que existen tribunales especializados para los niños, niñas y jóvenes infractores, además que son juzgados de una manera diferente a un adulto delincuente.

Existen los derechos humanos, que son los que salvaguardan los derechos de los niños y adolescentes, y se apoyan en diferentes legislaciones que contemplan sus derechos, y que son los encargados de vigilar que no se violenten; que si se encuentra en una situación delictiva, sean juzgados conforme a su calidad humana en que se encuentran que se les aplique la ley que fueron creadas para ellos, como son las Reglas de Beijing entre otras.

Es muy lamentable esta situación por la que viven los niños y jóvenes que realizan actividades delictivas o se drogan, o que viven en una situación de violencia.

Pero sigo insistiendo que este problema de delincuencia juvenil no se va erradicar en su totalidad pero si se puede disminuir, por eso creo que es importantísimo el atender el factor principal que interviene en que se encuentren involucrados en conductas delictivas, y que es el núcleo familiar.

Por lo que es una tarea que tenemos como sociedad y gobierno de unirnos para efecto de tratar este problema con responsabilidad, yo sé que actualmente el índice de maternidad se da a muy temprana edad, la mayoría de los divorcios son de parejas muy jóvenes, y que son factores de desintegración familiar y eso provoca precisamente una situación de riesgo para los niños y jóvenes, por lo que creo yo que se debe difundir más este tema, hacer conciencia que si nuestro ambiente familiar se desarrolla con respeto, amor y atención de los miembros que forman la familia, el estar al pendiente de las actividades y amistades de los hijos, así como de los programas y páginas de internet que utilizan, alejarlos de la violencia, para que se desarrollen en un ambiente de amor y respeto.

Establecer instituciones encargadas de tratar los problemas familiares y la integración de los miembros que integran la familia y que estén al alcance de todos.

Ya que para mí si se atiende este factor los demás no son de tanto problema, porque la base de toda formación humana es la familia.


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IX. FUENTES DE INFORMACIÓN

Bibliografía

David, P.R. Sociología Criminal Juvenil, Buenos Aires, Depalma, 1979.

Herrero Herrero, C., Criminología, Madrid, Dykinson, 1997.

Jiménez García, Joel Francisco, Derechos de los niños, México, Cámara de Diputados LVIII Legislatura / Universidad Nacional Autónoma de México, 2000.

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en caso de que involucren niños, niñas y adolescentes., 2ª ed., México, marzo del 2014.

Documentos Internacionales

Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing)

Convención de los Derechos del Niño

Organización Mundial de la Salud.

Artículo en revista electrónica

Sánchez-Teruel, David, “Factores de riesgo y protección ante la delincuencia en menores y jóvenes”. En: Revista de Educación Social, número 15, Julio de 2012, [en línea], visible en: http://www.eduso.net/res/pdf/15/factores_res_15.pdf

Documento electrónico

Secretaría de Seguridad Pública, Factores Familiares que inciden en la Conducta Disruptiva y Violenta de Niños, Adolescentes y Jóvenes Dirección de Estudios y Diagnósticos adscrito a la Dirección General de Prevención del Delito y Participación Ciudadana, Julio 2010, [en línea] visible en: http://www.academia.edu/4155659/Subsecretar%C3%ADa_de_Prevenci%C3%B3n_y_Participaci%C3%B3n_CiudadanaFactores_Familiares_que_inciden_en_la_Conducta_Disruptiva_y_Violenta_de_Ni%C3%B1os_Adolescentes_y_J%C3%B3venes2._INFLUENCIA_DEL_DESARROLLO_DE_IDENTIDAD_EN_LA_CONDUCTA_ANTISOCIAL_DE.

Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley General de los Derechos de las niñas, niños y adolescentes.


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¿EXISTE UNA VERDADERA ARMONIZACIÓN DE LA MEDIACIÓN PENAL EN EL ESTADO DE GUANAJUATO, RESPECTO A LAS DISPOSICIONES A NIVEL NACIONAL?

María Cecilia Juárez Márquez*

SUMARIO: Introducción. I. Concepto. Medios alternos de solución de conflictos II. Marco jurídico actual. Nivel federal, nivel estatal: III Comparación del Código Nacional de Procedimientos Penales y la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato sobre la justicia restaurativa. IV. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

Los medios alternos de solución de conflictos, son un tema relativamente novedoso en el sistema penal mexicano, surge su implementación a partir de las reformas plasmadas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en junio de 2008, reconociéndose nuevas formas de solución de conflictos como “mecanismos alternos”, teniendo como principal presupuesto el aseguramiento de la reparación del daño; ello surgió a partir del nuevo sistema con tintes mayormente acusatorios —ningún sistema es puramente inquisitivo o acusatorio—.

Era menester esta implementación, puesto que corría el riesgo del colapso el nuevo sistema por el cúmulo de trabajo que se genera en materia penal. Habrá que advertir en el presente trabajo sobre todo, el contexto del marco legal y la armonización que vaya en escalada de la normativa federal a la local. Así como la comparativa especializada en el marco de la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato y del Código Nacional de Procedimientos Penales.

I. CONCEPTO. MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

1. Según la doctrina

Márquez Algara, los define:

Los medios alternos de solución de conflictos (en adelante MARC) son procedimientos diferentes a los jurisdiccionales que tienen como objetivo resolver conflictos suscitados entre partes con un problema de intereses. Dentro de los MARC se encuentran la mediación, la conciliación y el arbitraje1.

* Egresada de la Maestría en Ciencias Jurídico Penales de la Universidad de Guanajuato.

1 Márquez Algara, Ma. Guadalupe y De Villa Cortés, José Carlos, Medios alternos de solución de conflictos, Biblioteca jurídica virtual del Instituto de investigaciones jurídicas de la UNAM, [en línea], consultable en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/8/3568/15.pdf.


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2. Según la legislación

La Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, no establece propiamente una definición; sin embargo, sí refiere que son aquellos que tienen como finalidad propiciar, a través del diálogo, la solución de las controversias que surjan entre miembros de la sociedad con motivo de la denuncia o querella referidos a un hecho delictivo, mediante procedimientos basados en la oralidad, la economía procesal y la confidencialidad2.

II. MARCO JURÍDICO ACTUAL, FEDERAL Y ESTATAL

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

En el párrafo cuarto del artículo 17 de la citada Constitución mediante las reformas de junio de 2008 se estableció como forma de solución de controversias los mecanismos alternos, precisándose en la materia penal la regulación de dicha aplicación y como presupuesto el aseguramiento de la reparación del daño, de ser el caso, la supervisión judicial para efecto de su cumplimiento, a saber:

Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. (…).

Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial. (…).

En razón a lo anterior, de igual forma, se reformaron los siguientes artículos:

Párrafo sexto, artículo 18.

Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados. (...).

Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. En todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas. Éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como el pleno desarrollo de su persona y capacidades. El internamiento se utilizará sólo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad,

2 Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el lunes 29 de diciembre de 2014, [en línea], consultable en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5377563&fecha=29/12/2014.


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por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves.

Artículo 73.

El Congreso tiene facultad: (…)

XXI. Para expedir: (…)

c) La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias y de ejecución de penas que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común3.

De lo anterior, se observa lo siguiente:

• El reconocimiento de otra forma de solución de controversias.

• La denominación es mecanismos alternativos de solución de controversias.

• La prevención de éstos medios, se establecerá en las leyes respectivas.

• Los presupuestos para su aplicación en materia penal:

1. El aseguramiento de la reparación del daño;

2. Aplicación del sistema, sólo que resulte procedente.

• El establecimiento de supervisión judicial, en los casos que se requiera.

• Se facultó al Congreso de la Unión para expedir la ley única de mecanismos alternativos de solución de controversias.

2. Constitución Política para el Estado de Guanajuato. Medios alternativos: mediación y conciliación

A nivel estatal, la referida Constitución fue reformada el 26 de febrero de 2010, en la cual se establecen como medios alternativos de resolución de controversias, específicamente, la mediación y la conciliación refiriéndose como limitante solo en cuanto a los derechos de libre disposición de las partes interesadas, así como su regulación por medio de la ley correspondiente, como puede advertirse del artículo 2, párrafos 5°, 6° y 7°, a saber:

El Poder Público únicamente puede lo que la Ley le concede y el gobernado todo lo que ésta no le prohíbe. (…)

La Ley establecerá y regulará la mediación y la conciliación como medios alternativos para la resolución de las controversias entre las partes interesadas, respecto a derechos de los cuales tengan libre disposición.

3 Artículos 17, 18 y 73. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, [en línea], consultable en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm.


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La mediación y la conciliación se regirán bajo los principios de equidad, imparcialidad, rapidez, profesionalismo y confidencialidad. El Poder Judicial contará con un órgano de mediación y conciliación el cual actuará en forma gratuita a petición de parte interesada. Dicho órgano tendrá la organización, atribuciones y funcionamiento que prevea la Ley.

La Ley regulará la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias en la materia penal, en los que se asegure la reparación del daño y se establezcan los casos en los que se requerirá supervisión judicial.

De las anteriores, transcripciones desprendo lo siguiente:

Disposiciones

Establecimiento de una ley estatal que regule los citados medios de solución de controversias.

Tipos de medios alternativos de solución de controversias

1. Mediación;

2. Conciliación.

Como puede apreciarse, a diferencia de la Constitución Federal, en el ámbito local, establece cuáles serán los medios alternativos de solución de controversias.

Presupuestos generales

1. Partes interesadas.

2. Solo respecto a sus derechos de libre disposición.

3. Reparación del daño (materia penal únicamente).

A diferencia de la Carta Magna, delimita desde la Constitución local a los sujetos “las partes interesadas” y solo los derechos que tengan de “libre disposición”. A nivel federal, delimita —pero de forma general— su aplicación en los casos procedentes. Por lo que respecta a la reparación del daño, en ambos dispositivos normativos se asegurará la reparación del daño.

Principios bajo los cuales se regirán la mediación y la conciliación

1. Equidad.

2. Imparcialidad.

3. Rapidez.

4. Profesionalismo.

5. Confidencialidad.


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Como puede advertirse, en la Constitución local se establecen principios generales bajo los cuales, se regirán esos medios alternativos, aspecto que no contempla la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Órgano de mediación y conciliación

1. Dependerá del Poder Judicial del Estado.

2. El servicio será gratuito.

3. Actuará a instancia de parte interesada.

4. Su organización, atribuciones y funcionamiento se regirá por la ley de la materia.

Presupuestos y especificaciones en materia penal

1. Regulación a través de la ley de la materia.

2. Se asegurará la reparación del daño.

3. Se establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.

Las disposiciones de carácter constitucional, a nivel estatal, son similares a las de la Constitución Federal, en cuanto a su forma de regulación en materia penal, aseguramiento de la reparación del daño y los casos en los que se requerirá supervisión judicial.

Ahora bien, en relación a la procuración e impartición de justicia para adolescentes, en el artículo 13, párrafo 2° se estableció lo siguiente:

(…) La procuración e impartición de justicia para adolescentes estará a cargo de instituciones, juzgados y autoridades especializados. En los términos y condiciones que se contengan en la ley, podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que amerite cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente. Los medios alternativos para la resolución de las controversias deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente. 4

Se observa que en la Carta Magna se establece la denominación “mecanismos alternativos de solución de controversias” de forma similar en los artículos que los contempla –de forma general, materia penal, sistema para adolescentes y en las facultades del Congreso–, mientras que en la Constitución del Estado de Guanajuato, se denominó “medios alternativos de resolución de controversias”, tanto de manera general, como en el apartado de adolescentes, sin embargo, respecto a la materia penal se estableció “mecanismos alternativos de solución de controversias” como en la Constitución federal.

En atención a lo anterior, habrá que definir las siguientes palabras:

4 Artículos 2 y 13. Constitución Política para el Estado de Guanajuato. Publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato el 18 de octubre de 1917, [en línea], visible en: http://www.congresogto.gob.mx/leyes.


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Solución

2. f. Acción y efecto de resolver una duda o dificultad.

6. f. Desenlace o término de un proceso, de un negocio, etc. 5

Resolución

1. f. Acción y efecto de resolver o resolverse.

4. f. Cosa que se decide.

5. f. Decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial.6

De los dos conceptos señalados, creo que la solución es el desenlace o bien, el verbo resolver, pero no una resolución porque no es sinónimo de resolver (verbo) la resolución (sujeto). Por lo tanto, la resolución implica una decisión, pero va más encaminada a la que emite una autoridad jurisdiccional, mientras que la solución no es exclusiva de un órgano solamente, sino que puede ser emitida por cualquier persona facultada por las disposiciones legales, por lo tanto, considero no adecuada la utilización de la palabra resolución en la Constitución local de Guanajuato para referirse a los medios alternativos de la resolución de controversias, –de manera general, pues en lo que respecta a la materia penal, se establecieron como mecanismos alternativos de solución de controversias, al igual que en la Constitución Federal– puesto que no implica, la emisión de una resolución propiamente dicha, sino más bien, se genera una solución a un conflicto fuera de las formalidades que conlleva un juicio, pues precisamente son medios alternativos diversos a los jurisdiccionales con la finalidad de evitar que tales asuntos lleguen a los juzgados, para que se solucionen de mutuo acuerdo por las partes.

Medios

11. m. Cosa que puede servir para un determinado fin. Medios de transporte, de comunicación

14. m. Diligencia o acción conveniente para conseguir algo. 7

Mecanismos

3. m. Medios prácticos que se emplean en las artes.

1. m. En el psicoanálisis, mecanismo que utiliza el yo para protegerse de los impulsos o ideas que podrían producirle desequilibrios psíquicos.8

5 Diccionario de la Real Academia Española, [en línea], visible en: http://lema.rae.es/drae/?val=.

6 Ibídem.

7 Ibídem.

8 Ibídem.


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Por lo que respecta a si son medios o mecanismos, me parece más apropiada la palabra medios porque con ellos se persigue un fin determinado que es la solución del conflicto; es decir, les llamaría “instrumentos extraordinarios a los de tipo jurisdiccional”, de que se vale –en este caso la disposiciones penales– el sistema jurídico para solucionar conflictos entre las partes involucradas, sin tener que acudir a una instancia –propiamente dicha–.

Alternativo

1. Adj. Que se dice, hace o sucede con alternación.

2. Adj. Capaz de alternar con función igual o semejante. Energías alternativas. 9

A este respecto, me parece más apropiada la palabra alternos, que la de alternativos porque alternos, da la connotación de “otros”; es decir, a parte de los de tipo jurisdiccional. Mientras que “alternativos” implica que pueden ser unos u otros, que finalmente es una de las características de esos medios alternos de solución de controversias, porque se puede hacer uso de uno u otro medio; sin embargo, la palabra alternos –de manera general– desde mi punto de vista parece indicar que son otros diversos a los de tipo jurisdiccional.

3. Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal

Mediante Decreto del 29 de diciembre de 2014 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la citada ley nacional, de la que podemos advertir lo siguiente:

Objeto

Establecer los principios, bases, requisitos y condiciones de los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal que conduzcan a las soluciones alternas previstas en la legislación procedimental penal aplicable.

Finalidad

Propiciar, a través del diálogo, la solución de las controversias que surjan entre miembros de la sociedad con motivo de la denuncia o querella referidos a un hecho delictivo, mediante procedimientos basados en la oralidad, la economía procesal y la confidencialidad.

Observancia

En todo el territorio nacional.

Competencia

Sólo los hechos delictivos.

• Competencia de los órdenes federal y local.

• La competencia de las instituciones especializadas dependientes de las procuradurías o

9 Ibídem.


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fiscalías y de los poderes judiciales –federal y estatal–, se determinará de conformidad con lo dispuesto por la legislación procedimental penal y demás disposiciones jurídicas aplicables.

Tipos de medios alternativos

• La mediación;

• conciliación y;

• la junta restaurativa.

Procedencia

• En los casos previstos por la legislación procedimental penal aplicable.

Derechos de los intervinientes

I. Recibir la información necesaria;

II. Solicitar al titular del Órgano o al superior jerárquico del facilitador la sustitución de este último, cuando exista conflicto de intereses o alguna otra causa justificada que obstaculice el normal desarrollo;

III. Recibir un servicio acorde con los principios y derechos previstos en esta ley;

IV. No ser objeto de presiones, intimidación, ventaja o coacción para someterse a un mecanismo alternativo;

V. Expresar libremente sus necesidades y pretensiones en el desarrollo de éstos, sin más límite que el derecho de terceros;

VI. Dar por concluida su participación en cualquier momento, cuando consideren que así conviene a sus intereses, siempre y cuando no hayan suscrito el Acuerdo;

VII. Intervenir personalmente en todas las sesiones;

VIII. De ser procedente, solicitar al Órgano, a través del facilitador, la intervención de auxiliares y expertos.

Elección de órgano

• Por parte de los Intervinientes

• Cuando el imputado haya sido vinculado a proceso, los intervinientes podrán optar porque el mecanismo se desarrolle en el órgano adscrito a la procuraduría y/o fiscalía, o en al del poder judicial, si lo hubiere.

Admisibilidad


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I. El Órgano examinará la controversia y determinará su admisibilidad.

II. Una vez admitida, se turnará al facilitador.

III. Cuando se estime -fundada y motivada- que el asunto no es susceptible de ser resuelto por un mecanismo alternativo, el Órgano se lo comunicará al solicitante, y en su caso, al ministerio público o al juez que haya hecho la derivación para los efectos legales a que haya lugar.

IV. Se podrá solicitar al Órgano que negó la admisión -en caso de que se estime procedente-, se asignará a un Facilitador.

V. En su caso, se hará constar que el solicitante acepta sujetarse al mecanismo alternativo, por lo que se fijará la cita o invitación correspondiente al requerido a la sesión inicial.

Aceptación de sujetarse al mecanismo alternativo

El solicitante y el requerido aceptarán por escrito.

Suspensión de la prescripción

El término de la prescripción de la acción penal se suspenderá durante la sustanciación de los mecanismos alternativos, a partir de la primera sesión y hasta que se actualice alguna de las causales de conclusión, salvo que esta produzca la extinción de la acción penal.

Concepto de mediación

Es el mecanismo voluntario mediante el cual los intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen opciones de solución a la controversia, con el fin de alcanzar la solución de esta. El facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo entre los intervinientes.

Concepto de la conciliación

Es el mecanismo voluntario mediante el cual los intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, proponen opciones de solución a la controversia en que se encuentran involucrados. Además de propiciar la comunicación entre los intervinientes, el facilitador podrá, sobre la base de criterios objetivos, presentar alternativas de solución diversas.

En esta el facilitador estará autorizado para proponer soluciones basadas en escenarios posibles y discernir los más idóneos para los intervinientes, con respeto a los principios de esta ley. El facilitador podrá proponer la alternativa que considere más viable para la solución de la controversia.

Concepto de la junta restaurativa

La junta restaurativa es el mecanismo mediante el cual la víctima u ofendido, el imputado y, en su caso, la comunidad afectada, en libre ejercicio de su autonomía, buscan, construyen y proponen


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opciones de solución a la controversia, con el objeto de lograr un acuerdo que atienda las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas, así como la reintegración de la víctima u ofendido y del imputado a la comunidad y la recomposición del tejido social.

Alcance de la reparación

La reparación del daño derivada de la junta restaurativa podrá comprender lo siguiente:

I. El reconocimiento de responsabilidad y la formulación de una disculpa a la víctima u ofendido en un acto público o privado, de conformidad con el acuerdo alcanzado por los intervinientes, por virtud del cual el imputado acepta que su conducta causó un daño;

II. El compromiso de no repetición de la conducta y el establecimiento de condiciones para darle efectividad, tales como inscribirse y concluir programas o actividades de cualquier naturaleza que contribuyan a la no repetición de la conducta o aquellos programas específicos para el tratamiento de adicciones;

III. Un plan de restitución que pueda ser económico o en especie, reparando o reemplazando algún bien, la realización u omisión de una determinada conducta, la prestación de servicios a la comunidad o de cualquier otra forma lícita solicitada por la víctima u ofendido y acordadas entre los intervinientes en el curso de la sesión.

Conclusión anticipada de los mecanismos alternativos

I. Por voluntad de alguno de los intervinientes;

II. Por inasistencia injustificada a las sesiones por más de una ocasión de alguno de los intervinientes;

III. Cuando el facilitador constate que los intervinientes mantienen posiciones irreductibles que impiden continuar con el mecanismo y se aprecie que no se arribará a un resultado que solucione la controversia;

IV. Si alguno de los intervinientes incurre reiteradamente en un comportamiento irrespetuoso, agresivo o con intención notoriamente dilatoria del mecanismo alternativo;

V. Por incumplimiento del acuerdo entre los intervinientes, y

VI. En los demás casos en que proceda dar por concluido el mecanismo alternativo de conformidad con la ley.

Efectos de los acuerdos

El acuerdo celebrado entre los intervinientes con las formalidades establecidas por esta ley será válido y exigible en sus términos.


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Cumplimiento de los acuerdos

• Corresponde al ministerio público o al juez aprobar el cumplimiento del acuerdo, en cuyo caso resolverá de inmediato sobre la extinción de la acción penal o el sobreseimiento del asunto, según corresponda.

• La resolución emitida por el juez tendrá efectos de sentencia ejecutoriada.

• El incumplimiento del acuerdo dará lugar a la continuación del procedimiento penal. En caso de cumplimiento parcial de contenido pecuniario este será tomado en cuenta por el ministerio público para efectos de la reparación del daño.

4. Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato

Finalidad

Regular la mediación y la conciliación como formas de autocomposición asistida de las controversias entre interesados, cuando recaigan sobre derechos de los cuales sus titulares puedan disponer libremente.

Supletoriedad

A falta de regulación suficiente en la Ley, son de aplicación supletoria las normas relativas de la legislación civil y penal del Estado.

Propósito en materia penal

La mediación y la conciliación tendrán el propósito de aplicar la justicia restaurativa; su procedencia y contenido se ajustarán a lo dispuesto por la legislación penal del Estado.

Principios

• celeridad;

• confidencialidad;

• equidad;

• flexibilidad;

• honestidad;

• imparcialidad;

• legalidad;

• neutralidad;

• profesionalismo;

• voluntariedad y;

• gratuidad.


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Concepto de mediación

Consiste en el trámite iniciado a petición de uno de los interesados y aceptado voluntariamente por el otro, a través del cual uno o más mediadores intervienen para facilitar la comunicación directa, respetuosa y confidencial entre las personas en controversia, con el propósito de que estas lleguen por sí a un acuerdo voluntario que le ponga fin.

Conciliación

En caso de que los interesados no puedan resolver sus controversias con base en sus propias propuestas, se procederá a la conciliación, en la que el Centro propondrá alternativas de solución viables que armonicen sus intereses con la mayor equidad posible.

Terminación del procedimiento de mediación o conciliación

I. Por convenio en donde se resuelva total o parcialmente la controversia;

II. En caso de que alguno de los mediables o conciliables realice un comportamiento irrespetuoso o agresivo y no acepte ofrecer disculpas a los demás mediables o conciliables o al mediador o conciliador, con las cuales pudiera superarse esa situación;

III. Por decisión de uno de los mediables o conciliables;

IV. Por una inasistencia injustificada de ambos mediables, o en su caso conciliables, a alguna audiencia de mediación y conciliación, o por dos inasistencias injustificadas de uno de los interesados;

V. Por la negativa de los mediables o conciliables para la suscripción del convenio en los términos de la presente ley;

VI. Porque se haya dictado sentencia ejecutoriada en la controversia respectiva, antes de la celebración del convenio; y

VII. Por resolución del Director del Centro o del Subdirector de la sede correspondiente, cuando de la conducta de los mediables o conciliables se desprenda que no hay voluntad para llegar a un arreglo.

Efectos de los convenios y del procedimiento de mediación y conciliación

A. Suspenden todos los plazos y términos judiciales dentro del juicio, a partir del día en que se informe que en dichos procedimientos se haya señalado lugar, fecha y hora para la audiencia de mediación o conciliación, hasta aquél en que se comunique la conclusión de los mismos.

B. En materia penal, la suspensión operará acorde a lo previsto en la Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato.10

10 Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato. Publicada en el Periódico Oficial mediante decreto


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III. COMPARACIÓN DEL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y LA LEY DEL PROCESO PENAL PARA EL ESTADO DE

GUANAJUATO SOBRE LA JUSTICIA RESTAURATIVA

Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato 1

Código Nacional de Procedimientos Penales2 Comentarios

Definición de mediación y conciliación: son medios alternativos de solución de controversias, cuya aplicación tiene el propósito de obtener resultados restaurativos.

No define la mediación y la conciliación, sino que únicamente remite a la ley de materia respecto a tales figuras.Sin embargo, sí define los acuerdos reparatorios como aquéllos celebrados entre la víctima u ofendido y el imputado que, una vez aprobados por el ministerio público o el juez de control y cumplidos en sus términos, tienen como efecto la extinción de la acción penal

Me parece más precisa la definición que emite la Ley del Proceso Penal al señalar a la mediación y la conciliación como medios alternativos de solución de controversias, es decir, define primero los medios, a través de los cuales, se obtienen resultados restaurativos, sin embargo, no está bajo el mismo contexto que la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, porque esta señala la mediación, conciliación y junta restaurativa como medios alternativos de solución de Controversias.Por su parte el Código Nacional, define de forma directa los acuerdos reparatorios a los que llegan la víctima u ofendido y el imputado, lo que a mi entender significa los convenios o acuerdos a los que llegan las partes, a través de la mediación y la conciliación. En la Ley del Proceso Penal, con la salvedad del efecto reparatorio en el Código Nacional; y el resultado restaurativo en la Ley del Proceso Penal, que finalmente son sinónimos.En atención a lo anterior, me parece no sólo es más amplia la explicación que la Ley del Proceso Penal hace respecto a la justicia restaurativa, sino también más claro el concepto.

número 193, tercera parte, el 27 de mayo del 2003, [en línea] visible en: http://www.congresogto.gob.mx/leyes?page=5.

1 Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato. Publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, número 141, Tercera Parte, de fecha 03 de septiembre de 2010, [en línea], visible en: http://www.congresogto.gob.mx/leyes?utf8=%E2%9C%93&query=+%09++Ley+del+Proceso+Penal+para+el+Estado+de+Guanajuato.

2 Código Nacional de Procedimientos Penales. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014, [en línea], visible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cnpp.htm).


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Supuestos de procedencia de la mediación y la conciliación:-En las conductas que puedan constituir delitos de querella;-En las conductas que puedan constituir delitos que se persiguen de oficio, cuya punibilidad máxima no sea superior a cinco años de prisión;-En las conductas que puedan constituir delitos de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia sobre las personas o fuerza sobre las cosas, aun cuando la punibilidad sea mayor de cinco años;

Supuestos de Procedencia de los acuerdos reparatorios:-Delitos que se persiguen por querella, por requisito equivalente de parte ofendida o que admiten el perdón de la víctima o el ofendido;-Delitos culposos, o- Delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas.

En cuanto a la procedencia la Ley del Proceso Penal respecto a los delitos patrimoniales cometidos sin violencia sobre las personas y fuerza sobre las cosas (podría ser fuerza sobre los bienes), por su parte en el Código Nacional es sólo respecto a no ejercer violencia sobre las personas, me parece más acorde la redacción del Código Nacional porque unas cuantas frases atiende de forma general todos los delitos patrimoniales cometidos sin violencia únicamente sobre las personas, lo que implica que para este dispositivo legal es más importante la integridad física de la persona que del bien “cosa”.Ahora bien, es interesante como la Ley del Proceso Penal agrega de forma general los delitos perseguidos de oficio, con la limitante de que la punibilidad máxima no sea mayor a cinco años de prisión; mientras que el Código Nacional no se aboca a la forma de persecución del delito, sino más bien a la forma de comisión, es decir la intencionalidad (los delitos culposos), sin hacer una limitante respecto a la pena.

Supuesto en el que no se extingue la acción penal, ni se sobresee:En las conductas no comprendidas en los supuesto de procedibilidad, cuando haya solicitud expresa del inculpado, pero en este caso, el acuerdo restaurativo no extingue la acción penal ni genera el sobreseimiento, ya que el efecto del acuerdo se limita a la posibilidad de obtener algunos beneficios procesales, a la disminución de la pena o a la ejecución de la sanción.

No prevé acuerdos reparatorios o restaurativos en los que la finalidad única sea obtener beneficios procesales o la disminución de la pena o la ejecución de la sanción para el inculpado, obviamente también la reparación del daño de la víctima u ofendido o bien, los términos en los que se haya estipulado el acuerdo reparatorio.

Me parece conveniente que aun y cuando no se extinga la acción penal para este tipo de conductas, tanto la víctima u ofendido, como el implicado, obtengan beneficios al celebrar un acuerdo restaurativo que finalmente podrá reparar el mal causado el imputado y a su vez, obtener algún beneficio como pudiera ser la disminución de la pena.


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Improcedencia de la mediación y la conciliación: No procederán en los casos en que el inculpado haya celebrado anteriormente otros acuerdos por hechos de la misma naturaleza en los dos años anteriores. Tampoco procederá en los casos en que exista un interés público preponderante.

Improcedencia de los acuerdos reparatorios: En los casos en que el imputado haya celebrado anteriormente otros acuerdos por hechos que correspondan a delitos dolosos, salvo que hayan transcurrido dos años de haber dado cumplimiento al último acuerdo reparatorio, o se trate de delitos de violencia familiar o sus equivalentes en las entidades federativas.Tampoco serán procedentes en caso de que el imputado haya incumplido previamente un acuerdo reparatorio, salvo que haya sido absuelto o cuando hayan transcurrido cinco años desde dicho incumplimiento.

El Código Nacional hace una restr icción a los acuerdos reparatorios, que me parece muy adecuada sobre todo dándole una preponderancia a la comisión de delito doloso, puesto que el imputado no tiene la intención de rectificar su actuar, porque previamente ha celebrado dichos acuerdos, sin embargo la limitante no es suficiente puesto que cuando se trate de delitos de violencia familiar puede celebrarse el acuerdo, sin embargo, para una cuestión de prevención del delito, el presunto implicado podrá fácilmente volver a cometer un delito de violencia familiar, presuponiendo que podrá celebrar acuerdo reparatorio con la víctima.Por su parte la Ley del Proceso Penal también atiende a la reincidencia, pero no aborda la forma de comisión del delito (dolo- culpa), pero sí me parece adecuado que no es permisible como el Código Nacional en cuanto a la violencia intrafamiliar.

A qué deben referirse los acuerdos restaurativos: Reparación del daño;Restitución de las cosas al estado en que se encontraban.Resarcimiento de los perjuicios causados al víctima u ofendido.Realización o abstención de determinada conducta.Rehabilitación de derecho.Solicitud u otorgamiento de perdón.

No señala el contexto bajo los cuales, se firmarán los acuerdos.

Creo que la Ley del Proceso Penal tiene aspectos más ajustados a la justicia restaurativa que el Código Nacional porque una de las principales finalidades de estos medios alternos de solución de controversias son precisamente la reparación del daño, la restitución de las cosas al estado en que se encontraban, la prohibición de un hacer o no hacer, etc.

Oportunidad para la aplicación de la mediación y la conciliación: Podrán aplicarse desde antes de que se presente la denuncia o querella, hasta antes de que se dicte el auto de apertura del juicio oral.

Oportunidad para la aplicación de acuerdos reparatorios: Los acuerdos reparatorios procederán desde la presentación de la denuncia o querella hasta antes de decretarse el auto de apertura de juicio.

En cuanto a este principio de oportunidad, ambos la regulan de forma similar. De manera general, creo que la Ley del Proceso Penal es más completa y clara que el Código Nacional porque la Ley en cita enuncia de manera precisa los principios que rigen la justicia restaurativa, además de los señalamientos ya vertidos en supra líneas.


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Es interesante como esta ley establece de forma precisa los principios de la mediación y la conciliación, como la voluntariedad de los intervinientes, conf idencia l idad, f lex ib i l idad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad, honestidad, profesionalismo y celeridad.

Este código regula la igualdad de oportunidad de las partes y la proporcionalidad de las obligaciones, principios básicos de la justicia restaurativa.

IV. CONCLUSIONES

PRIMERA. Como previamente, ya quedó precisado en el presente trabajo, se observa las denominaciones y términos utilizados diversos, como mecanismos y medios; alternativos y alternos; y solución y resolución. En relación a ello, creo más apropiada la palabra medios porque con ellos se persigue un fin determinado que es la solución del conflicto; es decir, les llamaría “instrumentos extraordinarios a los de tipo jurisdiccional”, de que se vale —en este caso la disposiciones penales— el sistema jurídico para solucionar conflictos entre las partes involucradas, sin tener que acudir a una instancia —propiamente dicha—.

Así mismo, me parece más apropiada la palabra alternos, que la de alternativos porque alternos, a mi ver, da la connotación de “otros”; es decir, a parte de los de tipo jurisdiccional. Mientras que “alternativos” implica que pueden ser unos u otros, que finalmente es una de las características de esos medios alternos de solución de controversias, porque se puede hacer uso de uno u otro medio; sin embargo, la palabra alternos —de manera general— desde mi punto de vista parece indicar que son otros diversos a los de tipo jurisdiccional.

SEGUNDA. Ha sido un gran avance el que nuestra normativa positiva incluyera estos medios alternos de solución de controversias en materia penal; sin embargo, considero que aún deben estarse estudiando y monitoreando en la práctica, —establecimiento de indicadores que permitan medir— estos tipos de solución de conflictos, porque siendo la materia penal tan sensible por la comisión de delitos, podría —en algunos casos— llegar a revictimizar a la víctima sujetándola a estos medios, ya sea por la naturaleza del asunto, por las particularidades del caso e incluso, por la personalidad de las partes; habrá delitos que no deban solucionarse con estos medios alternos. Así como también, otros provechosos en los que sea factible el diálogo entre las víctimas, ofendidos y el sujeto activo de la acción punitiva, en la que incluso a futuro puedan traer como consecuencias las de tipo preventivas de comisión del delito —al concientizar y sensibilizar al sujeto activo sobre la conducta que cometió e incluso bajo las propias palabras del que recayó la conducta lesiva—.

TERCERA. Si con la implementación de la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal, lo que se pretendió es establecer los principios, bases, requisitos y condiciones para la aplicación de estos mecanismos en todo el territorio nacional —se


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establece como el objeto de la ley—, parece ser que la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato, no se suscribió a todos estos requerimientos en materia penal, ello es así, toda vez que, la disposición nacional en mención, señala como formas de los referidos mecanismos: la mediación, conciliación y junta restaurativa, a diferencia de la ley estatal que sólo refiere como formas de solución de conflictos; —e incluso, los limita como su única finalidad— la regulación de la mediación y la conciliación, sin que en esta regla general incluya como un tipo más de estas formas, la junta restaurativa.

Ahora bien, en la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato como propósito en materia penal —y no como su propósito general— indica que la mediación y la conciliación tendrán el propósito de aplicar la junta restaurativa, es decir, esta última constituye el propósito de la mediación y la conciliación como formas alternativas de solución de controversias, mientras que a nivel federal, la junta restaurativa es una forma alternativa de solución de controversias, con ello no pretendo decir que la disposición nacional o la local tengan o no la razón en cuanto a la forma en la que plantean estos medios alternativos de solución, sino más bien, que no se visualiza la armonización que debe tener la normativa nacional con la local, porque por ello se creó una ley nacional para que sirviera de base, sus principios, requisitos y condiciones para la creación de los dispositivos legales locales.

Así mismo, habrá que plantearse si la normatividad estatal al no armonizarse de forma total con la disposición nacional estará contraviniendo la norma general, toda vez que es de interés social y de observancia general en todo el territorio nacional bajo similar contexto, se encuentra la Ley del Proceso Penal del Estado y el Código Nacional de Procedimientos Penales.

CUARTA. Bajo el anterior, contexto, encontramos a los principios bajo los cuales se regirán estos procedimientos de solución de controversias, encontrando coincidencia en ambas disposiciones legales, en relación a la confidencialidad, equidad, flexibilidad, honestidad, imparcialidad, voluntariedad. La disposición local no contempla el principio de información que prevé la ley nacional referida, pero sí agrega los siguientes: celeridad, legalidad, neutralidad, profesionalismo y gratuidad —además, dentro de la ley local se establece el otorgar información a los intervinientes—. En razón a ello, tampoco se armonizan los principios en los que se debe basar la ley estatal; sin embargo, a mi punto de vista, no contraviene el ordenamiento nacional pues es mayormente benéfica al agregar otros principios que sin lugar a dudas, benefician a los intervinientes que pretender solucionar a través del diálogo sus conflictos.


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V. FUENTES DE INFORMACIÓN

Libro electrónico

MÁRQUEZ ALGARA, Ma. Guadalupe y DE VILLA CORTÉS, José Carlos, Medios alternos de solución de conflictos. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de investigaciones jurídica de la UNAM, [en línea] consultable en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/8/3568/15.pdf. México de 2015.

Diccionarios

Diccionario de la Real Academia Española, [en línea], consultable en: http://lema.rae.es/drae/?val=, España, 2015.

Recursos electrónicos

Código Nacional de Procedimientos Penales. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de marzo de 2014, [en línea], consultable en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cnpp.htm, México, 2015.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, [en línea], consultable en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/cpeum.htm, México, 2015.

Constitución Política para el Estado de Guanajuato. Publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato el 18 de octubre de 1917, [en línea], consultable en: http://www.congresogto.gob.mx/leyes, México, 2015.

Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato. Publicada en el Periódico Oficial mediante decreto número 193, tercera parte, el 27 de mayo del 2003, [en línea], consultable en: http://www.congresogto.gob.mx/leyes?page=5. México 2015.

Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal. Publicado en el Diario Oficial de la Federación el lunes 29 de diciembre de 2014, [en línea], consultable en: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5377563&fecha=29/12/2014. México, 2015.

Ley del Proceso Penal para el Estado de Guanajuato. Publicada en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado de Guanajuato, número 141, Tercera Parte, de fecha 03 de septiembre de 2010, [en línea], consultable en: http://www.congresogto.gob.

mx/¥yes?utf8=%E2%9C%93&query=+%09++Ley+del+Proceso+Penal+para+el+Estado+de+Guanajuato.

México, 2015.


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POLÍTICA CRIMINAL Y LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

Jaime Gómez Marroquín *

SUMARIO: Introducción. I. La política criminal. II. El Estado de Derecho. III. El sistema penal. IV. La función del derecho penal. V. Los fines de la pena. VI. La división de poderes. VII. El poder legislativo. VIII. El proceso legislativo. IX. El bien jurídico. X. Principios reguladores de la función legislativa en materia penal. XI. Conclusión. XII. Fuentes de información.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como finalidad hacer una breve exposición de la forma en que la política criminal debe permear dentro del trabajo legislativo en materia penal. En este texto se pretende dar algunas bases político-criminales que deben ser tomadas en cuenta en toda legislación penal.

Para abordar correctamente el tema primero debe hacerse una breve exposición de lo que es la política criminal dentro de un Estado constitucional de derecho. Para ello también es indispensable plantear cuáles han sido tradicionalmente los fines del derecho penal y cuál es el contexto en México. De ahí pasaremos a explicar las funciones de los legisladores en materia penal en México, en los ámbitos federal, estatal y municipal. Explicaremos posteriormente algunas de las exigencias que se deben de seguir para la formulación de las leyes positivas; para concluir con la enumeración de ciertos principios que deben permear en la formulación de todas las leyes penales.

Todo lo anterior permitirá dar un breve panorama sobre lo que deberían ser elaboradas las leyes penales en un Estado constitucional de derecho como el que formalmente es México, para que los poderes Ejecutivo y Legislativo, puedan realizar sus funciones apegados también a los principios que deben regir en un Estado de esta índole.

I. LA POLÍTICA CRIMINAL

Para entender cuál es función de la política criminal en la actividad legislativa, primero debe tenerse un panorama más o menos general de lo que es la política criminal.

La política criminal es ante todo una actividad académica —se entiende por eso mismo, científica—, que sirve para dar base y sustento a aquellas decisiones que el Estado debe asumir a propósito del problema delictivo. Insistiríamos en que una acción gubernamental basada en el trabajo académico dirigida a diseñar e implementar poliíticaspúblicas en materia de criminalidad garantiza, en la mayoría de los casos el logro de las metas propuestas, amén de que procediéndose de esta forma se evita la nociva e inaceptable improvisación en el ejercicio del poder público.1

* Egresado de la Maestría en Ciencias Jurídico Penales de la Universidad de Guanajuato.

1 Vidaurri Aréchiga, Manuel, “La importancia de la investigación criminológica en el diseño de la política criminal”, En: Revista Investigaciones Jurídicas, México, vols. XXII y XXIII, núm. 80 y 81, Universidad de Guanajuato,


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Tiene ya cierta tradición que la mayor parte de los países latinoamericanos tengan la agilidad política e intelectual como para acomodar su legislación penal a las últimas corrientes del pensamiento jurídico-penal; de ahí que sea común encontrar códigos penales, códigos de procedimiento penal y otra legislación básica que recogen acertadamente las más recientes propuestas doctrinales. Pero es asimismo frecuente que estas modificaciones legislativas no pasen del texto escrito, y coexistan con sistemas de aplicación de la ley o de la administración de justicia inoperantes o sectarios2.

Para que la ley responda a las exigencias sociales debe tenerse en cuenta que:

El análisis crítico de la ley penal provine, tanto desde el pensamiento dogmático penal, como desde el trabajo empírico de la Criminología. En el primer caso dado que los juristas actúan siguiendo las fases propias de la dogmática, de modo que, aparte de interpretar y sistematizar, también proceden al análisis crítico de las normas buscando con ello asegurarse de que tales normas se ajustan al sistema jurídico. Lo suyo, pues, es comprobar el efecto de garantía que es consustancial a la norma jurídica. Los criminólogos, por su parte, valiéndose del análisis empírico de la ley y del delito, comprueban la eficacia real de la regulación jurídica y, sobre todo, su impacto en la realidad.3

Eficacia y garantías, son los dos extremos en los que se mueve el ejercicio crítico político-criminal. Así visto, el responsable de la política criminal identifica las carencias e inconsistencias legales, las contrasta con el marco constitucional y verifica su capacidad resolutiva del problema particular, todo ello con base en el análisis de la realidad social y, con tal basamento, propone los cambios que considera pertinentes.4

II. EL ESTADO DE DERECHO

Ahora bien, cualquier estudio político criminal, deberá estar enmarcado dentro de los principios que impone un Estado constitucional de derecho, que es producto de la evolución de otros modelos de Estado. El primer modelo de Estado, según Luigi Ferrajoli, fue el Estado pre moderno.

En el Derecho pre moderno, de formación no legislativa, sino jurisprudencial y doctrinal; no existía un sistema unitario y formalizado de fuentes positivas, sino una pluralidad de fuentes y ordenamientos procedentes de instituciones diferentes y concurrentes –el Imperio, la iglesia, los príncipes, los municipios, las corporaciones– ninguna de las cuales tenía el monopolio de la

Departamento de Investigaciones Jurídicas, enero-diciembre 2006, pp. 285-286, ISSN: 0188-6282.

2 Ídem.

3 Vidaurri Aréchiga, Manuel, Bases generales de criminología y política criminal, México, Oxford, 2016, p. 265.

4 Ídem.


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producción jurídica.5

Al derecho pre moderno siguió el Estado de derecho o Estado legislativo de derecho:

El Estado de derecho moderno nace, con la forma del Estado legislativo de derecho, en el momento en que esta instancia alcanza realización histórica precisamente, con la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del derecho válido y antes aún existente, con independencia de su valoración como justo. Gracias a este principio y a las codificaciones que son su actuación, una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido «puesta» por una autoridad dotada de competencia normativa.6

Finalmente se llegó al Estado constitucional de derecho.

Hay, finalmente, una cuarta transformación producto del paradigma del constitucionalismo rígido. La subordinación de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensión sustancial no solo en las condiciones de validez de las normas, sino también en la naturaleza de la democracia, para la que representa un límite, a la vez que la completa. Un límite porque a los derechos constitucionalmente establecidos, corresponden prohibiciones y obligaciones impuestas a los poderes de la mayoría, que de otra forma serían absolutos.7

Así pues, el Estado constitucional de derecho “es aquel que además de contar con un orden jurídico y regirse por él, reconoce y respeta ampliamente los derechos humanos; para lo cual se orienta por una serie de principios fundamentales, los que aparte de construir auto limitantes a su propio poder […] se traducen en garantizadores de dichos derechos frente a los órganos del Estado”8

De entre esos principios fundamentales que se han venido acuñando desde la época del liberalismo de la segunda mitad del siglo XVIII; es decir, desde hace más de doscientos años, destacan los siguientes:

a) El principio de división de poderes.

b) El principio de legalidad.

c) El principio de legitimidad, y;

d) El principio de igualdad ante la ley, entre otros.9

5 Carbonell, Miguel, (ed.), Neoconstitucionalismos, España, Trota, 2003, p. 15.

6 Ibídem, p. 16.

7 Ibídem, p. 19

8 Moreno Hernández, Moisés, Política criminal y reforma penal, México, CEPOLCRIM, 1999, p. 40

9 García Ramírez, Sergio e Islas de González Mariscal, Olga, (comps.), Estado de derecho y política criminal, México, UNAM, 2007, p. 73-74.


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III. EL SISTEMA PENAL

En el Estado cualquiera que sea su configuración ética, tiene para su funcionamiento diversos sistemas que permiten su funcionamiento. En el presente caso lo que nos interesa es específicamente el sistema penal.

Este sistema comprende el conjunto de medidas de control social de carácter penal. Estas a su vez, son parte del conjunto de medidas de carácter político-criminal que el Estado adopta para el logro de sus objetivos en materia criminal.

El sistema de justicia penal comprende los siguientes subsistemas:

a. El subsistema legislativo que, a su vez, abarca: la legislación penal sustantiva (códigos penales y leyes penales especiales), la legislación procesal (códigos de procedimientos penales) y la legislación ejecutiva (leyes de ejecución de sanciones)

b. El subsistema de procuración de justicia, en el que habrá que considerar la estructura orgánica y funcional del ministerio Público y de sus auxiliares (policía judicial y servicios periciales).

c. El subsistema de administración de justicia, que comprende todo lo relativo a la estructura orgánica y funcional del poder judicial.

d. El subsistema de ejecución de sanciones, en el que destaca sobre todo el sistema penitenciario.

Vinculado con el sistema penal, habrá que considerar también el sistema de justicia para menores infractores.10

Aun cuando es communis opinio que los distintos sectores del sistema de justicia penal lo constituyen el sector policial, el judicial y el ejecutivo, también debe considerase como aspecto determinante del control social punitivo institucionalizado a la legislación penal, ya que es la manifestación del poder punitivo del Estado y reveladora de una determinada ideología que caracteriza desde ese nivel al sistema penal.

La conformación e institucionalización de la legislación penal, como de los demás sectores del sistema de justicia, debe estar necesariamente vinculada con los lineamientos que señala la Constitución Federal. Lo que habrá de constatarse, por tanto, es si existe realmente esa vinculación y si hay congruencia entre los objetivos proclamados en la Constitución y en la legislación penal. Después vendrá el análisis para determinar si los objetivos plasmados en las leyes secundarias, como es el código penal, coinciden con lo que sucede en la realidad; es decir, si hay coincidencia entre la ideología del sistema legal y la realidad de este.11

10 Moreno Hernández, Moisés, op.cit., pp. 47-48.

11 Ibídem, p. 146-147.


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IV. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

La forma en que está organizado ontológicamente un sistema penal, depende del modelo de Estado en el que nos encontremos. En un Estado constitucional de derecho, la función del derecho penal siempre será la limitación del poder punitivo.

Es verdad que en toda sociedad se producen conflictos y a veces esos conflictos son violentos y brutales, horripilantes. El derecho penal es un saber normativo, que sirve para estructurar un sistema penal operado por varias agencias o corporaciones que declaran tener por objeto la represión y prevención de esos delitos y en algunas ocasiones —no muchas por cierto— consiguen alguno de esos objetivos. Pero lo que nadie puede dejar de observar es que las agencias y corporaciones del sistema penal han cometido los peores crímenes de la humanidad y es en mucho mayor número que todos los cometido por los individuos que delinquieron sin el paraguas protector de los Estados.12

El derecho penal así concebido sería un engendro monstruoso, que el resto del derecho trataría de ocultar como su hijo teratológico.13

Hace más de un siglo, Francisco Carrara, uno de los penalistas más grandes de todos los tiempos, despreció al derecho penal que se limita a racionalizar el poder punitivo para justificarlo, llamándolo schifosa scienza (ciencia asquerosa). Esto es así porque el derecho penal no puede menos que reconocer que esta verificación histórica y política y, por ende, su función no es legitimar el poder punitivo, sino acotarlo, contenerlo y reducirlo. Cualquiera puede imaginarse que si no existieran los jueces, tribunales, fiscales, defensores y una doctrina que los oriente, las restantes agencias del sistema penal no solo cometerían los crímenes que hoy cometen, sino que volverían a cometer todos los que practicaron desde que en el siglo XII el poder punitivo se instaló de forma definitiva. La función del derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, lo que es indispensable para que el Estado de derecho subsista y no sea remplazado brutalmente por el Estado totalitario.14

V. LOS FINES DE LA PENA

A la pena la podemos definir como:

“Un acto que ocasiona un daño, impuesto como consecuencia del incumplimiento de una norma jurídica, que se inflige al responsable del incumplimiento, es administrado intencionalmente por seres humanos distintos a la víctima, y cuya imposición y regulación vienen determinadas por el sistema

12 Zaffaroni, Eugenio Raúl, et.al., Manual de derecho penal, México, Porrúa, 2013, p. 3

13 Ibídem, p. 4.

14 Ibídem, p. 5


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jurídico, cuyas normas han sido incumplidas”15

1. El retribucionismo

Es la concepción más antigua y más extendida de los fines de la pena, “se ha sostenido la necesidad de asignarle la función de retribución exigida por la justicia, por la comisión de un delito. Responde a la arraigada convicción de que el mal no debe quedarse sin castigo y el culpable debe encontrar en él su merecido”.16 Esta teoría considera que la aplicación de la pena no tiene otra finalidad más allá que la de castigar al delincuente por el hecho cometido. Por consiguiente las penas son un fin en sí mismas.

Para el pensamiento retribucionista, en todas sus versiones, el sentido de la pena se fundamenta en que la culpabilidad del autor de un delito solo se compensa con la imposición de una pena. De ahí que su postulado esencial sea que la pena es retribución del mal causado. Por lo que la justificación de la sanción penal, en estas teorías, es solo y únicamente la realización de la justicia como valor ideal.17

A la teoría de la retribución se opone como objeción que “la idea de que se puede compensar o suprimir un mal (delito) causando otro mal adicional (el del sufrimiento de la pena) solo es susceptible de una creencia o fe a la que el Estado no puede obligar a nadie, desde el momento que ya no recibe su poder de dios, sino del pueblo”.18 Además, la “culpabilidad individual está ligada a la existencia de la una libertad de voluntad, cuya indemostrabilidad la hace inadecuada como único fundamento de las intervenciones estatales”.19

Tampoco la idea de la expiación puede justificar la pena porque “una vivencia expiatoria de este tipo, que en la realidad se da muy raras veces, constituye un acto moral autónomo de la personalidad, que no puede imponerse a la fuerza y que, por lo demás, puede ser motivado muchísimo mejor por una pena que no retribuya, sino que ayude”.20.

2. La prevención general negativa

Sostiene que la pena se dirige a quienes no delinquieron para disuadirlos de que lo hagan. Se parte de una idea del ser humano como ente racional que siempre hace un cálculo de costos y

15 M. Vilajosana, Josep, Las razones de la pena, España, Tirant lo Blanch, 2015, p 17.

16 Mir Puig, Santiago, Derecho penal. Parte General, 9ª ed., Argentina, B de F, 2011, p. 77.

17 Durán Miglardi, Mario, “Teorías absolutas de la pena: origen y fundamentos”, En: Revista de filosofía, Chile, Volumen 67, 2011, p. 126, página de internet: http://www.scielo.cl/pdf/rfilosof/v67/art09.pdf.

18 Roxin, Claus, Derecho penal. Parte general, T. I., Fundamentos de la Estructura del delito trad., de la 2ª ed., alemana, por Diego-Manuel Luzón Peña, José Manuel Paredes Castaño, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, España, Thomson Reuters-Civitas, 2008, p. 84.

19 Ídem.

20 Ibídem. p. 85.


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beneficios, o sea que, la antropología básica es la misma de la lógica de mercado (así como alguien hace un cálculo antes de una operación comercial, se supone que consultaría el código penal antes de matar a su cónyuge para saber cuánto le costará).21

En contra de esta teoría de la prevención, se objeta que “solo una parte de las personas con tendencia a la criminalidad cometen el hecho con tanto cálculo que les pueda afectar una “intimidación” y en que en estas personas tampoco intimida la magnitud de la pena con que se amenaza, sino la dimensión del riesgo de ser atrapados.”22 A esto hay que agregar que “puede observarse que la criminalización ejemplarizante, al menos respecto al grueso de la delincuencia criminalizada (delitos con finalidad lucrativa), siempre recaerá sobre algunas personas vulnerables y respecto de los delitos que éstas suelen cometer”.23

3. La prevención general positiva

De la prevención general positiva, se siguen los siguientes fines:

El efecto de aprendizaje, motivado social pedagógicamente; el “ejercicio de confianza del derecho” que se origina en la población por la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pasificación que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de la ley y considera solucionado el conflicto del autor. Sobre todo el efecto de pacificación mencionado en el último lugar, se laude hoy para la justificación de reacciones jurídico penales con el término de “prevención integradora”.24

En contra de esta teoría se opone que “esta teoría conduce a la legitimación de los operadores políticos que falsean la realidad y de los de comunicación que los asisten […] y de los corruptos que gozan de impunidad, a condición de que la población crea que esa falsa realidad y no requiera otras decisiones que desequilibrarían el sistema”25. Otra objeción que se le hace a la teoría preventiva especial es que además se dice que “mediatiza (cosifica) a una persona, utilizando su dolor como símbolo porque debe priorizar el sistema a la persona, tanto del autor como de la víctima”.26

4. Teoría de la prevención especial positiva

Esta teoría se diferencia de la prevención general en que “tiende a prevenir los delitos que vienen de una persona determinada. Cuando se persigue mediante la pena, se refiere al sujeto que ya ha

21 Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al., op.cit., pp. 34-35.

22 Roxin, Claus, op.cit., p. 91.

23 Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al., op.cit., p. 35.

24 Roxin, Claus, op.cit., pp. 91-92.

25 Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al., p. 38.

26 Ibídem, pp. 38-39.


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delinquido: la pena busca, según ella, evitar que quien la sufre vuelva a delinquir”.27 De acuerdo con la concepción de Franz von Liszt, la prevención especial actúa de tres formas: “asegurando a la comunidad frente a los delincuentes, mediante el encierro de estos; intimidando al autor, mediante la pena, para que no cometa futuros delito; y preservándole de la reincidencia mediante su corrección”.28

En contra de la prevención especial positiva se argumenta que “no es sostenible que sea posible mejorar condicionando roles desviados y fijándolos mediante una institución deteriorante, en que su población es entrenada en el recíproco reclamo de estos roles”.29 También se aduce “una imposibilidad estructural que hace irrealizable el abanico de las ideologías re (resocialización, reeducación, reinserción, re personalización, re individualización, reincorporación, readaptación, etc.)”.30 Otra objeción es que “si la pena es un bien para el condenado, su medida será la necesaria para realizar la ideología re que se sostenga y no requiera de otro límite […] estas ideologías no pueden reconocer mayores límites en la intervención punitiva: el Estado, conocedor de lo bueno, debe modificar el ser de la persona e imponerle su modelo humano”.31 Además, “como la intervención punitiva es un bien, no sería necesario definir muy precisamente su presupuesto (el delito), bastando una indicación orientadora general […] en el plano procesal no sería necesario un enfrentamiento de las partes, dado que el tribunal asumiría una función de tutelar a la persona para curar su inferioridad”.32

5. Prevención especial negativa

En lo que atañe a la prevención general negativa la pena “opera sobre la persona criminalizada, pero no para mejorarla, sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la persona, pero que es un bien para el cuerpo social”.33

En contra de esta postura se sostiene que “es incompatible la idea de una sanción jurídica con la creación de un puro obstáculo mecánico o físico, porque este no motiva el comportamiento sino que lo impide, lo que lesiona el concepto de persona […] cuya autonomía ética le permite orientarse conforme a su sentido. Por ello cae fuera del concepto del derecho, al menos en nuestro

27 Mir Puig, Santiago, op.cit., p. 84.

28 Roxin, Claus, op.cit., p. 85.

29 Raúl Zaffaroni, Eugenio, et al., op.cit., p. 41.

30 Ídem.

31 Ídem.

32 Ídem.

33 Ibídem, p. 42.


39

actual horizonte cultural”.34

6. Teorías unificadoras

De la combinación de las tres teorías antes aludidas surgen nuevas posturas que conciben la función de la pena como la unión de la retribución, de la prevención especial y de la prevención general.

Estas tratan de combinar los principios legitimantes de las teorías absolutas y de las relativas en una teoría unificadora. Por lo tanto, se trata de teorías que procuran justificar la pena en su capacidad para reprimir (retribución) y prevenir (protección) al mismo tiempo. Dicho en otras palabras, la pena será legítima, para estas teorías, en la medida en que sea a la vez justa y útil.35

En este caso “cabría distinguir dos grandes direcciones. Por una parte quienes creen que la protección de la sociedad ha de basarse en la retribución justa y en la determinación de la pena conceden a los fines de prevención un mero papel complementario, dentro del marco de la retribución”36. Por otra parte, se encuentran las teorías que invierten las funciones “fundamento de la pena es la defensa de la sociedad (protección de bienes jurídicos) y a la retribución (con este u otro nombre) corresponde únicamente la función del límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzca a una pena superior a la merecida por el hecho cometido”.37

7. La justicia restaurativa

La justicia restaurativa o reparadora se entiende como un “proceso a través del cual las partes que se han visto involucradas en un delito resuelven de manera colectiva la forma de tratar sus consecuencias inmediatas y sus repercusiones futuras”.38 Esta teoría es una clara contraposición al retribucionismo, pues aquí no se busca causar un mal y surge como una forma de enfatizar en existencia e importancia de las víctimas. También surge como una severa crítica a los tradicionales fines de la pena que son considerados, cuando menos, deshonestos e inútiles. La crítica en esta teoría es que esta perspectiva se enfrenta a la imparcialidad, pues su aplicación depende del acuerdo deliberado entre partes. Está supeditada a la capacidad de perdonar de la víctima como de la buena disposición del delincuente.

Por último hay que decir que “ninguna de las teorías positivas de la pena, es decir, de las que creen que pueden definir la pena por sus funciones, fue verificada en la realidad social”.39

“Si las teorías positivas que se han formulado en el campo jurídico […] son falsas y, si a partir de los datos sociales se observa una complejidad tal que hace imposible enunciar una teoría, la

34 Ibídem, p. 43.

35 Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte General, 2a ed., Argentina, Hammurabi, 1999, p. 37.


37 Ídem.

38 M. Vilajosana, Josep, op.cit., p. 105.

39 Zaffaroni, Eugenio Raúl, op.cit., p. 50.


40

conclusión es que no se sabe cuál es la función del poder punitivo”.40

8. Los fines de la pena en México

La situación en nuestro país es que la Constitución Federal no se decanta claramente por ninguno de los fines de la pena. Recuerda a la teoría de la retribución cuando el artículo 22 habla sobre la proporcionalidad de la pena y cuando se habla de que el culpable no quede impune en el artículo 20. Sobre la prevención especial positiva, cuando habla sobre la resocialización en el artículo 18. Se hace mención a la justicia restaurativa la justicia restaurativa en el artículo 17. Con el uso de la prisión preventiva para procurar, entre otras cosas, que no se delinca nuevamente, se recuerda a la prevención especial negativa, como se hacía no hace muchos años, antes de prohibir la pena de muerte.

VI. LA DIVISIÓN DE PODERES

Una vez precisado el panorama del derecho penal en un Estado democrático de derecho, es oportuno ahora sí enfocarnos a lo concerniente a la labor legislativa en materia penal. Para entender lo anterior lo primero que se debe conocer qué es la división de poderes. El principio de la división de poderes –principio fundamental en un Estado constitucional de derecho– tuvo su génesis en las ideas de John Locke, quien en su Tratado sobre el gobierno civil, estableció que una vez que la sociedad se integraba, surgía con tres poderes, el legislativo, el ejecutivo y el federativo.

Al legislativo implantado por la primera ley positiva de la comunidad política, de funcionamiento intermitente y en manos de diversas personas, “asiste la facultad de legislar”; el Ejecutivo, de fuerza permanente y duradera, “atiende a la ejecución de leyes en vigencia”; y en el federativo, se contienen “El poder de paz y de guerra, ligas y alianzas y todas las transacciones con cualquier persona y comunidad ajena a tal república”.41

Después de John Locke, se gestaron las ideas de Montesquieu, quien “en su obra más conocida, El espíritu de las leyes, estableció la existencia de tres poderes que son los que han trascendido hasta la actualidad; es decir, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial”.42 Montesquieu señalaba que quien detentaba el poder estaba destinado a abusar de él. Por ello el poder debía limitarse con poder. De ahí surgió la teoría de los tres poderes.

En cada Estado hay tres clases de poderes: El poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas del derecho civil. En virtud del primero, el príncipe o jefe de Estado hace leyes transitorias o definitivas, o deroga las existentes.

40 Ídem.

41 Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, 7a ed., México, Porrúa, 2010, p. 406-407.

42 Ibídem, p. 407.


41

Por el segundo hace la paz o la guerra, envía y recibe embajadas, establece la seguridad pública y precave las invasiones. Por el tercero, castiga los delitos y juzga las diferencias entre particulares. Se llama a este último Poder Judicial, y al otro Poder Ejecutivo del Estado.43

En México, el principio general de la división de poderes se encuentra estipuladoen el artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que indica:

Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial.

Ahora bien, debe tenerse claro que en realidad no existen tres poderes, sino que existe un solo poder soberano que está divido para su funcionamiento en tres partes. Hay quienes señalan que lo que existen son tres órganos del Estado. “Lo que pasa es que cuando hablamos de poderes en realidad nos referimos a órganos del Estado. El Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial, son los órganos principales que desempeñan las funciones del Estado”.44

La tesis mexicana, y que han seguido todas las Constituciones de este país, es que no hay división de poderes, sino que existe uno solo poder: el supremo poder de la federación que se divide para su ejercicio; así, lo que está dividido es la es el ejercicio del poder. Cada rama del poder —los poderes constituidos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial— es creada por la propia Constitución, la que les señala expresamente sus facultades, su competencia; lo construye la colaboración entre las ramas del poder, o sea que dos o las tres ramas del poder realizan parte de una facultad o función.45

Es por ello que “para la buena marcha del gobierno, necesario es que cada poder ejerza sus funciones y esta no las puede delegar a un poder en otro, a menos que la propia constitución, en determinadas situaciones así lo prevea”.46

VII. EL PODER LEGISLATIVO

El Poder Legislativo recae en un grupo de personas que constituyen una representación de la voluntad popular. Así, el artículo 50 de la Constitución General de la República señala que el Poder Legislativo se deposita en un Congreso general, que se dividirá en dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores.

En nuestro país el sistema de representación es de carácter indirecto y se deposita en el Congreso de la Unión, el que de acuerdo con el artículo 50, así como los subsiguientes del capítulo II, titulo tercero de la Constitución política, señala todos los requisitos, formas, procedimientos y atribuciones que han de cumplirse para que se ejerciten a cabalidad las facultades reservadas a

43 Ídem.

44 Ibídem, p. 412.

45 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 8ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2012, p. 452.

46 Ibídem, p. 302.


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la expresión de la soberanía de la naciones, manifiesta en el poder legislativo.47

“El Congreso de la Unión se compone de dos cámaras: la de diputados, representante del pueblo mismo, y la de senadores, que representa a los Estados miembros del Pacto Federal”.48 Las facultades del Congreso de la Unión se encuentran comprendidas en el artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

La función primordial del poder legislativo es crear la ley, que es una norma de carácter general y abstracta; también expide decretos que son normas que se refieren a determinadas personas, lugares o tiempos; impone las contribuciones, realiza ciertas labores administrativas como el nombramiento de su propio personal, concede amnistías y, en determinados supuestos, conoce y resuelve sobre las faltas del titular del poder ejecutivo y de otros altos funcionarios.

Otras atribuciones que en la mayoría de los casos posee el poder legislativo son: la declaración de guerra, la revisión de la cuenta anual (gastos) del gobierno, aprobación de créditos extranjeros y el permiso para que las tropas extranjeras puedan atravesar el país.49

Entre las facultades legislativas en materia penal, se encuentran previstas en el artículo 73 de la Constitución Federal las siguientes:

XXI. Para expedir:

a). Las leyes generales que establezcan como mínimo, los tipos penales y sus sanciones en las materias de secuestro, desaparición forzada de personas, otras formas de privación de la libertad contrarias a la ley, trata de personas, tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como electoral.

b). Las leyes generales contemplarán también la distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, las entidades federativas y los Municipios;

c). La legislación que establezca los delitos y las faltas contra la Federación y las penas y sanciones que por ellos deban imponerse; así como legislar en materia de delincuencia organizada;

d). La legislación única en materia procedimental penal, de mecanismos alternativos de solución de controversias en materia penal, de ejecución de penas y de justicia penal para adolescentes, que regirá en la República en el orden federal y en el fuero común.

Sin embargo, la creación de leyes no es exclusiva el Poder Legislativo federal, sino que

47 Calzada Padrón, Feliciano, Derecho constitucional, 2ª ed., México, Porrúa, 2009, p. 276.

48 Ibídem, p. 278-279.

49 Carpizo, Jorge, op.cit., p. 305.


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también es competencia de los Estados.

La articulación de la república mexicana como un Estado federal, impone una ordenación peculiar de las fuentes del derecho en tanto otorga a los entes federados un especio constitucionalmente garantizado, con mayor o menos amplitud […] de “autonomía normativa”, diferenciado del perteneciente a la federación.50

El artículo 124 de la Constitución dispone que todas las facultades que no están expresamente concedidas a los poderes federales se encuentran reservadas a los Estados.

Los artículos 73 y 124, suponen normas atributivas de competencias –normas que confieren poderes o, más ampliamente, normas sobre la producción jurídica– pero deben complementarse con aquellas otras normas que, a pesar de no otorgar competencias de forma positiva, prohíben a la federación o a los Estados regular ciertas materias, constituyéndose en algunos casos en limitaciones materiales a las facultades legislativas enunciadas en los artículos mencionados.51

Ahora bien, la facultad de legislar también la tienen los municipios, cuyas atribuciones se encuentran previstas en el artículo 115, fracción II segundo párrafo de la Constitución Federal, que indica:

Los ayuntamientos tendrán facultades para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal que deberán expedir las legislaturas de los Estados, los bandos de policía y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones, que organicen la administración pública municipal, regulen las materias, procedimientos, funciones y servicios públicos de su competencia y aseguren la participación ciudadana y vecinal.

Así, los municipios tienen facultades para expedir reglamentos, bandos de policía y gobierno y circulares. “En esencia, los reglamentos son leyes en sentido material, por eso deben ser generales, abstractos impersonales y vinculantes”52. El bando de policía y gobierno son disposiciones “cuya finalidad es hacer prevalecer en la población los valores cívicos y las normas para una convivencia armónica y civilizada en el espacio público, determinando los supuestos de su infracción y de su consecuente sanción”53. La circular “es una comunicación interna que no produce efectos respecto a terceros, expedida por autoridad superior […] para dar a conocer la interpretación de alguna disposición normativa, de observancia obligatoria”.54 En el ámbito municipal, son los reglamentos y los bandos de policía y buen gobierno los que nos interesan,

50 Ibídem, p. 152.

51 Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel, Derecho constitucional, 4ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2007, p. 158.

52 Rendón Huerta Barrera, Teresita, Teoría y técnica de la reglamentación municipal en México, México, Porrúa, 2014, p.

53 Ibídem, p. 19.

54 Ídem.


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pues son estas normas las que imponen sanciones a determinadas conductas y con lo cual se convierten materialmente en instrumento legales sancionadores; es decir, en derecho penal, aun cuando se pueda considerar que tienen una menor envergadura.

Ahora bien, el que estas reglamentaciones sean de carácter municipal “No implica que su importancia, validez y obligatoriedad sean menores, puesto que en un Estado constitucional de derecho todas las disposiciones son importantes, ya que cada categoría de normas tiene un campo de regulación y cumple una función específica. Si bien es cierto que el ámbito territorial de validez de la normatividad municipal es más limitada que el de las leyes estatales o federales, igualmente es cierto que todas al ser derecho positivo, son jurídicamente exigibles”.55

VIII. EL PROCESO LEGISLATIVO

Si el trabajo del poder legislativo es crear leyes, estas leyes, penales o no, deben guardar ciertas características que permitan su comprensión para las personas a las que van dirigidas directa o indirectamente; es decir, deben ser racionales. Solo una ley racional es propia de un Estado constitucional de derecho, porque solo una ley racional puede permitir que sus destinatarios conozcan que es lo que se les prescribe. Para entender cómo debe realizarse el proceso legislativo, según Manuel Atienza Rodríguez, se debe realizar un análisis interdisciplinar del mismo, cuyos intervinientes van cambiando según se avanza en el proceso, desde la fase pre legislativa hasta la publicación. Lo anterior se expone en cuadro siguiente56:

FASE DEL ITER LEGISLATIVOTÉCNICA

PREVALENTERESULTADO INMEDIATO

Individualización de necesidades sociales a regular jurídicamente

Sociología

Medidas para satisfacer la necesidad individualizada; especificación de los efectos conectados, pero no siempre evidentes

Recepción política de las necesidades individualizadas (partidos, grupos de presión, movimientos espontáneos); preparación del articulado

Sociología

Inclusión de la necesidad y de las medidas para satisfacerla en un programa de partido o movimiento; inicio del control con técnicas de implementación

Control sobre la formulación del articulado; transformación en proyecto de ley

LegísticaFormulación lingüística correcta de la norma y estructuralmente correcta del procedimiento

Discusión del proyecto de ley ante el órgano legislativo; enmiendas al texto

DerechoEnmiendas en la cámara controladas sobre el diagrama de bloques del proyecto de ley

55 Ibídem, p. 26-27.

56 Atienza, Manuel, “Contribución para una teoría de la legislación”. En: Carbonell, Miguel y Pedrosa de la Llave, Susana Thalía, (coords.) Elementos de técnica legislativa, México, UNAM, 2000, p. 30.


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FASE DEL ITER LEGISLATIVOTÉCNICA

PREVALENTERESULTADO INMEDIATO

Después de la aprobación formal del proyecto de ley, nuevo control sobre su formulación y estructura

LegísticaReformulación correcta de la norma y del procedimiento, teniendo en cuenta las enmiendas en la cámara

Promulgación del texto legislativo; inclusión en el Boletín Oficial y en el banco de datos automatizado; automatización eventual del procedimiento aprobado

Informática

a) Traslado de los datos legislativos al sistema de information retrieval;b) Puesta a disposición de los recursos informáticos y organizativos para automatizar el procedimiento aprobado

Ahora bien, existen cinco modelos, ideas o niveles de racionalidad, desde los que debe analizarse la legislación:

“Una racionalidad lingüística (R1), en cuanto que el emisor (edictor) debe ser capaz de transmitir con fluidez un mensaje (la ley) al receptor (el destinatario); una racionalidad jurídico-formal (R2), pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurídico; una racionalidad pragmática (R3), pues la conducta de los destinatarios tendría que adecuarse a lo prescrito en la ley; una racionalidad teleológica (R4), pues la ley tendría que alcanzar los fines sociales perseguidos; y una racionalidad ética (R5), pues las conductas prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendrían que ser susceptibles de justificación ética”57.

Lo anterior se ilustra mejor en la tabla siguiente58:

EDICTORES DESTINATARIOSSISTEMASJURÍDICOS

FINES VALORES

R1 Emisor Receptores del mensaje. (Legal).

Conjunto de enunciados (mensajes) y de canales para transmitirlos

Claridad; precisión Comunicación

R2 Órgano al que se atribuye capacidad de producir D. legislado

Individuos y órganos a los que se dirigen las leyes

Conjunto de normas (en sentido amplio) válidamente establecidas

Sistematicidad: plenitud y coherencia

Seguridad; previsibilidad

R3 Órgano al que se presta obediencia (soberano)

Burocracia e individuos que prestan obediencia(súbditos)

Conjunto de normas eficaces (o bien de comportamiento)

Cumplimiento del D. (traducción de las normas en acciones)

Mantenimiento del orden; eficacia

57 Ibídem, p.19.

58 Ibídem, p. 20.


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EDICTORES DESTINATARIOSSISTEMASJURÍDICOS

FINES VALORES

R4 Portadores de intereses sociales (particulares, grupos de presión, etc.)

Afectados por la regulación del interés o necesidad social

Conjunto de medios (conocimiento psicológico, sociológico, económico, etcétera) para conseguir fines sociales

Cumplimiento de objetivos sociales; redistribución de la riqueza, aumento o disminución de la protección social, reducción del desempleo, mantenimiento de ventajas políticas, económicas, etcétera.

Eficiencia social

R5 Autoridad legítima

Obligados moralmente a obedecer las leyes

Conjunto de normas, acciones e instituciones evaluables éticamente

Libertad, igualdad, justicia

Naturaleza, dignidad humana, consenso, etcétera.

IX. EL BIEN JURÍDICO

Ahora bien, como ya se ha visto, el derecho penal y por lo tanto las leyes penales, son instrumentos que surgen para reaccionar ante la violación de un bien jurídico de alta estima para el Estado. En un Estado constitucional de derecho, solo ante la transgresión de bienes jurídicos puede intervenir el derecho penal. Es por eso que sea necesario tener una idea clara de lo que es un bien jurídico y cuáles son sus alcances. Solo teniendo conocimiento de ello se estará en posibilidad de la creación de tipos penales que los mantengan vigentes y de evitar la creación de tipos penales que no tengan como su centro bienes jurídicos y que pretendan tutelar ideológicas morales, religiosas, etcétera.

Un concepto amplio de bien jurídico es el que lo define como: todo bien o valor, de titularidad personal o colectiva, normativamente evaluado y estimado como digno, susceptible y necesitado de la máxima protección jurídica, representada por la conminación penal, que corresponde imponer al comportamiento lesivo del bien jurídico, de conformidad con la concreta descripción típica.59

De conformidad con esta definición, el bien jurídico tiene los siguientes aspectos delimitadores:

De carácter objetivo o sustancial: lo que quiere decir que el legislador penal no crea bienes jurídicos nuevos, sino que su función se concreta o limita al

59 Vidaurri Aréchiga, Manuel, “Notas básicas en torno a la potestad tipificadora del legislador penal”, Notas Básicas en torno a la Potestad tipificadora del legislador penal”, En: Revista Investigaciones Jurídicas, México, vols. XXVI-XXVII, núm. 84 y 85, Universidad de Guanajuato, Departamento de Investigaciones Jurídicas, enero-junio julio-diciembre 2008, ISSN: 0188-6282 p. 437.


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reconocimiento, valoración o protección de categorías sociales preexistentes, esto es “categorías ontológicas, pertenecientes al ser, que requieren de una protección jurídico-penal por mor de los ataques que sufren o puedan sufrir.

De carácter normativo o jurídico: como sucede con muchos conceptos penales, el de bien jurídico presenta un carácter que podemos calificar de empírico valorativo. Se entiende que toda consideración que haga el ordenamiento jurídico y del objeto del mismo requiere de una referencia de índole axiológica. Así decimos que “la esencia normativa del concepto del bien jurídico, estriba no tanto en la parte del ser, cuanto en la del deber ser; no tanto en la necesaria aceptación de un objeto de valor, cuanto en la concreta valoración del objeto”.

De carácter relativo o dinámico; que alude a la indiscutible condición de mutabilidad, de cambio o variación de los bienes jurídicos; es decir, su oposición a lo estático, pues es fácil comprobar que no hay un solo hecho que siempre haya sido castigado en el mismo lugar o de la misma manera, de ahí que sostenga que en el ámbito de la protección a bienes jurídicos, a lo largo del tiempo y del espacio, reina la mutabilidad.

De carácter supra material o espiritual: que se explica señalando que: “todo bien jurídico representa un valor respecto del particular y de la colectividad, en tanto portadores directos o mediatos del mismo. No se circunscribe ni a una categoría materialista del bien jurídico ni excluyente de los valores extra individuales. No tiene nada que ver con el Derecho penal del espíritu, de autor o de voluntad.

De carácter transpersonalista o supraindividual: Aspecto que tiene que ver con la noción de sujeto pasivo del delito o, dicho con otras palabras titular del bien jurídico protegido. Es obvio que la noción de sujeto pasivo, al abarcar tanto a personas físicas como personas jurídicas y a personas individuales como colectivas, resulta de mayor amplitud que el concepto de sujeto activo, de todo lo cual desprendemos para el concepto del bien jurídico un carácter transpersonalista o supraindividual pues engloba indistintamente bienes del individuo y de la colectividad. 60

X. PRINCIPIOS REGULADORES DE LA FUNCIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA PENAL

Algunos de los principios que, político criminalmente deberían seguir los legisladores al formular normas de naturaleza penal, tanto sustantivas como adjetivas son los siguientes:

60 Ibídem, p. 438-439.


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- Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos: De acuerdo con este principio, “solo es legitima una restricción severa de derechos del individuo (intervención penal) si esta es imprescindible para garantizar los derechos y libertades de la mayoría social”.61

- Principio de intervención mínima: Con este principio se quiere decir que “el Derecho penal solo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importantes […] Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras ramas del derecho”.62

- Principio de necesidad o de lesividad: De acuerdo con este principio el derecho penal “se legitima solo cuando protege a la sociedad, perderá su legitimación cuando si su intervención se demuestra inútil”.63

- Principio de humanidad de las penas: Este principio “impone la exclusión de toda crueldad inusitada”.64

-Principio de prohibición de la doble punición: De acuerdo con este principio “no se puede juzgar (ne bis in ídem) ni tampoco penar dos veces a una persona por el mismo hecho”.65

- Principio de trascendencia mínima: Tiene como finalidad evitar que la pena que se imponga a una persona por un delito tenga fuertes efectos sobre su familia por ejemplo, con multas excesivamente altas que les afectan económicamente.

- Saneamiento genealógico: De acuerdo con este principio “los tipos penales surgen en un cierto contexto y los legisladores imaginan dentro de ese marco los efectos de la criminalización primaria. Muchas veces se incorporan a los códigos y luego estos sirven de inspiración a otros legisladores que los adoptan sin conocimiento alguno del contexto originario”.66

- Principio de culpabilidad: Que a su vez incluye al principio de personalidad que “impide castigar a alguien por un hecho ajeno”;67 el principio de responsabilidad

61 Ibídem, 474-475.

62 Muñoz Conde, Francisco, García Arán, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 8ª ed., México, Tirant lo Blanch, 2012, p. 72.

63 Mir Puig, Santiago, op.cit., p. 125, pp. 116-117.

64 Zaffaroni, Eugenio Raúl, et.al., op.cit., p. 106.

65 Ibídem, p. 106.

66 Ibídem, p. 111.



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por el hecho “que exige un ‘derecho penal de hecho’, se opone a la posibilidad de castigar el carácter y el modo de ser”;68 el principio de dolo o culpa o la prohibición del prohibición del versare in re illicita, que “considera insuficiente la producción de un resultado lesivo o la realización objetiva de una conducta para fundar la responsabilidad penal”,69 de acuerdo con este principio “la pena del delito doloso (querido) debe ser mayor que la del delito imprudente (culposo) y que si ni siquiera concurre imprudencia porque el sujeto actuó con el cuidado que le era exigible, no cabe imponer pena alguna”70 y; el principio de imputación personal, que “impide castigar con una pena al autor de un hecho antijurídico que no alcance determinadas condiciones psíquicas que permitan su acceso normal a la prohibición infringida”.71

- Principio de proporcionalidad: De acuerdo con el cual “no solo es preciso que pueda ‘culparse’ al autor de aquello que motiva la pena sino también que la gravedad de esta resulte proporcionada a la del hecho cometido”.72

- Principio de legalidad: “No cabe calificar de delito a las conductas que no se encuentran definidas como tales por la ley, incluso aunque sean desvaloradas socialmente o consideradas deshonestas o inmorales”.73

- Principio de taxatividad: De acuerdo con este principio “para que realmente la ley cumpla con su función de establecer cuáles son las conductas punibles debe hacerlo de forma clara y concreta, si acudir a términos excesivamente vagos o que hecho en la indefinición el ámbito de lo punible”.74

XI. CONCLUSIÓN

Con todo lo analizado se ha planteado un panorama de los temas que debe dominar y tomar en cuenta el legislador al momento de elaborar leyes penales. Las leyes deben ir acorde a los postulados de un Estado constitucional de derecho, pues este es el modelo de Estado al que se acoge nuestra Carta Magna. Es por ello la importancia de la política criminal. Esta les mostrará que existen ciertos principios que siempre deben ser respetados para que el derecho penal se

68 Ídem.

69 Ídem.

70 Ibídem, p. 126.

71 Ídem.

72 Ibídem, p. 127.

73 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, op.cit., p. 102.

74 Ibídem, p. 105.


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convierta un medio para contener el poder punitivo del Estado y no en un instrumento que lo legitime. A lo largo de la historia se ha visto que es precisamente el poder de castigar del que está dotado el Estado el mayor de los males que ha tenido la humanidad.

Para ello la política criminal guiará a los legisladores para definir que sí y que no debe estipularse en las leyes penales. Para enseñarles que el fin del derecho penal no es la retribución ni la prevención del delito, que estas son ideas que nunca han mostrado su funcionamiento. Que su fin es reaccionar ante la transgresión de bienes jurídicos y que estos no deben de confundirse nunca con normas morales, so pena convertir al derecho penal en un monstruo al servicio de unos cuántos y no de toda la sociedad.

La política criminal también le enseñara cuál es la forma correcta de redactar las leyes para que todos los involucrados en el juego social podamos conocer y entender su contendido y para que sea reflejo de las verdaderas necesidades sociales.

XII. FUENTES DE INFORMACIÓN

Bibliografía

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51

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ZAFFARONI, Eugenio Raúl, et al., Manual de Derecho Penal, México, Porrúa, 2013.

Ensayo en revista electrónica

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OMISIÓN IMPROPIA EN EL CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE GUANAJUATO Y SU REGULACIÓN OBSOLETA

Rito Lerma Mendoza*

SUMARIO: Introducción. I. Omisión impropia.. II. Posición de Garante, III.- Las fuentes de la posición de garante en el Código Penal del Estado de Guanajuato. IV Conclusión. V. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

Al más puro estilo del inicio de clases del Doctor Francisco Galván González, en la maestría en Ciencias Jurídico Penales impartida en la División de Derecho, Política y Gobierno de la Universidad de Guanajuato, comenzaré la presente exposición con un caso real, publicado por el periódico en Guanajuato el veintidós de marzo de dos mil dieciséis1 y que fue conocido por todos los que nos dedicamos a la materia penal en el Estado; nota en la que informa la muerte de una persona que se desempeñaba como escolta del Secretario de Gobierno del Estado de Guanajuato en la alberca de la Procuraduría General de Justicia del Estado, realizando una prueba de valor al arrojarse a la fosa de clavados, la cual contaba con ocho metros de profundidad y de la cual ya no salió hasta que fue rescatado por bomberos del municipio.

Y complementando la anterior nota, el periódico correo informó que familiares de Mario Gámez Villegas aseguraron que este hizo del conocimiento que no sabía nadar, pero aun así fue obligado a aventarse, ello, fue publicado electrónicamente del treinta de marzo del mismo año2 a través de su página de internet, en el que además se encuentra el video del preciso momento en el que este se lanzó a la alberca y ya no salió a flote.

Esas notas periodísticas iniciales, fueron la inspiración para este breve trabajo que más que respuestas, intenta generar convicción en el lector de nuestra proposición, ya que aún sin conocer los detalles de los hechos3, se genera de ellos cuestionamientos iniciales de las que desprenderé mi investigación y la propuesta final.

Y únicamente para efectos académicos me permitiré desarrollar tres posibles planteamientos

* Egresado de la Maestría en Ciencias Jurídico Penales de la Universidad de Guanajuato.

1 Consultable en línea en https://www.am.com.mx/2016/03/22/guanajuato/sucesos/muere-escolta-de-funcionario-271553c [consultado el 20 de diciembre de 2016].

2 Consultable en línea en http://periodicocorreo.com.mx/difunden-video-del-supuesto-momento-en-el-que-se-ahogo-el-escolta/, [consultado el 20 de diciembre de 2016].

3 Los cuales ciertamente son importantes para resolver el caso en concreto, de ello no se ocupa el presente trabajo por tratarse de información insuficiente para analizar dogmáticamente el asunto por completo y no ser materia de estudio la posible sentencia.


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con respecto a un posible autor, del cual la nota periodística no desarrolla nada.

Inicialmente podría tratarse de un caso fortuito4, igualmente podría acontecer una acción culposa de un autor, pero también podría desarrollarse como una omisión impropia ya sea dolosa o culposa, pues se desconoce si el posible instructor contaba con los conocimientos o implementos necesarios para evitar la muerte de la víctima directa; y es precisamente bajo esta última forma en la que empieza la investigación, pues aún sin hacer distinción si se trata de omisión impropia dolosa o culposa5, no se pasa por desapercibido que el tema no parece estar lo suficientemente abordado o al menos actualizado en la legislación penal guanajuatense.

Sentando las bases anteriores, es que se desarrollará las concepciones de algunos de los penalistas más reconocidos a nivel mundial al respecto de la omisión impropia, sus elementos y en concreto, las fuentes de la posición de garante más reconocidas en la doctrina. Este último elemento, aunado a las críticas hechas al mismo, será la piedra angular de la razón por las que se afirma que la regulación de esta figura en el Código Penal de Guanajuato es insuficiente para abarcar todos los supuestos que nos podría presentar la realidad.

I. OMISIÓN IMPROPIA

1. Concepto

En este apartado partiremos que se da por sentado el concepto de omisión simple como forma de actualizar un delito, y que se sabe la diferencia entre omisión simple y omisión impropia o comisión por omisión.

Así, trataremos comparativamente, qué se ha dicho de su concepto por doctrinistas reconocidos en materia penal, y al final llegaremos al propio.

Francisco Muñoz Conde al respecto, afirma que en los delitos de omisión impropia o comisión por omisión, la omisión se conecta con un resultado prohibido, sin que en la descripción del tipo legal se describa expresamente la “forma de comisión omisiva”, pues si se mencionara expresamente en la ley sería un problema de interpretación cuando estamos ante una comisión por omisión.6

Mientras que Esteban Juan Pérez Alonso indica que estos delitos de omisión impropia

4 Descrita por Gustavo Malo Camacho como “la inexistencia del delito, por falta de conducta típica, al haber actuado el autor, sin dolo ni culpa” en Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal Mexicano, 5ª. ed., México Editorial Porrúa, 2003, p. 385.

5 Ello se considera así, pues la omisión impropia culposa no solo abarcaría un estudio dogmático diferente, sino que plantea interrogantes serias al respecto, si es posible concurrir en una misma fuente el deber de cuidado y la posición de garante, tema que por su extensión no se tratará en esta investigación.

6 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed. mexicana, México, Editorial Tirant lo Blanch, 2015, p. 254.


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consisten en el no acatamiento de un mandato de acción que trae consigo un resultado o una afectación a un bien jurídico que la persona tiene el deber especial de proteger, de manera que la no evitación del mismo se equipara a su causación, sancionando tal actuar con la pena prevista para el delito de comisión.7 Por su parte, su compatriota español Santiago Mir Puig dice de la omisión impropia, que son equivalentes a los delitos de resultado, ya que a diferencia de la omisión simple que son tipos de mera actividad, estos requieren además la no evitación del resultado.8

El autor mexicano Gustavo Malo Camacho, cuya obra Derecho Penal Mexicano, sigue siendo uno de los principales libros de texto en las escuelas de derecho, indica en el texto en referencia que los delitos de omisión impropia, son aquellos en los que su autor solo puede ser la persona “que en el ámbito situacional de la regulación típica expresamente se señala como susceptible de ser sujeto activo de dicho delito”. Explicando al respecto que el tipo delictivo expresamente señala que solo quien se encuentra en una concreta situación o posición puede ser autor de la conducta típica, y que es de ahí de donde surge la posición de garante que exige la ley en este tipo de delitos.9

Para Armin Kaufman los delitos de omisión impropia son todos los supuestos donde una omisión se equipara a una acción por lo que respecta al merecimiento de la pena, siempre que no esté resuelto el problema de equiparación por parte del legislador.10

Uno de sus críticos más asiduos Benrd Shünemann en la primera parte de su libro Fundamento y Límites de los Delitos de Omisión Impropia, al reflexionar al respecto de la omisión impropia define esta omisión “como la no realización, equivalente a la comisión, de una acción individualmente posible”.11

Por su parte, Claus Roxín indica que se denomina impropia la omisión cuando la punición deriva de un tipo comisivo y conforme a la pena prevista en el mismo, siendo la contrafigura de la actuación positiva.12

Su contemporáneo, Günther Jakobs, expone que en los delitos de omisión impropia o secundarios se contiene una norma general de transformación o complementación que indica que la norma prohibitiva de comisión se debe completar con una norma prescriptiva del delito

7 Pérez Alonso, Esteban Juan, et al, Zugaldía Espinar, José Miguel (Dir.), Fundamentos de derecho penal. Parte general, 4ª ed., Valencia, editorial Tirant Lo Blanch, 2010, p. 478.

8 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 9ª ed., Argentina, Editorial B de F, julio de 2011, p. 318.

9 Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal Mexicano, 5ª ed., México, Editorial Porrúa, 2003, p. 457.

10 Kaufmann, Armin, Dogmática en los delitos de omisión, trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2006, p.p. 283-284.

11 Schünemann, Bernd, Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia, trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid, Editorial Marcial Pons, 2009, p. 74.

12 Roxín, Claus, Derecho Penal Parte General Tomo II. Especiales formas a aparición del delito, trad. Diego Manuel Luzón Peña y otros, España, Editorial Civitas, 2014, p. 759.


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de omisión, y que en su infracción se aplicará la sanción correspondiente a la infracción de la norma prohibitiva.13

Compatriota de ambos, el alemán Hans Heinrich Jescheck, indica que los delitos de omisión impropia son aquellos donde hay un garante, al cual le es impuesto el deber de evitar el resultado y es responsabilizado penalmente por el resultado típico sobrevenido precisamente por la infracción de ese deber.14

Por su parte, el argentino Eugenio Raúl Zaffaroni, indica que los tipos impropios de omisión no están todos escritos, es el juez el que debe individualizar las características de los autores conforme a los modelos legales y por ello son tipos abiertos; en ellos, además, se requiere una afectación a un bien jurídico de la misma forma que en la estructura activa, y se caracterizan porque el autor se encuentra en posición jurídica de cuidar, vigilar, conservar y evitar los peligros al bien jurídico, que el autor se halla en lo que la doctrina llama “posición de garante”.15

Con todo este bagaje considero en resumen que la omisión impropia o comisión por omisión, en una modalidad en la que se actualiza un delito que por lo general no se encuentran establecidos expresamente en la legislación y que se equiparan a un delito de comisión por tener un resultado material, pero que además, se ligan al sujeto activo por una especial posición que guarda este para con el sujeto pasivo (denominada posición de garante) que lo obliga precisamente a la evitación de ese resultado a través de un actuar positivo y el que se castiga penalmente con la misma sanción que el activo.

2. Elementos mayormente reconocidos

Por lo que respecta a los elementos objetivos de la omisión impropia, la mayor parte de la doctrina expone que sus elementos son:16

13 Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación, Trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid, Editorial Marcial Pons, 1997, p. 946.

14 Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, Tratado de Derecho Penal. Parte general, trad. Miguel Olmedo Cardenete, 5ª edición alemana, Perú, editorial Instituto Pacífico, 2014, volumen II, p. 909.

15 Zaffaronni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Argentina, 1981, Tomo III p.p. 458-459.

16 Así son expuestos por Santiago Mir Puig en: Mir Puig, Santiago, op.cit., p. 324, también lo expone toralmente Jescheck en Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, op.cit., p. 945. Por su parte, Claus Roxín expone como elementos del tipo objetivo del delito de omisión impropio: a) la situación típica, la no realización de la acción requerida, c) la capacidad individual de acción, d) la imputabilidad objetiva del resultado, y c) la posición de garante y correspondencia, cfr. en Roxín, Claus, op.cit., p.p. 814 y 815. Mientras que Jakobs al analizar la parte subjetiva de este tipo de delitos habla de i) el hecho del resultado, ii) las posiciones de autor, iii) la capacidad de evitación, iv) la causalidad hipotética, v) el riesgo permitido en el contexto del fin de la norma, las posiciones de garante, y vi) la cláusula de correspondencia, por lo que se recomienda que también se confronte ello en Jakobs, Günther, op.cit., p.p. 955-1012.


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a) La situación típica17

b) Ausencia de la acción determinada18

c) Capacidad de realizarla19

d) La posición de garante.20

e) La producción de un resultado21, y

f) La posibilidad de evitarlo.22

Siendo la situación típica, la ausencia de acción determinada y la capacidad de realizarla, elementos comunes entre la omisión simple y la omisión impropia; y específicos del delito omisivo impropio la posición de garante, la producción de un resultado y la posibilidad de evitarlo.

Por otro lado, en la parte subjetiva del tipo, también se acepta que se puede cometer de manera dolosa o culposa.

Siendo una peculiaridad que el dolo deberá abarcar no solo la ausencia de la acción debida, sino también conocer y querer la posibilidad y la necesidad de evitación del resultado, así como la conciencia de que se encuentra en posición de garante, siendo este último requisito el que

17 Al respecto de este elemento Jescheck indica que en la configuración de los delitos omisivos es llevada a cabo por una reestructuración de los tipos comisivos, pues lo que falta debe ser un modo razonable, así lo señala en: Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, op.cit., p. 923.

18 En lo que atañe a este elemento, Jescheck, como ausencia de la acción necesaria nos explica que se fundamenta en la situación típica, ya que no concurre el tipo del delito omisivo doloso si se ha esforzado el garante en cumplir con su deber de acción, exponiendo además “…si alguien con la intención de cumplir con su deber, actúa equivocadamente o de modo inconsciente hace menos de lo debido, solo puede ser castigado a causa de un delito de omisión imprudente”, así lo indica en Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, op.cit, p. 924.

19 Por lo que hace a este elemento, el autor alemán Jescheck de la capacidad general de la acción, que es la posibilidad de que alguien que tiene que pensar, en plena posesión de todos los conocimientos y capacidades del hombre medio, pueda llevar a cabo la acción ordenada, así lo expone en: Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, ídem.

20 Por lo que respecta a este elemento será abordado más a detalle en el siguiente apartado.

21 Jescheck de este elemento indica que pertenece al momento en que se consuma el delito de omisión impropia, y que el resultado debe serle imputable objetivamente al autor; que la acción omisiva y el resultado se encuentran sometidos a una relación como la que integra la causalidad en el hacer positivo, pues la acción que se le exige hubiera evitado el resultado; y en torno a ello indica que no hay que exigir una plena certeza en torno a la causalidad como pasa en el hacer positivo, porque el examen no puede basarse en un concurso real, sino solo “sobre un posible acontecer que no se puede predecir con seguridad (causalidad hipotética). No obstante, la medida de la inseguridad que pertenece corresponde solo a la delimitación del conocimiento humano”; además, expone que a diferencia de los delitos comisivos, no existe motivo para aplicar la teoría del conocimiento del riesgo, pues falta la causalidad real del comportamiento del autor en relación con el resultado acaecido, que es el sustento de la imputación objetiva del mismo. Así lo indica en Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, ibídem., p.p. 926-929.

22 En torno a ello, Jescheck indica la capacidad individual de acción, es cuando el autor hubiere podido emplear los recursos idóneos para ello, así lo expone en: Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, ibídem., p. 925.


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transformaría su ausencia, no en un error de tipo sino un error de prohibición.23 Así, difícilmente puede hablarse de una resolución de permanecer inactivo como resultado de la voluntad sino, como se dijo, y también lo expone Hans-Heinrich Jescheck, de “la representación que tenga el omitente en torno a la situación típica, la posición de garante y la posibilidad de acción”.24

Por lo que hace al tipo imprudente de omisión impropia, es menester indicar que básicamente se integra de la misma manera que en los delitos de comisión y que puede estar referida al acaecimiento del resultado típico o a la existencia de la posición de garante;25 al respecto Claus Roxín señala cuatro formas de omisión imprudente consistentes en que: 1) el garante omitente desconoce infringiendo el cuidado debido de la situación típica «el peligro que lo obliga a intervenir», 2) cuando el omitente no reconoce su posición de garante, 3) cuando el garante permanece inactivo, sin pensar más pausadamente, se considera incapaz de actuar, y; 4) cuando el garante, infringiendo el cuidado debido, realiza incorrectamente la actuación exigida y causa con ello el resultado.26

II. POSICIÓN DE GARANTE

1. Su origen en la doctrina

Con respecto al origen de la posición de garante, es menester destacar que fue propuesto por Nagler con el propósito, de equiparar el tipo omisivo al tipo activo.27

De ello, Armin Kaufman nos expone más puntualmente que se buscó la aplicación del marco del delito comisivo al delito omisivo impropio a través de construcciones dogmáticas, destacándose principalmente tres:

1) Inicialmente, Hellmuth Mayer, en la búsqueda para abarcar los supuestos de la comisión por omisión, propuso la ampliación de los elementos generales del tipo del delito comisivo; trató de demostrar que precisamente las omisiones impropias se someten al concepto causal o al concepto de acción. Para estas teorías las omisiones de evitar el resultado serían típicas en el sentido del delito comisivo y, en su caso, también punibles.

Eligen como punto de partida el concepto de acción o el nexo causal y se distinguen en función de si desarrollan el resultado a partir de la estructura de la causalidad o de la acción, o en


24 Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, ibídem, p.947.

25 Jescheck, Hans Heinrich y Weigend , Thomas, ibídem, p.949.

26 Claus, Roxín, op.cit., p.p. 821 y 822.

27 Así lo señala Roxín en: Claus, Roxín, op.cit., al exponer que la denominación de “posición de garante” fue expuesta por primera vez por Nagler, pero en aquella ocasión su utilización dejó abierto bajo qué presupuestos en particular tenía que afirmarse tal posición de garante, p.p. 844-845.


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emplear la vulneración del deber de actuar como criterio normativo para delimitar el concepto causal o de acción.

Para Hellmuth Mayer hacer y omitir se integran igualmente en el concepto de acción; el hacer (cometer) es empeño volitivo hostil al derecho; mientras que la omisión solo constituye flaqueza de la voluntad, que no aporta la fuerza para satisfacer las exigencias de la voluntad general, que lo ve en sentido jurídico como un auténtico hacer.

2) Otro grupo de teorías lo consideró como problema de la antijuridicidad, o más exacto, como cuestión de la antijuridicidad del delito comisivo. Misma que se dividió en las dos vertientes siguientes:

A) Toda omisión de una acción que habría impedido el resultado típico realiza el tipo del delito comisivo; pero antijurídica en el sentido del delito comisivo solo es esta omisión cuando además de no actualizarse alguna causa de justificación, existe un deber jurídico especial de impedir el resultado. Estructura que presupone el delito en tres escalones (tipicidad, antijuridicidad y reprochabilidad).

B) Por otro lado, Sauer y Kissin, consideran a la cuestión del deber de garante fundamentador de la punición, como problema de la antijuridicidad material; consideran “formalmente antijurídicos tanto el hacer que causa el resultado como el omitir una acción posible, que evitaría el resultado”; pero ello, solo si se da la infracción de un deber jurídico específico que cabe equiparar a la comisión conforme a los principios de la teoría del injusto material.

3) Finalmente Nagler toma como punto de partida que hay omisiones totalmente autónomas, ya que para él no todo omitir equivale a la actividad, sino que ha de existir una relación de deber especial, por la cual el obligado se “convierte en instancia de protección para el valor jurídico protegido, en el contexto social. Según ello, al obligado a evitar el resultado, ha de calificársele como garante jurídico de la intangibilidad del valor protegido.”28

Siendo lo innovador de esta teoría el elegir otro medio constructivo para descartar aquellas omisiones que no constituyen comisión, por lo que añade para los delitos de omisión impropia un nuevo elemento del tipo, la posición de garante o deber de garante.29

2. Teorías más reconocidas

Con respecto a las formas más reconocidas de integrar la posición de garante, Claus Roxín en

28 Zaffaroni nos refiere al respecto que esta propuesta de Nagler obedeció a que la doctrina dominante en su tiempo, se entendía que en la omisión impropia era violatoria de una norma prohibitiva, lo que se encuentra en Zaffaroni, Eugenio Raúl, op.cit., p.459.

29 Kaufmann, Armin, op.cit., p.p. 252-259.


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su obra Derecho Penal Parte General, Tomo II30, realiza una breve pero completa reseña histórica de las propuestas.

Así, las posiciones de garante aceptadas, se desarrollaron desde el siglo XIX por la ciencia del derecho y la jurisprudencia; sin embargo, ello hasta hoy no han conducido a una teoría generalmente admitida, por lo que es esta problemática de los delitos impropios de omisión el lado más discutido y oscuro de la dogmática de la parte general.

Precisamente el inicio de esta parte de la dogmática es atribuida a Feuerbach, quien expuso que el delito de omisión presupone siempre una causa o razón jurídica especial mediante la que se fundamenta la obligación, sin la cual no se llega a ser delincuente por omisión, haciendo recaer esta razón jurídica especial en la ley o el contrato31. A lo que Stübel en 1828 añadió la actuación precedente teniendo gran auge esta última pues el naturalismo de la segunda mitad del siglo XIX, de la acción previa podía efectuarse una unión causal con el resultado.

Con la superación del pensamiento naturalístico y el giro al pensamiento de los valores neokantiano, en el siglo XX se impuso la teoría del deber formal que calificaba a la ley, el contrato y el actuar precedente como las fuentes de los deberes de evitación del resultado, siendo dominante totalmente alrededor de 1930, añadiéndosele las estrechas comunidades de vida y peligro.32

Por otro lado la doctrina dominante en la actualidad es la llamada teoría de las funciones, siendo el precursor de esta Armin Kaufmann, el cual distinguió entre posiciones de garante de protección y de vigilancia o control33. Al respecto de las de protección, el bien jurídico a proteger por el garante tiene que ser definido frente a todos los peligros pertenecientes al ámbito de protección, como el que se da de los padres hacia sus hijos y de los cónyuges entre sí, los vigilantes a sus protegidos o valores patrimoniales custodiados; por lo que hace a las posiciones de garante por vigilancia o control el garante tiene que vigilar determinadas fuentes de peligro, que deben ser contenidos para que no causen daños a terceros o los peligros que hayan puesto en marcha con acciones propias previas.34

Por otro lado, Günther Jakobs diferencia los deberes en virtud de la competencia institucional (relaciones del padre con sus hijos, esposos, relaciones de confianza, deberes del cargo, etc.) y deberes en virtud de la competencia por organización (aquí incluye, entre otros, a

30 Roxín, Claus, op.cit., p.p. 844-848.

31 Así también lo expone Feuerbach, en Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, op.cit., p. 930.

32 Es precisamente estas cuatro fuentes: la ley, el contrato, el hacer precedente y las estrechas comunidades vitales las que también Jakobs incluye en las que integran la teoría formal de los deberes jurídicos; así lo hace en Jakobs, Günther, op.cit., p. 968. Al igual que Jescheck en: Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, op.cit., p. 931.

33 Igual lo expone de Armin Kaufmann, Jescheck en Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, Ibídem., p.931.

34 Al respecto Santiago Mir Puig, explica que con ello Armin Kaufmann fundamenta la posición de garante en la relación funcional materialmente existente entre el sujeto y el bien jurídico. Así lo indica en Mir Puig, Santiago, op.cit., p. 324.


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los deberes de aseguramiento de tráfico, injerencia, asunción de deberes).35

Shünemann ideó una concepción independiente, pero partiendo de la concepción bipartita de la posición de garante, para él, el criterio central era el dominio sobre el fundamento del resulto, el cual presupone un control actual sobre el acontecer ya sea en 1) el desamparo de un bien jurídico (lo representa por ejemplo en la relación de padre a hijos y del médico a sus pacientes), o 2) en un dominio material sobre el foco de peligro (aquí incluye los deberes de seguridad de tráfico y deberes de control).36

A pesar de las propuestas reseñadas líneas atrás, no son las únicas para llenar de contenido o justificar la posición de garante el autor omitente en la omisión impropia.37

III. LAS FUENTES DE LA POSICIÓN DE GARANTE EN EL CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE GUANAJUATO

1. Análisis de las fuentes de la posición de garante contempladas en el Código Penal del Estado de Guanajuato

A efecto de acreditar la premisa utilizada como título de este trabajo académico, es menester inicialmente exponer que los delitos omisivos impropios están contemplados en el artículo 9 del Código Penal del Estado de Guanajuato vigente, que a la letra dice:

35 Y es precisamente Jakobs que dentro de los deberes en virtud de responsabilidad por organización incluye a) los deberes de aseguramiento en los deberes de relación y de injerencia, b) los deberes de salvación en los deberes de relación y de injerencia, c) la asunción de deberes, obligaciones y disposiciones a actuar, así como la liberación del primariamente obligado mediante asunción, y d) los deberes en virtud de responsabilidad por organización para impedir autolesiones; mientras que en torno a los deberes en virtud de responsabilidad institucional habla de: a) la relación paterno-filial, b) el matrimonio, c) las relaciones sustitutivas, d) la confianza especial, y e) los deberes genuinamente estatales. Y a efecto de abundar en ellos se recomienda al lector su consulta en Jakobs, Günther, op.cit., p.p. 972-1009.

36 Similar bipartición propone Santiago Mir Puig, pues este último autor distingue como supuestos de la posición de garante a) la función de protección de un bien jurídico –en donde incluye la estrecha vinculación familiar, la comunidad de peligro y la asunción voluntaria de una función de protección–, y b) el deber de control de una fuente de peligro –en donde expresa que es integrado por el actuar precedente, el deber de control de fuentes de peligro que operan en el propio ámbito de dominio y la responsabilidad por la conducta de otras personas–; así lo expone en Mir Puig, Santiago, op.cit., p.p.327-335. Igualmente, Francisco Muñoz Conde indica que las fuentes de la posición de garante se pueden reducir a dos grupos que son: a) la función protectora de un bien jurídico y b) el deber de vigilancia de un bien jurídico; ello en Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, op.cit., p.p. 260 y 261. Y en el mismo tenor también se produce Jescheck, ya que para él las fuentes de garante se pueden agrupar en: a) deberes de protección relacionados con determinados bienes jurídicos, y b) la responsabilidad de determinadas fuentes de peligro, en Jescheck, Hans Heinrich y Weigend, Thomas, op.cit., p.p. 932-942.

37 Así, también Roxín señala trascendente la propuesta de Otto y su discípulo Brammsen, los cuales proponen fundamentar la posición de garante en las expectativas recíprocas de la sociedad; mientras que Freud atiende a la responsabilidad especial, que está integrada por los deberes de garante de fuentes de peligro y de protección; así lo expone en Roxin, Claus, op.cit., p. 848.


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“ARTÍCULO 9. Ninguna persona podrá ser sancionada por un delito si la existencia del mismo no es consecuencia de la propia conducta.

En los delitos de resultado material, también será atribuible el resultado típico producido a quien omita impedirlo, si de acuerdo a las circunstancias podía hacerlo y además tenía el deber jurídico de evitarlo, derivado de una ley, de un contrato o de su propio actuar precedente.”38

Entonces, luego de esa trascripción, es evidente que nuestro Código Penal del Estado toma como fuentes de la posición de garante:

- La ley

- El contrato, y

- El actuar precedente.

Por lo que en base a la exposición doctrinal previa, es claro que nuestro código contempla la teoría formal de las fuentes de la posición de garante creada alrededor de 1828, pues únicamente contempla los supuestos propuestos por Feuerbach y Stübel, e incluso de esta teoría no vislumbra las estrechas comunidades de vida y peligro, que sí contemplaba la teoría formal cuando tuvo una posición dominante alrededor de 1930.

Al respecto, concretamente de estas fuentes contempladas por nuestro código, existen abundantes críticas, entre ellas Stratenwerth dice que “éstas no son más que expresiones dogmáticas, porque con ello tenemos solo una difusa indicación general cuya dificultad radica, precisamente, en determinarla”.39

Por su parte, Francisco Muñoz Conde dice que con ellas no se agotan otras posibilidades de fundamentación de la posición de garante a efecto del respeto al principio de legalidad y al contenido de los tipos delictivos, ya que incluso pone de ejemplo que una pareja no casada, pero junta de facto, no tiene obligaciones contractuales específicas derivadas de su relación. Por eso indica que conviene considerar unas fuentes menos rígidas, menos formalistas para fundamentar la posición de garante.40

Mientras que Bernd Shünemann de la teoría formal del deber jurídico indica que su

38 En la exposición de motivos de dicho artículo se dijo “El título relativo al delito establece que este únicamente se puede cometer por acción u omisión a efecto de dejar en claro, como un principio de seguridad jurídica, que a nadie se puede atribuir un delito si el resultado no es consecuencia directa de su propia conducta, sea activa o pasiva. En el segundo párrafo del artículo 9º referente a la omisión, consideramos pertinente establecer de manera expresa las fuentes del deber jurídico, es decir, de donde surge la obligación de una persona para actuar, originando la llamada posición de garante. Así, estimamos necesario incluir las tres fuentes del deber jurídico que la doctrina reconoce: la ley, el contrato y el actuar precedente del activo. Esta última fuente del deber jurídico surge cuando una persona determina a otra a realizar una acción arriesgada, dándole seguridad de que habrá de asistirle para que nada le suceda y llegado el caso omite el auxilio.”

39 Citado por Zaffaroni en Zaffaroni, Eugenio Raúl, op.cit., p. 465.

40 Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes, op.cit., p.p. 259 y 260.


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principal fallo radica en “considerar que la posición de garante es idéntica al deber jurídico meta jurídico penal”.41

2. Comparación del trato de la posición de garante en los códigos penales de las entidades federativas

Ahora, por lo que hace a los códigos penales de las entidades federativas es importante comenzar con aquellas que no tienen específica regulación de delitos de omisión impropia o comisión por omisión, los cuáles son el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco, el Código Penal para el Estado de Tamaulipas, y el Código Penal para el Estado de Zacatecas; siendo generales en señalar exclusivamente que el delito se puede cometer por acción y omisión.

Los que sí regulan la omisión impropia o comisión por omisión, pero no tienen especificadas las fuentes de la posición de garante son el Código Penal para el Estado de Colima en su artículo 9, el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Durango en su artículo 13, el Código Penal del Estado de Guerrero también en el artículo 13, el Código Penal para el Estado de Michoacán en su artículo 10, el Código Penal para el Estado de Nuevo León en su artículo 13, el Código Penal para el Estado de Querétaro en su artículo 11, el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Quinta Roo en su artículo 12, el Código Penal para el Estado de Sinaloa también en su artículo 12, el Código Penal para el Estado de Baja California en su artículo 12 y el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave en su arábigo 19.

Por otro lado, las que tienen una regulación similar al nuestro Código Penal para el Estado de Guanajuato con respecto a la ley, el contrato o el propio actuar precedente de acuerdo a la teoría formal son Código Penal para el Estado de México en su artículo 7, el Código Penal del Estado de San Luis Potosí en su artículo 16, el Código Penal para el Estado de Yucatán en su artículo 6, el Código Penal para el Estado de Baja California Sur en su artículo 22 y el Código Penal para el Estado de Sonora en su artículo 5. Agregándose la comunidad de vida o convivencia social en el artículo 36 del Código Penal de Coahuila.

Mientras que los que contemplan una regulación diversa a la teoría formal, señalando en términos generales a) aceptar efectivamente una custodia; b) voluntariamente formar parte de una comunidad que afronta peligros de la naturaleza; c) una actividad precedente, culposa o fortuita, generó el peligro para el bien jurídico; y d) encontrarse en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida, la salud o integridad corporal de algún miembro de su familia o de su pupilo, como fuentes de la posición de garante son: el Código Penal del Estado de Campeche en su artículo 25, el Código Penal del Estado de Chihuahua en su artículo 16, el Código Penal para el Distrito Federal en su artículo 16, el Código Penal para el Estado de Hidalgo en su artículo 17, el Código Penal para el Estado de Morelos en el artículo 14, el Código Penal para el Estado de Nayarit en su artículo 23, el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca en su artículo 7, el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Puebla en su artículo 23, el Código Penal

41 Shünemann, Bernd, op.cit., p. 265.


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para el Estado de Tabasco en su artículo 9, y el Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Tlaxcala en su artículo 15.

Teniendo una regulación única los estados de Aguascalientes y Chiapas, pues en el Código Penal para el Estado de Aguascalientes en su artículo 13 contempla como fuentes de la posición de garante un poco más cerca a la teoría formal que dominó alrededor de 1930 al indicar como tales:

“I. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; II. La persona se encuentre en una efectiva y concreta posición de custodia de la vida, la salud o integridad corporal de algún miembro de su familia; o III. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido por el particular tipo penal, mediante una acción u omisión precedente.”, encontrándose.

Mientras que en el Código Penal para el Estado de Chiapas contempla como tales:

“I. Su aceptación voluntaria y efectiva de la custodia del bien jurídico. Las formalidades que otras ramas del derecho exijan para actos contractuales o convencionales serán irrelevantes para efectos penales siempre y cuando se encuentre suficientemente acreditada la aceptación consciente, efectiva, voluntaria y ajena de vicios por parte del sujeto activo de la custodia del bien jurídico penalmente tutelado.

II. Su propio actuar precedente generador del riesgo del bien jurídico.

III. Su parentesco con el pasivo en línea ascendente o descendente sin limitación, por adopción, colateral hasta el cuarto grado o relación conyugal respecto de la vida, la salud o la integridad corporal.

IV. El acuerdo de voluntades, libre y espontáneo, que tenga por objeto la transmisión entre iguales de la custodia del bien jurídico tutelado.

V. La ley, entendida ésta como el resultado del proceso legislativo, pública, general y coercitiva. No se considerarán fuentes suficientes de la calidad de garante los reglamentos, instructivos, circulares, acuerdos o cualquier otro ordenamiento de carácter administrativo.”

IV. CONCLUSIÓN

Luego de este breve análisis dogmático de las fuentes de la posición de garante y el análisis de la regulación en los códigos de la entidades federativas del país, estimo que incluso el anterior Código Penal para el Estado de Guanajuato, publicado en el Periódico Oficial el 4 de mayo de 1978, que en su artículo 13 no contemplaba una específica fuente de la posición de garante, existía más posibilidad real de abarcar todos los supuestos en los que se podía generar tal figura pues


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ello indicaba que se dejaba a la doctrina,42 aunque ciertamente no se cumplía en toda su amplitud con el principio de legalidad y la taxatividad que debe de tener la norma penal.

Y es complicado contemplar todos los supuesto posibles bajo la ley, el contrato o el propio actuar precedente; pues piénsese, en la comunidad de peligro, esto es, cuando por ejemplo varios sujetos asumen irse de excursión, sin que ninguno de ellos tenga conocimientos especiales, y en la excursión se presenta algún peligro, los demás compañeros no estarían en posición de garante ni por ley o contrato, y sería complicado ubicarlo en el propio actuar precedente.

O con estas fuentes no es posible ubicar un contrato como fuente de la posición de garante, si precisamente este contrato no cumpliera con algún requisito esencial para su validez.

Y estas dos posturas no solo son suficientes para fijar la crítica desarrollada en este trabajo, sino que incluso se han presentado en la realidad, cabe recordar para los que somos del estado de Guanajuato, la muerte de un trabajador de una empresa subcontratada para la instalación de alumbrado en el denominado Teatro Bicentenario de la ciudad de León el 13 de febrero de 2012,43 al caer desde una altura de seis metros. El punto precisamente este asunto es, ¿a quién se le compelía salvaguardar su seguridad? ello a efecto de que tuviera las medidas necesarias para evitar ese resultado finalmente acontecido.

Pues en este caso, a pesar que no se cuenta con el resto de la información, la nota precisamente indica que se daría seguimiento a la empresa subcontratada para que responda conforme a la ley, pero cabe la suposición que probablemente el contrato entre el trabajador que instala luz eléctrica y la empresa subcontratada no existía una clausula específica de las condiciones de seguridad en las que instalaba la luz en el Teatro Bicentenario. Y es aquí donde surge la otra pregunta consistente en si ¿a quién le correspondía la seguridad en el referido teatro era la constructora principal del mismo?, y si era esto así, el trabajador no era su trabajador directo, lo cual se infiere que no existía una ley, un contrato o un actuar precedente que obligara a salvaguardar su integridad.

Lo que parece realmente absurdo que a pesar de que en la doctrina penal se hayan planteado bastantes casos en los que la ley, el contrato o el actuar precedente, no son suficientes para abarcar la adecuada posición de garante que liguen al omitente con el resultado; y aun así se haya decantado el legislador guanajuatense por esta teoría formal, pero no la formal de 1930, sino con la concepción de las fuentes que se tenía en 1828.

Así, y aunado al estado actual de la presente investigación, ya que este se considera el

42 Pues incluso en la exposición de motivos de ese anterior código derogado explicaba: “En cuanto al deber jurídico de actuar o evitar el resultado, la Comisión decidió no señalar limitativamente las fuentes concretas de ese deber, como algunos proyectos lo hacen, en virtud de las dificultades inherentes a toda enumeración exhaustiva, prefiriéndose simplemente aludir al carácter jurídico del deber, no importando de donde emane, esto es de la ley, de un contrato, etc…”

43 Que por lo antiguo de la nota, parece solo encontrarse en internet en la página: http://www.lapoliciaca.com/nota-roja/se-mata-trabajador-en-el-teatro-del-bicentenario/, [consultada el 07 de enero de 2017].


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primer trabajo de uno más profundo que realizaré, no me es posible proponer adecuadas fuentes de posición de garante, ya que incluso la doctrina no se pone de acuerdo, pero considero plausible las propuestas, en los códigos de los estados de Tabasco, Chihuahua y el Distrito Federal , en donde ciertamente se abarcan un mayor número de supuestos a diferencia de nuestra obsoleta regulación del estado de Guanajuato.

Ya que si bien, estos supuestos de omisión impropia no son abundantes en la práctica profesional, lo cierto es que la reforma al código es necesaria y fundamental para adecuar la este origen de la posición de garante a nuestra realidad social, pues el año de 1828 ha pasado hace más de un siglo.

V. FUENTES DE INFORMACIÓN

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de 2008.Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Jalisco, última reforma 18 de octubre de 2012.Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Oaxaca, última reforma 20 de diciembre de 2013.Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Puebla, última reforma 13 de marzo de 2015.Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Quinta Roo, última reforma 13 de diciembre

de 2010.Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Tlaxcala, última reforma 5 de diciembre de 2013.Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave, última reforma

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Año 15 Octubre - Diciembre 2016 · 2017-05-24 · Pod i yarit 4 de los niños, niñas y adolescentes, la igualdad, la participación, la no discriminación, a una vida libre de violencia