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“Supervisión Fiduciaria, Aspectos a Considerar para Mitigar los
Riesgos”
Lic. Jorge Porras ZamoraCosta Rica
Consultor Internacional de Fideicomisos,23 años de experiencia. Gerente deFideicomisos en firmas, bancos,Instituciones financieras y entidades deregulación del mercado de valores, bancosy fideicomisos.
Creador de la "Metodología para laEvaluación de la Gestión Fiduciaria".
Autor de los libros: "El Fideicomiso enCosta Rica", "Riesgo y Mejores PrácticasFiduciarias" Co-autor de los libros:"Intermediarios Financieros de SegundoPiso", y "El Fideicomiso en Latinoamérica”.
Profesor del Programa de FormaciónFiduciaria Internacional de la FederaciónLatinoamericana de Bancos (FELABAN)
Redactor de la normativa de Fideicomisosde Oferta Pública de Valores de la Ley deFideicomisos de República Dominicana.
CVJorge Porras
Zamora
Politólogo y Abogado
“El fideicomiso es una herramienta útil, flexible yversátil, que diseñada y administradaadecuadamente permite conjugar contransparencia y eficacia en un solo instrumentola obtención de beneficios para diversosintereses, tanto personales, institucionales yempresariales”.
“El Fideicomiso será una herramienta útil en la
medida en que los fiduciarios cumplan
correctamente su labor”.
El Fideicomiso es Latinoamericano, ha trascendido los países
individuales y se ha vuelto una figura compartida y una
realidad de un tamaño tan amplio que hoy en día más de 500
millones de personas en 18 jurisdicciones tienen acceso a este
importante instrumento. El Fideicomiso, que en gran medida
es asimilable en el derecho civil al Trust anglosajón, es hoy un
instrumento que ha logrado desarrollar en nuestros países:
legislaciones, doctrina, jurisprudencia, productos para
hombres de negocios, para gobernantes, toda una gama de
opciones que le permite a la gente utilizar esta figura
eficientemente. En síntesis el fideicomiso se ha convertido en
un instrumento para hacer negocios.
Es un negocio jurídico en virtud del cual
una persona llamada FIDEICOMITENTE
(Fiduciante o Transmitente) transfiere
uno o más bienes o derechos de su
propiedad a otra persona, llamada
FIDUCIARIO, con el encargo de que los
administre o enajene y que, con el
producto de su administración, cumpla
una finalidad establecida en el acto
constitutivo a favor de una tercera
persona llamada FIDEICOMISARIO o
beneficiario.
DEFINICIÓN LATINOAMERICANA DEL FIDEICOMISO
Elementos PersonalesElementos Reales
ELEMENTOS PERSONALES
En el Contrato de Fideicomiso intervienen necesariamente almenos dos elementos personales: EL FIDEICOMITENTE Y ELFIDUCIARIO.
Un tercer elemento personal lo constituye EL FIDEICOMISARIOO BENEFICIARIO.
Fideicomitente: Es la persona capaz de disponer de bienes oderechos para que con ellos se pueda cumplir con un fin lícito ydeterminado en el acto constitutivo.
FIDEICOMITENTE
FIDUCIARIO
FIDEICOMISARIO
sino
PATRIMONIO AUTONOMO DE FIDEICOMISO
Rompe el principio clásico civilista el cual establece que:
“Toda persona tiene un patrimonio y solamente las personas
pueden tenerlo. Nadie tiene más que un patrimonio y el mismo
es inseparable e inalienable”.
El Fideicomiso latinoamericano considera los bienes recibidos
como un patrimonio autónomo destinado esencialmente a la
búsqueda de una finalidad, en términos que no pueda
confundirse con los bienes del fiduciario ni con los de otros
patrimonios autónomos que administre el fiduciario.
Constituyendo una ficción jurídica.
Es una Entidad Económica
No es Persona jurídica
Garantiza las ObligacionesPropias del Fideicomiso
Cumplimiento deuna Finalidad
Independiente al Patrimonio De las Partes Contratantes
Inembargable
CARACTERÍSTICAS DEL PATRIMONIO AUTONOMO
La transferencia de la propiedad fiduciaria constituye un acto
de propiedad imperfecta dado que el fiduciario está
restringido a utilizar la propiedad de los bienes transferidos y
solamente podrá realizar con ellos lo que las partes hayan
establecido en el acto constitutivo
PROPIEDAD FIDUCIARIA
El fideicomiso es un contrato que se sustentan en la confianza
de las partes contratantes.
“El fideicomiso esta basado en una relación de voluntad y
confianza mutua entre el fideicomitente y el fiduciario,
mediante la cual éste último administra fielmente los bienes
fideicometidos, en estricto apego a las instrucciones y a los
requerimientos formulado por el fideicomitente”. Ley de
Fideicomisos de República Dominicana
Evolución del Riesgo
La desregulación y globalización de los servicios financieros,junto con la creciente sofisticación de la tecnología financierahan propiciado que las actividades financieras y sus perfiles deriesgo, sean cada vez más complejos.
Adicionalmente a los riesgos de crédito, de tasa de interés y demercado, el riesgo operacional se ha convertido en unelemento sustantivo y las tendencias de pérdidas parecenindicar que se está incrementando. Como resultado, la gestióndel riesgo operativo es cada vez más importante para lasentidades que actúan como administradores fiduciarios y portanto para los supervisores de la actividad, con riesgosoperativos emergiendo en un número de áreas críticas.
En distintos países de Latinoamérica se viene desarrollando e
implementando un marco de supervisión del riesgo operativo
que depende de diversos factores:
•El tamaño de las instituciones,
•La sofisticación en los servicios y,
•La complejidad de las instituciones que operan en los
respectivos países.
En esta línea de acción el desarrollo de metodologías que
promuevan un enfoque más disciplinado a la gestión del riesgo
operacional se ha empezado a aplicar y mantener como un
tema central entre los fiduciarios de los distintos países.
Los negocios fiduciarios, al igual que cualquier otra actividad
financiera, conlleva un nivel de riesgo importante que conviene
conocer y saber cómo administrarlo adecuadamente.
EL RIESGO EN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS
Aun y cuando se refiere a operaciones de administración de
bienes de terceros, diferente a la intermediación financiera,
cuyo registro corresponde a cuentas de orden en el balance de
la institución, el nivel de responsabilidad que la legislación, la
doctrina y la práctica le han asignado a la entidad que actúa
como fiduciaria en un contrato de fideicomiso, ha motivado a
que los organismos reguladores entiendan que estas cuentas
podrían llegar a representar una contingencia de proporciones
significativas, convirtiéndose potencialmente en una cuenta de
pasivo con un efecto importante de tipo patrimonial, de
imagen o reputación para la entidad fiduciaria.
Existen diferentes tipos de riesgos que son inherentes a laactividad fiduciaria y que pueden ser de tipo:
- Legales
- Financieros
- Recursos Humanos
- Imágen
- Reputacionales
- Operativos
Riesgo Legales:
Es la exposición a la posibilidad de demandas o sancionesque enfrenta la Fiduciaria ante el fideicomitente, elfideicomisario, entidades de supervisión o terceraspersonas por incumplimiento a las obligaciones asumidasen la ejecución de un fideicomiso o ante las disposicioneslegales que regulan la figura en el país.
Riesgo Financieros:
Son las pérdidas probables debido al mayor costo de
operación de un fideicomiso (con respecto al costo previsto
originalmente), o que se dan como consecuencia de
errores (o negligencia) en la ejecución de un contrato.
Riesgo de Imagen
Es el potencial deterioro de la imagen de la fiduciaria ante la
comunidad financiera nacional o internacional al verse
vinculado directa o indirectamente con hechos o situaciones
cuestionadas o consideradas inaceptables por la opinión
pública, relacionados a fideicomisos en los que el Banco, sus
directivos, funcionarios o empleados actúan como parte en
el fideicomiso
Riesgo Reputacional:
Es el riesgo de imagen por seguir las instrucciones
contenidas en un fideicomiso, y que podrían ser
consideradas poco éticas o inconvenientes para la opinión
pública. Este riesgo se da también por la administración de
contratos de fideicomiso para personas que puedan tener
problemas de reputación (Persona Políticamente Expuesta –
PEP’s-)
Riesgo del Recursos Humanos:
Es el riesgo de contar con personal que no está
debidamente capacitado en los temas específicos del
negocio y cuyas actuaciones pueden inducir a errores de
diversa naturaleza, que comprometan a la entidad
fiduciaria ante sus clientes, los organismos de regulación y
ante sus propios accionistas.
Riesgo Operativo: En el marco de Basilea II.
Riesgo Operativo
En el 2001 el Comité de Basilea lo definió como:
“Riesgo de pérdidas resultantes de procesos internos
inadecuados o defectuosos, de recursos humanos, sistemas o
como resultado de acontecimientos externos”.
Categorización de eventos de pérdida por riesgo
operativo aplicado a los negocios fiduciarios
No obstante, se debe reconocer que existe un desarrollo
relativo en la regulación y supervisión del Riesgo Operativo en
la mayoría de los países. Sin embargo, se destaca que los
esfuerzos están encaminados a la adopción plena de sanas
prácticas, en línea con las recomendaciones del Comité de
Basilea y de la implementación de políticas de Gobierno
Corporativo.
Tres ejemplos claros de estos esfuerzos son los casos
promovidos por los entes reguladores en tres países: Costa
Rica, República Dominicana y Ecuador.
“ACUERDO SUGEF 13-10”
� En Comunicado C.N.S. 882/08/02 del 29 de setiembre del 2010 el
Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, comunicó a
todas las entidades del Sistema Financiero Costarricense, que en el
artículo 8 del acta de la sesión 882-2010, celebrada el 24 de
setiembre del 2010, resolvió, en firme, aprobar el Acuerdo 13-10
“Reglamento sobre la gestión del riesgo de titularización y de
fideicomisos”.
� El mencionado Acuerdo SUGEF 13-10 “Reglamento sobre la gestión
del riesgo de titularización y de fideicomisos”, en su Artículo 17.
Identificación de Riesgos de Fideicomisos, indica: “desde la
constitución del fideicomiso; el fiduciario debe identificar los riesgos
asociados al fideicomiso, los responsables de tomar acciones para su
mitigación y los responsables de asumir sus efectos patrimoniales.
Dicha información debe ser comunicada a las partes involucradas en
el contrato, quienes harán constar con su firma el conocimiento y
aceptación de sus responsabilidades...”
“Norma que regula las Sociedades Fiduciarias y los
Fideicomisos de Oferta Pública de Valores”
Artículo 79. Estipulaciones mínimas del Acto constitutivo del fideicomiso.
El acto constitutivo del fideicomiso de oferta pública deberá como mínimo
contener las cláusulas indicadas en la ley 189-11 y las que se indican a
continuación:
“Determinación y evaluación de los riesgos existentes en el fideicomiso, a
quien corresponde mitigar dichos riesgos, y en caso de que se llegue a
materializar uno o varios de los riesgos identificados a quien corresponde la
afectación patrimonial y su posible impacto en los valores de fideicomiso.
Dicho análisis se presentará en forma anexa al acto constitutivo y formará
parte integral del mismo”.
Ley del Mercado de Valores
Artículo 177. Facultades de las Calificadoras de Riesgo
La experiencia acumulada a los largo de veinte años de trabajo
de campo con los fiduciarios latinoamericanos nos ha permitido
identificar una serie de riesgos específicos en los negocios
fiduciarios que a la luz de la auditoria conviene tomar en
consideración.
LOS RIESGOS ESPECIFICOS EN LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS
PRIMERORESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO EN LA
ADMNISTRACIÓN DEL FIDEICOMISO
Fides Confianza“no es en la obligación que adquiere el fiduciario donde debe buscarse la
causa del negocio para el fiduciante, sino en la razón por la cual, para
obtener la finalidad propuesta, utiliza un medio que excede por mucho en
sus posibilidades las dimensiones de ésta. Pero ni siquiera la confianza,
que juega un papel definitivo, justifica o explica, por su sola presencia, la
causa. Es decir, tampoco es la confianza en el cumplimiento de la
obligación la causa de aquél, es algo más profundo y válido, es la razón
por la cual el constituyente tiene que adoptar una fórmula altamente
peligrosa o, en todo caso, excesiva frente a otras opciones que cabría
utilizar y confiar en el recto comportamiento de quien se compromete a no
utilizar las facultades que normalmente conlleve el derecho que se le
transfiere, más que en lo que resulte preciso para conseguir la finalidad
perseguida por el fiduciante. Allí creemos, debe buscarse la causa
fiduciae, motivo determinante que lleva al acto o contrato”. Sergio
Rodríguez Azuero.
PRINCIPIO RECTOR DEL NEGOCIO FIDUCIARIO
Costa Rica
“... El Fiduciario responderá de cualquier pérdida que fuere
ocasionada por su culpa o negligencia en la inversión o en el
manejo y atención de los bienes fideicometidos”.
Artículo 647 C.C
DISPOSICIONES LEGALES SOBRE LA
RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO:
Panamá:
El Fiduciario será responsable de las pérdidas o deterioros de los
bienes que provengan de no haber utilizado en la ejecución del
mismo el cuidado de un buen padre de familia. El instrumento
fideicomiso podrá establecer limitaciones a la responsabilidad del
fiduciario; pero, en ningún caso, tales limitaciones eximirán al
fiduciario de la responsabilidad por las pérdidas o daños causados
por culpa grave o dolo”.
Colombia
“El Fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el
cumplimiento de su gestión” C.C
México“(El Fiduciario)…deberá obrar siempre como un buen padre de
familia, siendo responsable de las pérdidas o menoscabos que
los bienes sufran por su culpa.” Ley Gral. De Títulos y
Operaciones de Crédito
Honduras
“El Fiduciario estará obligado a cumplir con el fideicomiso
conforme al acto constitutivo y deberá obrar siempre como
un comerciante en negocio propio, siendo responsable de
las pérdidas o menoscabos que los bienes sufran por su
culpa” C.C
SEGUNDOABUSO EN LA UTILIZACIÓN DE LA FIGURA
Carlos Felipe Dávalos:
“Con abuso no nos referimos a que se haya hecho un usointensivo de la misma, sino más bien, a que la figura se hautilizado en algo para lo cual no fue diseñada o para lo que notiene vocación o habilidad”.
TERCEROESTRUCTURACIÓN DEL FIDEICOMISO
TERCEROESTRUCTURACIÓN DEL FIDEICOMISO
LEGAL
• Un adecuado contrato
TECNICA
• Una clara definición detodos los aspectos quecontempla el fideicomiso
FINANCIERA
• Un adecuada definición detodos los aspectoseconómico financieros.
ESTRUCTURACIÓN
ADMINISTRACIÓN
CUARTOCOMITES ESPECIALES DEL FIDEICOMISO
“En el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas, sepodrá preveer la formación de un comité técnico, dar lasreglas para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuandola institución de crédito obre ajustándose a los dictámenes oacuerdos de este comité, estará libre de todaresponsabilidad”. Art. 80 Ley de Instituciones de Crédito deMéxico.
“En el acto constitutivo del fideicomiso, o en sus reformas,
que requieran el consentimiento del fideicomisario, si lo
hubiere, podrán los fideicomitentes prever la formación de
comités especiales, dar las reglas para su funcionamiento y
fijar sus facultades. Cuando la institución fiduciaria obre
ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité,
estará libre de toda responsabilidad”. Art. 1055 Código de
Comercio de Honduras.
“En el contrato de respectivo puede convenirse en el
establecimiento de controles en cuanto al manejo e los
fondos afectos al fideicomiso. Si se establecieran “Comités
Especiales” con ese propósito, el fiduciario al sujetarse a sus
disposiciónes, descargará su responsabilidad en cuanto a las
respectivas transacciones” Art.116, inciso 7,Ley orgánica del
SBN CR.
“No obstante la frecuencia y claridad de este acuerdo sobre
liberación de responsabilidad, debe considerarse que en caso de
un litigio, invariablemente se demande la responsabilidad del
fiduciario, el que sustentándose en estos argumentos opone la
excepción de falta de legitimación pasiva (no es a mi a quien se
debe demandar, en virtud de que en el contrato subyacente se
pactó que no sería responsable), una primera apreciación es que
la liberación inopinada de la responsabilidad del fiduciario no
siempre es, ni factible en la práctica, ni posible legalmente. El
desempeño del cargo de fiduciario entraña riesgos que no se
disminuyen con un texto contractual, dado su carácter de parte
ejecutora de un contrato traslativo sostenido esencialmente en
la confianza depositada en el ejecutor que, por lo demás, es un
profesional, es decir, sólo se dedica a eso”.
Falta de Legitimación activa del Comité Especial
1. El Comité Técnico no es persona jurídica, sus actos deberser materializados, por el Fiduciario quien es el únicorepresentante del patrimonio fideicometido.
2. Las personas que conforman el comité usualmente noobstentan un poder para comprometer a quien dicenrepresentar.
QUINTOEL TEMA FISCAL DE LOS FIDEICOMISOS
“El Fiduciario debe pagar los impuestos y tasascorrespondientes a los bienes fideicometidos. Si teniendocon que pagar no lo hiciere, será solidariamenteresponsable”. Art. 651 CC. Costa Rica.
Responsabilidad solidaria del fiduciario en materia fiscal.
“
� La responsabilidad tributaria del fiduciario persiste hasta laprescripción de la obligación fiscal (4 ó 5 años)
� Liberación de responsabilidad establecida en el finiquito noes suficiente para las autoridades tributarias.
� Las disposiciones entre particulares no son oponibles alfisco.
Tipo deRiesgo
DefiniciónDel Riesgo
IdentificaciónDel Riesgo
A quiencorresponde mitigar el Riesgo
Afectación Patrimonial
Legal Quéentendemos por ?
Cuáles están presentes
FiduciarioFideicomitenteFideicomisoUna combinación de los anteriores
FiduciarioFideicomitenteFideicomisoUna combinación de los anteriores
Financiero
Operativo
Tecnológico
Reputacional
MATRIZ DE REVELACIÓN DE RIESGOS FIDUCIARIOS
Calificación de Riesgo Fiduciario
Antecedentes
A partir del año 2000 se lleva a cabo una evaluación de más de
30 fiduciarios de ocho distintos países con el propósito de
identificar el origen de situaciones negativas asociados a la
ejecución de fideicomisos.
Se identificaron más de 400 aspectos negativos relacionados a
temas tales como:
1. Legislación muy laxa o poco clara en determinados temas
centrales de la figura.
2. Fiduciarios sin experiencia en el negocio.
3. Personal sin la preparación adecuada para ejercer el
negocio.
4. Abuso en el uso de la figura.
5. Contratos muy mal elaborados.
6. Confusión en las funciones fiduciarias en relación con otras
actividades que realizaba el fiduciario.
7. Poca conciencia sobre las responsabilidades y riesgos de
negocio.
8. Escaza o nula supervisión de órganos internos del fiduciario.
9. Escaza o nula supervisión de entes de regulación bancaria o
fiduciaria.
10. Desconocimiento de las responsabilidades fiscales de los
fideicomisos.
Objetivo de la Calificación de la Evaluación
Fiduciaria
1. Conocer el nivel de desarrollo de la gestión en la
administración de fideicomisos.
2. Determinar los principales riesgos inherentes y su impacto
en la entidad.
3. Hacer tomar conciencia de los niveles superiores de la
entidad sobre los riesgos que conlleva la gestión fiduciaria.
4. Implementar acciones correctivas de los riesgos
identificados en la evaluación.
5. Establecer mecanismos para una adecuado administración
de los riesgos.
ASPECTOS QUE SON EVALUADOSLa Evaluación de la Gestión Fiduciaria contempla la evaluación
en tres niveles
�Evaluación Cualitativa: 5 aspectos esenciales de la actividad:
Planeación Estratégica de Negocio; Gestión Gerencial; Políticas
y Procedimientos; Capital humano y Riesgo Operativo.
�Evaluación Cuantitativa: Determinando los principales
indicadores de negocio y su relación con la industria nacional e
internacional en aspectos tales como: Rentabilidad, cobertura,
solidez, concentración de negocios, participación en el
mercado, alineamiento estratégico, entre otros.
�Evaluación de Cumplimiento: Comprobando el nivel de
cumplimiento por parte de la entidad de la normativa
vigente y su aplicación a los fideicomisos bajo administración
para determinar los riesgos potenciales.
Calificación de Riesgo Fiduciario
A partir del 2014, se complementa la evaluación fiduciaria con
una Calificación de Riesgo Fiduciario emitida por una Calificadora
de Riesgo reconocido y con experiencia.
Objetivo:- Contar con criterios uniformes para conocer la exposición al
riesgo de las entidades del sector fiduciario.
- Mostrar el nivel de desarrollo alcanzado en el negocio por
parte del fiduciario.
- Orientar a los usuarios acerca del estado de desarrollo en que
se encuentra la industria fiduciaria y sus distintos participantes.
- Actualización periódica de la calificación para conocer sus
progresos o deterioros.
Nomenclatura de calificación
La escala utilizada es mediante letras, asociada cada una a un
nivel que refleja la capacidad operativa y gerencial, así como la
gestión de los riesgos y el soporte de Tecnologías de
Información.
AAA Nivel excelente
AA Nivel muy bueno
A Nivel bueno
BBB Nivel satisfactorio
BB Nivel insatisfactorio
B Nivel muy insatisfactorio
C Nivel altamente insatisfactorio
D Entidad en proceso o ya ha concretado su liquidación
E No se suministró información suficiente para la calificación
