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UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO Facultad de Derecho
Tesis para la obtención del título de Máster en Derecho Administrativo Económico
APLICACIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA AL OBRAR DEL ESTADO URUGUAYO
Ximena Pinto Nerón Pablo Zak Godoy
Tutor: Dr. Carlos E. Delpiazzo
Montevideo, Agosto 2012
1
AGRADECIMIENTOS
En primer lugar, un especial agradecimiento merece nuestro tutor, Dr.
Carlos E. Delpiazzo, quien desde el comienzo de nuestra investigación nos ha
brindado su incondicional orientación y su elevado compromiso con nuestro
desafío, tal como si fuera propio. Para nosotros el Dr. Delpiazzo no ha sido sólo el
tutor de este trabajo, sino que se ha erigido como un referente a lo largo de la
Maestría que en varias ocasiones lo tuvo como nuestro Profesor, por lo que
valoramos sus cualidades profesionales y personales.
Asimismo, corresponde agradecer a los Dres. Javier Gomensoro, Marcelo
Laborde, Daniel Artecona, Siegbert Rippe, y Carlos Labaure, y a Paula Ruiz-Díaz,
quienes contribuyeron con la presente investigación proporcionándonos
importantes insumos para la misma, así como a todos quienes de alguna u otra
forma colaboraron en ese sentido.
Como es sabido, esta tesis constituye el hito final para la culminación de la
Maestría en Derecho Administrativo Económico, circunstancia que nos produce la
felicidad de arribar a una meta trazada por nosotros en común hace unos años.
Este trabajo y toda la carrera de postgrado no hubiera sido posible sin el
apoyo incondicional de nuestras familias y amigos, quienes no fueron meros
espectadores, sino que participaron activamente motivándonos frente a los
diversos desafíos que se nos fueron planteando. A todos ellos, nuestro
agradecimiento por acompañarnos en el camino y en la culminación del mismo y
por habernos regalado el tiempo que les quitamos para que ello pudiera ser
posible.
2
RESUMEN EJECUTIVO
La investigación realizada tiene por objetivo describir el estado actual del
sistema de libre competencia en el Uruguay, a efectos de determinar si la
actuación del Estado en el mercado como oferente y demandante de bienes y
servicios, y con los privilegios otorgados a éste en el mismo sentido, se armoniza
con el sistema de libre competencia.
A dichos efectos se ha investigado cómo se efectúa la aplicación de la
normativa de promoción y defensa de la competencia en relación al obrar del
Estado uruguayo, teniendo en cuenta todas las vertientes de actuación del mismo,
ya sea directa o indirectamente: mediante sus Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados comerciales e industriales, las empresas adscriptas al Estado y
a los Gobiernos Departamentales, las sociedades privadas con participación
estatal, así como el obrar de las personas públicas no estatales.
El problema de investigación planteado se inserta en lo que se ha
denominado “reforma del Estado”, el cual implica ahondar en la concepción que se
tiene del Estado moderno y su papel regulador, fiscalizador e interventor. El
dictado de una reciente normativa en Uruguay, en materia de promoción y defensa
de la competencia (mediante Ley N° 18.159, publicada en el Diario Oficial el
30/7/07), implica la aplicación de dicha temática en el seno de un sistema con una
fuerte intervención del Estado, por lo que sus postulados deben ser
compatibilizados con las prerrogativas y privilegios que tiene el mismo.
De esta forma, mediante el análisis documental y la entrevista a personas
calificadas que ocupan cargos jerárquicos tanto en los órganos de aplicación,
como en aquellos con competencia para dirimir aspectos relacionados con la
promoción y defensa de la competencia, se obtuvo la descripción del sistema
uruguayo.
A partir de dicha descripción, el foco de la investigación se centró en
determinar la relación entre el obrar estatal, a la luz de su regulación normativa, y
el cumplimiento de los postulados de la libre competencia.
3
ÍNDICE
I.- Introducción……..…………………………………………………….……Pág. 8
I.1. Idea de investigación y justificación de la misma………………….…...Pág. 8
I.2. Viabilidad de la investigación…………………………………………..…Pág. 9
I.3. Deficiencias en el conocimiento del problema……………………….…Pág. 10
I.4. Objetivos………………………………………………………………….…Pág. 10
I.5. Preguntas de investigación………………………………………….……Pág. 11
I.6. Metodología empleada…………………………………………………….Pág. 11
I.7. Hipótesis de investigación………………………………………………...Pág. 14
I.8. Conceptos a tener en cuenta……………………………………………..Pág. 14
I.9. Visualización del alcance del estudio……………………………………Pág. 15
I.10. Marco teórico………………………………………………………………Pág. 15
II.- Evolución del Estado y la Libre Competencia………………..………Pág. 17
III.- Libertad de empresa……………….……………………………………..Pág. 24
IV.- Sistema de Libre competencia……………………………………….….Pág. 28
IV.1. Aspectos Generales…………………………………………….....Pág. 28
IV.1.1. Noción. Concepto de libre competencia y de
derecho de la competencia…………………………………….Pág. 28
IV.1.2. Derecho comparado (Estados Unidos,
Unión Europea, España, Mercosur, Argentina)……………..…Pág. 34
IV.1.3. Regulación de la libre competencia en Uruguay……………..Pág. 44
IV.2. Ley Nº 18.159 y su Decreto Reglamentario……………………..Pág. 45
IV.2.1. Motivos que generan su dictado………………………..Pág. 45
IV.2.2. Objetivo de la nueva normativa y
principio de libre competencia………………………………….Pág. 46
IV.2.3. Ámbito subjetivo de aplicación………………………….Pág. 49
IV.2.4. Prácticas prohibidas…………………………………...…Pág. 52
4
IV.2.5. Eficiencia económica como elemento de
ponderación de prácticas………………………………….…….Pág. 60
IV.2.6. Mercado relevante……………………………………….Pág. 64
IV.2.7. Órgano de aplicación……………………………………Pág. 68
V.- Actuación del Estado en el mercado como oferente de bienes y servicios…………..………………………………..…………………….……..Pág. 68
V.1. Las llamadas “Empresas Públicas”………………………………Pág. 68
V.2. Actuación del Estado a través de Sociedades
Anónimas con participación estatal……………………………….Pág. 78
VI.- Actuación del Estado en el mercado como demandante de bienes y servicios……………………………………………….………………………….Pág. 85
VI.1. Principios específicos de la contratación pública……………….……….Pág. 87
VI.1.1. Igualdad de los oferentes……………………………….………..Pág. 88
VI.1.2. Concurrencia…………………………………………….……...…Pág. 90
VI.1.3. Publicidad y transparencia…………………………….……...….Pág. 92
VI.1.4. Relación entre los principios………………………….……….....Pág. 94
VI.2. Procedimientos para seleccionar al co-contratante………….……...…..Pág. 96
VI.2.1. Excepciones por razón de cuantía…………………..……….....Pág. 96
VI.2.2. Excepciones genéricas………………………………..………... Pág. 97
VI.3. Aspectos de la contratación pública que se relacionan con la libre
Competencia…………………………………………………………….…Pág. 113
VI.3.1. Etapa preparatoria……………………………………………….Pág. 113
VI.3.2. Etapa esencial……………………………………………………Pág. 120
VI.3.2.1. Pacto colusorio entre oferentes………………………Pág. 120
VI.3.2.2. Confección de diversas ofertas en los
casos de presentación de la más conveniente para
el proponente mediante especulación de la cantidad
de ofertas presentadas. ………………………………...………Pág. 124
VI.3.2.3. Otorgamiento de ventajas a ciertos oferentes……...Pág. 126
VI.3.3. Ejecución del contrato……………………………………….…..Pág. 127
5
VI.4. Reflexiones sobre la temática analizada……………………………..…Pág. 131
VII.- Actuación en el mercado de las Personas Públicas
No Estatales......................................................................................Pág. 131
VIII.- Aspectos que pueden configurar privilegios del Estado
y asimetrías con los particulares…………………..……………………….Pág. 133
VIII.1. Presunción de legitimidad de los Actos Administrativos…….Pág. 134
VIII.2. Ejecutoriedad del Acto Administrativo…………………………Pág. 135
VIII.3. Régimen procesal privilegiado…………………………………Pág. 135
VIII.3.1. Presunción de legitimidad del Acto Administrativo….Pág. 136
VIII.3.2. Particularidad en materia de recurso de Casación…Pág. 136
VIII.3.3. Exoneración de ciertos tributos que gravan
la actuación jurisdiccional……………………………..Pág. 138
VIII.3.4. Régimen de Astreintes…………………………………Pág. 139
VIII.4. Monopolios y servicios públicos……………………………...…Pág. 141
VIII.5. Inembargabilidad de los bienes del Estado……………………Pág. 150
VIII.6. Intereses…………………………………………………………...Pág. 152
IX.- Relación entre la actuación del Estado en el mercado y la
defensa de la competencia…………………………………….……………..Pág. 154
X.- Ética, corrupción y libre competencia………………………………….Pág. 162
XI.- Actuación de los Organismos con competencia en la
materia……………………………………………………………………………Pág. 170
XI.1. Sistema anterior a la ley Nº 18.159………………………………Pág. 170
XI.2. Sistema Vigente en la actualidad………………………...………Pág. 172
XI.3. Otros Organismos que por su competencia entienden en
la materia…………………………………………………..………Pág. 183
XII) Posición institucional de los órganos de aplicación……..……...…Pág. 193
6
XII.1. Los órganos de aplicación en regímenes de
Derecho Comparado……………………………………………Pág. 193
XII.2. Los órganos de aplicación en Uruguay……………………….Pág. 194
XIII.- Casuística………………………………………………………………...Pág. 201
XIII.1 Casos de Derecho Comparado………………………………...Pág. 202
XIII.1.1. España. Centro Nacional de Cultura
Contemporánea.
XIII.1.2. España. Actuación de la Asociación de Feriantes
y el Ayuntamiento de Peralta.
XIII.1.3. Comisión Europea c/ Administración Autónoma de
Los Monopolios del Estado italiano.
XIII.2. Casos nacionales que tienen como participante a personas
públicas o privadas estatales o a personas públicas
no estatales………………………………………………………Pág. 209
XIII.2.1. Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas
XIII.2.2. Transportistas y operadores de Maldonado
contra intendencia de Maldonado;
actuación de la CPDC.
XIII.2.3. Asociación entre ANCAP, Gasur, ACODIKE y
Riogas.
XIII.2.4. Consulta del Ministerio de Economía y Finanzas
relativa al mercado de chatarra de acero inoxidable.
XIII.2.5. Consulta del Ministerio de Salud Pública en
relación a la Prestación del servicio de emergencia
con unidades móviles terrestres.
XIII.2.6. Telefónica Móviles del Uruguay SA con Presidencia
de la República y ANTEL
XIV.- Conclusiones……………………………………………………………Pág. 222
XIV.1. Aplicación de la matriz FODA………………………………….Pág. 222
XIV.2. Conclusiones relacionadas con la pregunta formulada
y los objetivos propuestos……………………………………..Pág. 239
7
XIV.3. Consideraciones finales……………………………………….Pág. 245
XV.- Anexos……………………………………………………………………Pág. 247
Anexo I: Esquema de las disposiciones de la Ley N° 18.159
Anexo II: Esquema de las personas privadas cuyos titulares
son personas públicas estatales, o públicas no
estatales.
Anexo III: Relevamiento de personas públicas no estatales.
XVI.- Bibliografía utilizada…………………………………………………..Pág. 297
8
I.- INTRODUCCIÓN. I.1.- IDEA DE INVESTIGACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DE LA MISMA.
La presente investigación se encuentra motivada por la previa constatación
de dificultades en la aplicación de la normativa vigente en el Uruguay en materia
de promoción y defensa de la competencia, en relación al obrar del Estado en la
materia, teniendo presente que el mismo opera en múltiples ocasiones como
agente del mercado, siendo que por su propia naturaleza cumple un rol regulador,
de control, fiscalización y de intervención.
El presente trabajo por lo tanto, procura describir la aplicación en el obrar
del Estado en el mercado, de la normativa de Promoción y Defensa de la
Competencia imperante en el ordenamiento jurídico uruguayo, contrastándola con
la situación jurídica en que se encuentran las restantes personas físicas y jurídicas
que actúan en el mercado en el marco de la mencionada normativa.
La legislación de los últimos años, ha regulado la defensa de la
competencia, estableciendo como principio la libertad de competencia. Este
reconocimiento se inserta en un sistema económico que se ha caracterizado por
una fuerte intervención del Estado con diversos privilegios y prerrogativas. Dicha
particularidad, en algunos casos puede o parecería oponerse al desarrollo de la
libre competencia o a la defensa de la misma.
La tarea que se afronta entonces, es compatibilizar, describir y comparar la
reciente regulación de la defensa de la competencia y su aplicación, con los
privilegios que ha consagrado la legislación respecto de la actuación del Estado en
el mercado y la propia actuación del Estado en el mismo en sus múltiples
vertientes, a los efectos de determinar si la actuación del Estado en el mercado
como oferente y demandante de bienes y servicios y con los privilegios otorgados
a éste en el mismo sentido, se armoniza con el sistema de libre competencia.
A dichos efectos, se describirán diversos extremos de gran trascendencia
que comprenden a la materia, como lo son el concepto y desarrollo del Estado y
9
sus formas de actuación, la libre competencia y la libertad de empresa. Asimismo,
se describirán cuestiones conexas como ser la actuación de las personas públicas
no estatales.
La presente investigación se encuentra justificada por su valor teórico, por
cuanto procura determinar cómo se ha efectuado la regulación normativa de la
temática referente a la libre competencia, lo que permitirá indicar el rol que
desempeña el Estado en la economía, identificando el fundamento de la actuación
en el mercado por parte de las personas públicas estatales. Asimismo, se procura
determinar si existen contradicciones entre un régimen de libre competencia y los
privilegios que se establezcan para el Estado en su actuación empresarial, lo que
redundará en implicaciones prácticas que justifican la presente investigación.
En efecto, se entiende que los resultados finales de la investigación, podrán
ser empleados por los operadores jurídicos y del mercado, resultando relevante
tanto en el ámbito público como en el privado.
I.2.- VIABILIDAD DE LA INVESTIGACIÓN.
Se ha verificado el dictado de diversas y múltiples normas en la materia,
existiendo fallos y pronunciamientos trascendentes tanto en vía jurisdiccional
como administrativa por parte de los órganos competentes, por lo que se cuenta
con los elementos para la investigación. Asimismo, es posible tener acceso tanto a
la legislación como a pronunciamientos jurisprudenciales y obras doctrinarias de
otros sistemas jurídicos, donde la temática de la libre competencia se aplica desde
hace muchos años y ha operado en muchos casos de inspiración para el dictado
de la normativa nacional.
De esta forma, el trabajo de investigación resulta viable, resultando de
interés de los operadores tanto jurídicos como de mercado que el mismo se lleve a
cabo, contándose con facilidad de acceso a las diferentes fuentes de información.
10
I.3.- DEFICIENCIAS EN EL CONOCIMIENTO DEL PROBLEMA.
Se trata de una materia cuya aplicación en el Uruguay es reciente, en
contraste con la experiencia de larga data en otros países que incluso se han
tomado como ejemplo para dictar la normativa nacional.
I.4.- OBJETIVOS. Los objetivos inicialmente trazados, pueden señalarse de la siguiente manera:
I.4.1) Objetivos Generales.
Describir el estado actual del sistema de libre competencia en el Uruguay, a
efectos de determinar si la actuación del Estado en el mercado como oferente y
demandante de bienes y servicios y con los privilegios otorgados a éste en el
mismo sentido, se armoniza con el sistema de libre competencia.
.
I.4.2) Objetivos Específicos.
- Determinar si el Estado se encuentra o no sometido a iguales postulados en
materia de libre competencia en relación a los restantes operadores.
- Determinar la compatibilidad de disposiciones jurídicas de aplicación
específica al obrar estatal, en relación a las normas dispuestas con carácter
general, contenidas en la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia (Ley
N° 18.159).
- Identificar si se han establecido excepciones al principio de libre competencia,
determinando en tal caso, si las mismas tutelan el interés general.
11
- Determinar cómo se efectúa la aplicación de la normativa en materia de
libre competencia en el ordenamiento uruguayo en relación al obrar estatal.
I.5.- PREGUNTAS DE INVESTIGACIÓN.
Con la finalidad de definir con claridad el problema de estudio de la
presente investigación, se estimó conveniente el planteamiento de la siguiente
pregunta en forma inicial:
¿Cómo es el obrar del Estado Uruguayo en el mercado en relación a la
normativa y principios en materia de promoción y defensa de la competencia?
De dicha pregunta, se desprenden otras interrogantes que complementan la
misma y se desprenden de ella, tales como ser:
¿De qué forma se ha regulado normativamente la actuación del Estado a la
luz de la existencia de disposiciones de carácter general en materia de
promoción y defensa de la competencia?
¿Cómo es la relación entre dicha regulación y actuación respecto de la
concerniente a las restantes personas (privadas y públicas no estatales)?
¿Cómo ha sido la actuación de los Organismos con competencia en
materia de promoción y defensa de la competencia?
I.6.- METODOLOGÍA EMPLEADA.
La metodología empleada a efectos de la realización del presente estudio,
fue variada.
12
En efecto, se procuró la realización de una investigación empírica con
trabajo de campo, lo que implicó realizar las siguientes tareas:
a) Análisis de la normativa actual vigente en Uruguay en materia de libre
competencia.
b) Estudio de disposiciones imperantes en regímenes de derecho comparado.
c) Selección de trabajos doctrinarios referentes a la temática objeto de
análisis, tanto nacionales, como extranjeros.
d) Relevamiento de pronunciamientos jurisprudenciales y administrativos en
materia de derecho comparado.
e) Relevamiento de pronunciamientos de Organismos con competencia en la
materia en Uruguay.
f) Relevamiento de pronunciamientos jurisdiccionales en los que se aplicaron
las disposiciones de defensa de la competencia en Uruguay.
g) Entrevista a personas calificadas que ocupan cargos jerárquicos tanto en
los órganos de aplicación, como en aquellos con competencia para dirimir
aspectos relacionados con la promoción y defensa de la competencia, a los
únicos efectos de determinar los aspectos más relevantes que se
consideran en cada órgano en particular, como una de las guías para el
estudio del sistema de libre competencia. Se determinó la realización
de entrevistas a los Dres. Javier Gomensoro (por la Comisión de
Promoción y Defensa de la Competencia), Marcelo Laborde (por
URSEA), Daniel Artecona (por Banco Central), Siegbert Rippe (por
Tribunal de Cuentas), Iván Toledo (por Junta de Transparencia y Ética
Pública), y María Inés de los Santos (por Dirección General de
Comercio).
h) Estudio de casos relevantes.
i) Relevamiento del conjunto de personas públicas estatales, privadas
estatales y públicas no estatales que operan en el mercado.
13
j) Procesamiento de datos relevantes y su corroboración.
Asimismo, se decidió que, una vez efectuadas dichas etapas, se emplee la
matriz FODA, consistente en el relevamiento y sistematización de datos que
implicaran detectar las Fortalezas (F), Oportunidades (O), Debilidades (D) y
Amenazas (A) referentes al sistema de promoción y defensa de la competencia, lo
que comprende, no solo su regulación normativa, sino también su aplicación
práctica por parte de los operadores o agentes correspondientes.
La herramienta FODA, también llamada internacionalmente DOFA
(conjuntamente con las herramientas TASCOI y PODERR entre otras), permite
diagnosticar un sistema o ente. Se trata de una herramienta de comparación que
se fundamenta en información proveniente de las matrices de evaluación del factor
interno y externo, y del perfil competitivo.
Así, la matriz FODA se utiliza para hacer un diagnóstico de la organización
teniendo en cuenta el entorno en el cual opera, por lo que consiste en realizar un
análisis crítico identificando los pro y los contra de la gestión de la organización
de que se trate.
A tales efectos, es menester distinguir dentro del sistema:
a) Lo relevante de lo irrelevante
b) Lo externo de lo interno
c) Lo positivo de lo negativo
14
Luego de dicha distinción, se procede a la construcción de la Matriz
tomando en cuenta dos dimensiones:
Interno Externo
Positivo F O
Negativo D A
I.7.- HIPÓTESIS DE INVESTIGACIÓN.
Si bien, al tratarse de una investigación de tipo descriptiva, no resulta
necesaria la formulación de hipótesis, en el caso, entendimos pertinente la
formulación de la siguiente hipótesis de investigación:
La actuación en el presente del Estado Uruguayo como demandante y
oferente de bienes y servicios en el mercado y los privilegios otorgados al mismo,
no se armonizan con el sistema de libre competencia.
I.8.- CONCEPTOS A TENER EN CUENTA.
- Sistema de libre competencia: Se entiende por tal, el conjunto de normas y
principios que regulan con carácter general la libre competencia, lo cual implica
que se respete la libertad económica, entendida ésta como la libertad de acceso al
mercado de bienes y servicios, y de permanencia en el mismo con la posibilidad
de variar la posición dentro del mercado en sí.
Este sistema implica la promoción y la defensa de la competencia como
instrumento regulador y promotor del mercado.
- Privilegios del Estado: Ventajas de las que goza el Estado, concedidas por
disposiciones normativas.
15
- Actuación del Estado en el mercado: Obrar del Estado (considerado este
término en sentido amplio), como oferente o demandante de bienes y servicios en
el mercado.
Respecto de la relación entre dichos conceptos, corresponde señalar que la
armonización o conciliación entre las partes de un sistema jurídico se requiere a
los efectos de una efectiva aplicación de la normativa con seguridad jurídica. El
Art. 20 del Código Civil, por ejemplo, señala que el “contexto de la Ley servirá para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas
ellas la debida correspondencia y armonía”.
I.9.- VISUALIZACIÓN DEL ALCANCE DEL ESTUDIO.
Tipo de estudio: Cualitativo.
La investigación se caracteriza por ser:
Transversal: se centrará en analizar cuál es el nivel o estado de cada una
de las variables en un momento determinado.
Descriptivo.
I.10.- MARCO TEÓRICO.
El marco teórico de la presente tesis comprende la descripción de la regulación
jurídica en materia de libre competencia, así como los desarrollos efectuados por
la doctrina y jurisprudencia en la materia, procurando contribuir a la comprensión
de las conclusiones a las que se arriben luego de efectuar la presente
investigación.
16
De esta forma, los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales respecto del papel
del Estado en la economía, el reconocimiento por el orden jurídico del derecho
fundamental de libertad de empresa, la libre competencia como instrumento de
regulación y promoción de este derecho, constituyen el marco teórico necesario
siendo que el mismo se desarrollará en los Capítulos siguientes.
En este sentido, sin perjuicio de los desarrollos que se efectuarán posteriormente,
corresponde indicar lo siguiente:
La concepción de los fines del Estado ha variado con el correr del tiempo.
Actualmente, la doctrina es conteste en señalar que nos encontramos ante el
denominado Estado Social de Derecho, con intervención en distintas áreas de la
sociedad, incluyendo la intervención en materia económica no solo como
regulador, controlador o fiscalizador, sino también como agente competidor en el
mercado con diversas prerrogativas y privilegios.
Por otra parte, el derecho a la libertad de empresa tiene raigambre constitucional,
derivándose de lo previsto por el Art. 36 de nuestra Constitución. Dicho derecho
puede ser limitado, y una de dichas limitaciones (que a su vez constituye una
protección) es el sistema de promoción y defensa de la competencia como
instrumento de asignación de recursos y desarrollo económico.
17
II.- EVOLUCIÓN DEL ESTADO Y LIBRE COMPETENCIA.
Resulta por demás trascendente analizar la temática de referencia en
relación a la evolución del Estado.
El Estado, como organización, es una creación del ser humano; no lo
preexiste y supone una etapa en la evolución de la humanidad. Sobre el mismo
inciden diversas ideologías cuya trascendencia varía a través del tiempo.
Estas ideas, y también la realidad económica que subyace, pueden
determinar que predomine una concepción de Estado juez y gendarme, de Estado
benefactor, o bien, de Estado subsidiario, siendo concepciones que, a su vez,
pueden asentarse en el orden normativo del Estado.
Nos encontramos entonces ante una organización, unas ideas, y un orden
normativo determinado por esas ideas.
El Estado liberal de derecho, recoge la concepción de que el Estado debe
asegurar la libertad del ser humano, predominantemente, la libertad económica.
Uno de los principales aportes que brinda, es la idea de libre concurrencia entre
las fuerzas del mercado; en su origen, con muy pocos límites.
El Estado social de derecho procura asegurar al ser humano determinadas
condiciones de vida, pasando del individualismo a la solidaridad, pues, tal como ha
señalado la doctrina, “más que un mundo de la individualidad, el siglo XX es un
mundo de la solidaridad social o, si se quiere, de la interdependencia social.”1
Así, el Estado social se movió desde una mediana intervención en la
economía hacia un intervencionismo predominante. Estas concepciones no se
pueden separar tajantemente.
Desde el Siglo XX se han propuesto diversas soluciones políticas que
oscilan entre un mayor intervencionismo, un mayor liberalismo, o un dirigismo y
planificación.
1 Silva Cimma, Enrique. “Una visión a la Administración Pública del Siglo XX, y los principios
orientadores del Estado para el siglo XXI”, en “Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Mariano Brito”, Ed. FCU, Pág. 303.
18
No obstante, desde que comenzó en forma mayoritaria a adoptarse una
concepción de Estado social, existen mínimos de intervención económica del
Estado, los cuales han seguido en forma constante a través del tiempo.
Desde hace un tiempo a esta parte, existe otra concepción que parece
enfrentarse a la existencia de un Estado fuertemente interventor: el Estado
subsidiario.
Se ha señalado que el principio de subsidiariedad presenta dos grandes
tendencias o aspectos, uno de carácter negativo y otro positivo. Así, se ha
expresado que “en el ámbito del Derecho interno el aspecto limitativo o negativo
implica que el Estado no debe ejercer aquellas actividades que pueden realizar las
sociedades intermedias y esas no pueden ejercer aquellas que pueden
desempeñar los individuos y el aspecto positivo que implica un hacer del Estado
significa que a éste le corresponde dirigir, vigilar, urgir, castigar, controlar,
fomentar, estimular, ayudar, coordinar, integrar y hasta suplir a los particulares
cuando exigencias del bien común lo imponen” 2
Ahora bien, como ya se ha señalado, estas concepciones pueden ser o no,
recogidas por el ordenamiento jurídico en un momento determinado. En efecto: la
circunstancia consistente en que en un momento dado de la evolución del Estado
se presenten características que impliquen la subsidiariedad en su actuación, no
implica que el principio de subsidiariedad como tal se encuentre reconocido por las
normas de máxima jerarquía dentro del ordenamiento jurídico.
Si bien existen diversos autores que afirman la existencia del principio de
subsidiariedad en el ordenamiento jurídico uruguayo en virtud de la interpretación
de ciertas disposiciones de nuestra Carta Magna3, otro sector de la doctrina
2 Durán Martínez, Augusto. “Monopolios estatales y derecho de la competencia”, publicado en
“El Nuevo Régimen del Derecho de la Competencia” Autores Varios, Ed. UM, Montevideo, Año 2001, Pág. 49.
3 Han afirmado la existencia del principio de subsidiariedad en el ordenamiento jurídico uruguayo
los Dres. Mariano Brito, Héctor Barbé Pérez, Augusto Durán Martínez, y José A. Cagnoni, entre otros, sustentando su postura en virtud de la interpretación en forma armónica de diversas
19
nacional no considera que dicho cuerpo normativo recoja la subsidiariedad como
principio.
Cabe recordar las palabras del Dr. Cassinelli Muñoz, quien expresó que
“nuestra Constitución uruguaya es suficientemente amplia, suficientemente poco
reguladora del tema, como para que quepan dentro de su ámbito jurídico sin
necesidad de reformarla, soluciones políticas opuestas, partidarias o contrarias de
un estatismo, o de un privatismo, de un intervencionismo o dirigismo económico, o
de un régimen económicamente liberal.” 4
Y continúa indicando que: “En el Derecho Uruguayo Constitucional vigente,
no rige -contrariamente a lo que sostiene alguna parte de la doctrina uruguaya-, el
principio de subsidiariedad a nivel constitucional. La Constitución es neutra, en
cuanto a la afirmación o negación de la idea de que la intervención del Estado en
la economía, debe reducirse a aquellos casos en los cuales la actividad privada
sea insuficiente o inconveniente. Es decir, ese principio sería entre nosotros una
máxima política, compartible o no compartible, una opinión filosófica que se le
ofrece al electorado antes de cada elección, y que el electorado puede apoyarla o
no apoyarla, votando por los partidos que sean partidarios de esa solución o de la
contraria. La Constitución uruguaya, mantiene una suficiente flexibilidad, como
para admitir las dos soluciones doctrinales y sus consecuencias políticas
prácticas” 5
Por su parte, el Dr. Cajarville ha señalado que el principio de subsidariedad
no se encuentra recogido por la Constitución Nacional como límite a la actividad
industrial y comercial del Estado, en tanto disposiciones expresas de la Carta
Magna admiten la legitimidad de dicha actividad por parte de las entidades
disposiciones de la Constitución de la República, tales como ser los Arts. 5 – 7 – 8 – 10 – 11 – 12 – 40 – 45 a 47 – 50 a 58 – 68 – 69 y 72.
4 Cassinelli Muñoz, Horacio. Exposición publicada en “Aspectos constitucionales y socioeconómicos de la desregulación y privatización”, Ed. FCU, Pág. 43.
5 Cassinelli Muñoz, Horacio. Exposición publicada en “Aspectos constitucionales y socioeconómicos de la desregulación y privatización”, Ed. FCU, Págs. 47 – 48.
20
estatales “con una amplitud inconciliable con el principio de subsidiariedad aún en
su visión positiva. Las razones de interés general que legitiman de acuerdo con
nuestra Constitución la actividad industrial y comercial del Estado pueden ser
ciertamente las previstas por el principio de subsidiariedad en cualquiera de sus
versiones; pero también pueden ser otras las razones de interés general que
legitimen la restricción y aún la exclusión de la actividad privada y el ejercicio de
actividad industrial y comercial por el Estado, distintas a las admitidas por quienes
sostienen el principio de subsidiariedad” 6
En tal sentido, se concuerda con los citados Profesores, en cuanto existen
en la Constitución Uruguaya, diversas normas que prevén un intervencionismo
mayor o menor en la economía, no pudiendo concluirse que la regla es el principio
de subsidiariedad. 7
6 Cajarville, Juan Pablo, “El marco constitucional del derecho administrativo. Algunas reflexiones
sobre el derecho uruguayo”, publicado en “V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo”, Pág. 52.
7 Por ejemplo, los siguientes Arts. de la Constitución de la República plantean diversos supuestos
de intervención y planificación económica:
- Art. 50: El Estado orientará el comercio exterior de la República protegiendo las actividades productivas cuyo destino sea la exportación o que reemplacen bienes de importación. La Ley promoverá las inversiones destinadas a este fin y encauzará preferentemente con este destino el ahorro público. Toda organización comercial o industrial trustificada estará bajo el contralor del Estado. Asimismo, el Estado impulsará políticas de descentralización, de modo de promover el desarrollo regional y el bienestar general.
- Art. 84 Num. 4: “Fomento de la ilustración, agricultura, industria, comercio interior y exterior.
- Art. 84 Num. 17: Conceder monopolios requiriéndose para ello dos tercios de votos del total de componentes de cada Cámara. Para instituirlos a favor del Estado o de los Gobiernos Departamentales, se requerirá la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.
- Art. 188 párrafo 3: “El Estado podrá asimismo participar en actividades industriales, agropecuarias o comerciales de empresas formadas por aportes obreros, cooperativas o capitales privados”
- Art. 231 “La Ley dictada por mayoría absoluta del total de componentes de cada Cámara podrá disponer expropiaciones correspondientes a planes y programas de desarrollo económico, propuestas por el Poder Ejecutivo, mediante una justa indemnización y conforme a las normas del Art. 32”
- Art. 230, párrafo 5: “La Oficina de Planeamiento y Presupuesto asistirá al Poder Ejecutivo en la formulación de los Planes y Programas de Desarrollo, así como en la planificación de las políticas de descentralización que serán ejecutadas”
21
Sin perjuicio de ello, siendo la Constitución suficientemente amplia como
para albergar diferentes concepciones económicas, corresponde preguntarnos si
la normativa legal que en los últimos tiempos se ha venido dictando, entraña una
expresión de la idea de Estado subsidiario.
Ejemplo de ello, es la Ley Nº 18.159 que se analizará en el presente
trabajo, la que regula la temática referente a la promoción y defensa de la
competencia, por cuanto se reconoce a través de dicho texto legal la libertad de
competencia como principio, sin perjuicio de las limitaciones previstas por la Ley.
Este reconocimiento, implica también una postura respecto de lo que debe ser el
actuar del Estado.
Si bien no llegan a explicitarse los principios que postulan la existencia de
un Estado subsidiario, el asentar como principio general la libertad de competencia
implica que el Estado tiene un límite en su actuar, disponiéndose como regla que
se debe procurar que el mercado, a través de las sociedades intermedias y los
particulares, se vea liberado de distorsiones injustificadas que pueden ser creadas
incluso por el Estado.
Por otra parte, la señalada Ley también implica (atendiendo al fin de su
dictado), una intervención del Estado en el ámbito de la economía, regulando el
mercado a los efectos de evitar que sus actores perjudiquen el principio de libertad
de competencia. La regulación cobra aquí un nivel importante, puesto que un
mercado sin una suficiente regulación y control puede acarrear aún más daño que
la fuerte intervención del Estado en materia de monopolios.
En consecuencia, se observan dos niveles: el primero, responde a la idea
de Estado subsidiario, en donde sólo se interviene cuando las necesidades del
bien común así lo requieren, y el segundo, que supone una concreta intervención
en la economía.
Es menester concluir entonces que resulta indispensable la actuación del
Estado para asegurar la libertad en el ámbito económico, tal como se profesa en el
segundo de los niveles indicados, pues es a través de la actuación estatal que se
produce una regulación del mercado, mediante el dictado de normas, así como en
22
virtud de su tarea de fiscalización y control. El dictado de disposiciones en materia
de regulación económica resulta por demás importante, por cuanto, tal como
señala el Dr. Mariano Brito “el derecho no es obstáculo para la libertad sino que la
constituye. La ausencia de derecho es ausencia de libertad” 8
La normativa sobre defensa de la competencia, implica una limitación a la
libertad de empresa, como derecho reconocido constitucionalmente; limitación que
a su vez supone la protección de tal derecho, puesto que un mercado desregulado
perjudicaría a los operadores más débiles.
Este límite a la libertad de empresa, como fomento del mercado como
institución, comprueba la existencia de un orden público económico, donde el
Estado “se ocupa del mercado.”9 El mercado constituye el objeto de protección de
estas normas, que buscan a su vez un beneficio para los diversos participantes de
este: proveedores, distribuidores, consumidores.
Asimismo, tal como se expondrá más adelante, la Ley Nº 18.159 hace
especial hincapié en el principio de eficiencia, reconociéndola como valor. También
se especifica que uno de los fines es el beneficio y la protección de los
consumidores. Tanto la eficiencia como la finalidad de beneficiar a los
consumidores en materia de defensa de la competencia, tiene uno de sus
orígenes en la Escuela de Chicago siendo uno de los fundamentos teóricos de la
regulación de la competencia en el derecho anglosajón.
Esta escuela considera que “el mercado es, en general, el más eficaz
regulador de la actividad económica, en cuanto a conciliar los ilimitados deseos de
los individuos con los escasos recursos disponibles. El rol del gobierno, entonces,
debe ser el más limitado posible” 10
8 Brito, Mariano y Delpiazzo, Carlos. “Derecho Administrativo de la Regulación Económica”,
Ed. UM, 1ª Edición, Diciembre 1998, Pág. 28.
9 Soriano García, José Eugenio, “Derecho Público de la Competencia”, Ed. Marcial Pons, 1998, Pág. 20.
10 Lopez Rodríguez, Carlos, “Defensa de la Competencia”, La Ley, Año 2009, Pág. 27.
23
Sin perjuicio de no compartir esta última expresión en cuanto a la regulación
de la actividad económica, resulta importante reconocer este fundamento teórico
cuya influencia se observa en la Ley de competencia, puesto que reafirma la
convicción de que esta norma reconoce el principio de subsidiariedad.
Este reconocimiento no implica sin embargo, señalar a la subsidiariedad
como principio rector ni postular una desregulación del sistema. Tal como se ha
indicado, “La subsidiariedad, por tanto, reducida a sus justos límites, no ha de
constituir un principio dogmático, sino pragmático, y su verdadero sentido ha de
hallarse en que el Estado, en una época en que su intervención ya no se discute,
no puede ni deba ahogar la actividad privada, sofocando sus iniciativas cuando
éstas cumplan no solamente su misión en el plano individual, sino cuando
coadyuven al interés público. Pero ello no ha de significar que la actividad del
Estado quede reducida a una actuación supletoria para hacer frente sólo a
aquellos sectores que constituyen una auténtica carga económica para la nación.
La subsidiariedad por tanto, no debe significar, pues ello sería injustificable desde
el plano ético, un instrumento para socializar pérdidas, sino que debe constituirse
en un principio dinámico que impulse la savia de la Administración a aquellos
sectores o actividades en que el bien común exige la presencia del Estado para su
salvaguarda. ” 11
Los postulados del principio de subsidiariedad también responden a lo que
se ha llamado crisis del Estado Social. En este sentido, se ha criticado la
ineficiencia e ineficacia de lo público, en contraposición con lo privado,
promoviéndose en consecuencia, la “reducción” del papel del Estado.
Refiriéndose a ello, el Dr. Parejo Alfonso ha señalado que “la reducción del
papel del Estado no significa “eliminación” de dicho papel, significa sólo, como
regla general, su transformación: abandono de la actividad estatal directa (servicio,
prestación, dación de bienes) y asunción y reforzamiento de la actividad de
11 Benzo Mestre, Fernando, “La empresa pública industrial en España, el INI” Instituto de
Estudios Fiscales, Ministerio de Hacienda, Año 1973.
24
dirección, supervisión y control. No puede dejarse de tener en cuenta que si en el
plano social la intervención estatal garante de la libertad (a través de la imposición
de sus límites inherentes, precisados de redefinición constante) sigue siendo
evidente, en el plano económico la necesidad de tal intervención se muestra con
parecida evidencia en el sometimiento universal de toda actividad económica, en
último término, a la política de la libre competencia” 12
Resulta trascendente entonces, tener presente los diversos roles que el
Estado desempeña asociados con la temática de referencia, esto es, el de
regulador – creando incluso el marco normativo que rige la actividad en el
mercado - , así como el de fiscalizador, sancionador e incluso, como un agente
más del mismo mercado que regula y controla.
III.- LIBERTAD DE EMPRESA.
La libertad de empresa se encuentra reconocida por el Art. 36 de la
Constitución de la República, disposición que establece: “Toda persona puede
dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra
actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las
Leyes”.
Si bien la norma no refiere expresamente a la libertad de empresa, la
misma puede ser incluida en su contenido, en tanto la empresa se define en forma
general, como la organización de capital y trabajo “destinado a la producción o
mediación de bienes o de servicios por el mercado.”13 También puede ser
entendida, como actividad además de organización.
12 Parejo Alfonso, Luciano, “El Estado Social y Administración Pública. Algunas reflexiones a
propósito de la llamada crisis del primero”, en Revista de Derecho Público N° 17, Año 2000, Pág. 22.
13 Delpiazzo, Carlos, “Actividad empresaria del Estado” en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político Nº 39, Octubre-Noviembre de 1990, Pág. 215.
25
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ha entendido a la empresa
como “cualquier persona física o entidad que ejerza una actividad económica con
independencia de su estatuto jurídico y su modo de financiación”, y por actividad
económica se ha comprendido a .cualquier actividad, incluso sin fines lucrativos,
que incida en la estructura y el funcionamiento del mercado, participando en la
producción o intercambio no gratuito de bienes o servicios, bien como oferente o
bien como demandante en un determinado mercado.” 14
Es importante señalar que se habla de actividad económica, con total
independencia en relación a si la misma persigue un fin lucrativo, por lo que el
Estado aún cuando se entendiera que parte de su actividad no persigue tal fin,
igualmente puede ser considerado un operador económico, por cuanto en ciertas
actividades que desarrolla, actúa como un agente dentro del mercado de bienes y
servicios. En este sentido, en consecuencia, se entenderá que la actividad
empresaria del Estado a los efectos de la aplicación de la normativa de defensa de
la competencia, no necesariamente debe perseguir un fin lucrativo, tal como surge
también de lo dispuesto por el Art 3 de la Ley Uruguaya N° 18.159 sobre
promoción y defensa de la competencia.
La libertad de empresa, por lo tanto, se debe entender como un derecho
reconocido a las personas frente a otras personas; concretamente, un derecho
fundamental, que puede ser aplicado directamente por imperio de lo preceptuado
por el Art. 332 de la Constitución de la República. En tal sentido, se puede
distinguir la noción de derecho subjetivo e interés legítimo y su diferenciación
propuesta por algunos autores en cuanto a la posición que tiene el administrado
frente al Estado, puesto que algunos de los derechos reconocidos pueden ser
limitados por Ley.
14 Lillo Álvarez, Carmen. “La normativa de competencia: su aplicación a la Administración
Pública”, publicado en Rev. La Ley, Nº 22 Nueva época, Jul-Ago. 2011, España, Pág. 26.
26
Por lo tanto, “frente al Estado administrador el derecho fundamental es
siempre un derecho subjetivo, en cambio, cuando se trata de ejercicio de la
potestad legislativa limitadora o reguladora del ejercicio de los derechos
fundamentales, la posición en la que se encuentra el individuo o el grupo social
titular del derecho fundamental individual o colectivo de que se trate, es una
situación de interés legítimo, en cuanto tiene como correlativo, al otro lado de la
relación jurídica, no una obligación sino una potestad limitadora o reguladora” 15
En lo que refiere al caso previsto en el Art. 36 de la Constitución, el Dr.
Cassinelli señala que, cuando se admite la limitación por razones de interés
general “como por ejemplo, la libertad de industria y comercio, ningún comerciante
podría decir cuando la Ley le prohíbe el desarrollo de determinada actividad, “se
me violó mi libertad de comercio”. “Lo que tendrá que decir es que se le reguló en
forma inconstitucional, que lo que se ha lesionado es el interés legítimo correlativo
a la potestad legislativa de regular su libertad, y dirá, o argumentará, que esa Ley
es inconstitucional por tal o cual razón de forma o de fondo y por consiguiente, en
defensa de su interés legítimo en que el ejercicio de la potestad legislativa
limitadora sea correcto, plantea la acción o la excepción de inconstitucionalidad” 16
La libertad de empresa por lo tanto, constituye un derecho subjetivo frente
al Estado administrador que pueden ejercer los titulares del mismo.17
Además de un derecho, la libertad de empresa se enfoca como un valor
objetivo del ordenamiento. En este sentido se indica que “la libertad de empresa
como derecho fundamental significa también contemplar la misma como principio
o valor objetivo para todo el ordenamiento, caracterización ésta que puede
encontrarse para los derechos fundamentales en la jurisprudencia del máximo
15 Cassinelli Muñoz, Horacio, “Cursillo sobre los Derechos Humanos y sus Garantías”
Cuadernos de la Facultad de Derecho, Segunda Serie, N° 13; Edición Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, Pág. 187.
16 Cassinelli Muñoz, Horacio, “Cursillo sobre los Derechos...”, Ob. Cit., Págs. 190-191.
17 Soriano García, José, Ob. Cit. Pág. 82
27
intérprete de la Constitución y con arreglo a la cual los poderes públicos asumen la
obligación positiva de contribuir a la efectividad del derecho y de los valores que
representa, aún cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del
ciudadano” 18
Es decir, que la libertad de empresa puede ser considerada como un valor
prescripto constitucionalmente como política de Estado, en forma independiente a
los requerimientos particulares de cada ciudadano.
En tanto principio, aún con la posibilidad de limitarlo, el mismo funciona
como criterio de interpretación de todo el ordenamiento. Como se verá, el
monopolio atribuido a los entes estatales y determinados privilegios a éstos
conferidos, actúan como excepción a dicho principio constitucional, y en tal
sentido, las Leyes que los establecen deben ser interpretadas en forma estricta.
Por otra parte, como se desprende del Art. constitucional, las limitaciones al
derecho de libertad de empresa deben ser establecidas por Ley, la cual siempre se
verá sometida al juicio de constitucionalidad. El interés general cobra aquí
trascendencia, dado que supone el primer análisis que se realiza respecto de la
constitucionalidad de una Ley.
No obstante esta limitación, la realidad indica que los casos en que se ha
declarado inconstitucional una Ley por no estar fundada en razones de interés
general son escasos. Sin perjuicio de que el límite jurídico es de poca aplicación,
se concuerda con que se trata de una restricción con importancia política: “La
referencia al interés general en el texto constitucional responde sin duda al
propósito de restringir al Poder Legislativo, instándole a abstenerse de reducir el
ámbito de la libertad de comercio e industria a fin de proteger intereses puramente
sectoriales. Se trata de una restricción jurídicamente débil, en cuanto sólo en
casos excepcionales podría su inobservancia servir de base para una acción de
18 García Algorta, José, “La limitación de la libertad de empresa en la competencia”, Atelier
Libros Jurídicos, Pág. 33.
28
inconstitucionalidad. En cambio es una restricción de muy rico contenido político,
puesto que implica afirmar la jurisdicción, respecto de todas las limitaciones a las
libertades individuales, del tribunal de la razón. Más concretamente, la referencia
al interés general en la disposición que ahora nos interesa, significa que ninguna
restricción a la libertad de comercio e industria debería implantarse sin que la
iniciativa sortease previamente la prueba de un balance de costo y beneficios
encarado desde un punto de vista social” 19
En suma, la libertad de empresa constituye un derecho fundamental
constitucionalmente reconocido, que puede ser limitado o regulado por la Ley por
razones de interés general. Por su parte, como veremos, la normativa sobre
promoción y defensa de la competencia, también implica un límite o regulación de
este derecho, lo cual se entiende conveniente en virtud del interés general.
IV.- SISTEMA DE LIBRE COMPETENCIA.
IV.1) ASPECTOS GENERALES.
IV.1.1) Noción. Concepto de Libre Competencia y de derecho de la
competencia.
El término competencia puede conceptualizarse como “disputa o contienda
entre dos o más personas sobre algo” u “oposición o rivalidad entre dos o más que
aspiran a obtener la misma cosa”, siendo trascendente en la especie, la acepción
que define a la competencia como “situación de empresas que rivalizan en un
mercado ofreciendo o demandando un mismo producto o servicio” 20
19 Díaz, Ramón, “Los monopolios legales”, Ediciones de Búsqueda, Editorial Ágora, Año 1989,
Págs. 16 – 17. 20 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición.
Consultada en www.rae.es
29
La noción de libre competencia refiere a la facultad de los operadores
económicos de contender en el mercado en condiciones equitativas para la
prestación de bienes y servicios, en beneficio de los destinatarios de los mismos,
esto es, los consumidores. Dicha facultad implica que los agentes del mercado
puedan ingresar, egresar o permanecer en el mismo sin restricciones ilegítimas
que coarten su participación. Corresponde señalar, que al referirnos a la libre
competencia incluimos en su concepto a lo que se denomina también promoción y
defensa de la competencia, como sistema promotor y regulador de la
competencia en los mercados.
El mercado por su parte, es considerado actualmente como una Institución
más, sometida a regulaciones, fiscalizaciones, vigilancia, y sanciones: “No existe
libertad de empresa sin institucionalización. Institucionalización que desde la
perspectiva del mercado tiene que ser “procompetencia” lo que equivale a la
expresión anglosajona de market friendly” 21
La libre competencia y su defensa, implica por lo tanto, la protección del
mercado en sí mismo en virtud de que se contempla la libertad de todos los
operadores, respetando el contenido esencial de la libertad de empresa, esto es,
la protección contra la arbitrariedad.22
Definida la misma, cabe señalar que un mercado que se rija por postulados
que la libre competencia imponga, constituye un instrumento para mejorar la
gestión estatal. Dicha premisa deriva de lo siguiente: en primer lugar, la libre
competencia tiende a proteger la libertad de empresa (aún cuando constituya
también un límite a ésta23); al existir ésta última, el mercado se va poblando de
diversos actores que interactúan, sin perjuicio de que en muchas oportunidades se
21 Soriano García, José, Ob. Cit. Pág. 94.
22 Soriano García, José. Ob. Cit. Pág. 94.
23 Dicho límite consiste en evitar que en ejercicio de la libertad de empresa se realicen conductas
que perjudiquen indebidamente a otros competidores o a los consumidores, perjudicando en definitiva al mercado como institución.
30
presentarán distorsiones en el campo de acción, y es en virtud de ello que aparece
el papel del Estado regulador en aplicación también de la normativa sobre defensa
y promoción de la competencia.
La protección de la competencia obra por tanto, como mecanismo que evita
la indebida exclusión de posibles competidores en el mercado, contribuyendo para
que todos los actores ejerciten su derecho a la libertad de empresa y se activen
mecanismos distributivos de la riqueza.
Se parte de la premisa de que cuánto mayores son las opciones que se
presenten en el mercado, menores serán los perjuicios que pueda causar un
operador. En su otra cara, si nos encontramos ante una situación de monopolio o
poder dominante, dicho oferente o comprador podrá ejercer una conducta que
perjudique los intereses de, por ejemplo, los consumidores. A su vez, la existencia
de un mercado sano implica que el Estado pueda dedicar sus recursos a otras
actividades que no sean las de compensar los daños que causan las conductas
anticompetitivas.
La importancia de la competencia se relaciona directamente con su
probable beneficio para el actuar de la Administración toda, siendo que en la
actualidad, tanto la doctrina nacional como la extranjera propugna el cumplimiento
del requisito de libre competencia para el buen gobierno, así como para la buena
administración. 24
La competencia entraña que diversas empresas que ofrecen productos o
servicios en un mercado, puedan llegar a rivalizar entre sí en calidad, precio y
condiciones. La puja que se produce beneficia generalmente a los consumidores,
aunque -cabe señalar- dicho beneficio no es el único fin por el que se dictan las
normas de defensa de la competencia.
24 En este sentido: Rodríguez Arana, Jaime, “Ética, Poder y Estado”, Ediciones RAP, 1ª edición,
Año 2004, Pág. 91.
31
En este sentido, pueden reconocerse determinados fines que se persiguen
al dictar normas de este tipo, relacionadas con defender la libre competencia, a
saber:
- Es un medio para lograr una asignación racional de recursos.
- Como medio para evitar distorsiones en la distribución del ingreso.
- Configura un mecanismo sustitutivo de la intervención estatal directa en la
economía.
- Se confiere protección a los consumidores.
- Constituye un instrumento de la organización política y social. 25
La libre competencia, como factor de desarrollo económico, ha sido objeto
de diversos estudios económicos, que correlacionan la promoción de la
competencia con el crecimiento económico.
Así, se ha comprobado que intensificar la competencia en sectores
anteriormente regulados se relaciona con un aumento de la efectividad y
desempeño económico de las empresas. Asimismo, la competencia también
influye en la reestructuración empresarial. Por otra parte, se indica que la apertura
comercial, para que sea un factor determinante del desarrollo, debe ir
acompañada de políticas que promuevan la libre competencia. También, otros
estudios han demostrado que la protección y promoción de la competencia
promueven la innovación y la investigación y desarrollo de nuevos productos, al
contrario de lo que sucede cuando aumenta el poder de mercado de un sector. 26
Lo anterior también puede ser relacionado con los requisitos para la
efectividad de la libre competencia en determinado sistema. De esta forma, se ha
señalado que para que exista una aplicación racional de la defensa de la
competencia son necesarios los siguientes requisitos:
25 Cfe. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, “Derecho antimonopólico y defensa de la
competencia”, Tomo I, 2ª Edición, Editorial Heliasta, Año 2005, Págs.11- 87.
26 Cfe. Cortázar Mora, Javier, “Curso de Derecho de la Competencia”, Ed. TEMIS, Año 2011,
Págs. 33 - 38.
32
“a) Se ha decidido confiar en la competencia como mecanismo de asignación de
recursos en la generalidad de los mercados;
b) Se están produciendo ciertas distorsiones en el funcionamiento de alguno de
dichos mercados, atribuibles al ejercicio del poder de mercado;
c) Dichas distorsiones son imputables a los agentes económicos que operan en
los mercados
d) Las mismas generan una reducción del excedente total de los agentes
económicos y del excedente de los consumidores” 27
De acuerdo con lo expuesto, al analizar la eficacia de las Leyes de defensa de la
competencia, corresponde tener presente el contexto jurídico en el cual se inserta.
En un mercado en el cual las normas establecen privilegios y protecciones que
aseguran monopolios, la política de competencia tendrá dudosa eficacia.
Si existe un contexto de gran intervención directa, en donde se sustituya la
libre competencia con mecanismos de fijación de precios, monopolios, etc, la
defensa de la competencia no podrá funcionar por cuanto no se ha confiado en la
competencia como mecanismo de asignación de recursos, siendo un contexto de
libertad de empresa con sus justas limitaciones donde aquélla tendrá su eficacia.
28
Tal como indica Coloma, “... si las normas vigentes prevén que existan
numerosos mercados en condiciones de monopolio protegido, la defensa de la
competencia no tendrá un papel importante porque no se estará cumpliendo el
primero de los requisitos expuestos, es decir que se confíe en la competencia
como mecanismo de asignación de recursos. Lo mismo ocurrirá si el sistema
económico utiliza de manera muy extendida mecanismos de control de precios u
otras regulaciones directas, o si está basado en objetivos muy diferentes de la
eficiencia económica o del interés de los consumidores. En este último caso, lo
que no se estará cumpliendo es el cuarto requisito enunciado en la lista anterior y,
27 Coloma, Germán. “Defensa de la competencia”, Ed. Ciudad Argentina, 2da. Edición 2009,
Págs. 477 y 478
28 Soriano García, José Eugenio. Ob. Cit, Pág. 49.
33
en cierta medida, tampoco el tercero, puesto que la mayoría de las distorsiones
que puedan identificarse en la economía tendrán que ver con la intervención del
gobierno y no con conductas imputables a los agentes privados” 29
Por lo tanto, no basta con el dictado de una Ley de defensa de la
competencia para que nos encontremos ante una eficaz política de defensa de la
competencia, por cuanto si el contexto jurídico, social y político no se armoniza
con dicha Ley, la misma será meramente testimonial.
En efecto, una política de defensa de la competencia integral debe
comprender un conjunto de acciones que procuren la mayor competitividad en los
mercados, debiendo ensayar la remoción de cualquier tipo de estructura o
conducta que atente en forma artificial contra el correcto funcionamiento de dichos
mercados. En este sentido, se deben eliminar aspectos compuestos
artificialmente, tales como comportamientos explotativos, exclusorios, colusorios e
incluso depredatorios, así como determinadas barreras a la entrada al mercado. 30
El derecho de la competencia (conocido por su denominación en inglés:
“Competition Law”), se encuentra constituido por las normas y principios que
establecen y disciplinan las acciones que impulsan un mercado competitivo,
procurando que los procesos se configuren naturalmente, evitando así todo tipo de
práctica artificialmente creada para incidir en el desarrollo habitual del mercado de
bienes y servicios.
29 Coloma, Germán, Ob. Cit., Pág. 478.
30 Cfr.: “Rippe, Siegbert y Rivanera de Pais, Elsa. “El Derecho de defensa de la competencia en
el MERCOSUR”, publicado en VI Encuentro Internacional de Derecho de América del Sur, Ed. Jurídica de Chile, Pág. 563.
34
IV.1.2) Derecho comparado.
A nivel de derecho comparado, existen al menos tres decenas de países en
los que se advierte la existencia de un derecho de la competencia, vislumbrándose
el dictado de normas que procuran fomentar la libertad de competencia o antitrust.
Los dos sistemas básicos que constituyen los modelos en la materia son el
norteamericano y el europeo, que se analizarán a continuación, sin perjuicio de
otros regímenes que se consideran trascendentes.
- ESTADOS UNIDOS.
El modelo de derecho de la competencia norteamericano (conocido como
Antitrust Law), ha sido pionero en la materia. El mismo surgió a fines del siglo XIX
como reacción respecto de los llamados “trusts”, siendo ésta una palabra que
proviene del inglés y es definida como “grupo de empresas unidas para
monopolizar el mercado y controlar los precios en su propio beneficio” 31
Los diversos autores expresan diferentes situaciones que habrían originado
el derecho antitrust. En efecto, algunos autores refieren a que el mismo se
comenzó a gestar ante la existencia de una situación en el mercado en que los
precios en muchas áreas se habían elevado, dada la fijación en forma conjunta de
precios por parte de aglomeraciones de empresas (incluso competidoras entre sí).
Otros indican la participación de las empresas de menor porte en el mercado, o
bien, de los consumidores, para justificar la adopción de la normativa antitrust en
Norteamérica.
31
Diccionario de la Real Academia Española. Vigésima Segunda Edición, obtenida de www.rae.es
35
En líneas generales la legislación sobre defensa de la competencia como
sistema en sí mismo, tiene su inicio a través de la “Ley Sherman” (conocida como
“Sherman Anti-Trust Act”)32 sancionada en el año 1890. Si bien los primeros años
posteriores a su dictado transcurrieron con una aplicación escasa de sus
postulados, con el paso del tiempo y teniendo presente diversas modificaciones
legislativas, se ha desarrollado en Estados Unidos, una profusa jurisprudencia en
la materia, que ha influido enormemente en la economía del país.
Los Art.s 1° y 2 de la Ley Sherman, disponen:
“Art. 1: Los contratos, combinaciones en forma de trusts o conspiraciones que
restrinjan el comercio...quedan declarados ilegales. Quien realice algún contrato o
entre en alguna combinación o conspiración de las declaradas ilegales en esta
Ley, será considerado culpable...y sancionado con multa... o prisión que no
excederá de los tres años o ambas”
“Art. 2: Toda persona que monopolice, o intente monopolizar, o acuerde o conspire
con otras personas para monopolizar el comercio...será considerado culpable...y
sancionado con multa o prisión que no excederá los tres años, o ambas” 33
La ideología que subyace en esta Ley y en su posterior desarrollo, es que la
concentración de poder es mala por sí misma, lo cual lleva a que muchas
prácticas anticompetitivas sean castigadas por su configuración en sí, es decir,
“per se”, sin perjuicio de que actualmente, la jurisprudencia se ha aproximado a un
desarrollo de la doctrina de la “rule of reason”, que implica la aplicación en
términos de razonabilidad teniendo en cuenta si se afecta el interés general y si no
existen justificaciones de eficiencia económica.
32
La denominación obedece a que fue el Senador John Sherman, quien impulsó el dictado de dicha Ley.
33 Coloma, Germán. “Defensa de la Competencia”, 2da Edición 2009, Ed. Ciudad Argentina, Pág. 513.
36
. La doctrina es conteste en señalar que la Ley Sherman pecaba en ser ambigua,
no permitiendo en ciertos casos, determinar con precisión qué tipo de prácticas
resultaban prohibidas.
Posteriormente a la Ley Sherman, se dictaron dos Leyes trascendentes,
que, conjuntamente con la citada, constituyen el sistema normativo
norteamericano. Las dos Leyes a las que se hace referencia, son:
- Ley Clayton (Clayton Act), del año 1914, la que se caracterizó por no
mantener la generalidad de su predecesora, en tanto determinó la ilegalidad
de determinadas prácticas que implicaban situaciones de monopolización o
circunstancias conexas, tales como la discriminación de precios, los
contratos de exclusividad, etc. Se caracterizó asimismo, por extenderse la
aplicación de la regla de la razón en su aplicación.
- Ley de creación de la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade
Commission Act), de 1914, por la cual se declaran ilegales los métodos de
competencia que afectan al comercio, o son desleales, creando una
agencia especializada en la materia, que opera en el ámbito administrativo,
donde se tratan temas de naturaleza civil.
Además de las disposiciones reseñadas, cabe mencionar otras normas
dictadas con posterioridad, tales como la Ley Robinson Patman del año 1936, la
Ley Celler – Kefauver de 1950 y la Ley Hart-Scott-Rodino de 1976.
En los últimos años, han adquirido relevancia las opiniones generales
emitidas por las agencias antitrust norteamericanas (Comisión Federal de
Comercio34, y Departamento de Justicia35), conocidas como “guidelines”, las que
34
Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission): http://www.ftc.gov. Es la única agencia federal que tiene jurisdicción en el ámbito de la protección del consumidor así
37
constituyen directrices que procuran otorgar lineamientos para la aplicación de la
normativa en la materia, expresando criterios para determinar la legalidad de las
prácticas presuntamente anticompetitivas.
Por último, cabe reiterar la trascendente función de la jurisprudencia
norteamericana en la materia, que ha llegado incluso a ordenar el fraccionamiento
de empresas que alcanzan un monopolio y realizan prácticas anticompetitivas,
como ser en los casos “E.E.U.U. c/Standar Oil” y “E.E.U.U. c/American Tobacco”,
destacándose que la sanción en ambos fue el desmembramiento de las empresas
en varias compañías.
También resulta trascendente señalar que la jurisprudencia norteamericana
se ha pronunciado respecto de la acción del Estado cuando restringe o limita la
competencia, debiéndose indicar la doctrina Noerr-Pennington, que excusa al
Estado cuando sus decisiones son anticompetitivas, considerando que la
normativa antitrust alcanza sólo a los privados, siendo que el gobierno actúa
dentro de sus potestades normativas.
- UNIÓN EUROPEA.
El desarrollo del derecho de la competencia en Europa fue posterior al
origen y desenvolvimiento del sistema en Norteamérica. En efecto, recién ya
entrado el siglo XX fue que diversos países europeos comenzaron a esbozar
disposiciones referidas a la temática analizada.
El Tratado de Roma de 1957 creó la Comunidad Económica Europea,
impulsando la creación del Mercado Único y procurando la integración económica.
como en materia de competencia en amplios sectores de la economía.
35 Departamento de Justicia (Departament Of Justice). Dentro de dicho Departamento, la
Antitrust Division tiene competencia en la materia: http://www.justice.gov/atr/
38
Los Arts. 85 y 86 de dicho Tratado contiene disposiciones de derecho de la
competencia.
Cabe destacar que dichas normas son iguales a los de los Arts. 81 y 82 del
Tratado Constitutivo de La Comunidad Europea del año 1999, así como a los Arts.
101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), publicado
en el Diario Oficial de la Unión Europea el 30/3/10.
Dichas normas declaran prohibidos los acuerdos entre empresas,
decisiones de asociaciones de empresas y prácticas concertadas, siempre que
tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia, siendo
conductas incompatibles con el Mercado Común. Asimismo, se prohíbe la
explotación abusiva de una posición dominante en el mercado común o en una
parte sustancial del mismo.
Si bien las primeras normas reseñadas datan del año 1957, fue con la
aplicación jurisprudencial por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea36,
que dictó diversos fallos trascendentes en la materia. Asimismo, resultó
trascendente la normativa dictada mediante Reglamento N° 17/1962, cuya
finalidad fue la de asegurar en el mercado común una aplicación uniforme de la
normativa relativa a la libre competencia, facultando a la Comisión para formular
decisiones destinadas a poner fin a las posibles infracciones a la misma. Lo
trascendente de dicha reglamentación consiste en que se estableció que los casos
Cabe destacar que actualmente rige el Reglamento (CE) Nº 1/2003 del
Consejo, de 16/12/02 y modificativas, siendo que se pasó con el dictado de dicha
normativa, de un sistema de autorización centralizado de notificación previa por
parte de la Comisión de los acuerdos susceptibles de limitar y afectar el comercio,
a un control a posteriori, procurando aumentar el papel de las autoridades de
36
Tribunal de Justicia: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/
39
competencia y los órganos jurisdiccionales nacionales en la aplicación del derecho
de competencia de la Unión Europea. Sin perjuicio de ello, siguen existiendo
normas que establecen exenciones en bloque en relación a determinadas
prácticas competitivas.
Tal como señala la doctrina, es necesario tener presente que la normativa
sobre defensa de la competencia en los países miembros de la Unión Europea, en
general siguen los lineamientos vigentes en el derecho comunitario. Por otra
parte, tal como ha señalado la doctrina, se trata de un campo en el que “se da en
la práctica una supremacía del derecho comunitario por sobre el derecho de los
Estados miembros, que se materializa en el hecho de que la mayoría de los casos
importantes (los que afectan a varios países) quedan dentro de la jurisdicción de la
Comisión Europea y fuera del alcance de las autoridades nacionales de
competencia.” 37
- ESPAÑA.
La Ley española N° 15/2007 -influencia directa de nuestra Ley junto con el
Art. 81 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y la Ley Argentina-
prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada
o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el
efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado
nacional”.
A su vez sanciona la explotación abusiva por una o varias empresas de su
posición en todo o en parte del mercado nacional. Las conductas son analizadas
bajo la regla de la razón (“rule of reason”), debiendo probarse, para su sanción,
37
Coloma, Germán. Ob. Cit., Pág. 29.
40
que las mismas tengan por objeto u efecto, impedir, restringir, falsear la
competencia.
Por otra parte, los Organismos con competencia en la materia han llegado a
sancionar la acción del Estado en su actividad económica, tal como se detallará
más adelante. En este sentido, los Arts. 2 numeral 3 y 4 de la citada Ley,
contienen disposiciones importantes al respecto.
El primero de ellos establece que la prohibición de abuso de posición
dominante se aplicará en los casos en los que la posición de dominio en el
mercado de una o varias empresas haya sido establecida por disposición legal.
Por su parte, el segundo de los Artículos mencionados preceptúa que las
prohibiciones establecidas se aplicarán a las situaciones de restricción de
competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o
sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas
sin amparo legal.
El Art. 11 de la Ley española refiere a las Ayudas Públicas brindadas por las
Administraciones, disponiendo que la Comisión Nacional de la Competencia,
podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación con
sus efectos sobre la competencia efectiva. La Ley dispone un procedimiento de
informes y propuesta de la Comisión a las Administraciones Públicas dirigidos al
mantenimiento de la competencia.
Se busca evitar que estas ayudas públicas no distorsionen el mercado,
siendo que las mismas suponen beneficiar a determinadas empresas, quienes en
definitiva, no competirán en igualdad de condiciones con las empresas que no
reciben dicha ayuda y que además, contribuyen con sus tributos a la posibilidad
de tal ayuda.
41
- MERCOSUR.
El 26/3/91, las Repúblicas Argentina, Federativa del Brasil, del Paraguay y
la República Oriental del Uruguay suscribieron el Tratado de Asunción, con el
objeto de crear el Mercado Común del Sur (MERCOSUR).
Dicho Tratado, en su Art. 1° establece básicamente sus objetivos, indicando
que el Mercado Común que se crea, implica:
1) La libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países,
a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones
no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida
equivalente;
2) El establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política
comercial común con relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la
coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e
internacionales;
3) La coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados
Partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de
capitales, de servicios, aduanera, de transportes y comunicaciones y otras que se
acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los
Estados Partes;
4) El compromiso de los Estados Partes de armonizar sus legislaciones en las
áreas pertinentes, para lograr el fortalecimiento del proceso de integración.
El Art. 4 del Tratado referido, dispone: “En las relaciones con terceros
países, los Estados Partes asegurarán condiciones equitativas de comercio. A tal
efecto, aplicarán sus legislaciones nacionales para inhibir importaciones cuyos
precios estén influenciados por subsidios, dumping o cualquier otra práctica
desleal. Paralelamente, los Estados Partes coordinarán sus respectivas políticas
nacionales, con el objeto de elaborar normas comunes sobre competencia
42
comercial.”
Por Decisión N° 18/96, el MERCOSUR procuró crear un instrumento común
que preserve y promueva la libre competencia en su ámbito, a efectos de
contribuir a dar cumplimiento a los objetivos de libre comercio establecidos en el
Tratado de Asunción, aprobándose el “Protocolo de Defensa de la Competencia
del MERCOSUR”, suscrito en Fortaleza (conocido como “Protocolo de Fortaleza”).
Posteriormente, se dictaron diversas disposiciones en el ámbito del
MERCOSUR, por parte del Consejo del Mercado Común aprobando el
entendimiento sobre cooperación entre autoridades de defensa de los Estados, en
los siguientes términos:
- Decisión N° 04/04 para la aplicación de las Leyes nacionales de
competencia.
- Decisión N° 15/06 para el control de concertaciones económicas de ámbito
regional.
- Decisión N° 43/10 del 16/12/10, que deroga el Protocolo de Fortaleza y
otras disposiciones que detalla, instaurando un acuerdo de defensa de la
competencia, que incluye previsiones sobre consultas, actividades de
coordinación en general, así como de cooperación técnica e intercambio de
información, entre otras. Posteriormente, se dictó la Directiva N° 15/11 a su
amparo.
En general las normas de competencia en el ámbito del MERCOSUR
reconocen la importancia de contar con legislaciones nacionales y compromisos
entre las partes que favorezcan la competencia y eviten prácticas contrarias a ella.
En este ámbito, el órgano competente en materia de competencia es el
Comité Técnico de Defensa de la Competencia, instituido en el ámbito de la
Comisión de Comercio del MERCOSUR.
43
- ARGENTINA.
La Ley Argentina N° 25156 del año 1999, prohíbe “los actos o conductas
que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la
competencia o el acceso al mercado o que constituyen abuso de una posición
dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés
económico general”.
Siguiendo el modelo español y de la Unión Europea, las conductas no son
sancionadas “per se” sino que se utiliza la “rule of reason”.
Es importante señalar aquí, lo expresado por Cabanellas en cuanto a la
relativa importancia que ha tenido la regulación de defensa de la competencia en
Argentina, en comparación con E.E.U.U y la Unión Europea. Así, el autor citado
incluye a Argentina en los “países que cuentan con un Derecho antimonopólico y
de defensa de la competencia, pero que no lo aplican con una intensidad
suficiente como para que esa rama jurídica tenga una incidencia efectiva sobre el
sistema económico. Esta ha sido la situación predominantemente imperante en
América Latina. La Argentina, particulamente, ha tenido en sus libros Leyes
antimonopólicas y de defensa de la competencia durante ocho décadas, sin que
prácticamente se registraran sanciones significativas, salvo en un puñado de
casos, pese a la permanente y manifiesta violación de tales Leyes. En tales
países, las Leyes examinadas han tendido a ser un mero entretenimiento
intelectual, fácilmente neutralizado por el poder económico, que no cree en este
tipo de regla de juego, y sin ningún apoyo de la población, que las siente como un
injerto foráneo” 38
38 Cabanellas, Guillermo, Ob. Cit, Tomo I, Pág. 18.
44
IV.1.3) Regulación de la libre competencia en Uruguay.
Nuestro ordenamiento jurídico ha regulado el tema de defensa de la
competencia a través de un cuerpo normativo que regula de manera orgánica la
cuestión de referencia. En este sentido, la normativa vigente que regula dicha
temática, es la contenida en la Ley N° 18.159 (Ley de Promoción y Defensa de
la Competencia, en adelante LPDC), y su Decreto Reglamentario N° 404/2007.
No obstante, es menester destacar que con anterioridad, se habían dictado
en Uruguay, disposiciones de carácter específico, a saber:
- Arts. 13 – 14 y 15 Ley N° 17.243 (denominada 2ª Ley de Urgencia). En dichas
normas se definían los principios generales en la materia, estableciendo como
órgano de aplicación a la Dirección General de Comercio, unidad ejecutora del
Ministerio de Economía y Finanzas.
- Arts. 157 y 158 Ley N° 17.296 (Ley de Presupuesto Nacional). Se establecieron
las funciones y facultades del órgano de aplicación, fijándose sanciones por
incumplimiento.
- Leyes posteriores que regularon funciones específicas en materia de órganos de
regulación sectorial, destacándose el caso de URSEA, URSEC y BCU.
La insuficiencia de dichas normas, sumado al desconocimiento de las
mismas por parte de los operadores39, llevó al dictado de la Ley N° 18.159.
Tal como se indicó en la reunión realizada el 16/11/05 en el ámbito de la
Comisión de Hacienda, el dictado de una Ley que reuniera postulados en materia
de libre competencia con carácter integral se hizo necesaria, en tanto las normas
anteriormente vigentes eran disposiciones legislativas aisladas, que se
destacaban por ser escuetas y porque su formulación implicaba muchas
dificultades para su aplicación. 40
39 El desconocimiento de dicha normativa, quedó de manifiesto en el estudio realizado por
Equipos Mori en Julio de 2005, el que luce en http://www.consumidor.gub.uy/informacion/index.php?IndexId=195
40 Versión taquigráfica N° 355 de 2005, Carpetas de la Comisión de Hacienda N° 298, 104 y
45
Por otra parte, como antecedente de la Ley N° 18.159, también es menester
mencionar la normativa imperante en el ámbito del MERCOSUR, en especial, el
llamado “Protocolo de Fortaleza”- Decisión 18/96 del CMC, que establece como
principio la libertad de mercado y la prohibición de prácticas anticompetitivas.
IV.2) Ley Nº 18.159 y su Decreto reglamentario.
IV.2.1) Motivos que generaron su dictado.
El Poder Ejecutivo, en su mensaje a la Asamblea General de 5 de julio de
2005 resalta la importancia de la regulación de defensa de la competencia como
instrumento de mejora de calidad de vida de los habitantes, y como fomento de un
mercado más competitivo y eficiente.
Destacando que la libertad de empresa se encuentra consagrada como
principio en los Art.s 7 y 36 de la Constitución, señala que “la existencia de
mercados competitivos permite que los ciudadanos dispongan del mayor número
de bienes y servicios al menor precio posible, crea los estímulos para la constante
búsqueda de la calidad de los mismos y para la innovación, que las empresas
asignen sus recursos escasos en forma eficiente y todo ello redunde en beneficio
para el consumidor”.
De esta forma, se reconoce la importancia de la regulación de la
competencia y su fomento como instrumento de política económica, en ejercicio
de la función reguladora del Estado.
Se indica también, la función educadora de la institución que crea, “con el
objetivo de crear una mayor conciencia entre la ciudadanía y los empresarios de
los beneficios de la competencia, fomentando el desarrollo de una cultura en la
621 de 2005, de donde surge lo ocurrido en la reunión realizada el día 16/11/05, donde concurrieron ante la Comisión de Hacienda en carácter de invitados, representantes del Ministerio de Economía y Finanzas, de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, y de la Dirección General de Comercio.
46
materia”.
Podría decirse también, que implícitamente se reconoce la dificultad de
promover la libre competencia en nuestro medio, que se caracteriza por ser un
mercado pequeño, no educado en prácticas competitivas y con una tradición de
monopolios legales y naturales fuertemente arraigada.
IV.2.2) Objetivo de la nueva normativa y principio de libre
competencia.
La Ley N° 18.159 marca como su objetivo explícito el tutelar a
consumidores activos y futuros a través de la defensa de la competencia, sin
perjuicio de que sus normas protegen también a los agentes económicos que
operan en el mercado.
Tal como preceptúa su Art. 1°, dicha Ley tiene “por objeto fomentar el
bienestar de los actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de la
promoción y defensa de la competencia, el estímulo a la eficiencia económica y a
la libertad e igualdad de condiciones de acceso de empresas y productos a los
mercados”.
En este sentido, el mencionado objeto parece derivarse de las enseñanzas
de la Escuela de Chicago, para la cual, el fundamento principal del derecho de la
competencia es la protección de los consumidores. De esta forma, dicha escuela
deja de lado los clásicos postulados como “la protección de las pequeñas
empresas, el achicamiento de las diferencias de riqueza o poder económico, el
aumento del empleo, la promoción de las exportaciones” 41
En nuestra Ley encontraremos otras referencias concretas a la Escuela de
Chicago, como ser, la utilización de criterios de eficiencia a los efectos de aplicar
las normas correspondientes (Art. 2 incisos 3 y 4).
Sin perjuicio de lo anterior, dicho cuerpo normativo reconoce y procura
41 Cabanellas, Guillermo. Ob. Cit., Pág. 86.
47
establecer determinados principios y reglas, cuyo objeto es el mercado como
instrumento de distribución de bienes y servicios.
El principio fundamental y que recoge la Ley N° 18.159, es el de la libre
competencia. En su Art. 2 establece que “todos los mercados estarán regidos por
los principios y reglas de la libre competencia, excepto las limitaciones
establecidas por Ley, por razones de interés general”.
En consecuencia, la libre competencia es el principio general y toda
restricción a la misma pasa a ser una excepción que, tal como señala la norma
referida ut supra, debe ser establecida por Ley y por razones de interés general.
El principio de libre competencia se puede extraer de las disposiciones
constitucionales referentes a la libertad de trabajo, cultivo, industria, comercio,
(Art. 36 Constitución), de asociación (Art. 39 Constitución) y, principalmente, surge
como corolario del principio de igualdad. 42
La libre competencia debe tener como presupuesto inmediato la posición de
igualdad jurídica de los diferentes competidores. Para la efectividad del principio
de competencia se debe reconocer la necesidad de la existencia de, en primer
lugar, la igualdad en la Ley, esto es, que la Ley no discrimine injustificadamente
entre los distintos operadores de mercado. Asimismo la aplicación de la Ley debe
ser igual para todos (igualdad ante la Ley), pudiéndose admitir correcciones
realizadas por la propia Ley a efectos de igualar situaciones desiguales (igualdad
por la Ley).
Un mercado regido por la libre competencia que permita discriminaciones
injustificadas entre los competidores resulta una contradicción en sí misma.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, la mayoría de los ordenamientos
jurídicos permiten discriminaciones justificadas, esto es, limitaciones o
restricciones al principio de libre competencia, dispuestas por Ley y por razones
42 López Rodríguez, Carlos, “La igualdad como principio del modelo económico uruguayo” en “El
Principio de igualdad en la teoría del derecho y la dogmática jurídica” A.A.V.V, FCU, 1ª Edición, Julio de 2008.-
48
de interés general. Por ejemplo, el Art. 36 de nuestra Constitución admite las
limitaciones de interés general que establezcan las Leyes, en lo que refiere al
derecho a dedicarse al trabajo, industria, comercio, profesión o cualquier otra
actividad lícita. Asimismo, el Art. 85 Numeral 17 de la Constitución establece como
competencia de la Asamblea General, conceder monopolios e instituirlos a favor
del Estado o de los Gobiernos Departamentales.
Como se observa, se plantea un posible conflicto o situación de
incompatibilidad entre los regímenes limitativos y el principio de libre competencia.
Entendiendo a los principios como mandatos de optimización43, su
característica es no ser absolutos; “en particular, los principios no contienen
mandatos definitivos sino sólo prima facie, porque presentan razones que pueden
ser desplazadas por otras razones opuestas” 44
Por lo tanto, si median causas de justificación suficientes, el principio de
libre competencia –como todo principio- puede ser llevado a un juicio de
ponderación que lo limite en su aplicación.
Tal como hemos señalado anteriormente, la competencia implica que
diversos actores se desempeñen en el mercado. Entre dichos actores
encontramos al propio Estado, quien actúa en el mercado ya sea como competidor
dentro del mismo, o bien como regulador o limitador de la libertad de mercado,
esto último en ejercicio de los poderes que el ordenamiento jurídico le asigna, para
el cumplimiento de los cometidos.
43 Cfe. Alexy, Robert, “El concepto y la validez del derecho”, Ed. Gedisa, 2ª Edición, Febrero
2004.
44 Lorenzetti, Ricardo L. “El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores”, en Revista “La Ley” “A”, Año 1998, Pág. 1042.
49
IV.2.3) Ámbito subjetivo de aplicación.
El Art. 3 de la Ley Nº 18.159 establece el ámbito de aplicación de sus
disposiciones, incluyendo con carácter amplio a todas las personas físicas y
jurídicas, públicas y privadas, nacionales y extranjeras, que desarrollen
actividades económicas en territorio uruguayo, con independencia de que las
mismas persigan o no fines de lucro.
De esta forma, la normativa de referencia se aplica con carácter amplio a
cualquier persona que se desempeñe en el mercado uruguayo mediante tareas de
corte económico, sean éstas lucrativas o no. Quedan comprendidas entonces las
personas públicas y las privadas, sean estatales o no, con independencia que se
hayan constituido en nuestro país o en el exterior.
Surge sin hesitaciones que el Estado – ya sea que actúe a través de las
personas públicas estatales, o bien, que lo haga respecto de personas
instrumentalmente creadas bajo el régimen de derecho privado – resulta
alcanzado siempre que desarrolle actividades económicas en territorio nacional
por el principio de libre competencia que él mismo reconoce e instrumenta en su
carácter de regulador.
De ello surge que no toda actividad del Estado será regida por la libre
competencia, por cuanto no en la totalidad de los casos el obrar estatal implica
actuaciones de carácter económico.
Dicho problema de delimitación de la aplicación de los postulados y la
normativa de la libre competencia ha generado el interés primordialmente en
regímenes de derecho comparado. Así, por ejemplo el Tribunal de Defensa de la
Competencia de España se ha pronunciado al respecto, siendo que ha entendido
que la Administración actúa al margen de la Ley de defensa de la competencia en
ciertos casos, como ser:
50
a) Actuación de la Administración en ejercicio de potestades administrativas
atribuidas por la normativa y por tanto, sometidas al Derecho Administrativo, entre
las que se incluyen las decisiones de carácter regulatorio, así como actos
administrativos en los que la Administración no opera como operador.
En este sentido, se han indicado por dicho Tribunal determinados casos en
los que el Estado no ejerce actividad económica, no siendo aplicable a su respecto
el derecho de la competencia, tales como ser:
- Decisiones de organización interna.
- Resolución de concursos públicos.
- Acuerdos adoptados en relación a la ordenación y disciplina urbanística del
territorio.
- Decisiones sobre la constitución de Organismos o empresas de carácter
comercial o industrial.
- Concesión y autorización de uso del dominio público para el desarrollo de
actividades industriales, comerciales o de servicio público.
- Cesión de funciones propias de la Administración a particulares.
- Cuestiones de tráfico administrativo a efectos de dar cumplimiento a fines
públicos que constituyen una obligación legal.
b) Gestión de servicios de interés económico general en tanto la normativa
en materia de competencia le impida, de hecho o de derecho, cumplir la misión
que le es confiada específicamente. 45
Cabe plantearnos la interrogante de determinar a qué actividades estatales
se aplica la normativa de defensa de la competencia en el sistema jurídico
uruguayo, extremo que se desentraña al dilucidar el alcance del concepto de
actividad económica, pues sólo en esos casos nos encontraremos ante la
necesidad de dar cumplimiento a los postulados que la libre competencia impone.
45 Casos citados por Lillo Álvarez, Carmen. “La normativa de competencia: su aplicación a la
Administración Pública”, publicado en Revista La Ley Nº 22, Nueva Época, Jul-Ago. 2011, España, Pág. 27.
51
A tales efectos, se comparte la definición brindada por el Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea citado anteriormente, por el que se considera
actividad económica aquella “incluso sin fines lucrativos, que incida en la
estructura y el funcionamiento del mercado, participando en la producción o
intercambio no gratuito de bienes o servicios, bien como oferente o bien como
demandante en un determinado mercado.” 46
Surge así que el Estado se encontrará alcanzado por la libre competencia
no sólo cuando actúa mediante personas públicas estatales y privadas estatales
en cuanto produce bienes o presta servicios, sino que también se encuentra
regido por los postulados de la libre competencia cuando demanda dichos bienes
o servicios en el mercado. Ese es el principio, sin perjuicio de las excepciones de
carácter legal que se establezcan.
Este criterio amplio del alcance subjetivo, implicará también que la
normativa sobre defensa de la competencia podrá aplicarse al control de la
redacción de pliegos de condiciones, al dictado de decretos, a la contratación
pública, o por ejemplo, cuando actúa en base a privilegios otorgados por la Ley
pero con abuso de posición dominante, por cuanto todas estas actividades -sin
perjuicio de que en algunos casos tengan su origen en la consecución de
cometidos esenciales o sociales del Estado- pueden tener naturaleza económica e
incidir en el mercado. No puede existir por tanto, una delimitación estricta apriori
de cuándo el Estado se encontrará alcanzado por la normativa de defensa de la
competencia, debiéndose estar al caso concreto en donde se analizará si existe
una actividad económica y si ésta restringe indebidamente la libre competencia.
Por otro lado, cabe señalar que las personas públicas así como las privadas
no estatales también se encuentran alcanzadas por la libre competencia en tanto
desarrollen actividades económicas, lo que surge en forma palmaria de lo
dispuesto por el Art. 3 de la LPDC referido.
46 Lillo Álvarez, Carmen. “La normativa de competencia: su aplicación a la Administración
Pública”, publicado en Rev. La Ley, Nº 22 Nueva época, Jul-Ago. 2011, España, Pág. 26.
52
IV.2.4) Prácticas prohibidas.
Tal como se ha señalado precedentemente, el Art. 2 de la Ley N° 18159
prevé como excepción a los principios y reglas de la libre competencia las
limitaciones establecidas por Ley, por razones de interés general. A su vez, el
inciso final del citado Art. preceptúa que “el ejercicio de un derecho, facultad o
prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por Ley, no se considerará
práctica anticompetitiva ni abuso de posición dominante”.
Aquí no se puede olvidar que el establecimiento de restricciones por Ley
encontrará su primer escollo en el requisito de las “razones de interés general”, el
cual, aunque no estuviera expresamente previsto por la Ley, se aplicaría en razón
de las normas constitucionales e incluso de las normas convencionales que
Uruguay ha ratificado. De esta forma, la Ley que limite el principio de libre
competencia estará sujeta a un juicio de constitucionalidad relacionado con su
adecuación o no al interés general.
Asimismo, el Art. 2º de la Ley establece la prohibición del abuso de posición
dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones,
individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto restringir, limitar,
obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado
relevante.
Por otra parte, el Art. 4º de la Ley Nº 18.159 establece - a título enunciativo -
un elenco de prácticas prohibidas. No obstante, dichas prácticas únicamente se
considerarán prohibidas en tanto configuren alguna de las situaciones enunciadas
en el Art. 2º analizadas precedentemente, esto es, cuando dicho obrar tenga por
efecto u objeto restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia
actual o futura en el mercado relevante.
En virtud de ello, cabe concluir que la normativa no califica en forma
objetiva a las conductas violatorias, es decir que no basta con que se configure
una de las prácticas mencionadas en el Art. 4º citado para que de por sí se incurra
53
en infracción, sino que se requiere que el obrar económico del agente procure o
implique afectar el mercado relevante.
Tal como han indicado diversos autores, “la norma se aproxima a la
perspectiva propia de la llamada “rule of reason”, desde la que resultan
alcanzadas aquellas restricciones no razonables, según las circunstancias del
caso” 47
Por otro lado existe quienes señalan que el sistema uruguayo no recoge la
rule of reason sino que adoptó la “efficiency defense”, lo que constituye una
modalidad propia de evaluación de conductas del derecho de la Competencia de
la Unión Europea. 48
Entonces, las prácticas que se encuentran prohibidas en tanto se procure o
implique afectar el mercado relevante, son:
A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras
condiciones de transacción de manera abusiva.
B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución
y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio
de competidores o de consumidores.
C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de
prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la
competencia.
D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones
complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos
comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.
E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios,
públicos o privados.
F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para
47 Vázquez, Cristina, “Régimen jurídico de la defensa de la competencia en Uruguay“, en
Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Mariano R. Brito”, Ed. FCU, Pág. 377.
48 Alterwain Bruck, Alejandro. “Art. 2 de la Ley 18.159: distorsión de la competencia, perjuicio al consumidor, prácticas anticompetitivas y la “Rule of Reason” uruguaya”, publicado en Revista de Derecho Comercial Nº 4, Año 2011, Ed. FCU, Pág. 227.
54
la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores
productivos.
G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes
al mismo.
H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de
los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes
de operar en la misma.
I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.
J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de
asociaciones o gremiales de agentes económicos.
Las mencionadas prohibiciones ingresan en los conceptos de prácticas
anticompetitivas que han sistematizado doctrina y jurisprudencia, estableciendo
diferentes criterios:
1) Según etapas de la cadena de producción y comercialización de bienes o
servicios a los que implica y afecta:
- Prácticas horizontales: su instrumentación se produce en la misma etapa de la
cadena de producción y comercialización.
- Prácticas verticales: se producen en diversas etapas, afectando a personas o
empresas que se desempeñan en diversas etapas de la cadena de producción y
comercialización.
2) Según los sujetos que llevan adelante las prácticas:
- Prácticas individuales: Son llevadas a cabo por personas físicas o jurídicas por
sí solas, sin la participación de terceros.
- Prácticas concertadas: Se producen ante el acuerdo entre dos o más personas
físicas o jurídicas, requiriendo dicho concierto para su configuración.
55
3) Según los efectos de la conducta de los agentes:
- Prácticas explotativas: Implica un comportamiento que se efectúa procurando
producir una consecuencia negativa a proveedores o a clientes, sin producirse la
exclusión de los competidores.
- Práctica exclusoria: Obrar que vulnera la competencia, procurando excluir a
competidores del mercado, sean éstos reales o potenciales.
4) Según su forma de sanción:
- Prácticas absolutas o “per se”: La ocurrencia de la práctica por sí sola, conlleva
a la sanción. El sistema norteamericano tradicional consideró que las prácticas
anticompetitivas son “per se”.
- Prácticas relativas: No resultan punibles por su ocurrencia en sí misma, sino en
ciertas circunstancias, empleando a efectos de determinar su punibilidad a la regla
de la razón (“rule of reason”).
Cabe señalar que dichos criterios se combinan, produciéndose prácticas de
diversos tipos, siendo algunas de las más comunes, las siguientes:
- Prácticas horizontales explotativas y concertadas: se producen cuando en un
mismo mercado las empresas, acuerdan entre sí a los efectos de obtener
determinado poder de mercado, que tiene como posible resultado el aumento de
precios, el acuerdo de cantidades, el reparto injustificado de mercados, entre
otros. Son los llamados acuerdos o pactos colusorios. La colusión implica la
ocurrencia de una práctica explotativa que requiere de necesaria concertación
entre dos o más agentes para que se produzca.
- Prácticas horizontales exclusorias: se trata de acuerdos entre empresas en un
mismo mercado, con el fin de excluir a competidores. Puede producirse creando
barreras de entrada al mercado, o intentando depredar a otras empresas que se
encuentran participando en el mercado. El primer caso se ejemplifica con la
56
prohibición de utilizar instalaciones esenciales, y el segundo, con las ventas por
debajo del costo.
En su libro, “Defensa de la competencia”, Germán Coloma efectúa la
reseña de casos que se pronuncian sobre estas prácticas, siendo sancionados en
alguno de ellos, Organismos públicos: “En Comisión Europea c/AAMS” (1998), por
ejemplo, la Administración Autónoma de los Monopolios del Estado Italiano fue
sancionada por limitar el acceso de sus competidores a sus canales de
distribución. La empresa ostentaba un monopolio legal sobre la producción de
cigarrillos en Italia y sólo enfrentaba competencia de productores de otros Estados
de la Unión Europea. Para excluirlos del mercado italiano utilizó su doble
condición de empresa pública y agencia reguladora para establecer condiciones
restrictivas (limitaciones para el lanzamiento de nuevos productos, requerimientos
de presentación, etc), a fin de que los cigarrillos extranjeros no pudieran ingresar
fácilmente a Italia.” 49
En este punto, es importante referir a lo que se ha denominado en Estados
Unidos la doctrina “Noerr-Pennington”, cuyo objeto es analizar qué sucede
cuando las restricciones a la libre competencia devienen de autoridades públicas
en ejercicio de sus potestades.
Se explica que las conductas de los organismos públicos cuando actúan
dentro de sus funciones, se encuentran fuera del alcance del derecho antitrust. De
esta forma, en un caso correspondiente a la jurisprudencia argentina, “Executive
Chass c/Fuerza Aérea Argentina y Manuel Tienda León” (1998), se exculpó a la
autoridad pública por otorgarle a un privado la exclusividad de los servicios de
transporte terrestre en las instalaciones de un aeropuerto. La Comisión Nacional
de Defensa de la Competencia entendió la Fuerza Aérea se encontraba actuando
como organismo concedente del uso del espacio terrestre del aeropuerto y que
49 Coloma, Germán. Ob. Cit., Pág. 202.
57
por lo tanto, se enmarcaba dentro de sus potestades legales.50
Este tema, constituye una materia límite en el ámbito de la defensa de la
competencia, dado que siempre se presentará la cuestión de cuándo la autoridad
pública estará actuando dentro de sus potestades legales. Unido a esto, si el
principio es la libre competencia, las prácticas estatales que la restringen, aún
cuando sea en el marco de potestades legales, implican una contradicción en el
sistema que se pretende promover.
En este sentido, se ha indicado que “la incapacidad lógica del derecho
antitrust para cuestionar las políticas públicas que restringen la competencia no
deja de ser, sin embargo, un motivo de preocupación para quienes actúan en el
área de defensa de la competencia, en especial cuando dicha incapacidad lleva a
la convalidación de excesos manifiestos. Esto ha hecho que, en los distintos
países, las agencias antitrust hayan comenzado a desarrollar actividades que
suelen identificarse bajo el rótulo de “abogacía de la competencia”. Las mismas
suelen consistir en la emisión de opiniones no vinculantes sobre el carácter
anticompetitivo de determinadas normas y actos de gobierno y sobre sus posibles
efectos, destinados a influir sobre otros poderes públicos que tienen la facultad de
aprobar, modificar o derogar tales normas y actos de gobierno. En algunos casos,
incluso, estas actividades se encuentran institucionalizadas a través de, por
ejemplo, la obligación de que una agencia de defensa de la competencia
dictamine cuando tiene lugar un proceso de privatización o de otorgamiento de
una concesión.” 51
En el caso uruguayo, cabe destacar que la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia ha referido a su actividad de “abogacía de la
competencia” en las Memorias anuales correspondientes a los años 2009, 2010 y
2011, remarcando su participación en el mejoramiento del ambiente institucional y
cultural, utilizando como instrumentos la difusión, la capacitación y las relaciones
públicas.
50 Coloma, Germán. Ob. Cit., Págs. 232.233.
51 Coloma, Germán. Ob. Cit., Pág. 489.
58
- Prácticas verticales: Las mismas implican la actuación de empresas que
se encuentran en diferentes etapas de la cadena de producción y
comercialización, por ejemplo, el caso de proveedores y distribuidores.
Las prácticas verticales se ejemplifican con los acuerdos de exclusividad
(horizontal o vertical), fijación de precios de reventa (máximos o mínimos).
- Abuso de posición dominante: Generalmente, esta práctica se analiza
al margen del estudio de las anteriores prácticas. La propia Ley 18.159 la
establece en forma separada de los ejemplos de prácticas prohibidas.
Como supuestos de abuso de posición dominante se presenta a la
discriminación de precios y las ventas atadas. El primero implica la diferenciación
de precios de un mismo bien ofrecido en diferentes segmentos del mercado, y el
segundo supone para el consumidor la necesidad de comprar determinado bien
para la obtención de otro.
También se pueden presentar como ejemplos los casos de imposición de
precios abusivos52, imposición de condiciones abusivas de contratación53 y la
negativa a satisfacer pedidos.
Es importante reseñar lo que destaca la doctrina en cuanto a la eficacia del
control de esta conducta:
“La defensa de la competencia fracasa en general cuando se ve obligada a
resolver casos en los cuales la conducta analizada son los precios excesivos o el
aumento abusivo de precios. Por un lado, en casos como ésos suele faltar un
stándar objetivo contra el cual comparar dichos precios para saber si
52 Como instrumento de constatación se pueden comparar los supuestos precios abusivos con los
precios que rigen para Art.s iguales o similares en mercados donde no existe una posición dominante.
53 “Empresa nacional de ferrocarriles que exigía a los proveedores la cesión de las patentes y otros
derechos de propiedad industrial que obtuvieren en relación con productos ferroviarios, imponiendo así una obligación totalmente ajena al suministro de productos”, Cabanellas, Guillermo, Ob. Cit. T.II, Pág. 230.
59
verdaderamente implican un abuso explotativo de posición dominante. Por otro, la
autoridad antitrust no es en general capaz de encontrar una solución al problema,
ya que carece del poder y de los conocimientos técnicos para definir cuál es el
precio correcto a cobrar y cómo debe evolucionar dicho precio en el futuro.” 54
El Art. 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, establece que “a efectos
de lo previsto en el Art. 2 de la presente Ley, se entiende que uno o varios agentes
gozan de una posición dominante en el mercado, cuando pueden afectar
sustancialmente las variables relevantes de éste, con prescindencia de las
conductas de sus competidores, compradores, o proveedores.
Se pueden presentar dos hipótesis de posición dominante:
a) cuando una empresa es la única agente o, existiendo otros agentes no tiene
una competencia sustancial;
b) cuando existen varias empresas concertadas, no existiendo competencia real
entre ellas ni tienen competencia de terceros.
Existe “abuso” de posición dominante, cuando el operador económico, con
el fin de lograr ventajas o causar perjuicios a otros, actúa en forma indebida con el
objeto o con la consecuencia de impedir o restringir la competencia.
Puede existir abuso horizontal: entre empresas autónomas, o abuso
vertical: entre varios agentes relacionados; por ejemplo, entre concedente y
concesionaria. La figura del “abuso” implica un medio: actuar de forma indebida, y
un fin: impedir o restringir la competencia.
La mencionada conducta debe ser analizada conforme la regla de la razón,
estudiando el poder de mercado del agente y si existe una defensa de eficiencia:
costos menores, mayor productividad, imposibilidad de formas alternativas, y
beneficio a los consumidores.
54 Coloma, Germán, Ob. Cit., Pág. 324.
60
Corresponde relacionar la figura del abuso con lo dispuesto en las normas
para el abuso de derecho (Art. 1321 del Código Civil). Atento a ello, se deben
comparar dos intereses: el interés de la empresa dominante y el interés lesionado
actual o potencialmente (interés público del mercado, interés del consumidor,
intereses de las otras empresas competidoras).
Si el poder de mercado o dominante se actúa en forma indebida, las
consecuencias pueden ser:
a) sanciones administrativas, indemnización extracontractual.
b) en caso de que exista un contrato, la nulidad absoluta del mismo o de la
cláusula abusiva por violar normas prohibitivas y de orden público.
En cuanto a las concepciones que en derecho comparado se han hecho de
la figura, tenemos dos grandes tendencias. En EE.UU se procura directamente
evitar la posición dominante, controlando la formación de monopolios. Por otra
parte, en la Unión Europea se sanciona a la posición dominante sólo cuando hay
abuso de ella. 55
IV.2.5) Eficiencia económica como elemento de ponderación de prácticas.
El Art. 2 Inc. 3 de la LPDC establece que “a efectos de valorar las prácticas,
conductas o recomendaciones indicadas en el párrafo que antecede, el órgano de
aplicación podrá tomar en cuenta si esas prácticas, conductas o recomendaciones
generan ganancias de eficiencia económica de los sujetos, unidades económicas
y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas
alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores.”
El citado artículo limita las prohibiciones establecidas por la Ley por cuanto
55 Ver Berdaguer, Jaime. “Control de la concentración empresarial”, publicado en “Estudios
sobre defensa de la competencia y relaciones de consumo”, Ed. FCU, 1a Edición, Octubre de 2008, Págs. 107 – 136.
61
se destaca que las prácticas, conductas o recomendaciones que en primera
instancia puedan resultar anticompetitivas, pueden devenir en definitiva lícitas en
virtud de que generen ganancias de eficiencia económica, beneficien a los
consumidores, valorando que no existan formas alternativas.
Surge así la necesidad de determinar qué se entiende por “eficiencia
económica”. El término eficiencia es definido como “capacidad de disponer de
alguien o de algo para conseguir un efecto determinado.” 56 En materia
económica, la eficiencia se relaciona con la capacidad de disponer o asignar los
recursos disponibles, pudiéndose analizar dicho aspecto desde varias
dimensiones.
La primera dimensión la constituye la eficiencia productiva, la que
consiste en lograr la máxima producción con el menor costo. Un aumento de la
producción a menor costo puede darse mejorando la tecnología utilizada. Otra
dimensión es la eficiencia asignativa, llamada también “eficiencia de Pareto”, la
cual implica que la mejora en la situación de un individuo no puede empeorar la
posición de otro. En el caso de la defensa de la competencia, por ejemplo, la
mejora en la situación de la empresa, no podría perjudicar la situación de los
consumidores.
En una dimensión social, la eficiencia económica puede ser identificada con
la “maximización del excedente total de los agentes económicos. Esto implica
igualar el precio de demanda que los consumidores están dispuestos a pagar con
el incremento de costos que tiene para los productores proveer una unidad
adicional del bien bajo análisis... Para que la regla de igualar precio con costo
marginal sea sinónima de eficiencia económica, resulta necesario que se cumplan
dos condiciones básicas: que el valor que tienen los bienes y servicios para los
consumidores sea una buena medida de su valor social, y que el costo que tienen
dichos bienes y servicios para las empresas sea una buena medida de su costo
56 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición.
Consultada en www.rae.es
62
social” 57
En el sistema que instala la Ley, la eficiencia se encuentra íntimamente
relacionada con la disminución de costos para el consumidor.
Ahora bien, en lo que refiere concretamente a la actividad empresaria del Estado,
mucho se ha discutido sobre la eficiencia o ineficiencia de su actuar, enfocándose
la mayoría de las últimas reformas del Estado en este punto.
En este tema existe un problema que surge de la propia naturaleza y fin de
las llamadas “empresas públicas”. Se señala que pretender que las mismas sean
medidas con la misma vara que a las empresas privadas resulta inadecuado en
función del régimen jurídico que rige a las primeras.
Indica Cajarville, que las empresas públicas “adolecen en primer lugar de
inadecuada rigidez en materia presupuestal y de estatuto de sus funcionarios, que
les impide la oportuna y flexible adecuación a las circunstancias cambiantes del
mercado; les impide competir en el mercado de trabajo por el personal más
calificado... Igualmente rígidos e inadecuados son el régimen de contratación y el
régimen de control a que están sometidas. Un control en general previo, que recae
solamente sobre legalidad, no existiendo prácticamente control de eficiencia, de la
gestión. Todo esto hace que esas empresas públicas estén en situación de
desventaja para competir con otras empresas privadas. Pero otro aspecto que no
debe olvidarse en esta cuestión de la ineficiencia empresarial de los Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados, es que la concepción constitucional de
estas empresas no es la de organizaciones necesariamente lucrativas, sino que
están concebidas por la Constitución como instrumentos de realización de
políticas, que no han sido diseñadas por las propias empresas sino por el Poder
Ejecutivo.” 58
57 Coloma, Germán. Ob. Cit. Pág. 40.
58 Cajarville, Juan Pablo. “Sobre derecho administrativo”, Tomo I, FCU, 1a Edición, Año 2007, Págs. 216 - 217.
63
En razón de lo expuesto, el citado autor concluye que “No es pertinente
entonces valorar la actuación de las empresas públicas con un parámetro
empresarial privado de eficiencia de una organización de capital y trabajo
destinada a obtener un lucro, porque no es esa la concepción de la Constitución y
de las Leyes. Por cierto, podrá discutirse y se ha discutido si el mejor medio para
lograr los fines perseguidos es la existencia de empresas públicas; pero lo cierto
es que esa concepción de estas empresas públicas existentes, como instrumento
de realización de políticas fijadas a nivel supremo por el Poder Ejecutivo, es la
vigente en nuestro derecho a nivel constitucional y legal.” 59
Sin perjuicio de la expuesta diferenciación entre el actuar de el Estado
empresario y la empresa privada propiamente dicha, el Art. 2 inciso 3 de la LPDC
no establece ningún tipo de distinción, y alcanzando el ámbito subjetivo de la Ley
a las personas públicas, la valoración de la eficiencia en su actuar constituye un
problema si se quiere tener presente las especiales características que indica el
Profesor Cajarville.
En el sistema de libre competencia que pretende instalar la Ley, la actividad
empresaria del Estado se presenta con sus peculiaridades, y en definitiva, implica,
por este y otros temas, un continuo problema a resolver en cuanto a su papel en
la economía y su procedencia en determinados ámbitos. Es que en definitiva, no
se puede dejar de desconocer que la aplicación de la LPDC encuentra su primer
escollo en la institución que la creó: el Estado.
59 Cajarville, Juan Pablo. “Sobre derecho administrativo”, Tomo I, FCU, 1a Edición, Año 2007,
Pág. 218.
64
IV.2.6) Mercado relevante.
El Art. 5 de la Ley N° 18.159 establece que “a los efectos de evaluar si una
práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el
mercado relevante en el que la misma se desarrolla. Esto implica analizar, entre
otros factores, la existencia de productos o servicios sustitutos, así como el ámbito
geográfico comprendido por el mercado, definiendo el espacio de competencia
efectiva que corresponda. El órgano de aplicación establecerá los criterios
generales para la determinación del mercado relevante”.
El mercado relevante por lo tanto, es el ámbito específico donde se
desarrolla la conducta que afecta la competencia. Dicho ámbito debe ser
delimitado en base a la característica del producto o servicio ofrecido (por ejemplo:
mercado del agua mineral o mercado de los refrescos, y la posibilidad de que el
consumidor sustituya un producto por otro sin que existan mayores diferencias), o
el territorio en el cual se ofrece (la posibilidad de que una oferta sustituta ingrese
con rapidez desde otra área geográfica.
Cuanto mayor posibilidad de sustitución productos o servicios o ingreso
desde otras áreas geográficas, mayor será el mercado relevante a analizar. La
calificación de la conducta va a depender en buena medida de esta delimitación,
puesto que, por ejemplo, no tendrá la misma consecuencia una imposición de
precios en el mercado de la cerveza, si se considera al mercado relevante
exclusivamente en base a la comercialización de ese producto, que la misma
conducta si se la analiza desde un mercado relevante definido como el mercado
de las bebidas alcohólicas. En este último caso, es probable que no se califique a
la conducta como anticompetitiva en razón de la posibilidad de sustitución del
producto y la no exclusión de otros competidores que comercializan otro tipo de
bebidas.
Por Resolución N° 2/009 de 12 de mayo de 2009, la Comisión de
Promoción y Defensa de la Competencia, estableció los criterios generales para
65
determinar el mercado relevante.
De acuerdo con la mencionada Resolución, “la determinación del mercado
relevante debe integrar dos dimensiones de mercado: el mercado definido en
función de bienes o servicios transados y el mercado definido geográficamente ”.
De esta forma, en cuanto a la determinación en función de los productos o
servicios, se estima que “la sustituibilidad de los bienes o servicios debe
analizarse tanto desde el punto de vista de la demanda como de la oferta. Se
deberá responder a las preguntas: ¿Qué conjuntos de variedades o marcas de
bienes o servicios presentan un potencialmente alto grado de sustituibilidad entre
sí para una proporción significativa de compradores, usuarios o consumidores? Y
¿existen otros productores dispuestos a comercializar el bien o servicio? “
En función de ello, se indican posibles técnicas de análisis:
“Estudios técnicos y de funcionalidades de las distintas variedades y marcas de
los bienes o servicios analizados.
ii. Análisis estadísticos y econométricos de la evolución pasada de las series de
cantidades transadas y precios de los segmentos de mercado estudiados,
incluyendo la estimación de distintas elasticidades de las cantidades
demandadas.
iii. Análisis de información cualitativa/histórica/anecdótica referida a conductas de
los compradores en instancias pasadas de variaciones de precios.
iv. Revisión de encuestas de opinión, ya sea a muestras estadísticamente
representativas como cualitativamente relevantes de agentes del mercado
acerca de sus acciones y preferencias respecto a las distintas variedades de
bienes o servicios analizados.
v. Revisión de documentos, comunicaciones y otro tipo de informaciones
66
producidas por los agentes investigados u otros actores relevantes en relación
a la sustituibilidad de productos.
vi. Consulta a expertos e informantes calificados acerca de las preferencias de los
agentes y de la dinámica del mercado.
vii. Estimación de los costos para los consumidores de trasladar su demanda a
otros bienes, llamados “switching costs” (ej. necesidad de realizar inversiones
específicas, incertidumbre sobre la calidad o reputación de proveedores, etc.)”
En función de los mencionados indicadores se podrán efectuar los siguientes
estudios:
“i Estimaciones de la cantidad de ventas que deben perderse para que un
determinado incremento en el nivel de precios no resulte beneficioso
(“critical loss”).
ii. Un método especialmente útil, cuando sea posible aplicarlo, será el del
monopolista hipotético (SSNIP), que consiste en simular que cada
opción de delimitación del mercado relevante es provisto por un
monopolista que intenta elevar los precios en una proporción
reducida pero significativa por un lapso prolongado, y analizar los
resultados potenciales en términos de pérdida de clientes y de
facturación de esa acción.”
Por otra parte, “Se podrá considerar el potencial de sustituibilidad desde el
punto de vista de la oferta en la medida que constituye una fuente de rivalidad
para la empresa analizada. La sustituibilidad de la oferta implica que ante un
aumento del precio de determinado bien, otras empresas reasignan sus recursos
para ofrecerlo. Para que sea considerada sustitución del lado de la oferta debe
67
darse en el corto plazo (por lo general, plazo menor a un año) y no debe requerir
inversiones significativas”
Para dicho análisis se proponen las siguientes técnicas:
“i. Antecedentes de sustituibilidad de la oferta, como ser, información pasada del
grado de sustituibilidad de la oferta ante variaciones en los precios relativos.
ii. Información sobre la disposición de los consumidores a cambiar de proveedor
ante un incremento de precios.
iii. Información de los costos en que deben incurrir los oferentes para ofrecer el
nuevo producto y del tiempo necesario para proveerlo (documentos internos de
las empresas como estudios sobre precios, planes de negocios, etc.).
iv. Información de capacidad ociosa de los eventuales oferentes,
v. Información del proceso de producción.”
En cuanto a la determinación del mercado en relación al área geográfica, se indica
que “para evaluar la dimensión geográfica del mercado relevante, se podrá
considerar la siguiente información, entre otros:
i. El costo para los consumidores de cambiar a productos ofrecidos en otras
áreas geográficas.
ii. El costo para los oferentes de proveer los productos en otras áreas geográficas.
iii. Características de los productos, tales como si son perecederos.
iv. Información de diferencias de estrategia por área en cuanto a precios, ventas,
marketing.
68
v. Información de flujos de bienes entre áreas geográficas y sobre la existencia de
barreras a la entrada.
vi. Datos acerca de los aranceles y otras restricciones al comercio exterior en el
país y en sus socios comerciales.”
I V.2.7) Órgano de aplicación.
La normativa actual creó la Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia, órgano desconcentrado del Ministerio de Economía y Finanzas, el
que será analizado más adelante.
V.- ACTUACIÓN DEL ESTADO EN EL MERCADO COMO OFERENTE DE
BIENES Y SERVICIOS.
(Especial referencia a la actividad empresaria del Estado)
Al analizar la actuación estatal en el mercado en calidad de oferente de
bienes y servicios, referimos a la llamada actividad empresaria del Estado. A
efectos de abordar el tema, debemos analizar el obrar estatal a través de
diferentes instrumentos, los cuales se detallarán a continuación.
V.1.- Las llamadas “empresas públicas.”
El término empresa es definido como la organización de capital y trabajo
69
“destinado a la producción o mediación de bienes o de servicios por el mercado.”60
En virtud de la intervención del Estado en la economía y su incursión
incluso en aspectos de la actividad privada, se ha difundido el concepto de
empresa estatal, y más específicamente, el de actividad empresaria del Estado.
Dicha actividad se ha desarrollado mediante instrumentos de diversa
naturaleza, adoptando distintas formas jurídicas las cuales han sido descriptas por
la doctrina: empresas adscriptas al Estado (Persona Pública Mayor) y a los
Gobiernos Departamentales, Entes y Servicios Descentralizados industriales y
comerciales, Empresas nacionalizadas, Sociedades de Economía Mixta de
Derecho Público, Sociedades de Economía Mixta de Derecho Privado.
En las manifestaciones reseñadas se presenta una actividad empresaria del
Estado, ya sea en régimen de Derecho Público como de Derecho Privado.
Por su parte, también existen figuras no pertenecientes al Estado pero que
se rigen por un régimen predominante de Derecho Público: las Personas Públicas
No Estatales.
Ahora bien, respecto de la noción de empresa pública, la doctrina ha
realizado un estudio mayormente descriptivo, derivado de la dificultad de
aprehender un concepto único.
Sin perjuicio de ello, se han propuesto definiciones generales que
permitirían encuadrar algunas de las figuras reseñadas en la noción de empresa
pública. En efecto, tal como ha indicado Silva Cencio, “en sentido amplio, la
expresión comprendería a todo establecimiento, ente o empresa que se encuentra
en el sector público de la economía, cualquiera sea el régimen jurídico – propio del
Derecho Público o del Derecho Privado- a que se halle sometido”. 61
60 Delpiazzo, Carlos, “Actividad empresaria del Estado” en Revista Uruguaya de Derecho
Constitucional y Político Nº 39, Octubre-Noviembre de 1990, Pág. 215.
61 Silva Cencio, Jorge A., “Las empresas públicas en Uruguay”, en “Estudios de Derecho Administrativo” Tomo I, Dirección General de Extensión Universitaria, Pág. 448.
70
En sentido restringido, se referiría sólo a la entidad que el Derecho positivo
ha calificado como empresa pública.
Al respecto, y aceptando un concepto amplio, el Dr. Silva Cencio ha
discriminado seis tipos de empresas públicas: Entes autónomos con capital estatal
exclusivo; Servicios Descentralizados con capital estatal exclusivo, Entes
autónomos con capital mixto; Servicios descentralizados con capital mixto;
Personas públicas no estatales; Empresas privadas con participación estatal. 62
El citado criterio no distingue – a efectos de individualizar a la figura – el
régimen jurídico que rige a la actividad. En consecuencia, podría ser considerada
empresa pública, una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado.
Siguiendo el concepto amplio recogido y en virtud de que constituye
actividad empresaria del Estado, también pueden ser consideradas como
empresas públicas, las empresas adscriptas al Estado, las empresas adscriptas a
las Gobiernos Departamentales, y las empresas nacionalizadas.
Otro criterio de clasificación plantearía la división entre entidades públicas y
privadas según el régimen jurídico aplicable y entidades estatales y no estatales
de acuerdo a su pertenencia al Estado como organización jurídica de la
colectividad.63 De esta forma se encontrarían las siguientes categorías: empresas
públicas estatales, empresas públicas no estatales, empresas privadas estatales y
empresas privadas no estatales.
Observamos aquí, que la noción de empresa pública se restringe un tanto
respecto de la propuesta inicialmente, ingresando a la figura de referencia, las
siguientes organizaciones que se presentan en nuestro orden jurídico: empresas
adscriptas al Estado (Persona Pública Mayor) y a los Gobiernos Departamentales,
Entes y Servicios descentralizados industriales y comerciales, Sociedades de
Economía Mixta de Derecho público, Personas Públicas No Estatales.
62 Silva Cencio, Jorge A., “Las empresas públicas en Uruguay”, en “Estudios de Derecho
Administrativo” Tomo I., Dirección General de Extensión Universitaria, Pág. 455.
63 Delpiazzo, Carlos, “Actividad empresaria del Estado” en Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político Nº 39, Octubre-Noviembre de 1990, Pág. 234.
71
La legislación nacional por su parte, no ha tenido un criterio definitorio
respecto a qué incluye el concepto. Así, en la mayoría de las ocasiones se ha
utilizado la expresión “empresa pública” como sinónimo de Ente Industrial o
Comercial. 64
En otras oportunidades, se ha diferenciado a la empresa pública de la
persona pública no estatal. Así, el Art. 2 de la Ley N° 18.093 preceptúa que la
“gestión e implementación de los acuerdos de carácter departamental,
interdepartamental o regional, que se celebren conforme con lo dispuesto en el
Art. precedente, podrá ser realizada por empresas públicas o por personas
públicas no estatales”.
Recientemente, en el Art. 226 de la Ley N° 18.172 (Ley de Rendición de
Cuentas), se ha realizado la siguiente clasificación: empresas de derecho público
y sociedades comerciales con 100 % de capital público. Aquí la normativa no
refiere a empresas públicas, sino a empresas de derecho público, quedando sin
solucionar el problema –dado que no surge de la letra ni del contexto de la Ley-
consistente en si el concepto de empresas públicas abarca a ambas figuras.
Si bien de la mayoría de la legislación reseñada parecen surgir como
sinónimos empresas públicas y, Entes y Servicios descentralizados industriales y
comerciales, la ausencia de un criterio definitivo estructurado legalmente no
permite concluir – en base a dicha normativa – que la empresa pública refiere sólo
a la mencionada actividad estatal.
Encontramos también en doctrina, posiciones que optan por destacar la
imposibilidad de arribar a un concepto único. Al respecto, corresponde citar las
conclusiones efectuadas por Levrero Bocage en torno al tema, en tanto señala:
“1) La noción de empresa pública no puede considerarse como consagrada
efectivamente por nuestro derecho positivo; 2) Dicho concepto es genérico e
impreciso, y generalmente asume un carácter descriptivo o enumerativo, por lo
64 Arts. 150 a 154 de la Ley N° 17.556, Art. 23 de la Ley N° 17.243.
72
cual puede encontrar una relativa utilidad en el campo de las ciencias económicas
y políticas, o en los estudios multidisciplinarios o comparativos; 3) Cabe en cambio
poner en tela de juicio la validez de la noción cuando se trata de enfoques
estrictamente jurídicos, ya que – y en ausencia de definiciones legales – la
realidad a que se alude con aquel concepto parece requerir una categorización
más compleja y rigurosa.” 65
La importancia de la definición de empresa pública refiere en primer lugar a
la interpretación del ámbito de aplicación de las correspondientes Leyes. Ya
observamos que la legislación ha sido imprecisa respecto a lo que se debe
entender como empresa pública, pudiendo crear dudas de interpretación en lo
relacionado con las personas jurídicas que son alcanzadas por dicha
denominación.
El problema radica entonces, cuando una norma refiere a “empresa
pública” sin especificar más. Esto es una consecuencia del concepto evolutivo de
empresa pública: cuando no existían personas públicas no estatales o sociedades
privadas con participación estatal, la respuesta era bastante sencilla,
considerándose a la empresa pública como equivalente a ente industrial o
comercial del Estado. Pero ante la profusión de nuevas figuras en donde el Estado
participa ya sea de forma directa o indirecta, la problemática se acentúa, y ya dar
una definición supone que la misma sea contradicha por Leyes posteriores que
diferencian a la empresa pública de las personas públicas no estatales o que
imponen nuevas denominaciones: “empresas de derecho público”.
Ante esta confusión, la expresión “empresa pública” sigue estando ahí, y a
nuestro juicio, en primer lugar por un tema de orden en la materia que estudia la
ciencia jurídica, es preciso delimitar su alcance y si eso es imposible, borrarla del
ordenamiento jurídico y referir en cada caso a la concreta figura que se quiere
abarcar: ente industrial del estado, persona pública no estatal, sociedad privada
65 Levrero Bocage, Constancio, “Algunas consideraciones sobre la noción de empresas
públicas”, en “Estudios Jurídicos en memoria de Alberto Ramón Real” FCU, 1ª Edición, Octubre de 1996, Pág. 311.
73
con 100 % de participación estatal, etc.
Sin perjuicio de lo complejo que pueda resultar delimitar el alcance de la
denominación, entendemos que actualmente la empresa pública puede definirse
como aquella entidad que maneja, gestiona fondos públicos o administra bienes
del Estado con sus justas limitaciones.
De esta forma, incluimos en el concepto de empresa pública a los entes y
servicios industriales del Estado, a todo órgano del Estado cuando realiza
actividad empresaria, a las personas públicas no estatales, a las sociedades
privadas con participación estatal.
Corresponde indicar que cada figura jurídica de actividad empresaria del
Estado tiene un régimen propio, particular, debiéndose tener presente que el fin
que informa su actividad es el fin público, lo que implica la consecución del interés
público.66
Nuestro ordenamiento jurídico si bien no brinda una definición del giro
interés público, en determinadas disposiciones refiere a dicho concepto. 67
Es menester destacar que la doctrina comúnmente parte del análisis de los
términos “interés” y “público”. Así, el vocablo interés proviene del latín
“interesse” que significa “importar”. 68 El vocablo público, por su parte, significa
“perteneciente o relativo a todo el pueblo”69, por lo que dicho término se
contrapone al de “privado”.
Sin perjuicio de que existen diversas posturas al momento de definir el
interés público, corresponde señalar que la Suprema Corte de Justicia se ha
pronunciado al respecto. En el año 1963 la Corte consideró que “el interés general
a que se refiere la Constitución, no significa el interés de todos los habitantes de la
66 En lo que refiere a las sociedades privadas con participación estatal se ha señalado la
problemática de, por un lado, estar ante una empresa privada con discrecionalidad para actuar, y por otro la existencia de participación del Estado en sus acciones.
67 En este sentido, la Ley N° 17.060 en su Art. 20 Inciso 2°, y el Decreto N° 30/003 en su Art. 9.
68 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición, Año 2001, Pág. 1290.
69 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Ob. Cit. Pág. 1856.
74
República, sino el de los grupos o sectores, dignos de esa protección de la Ley,
por encontrarse enfrentados a determinadas situaciones que deben ser
contempladas en justicia.” 70
Años después, en Sentencias de principios del Siglo XXI, la Corte refirió al
interés de la generalidad haciendo referencia a la necesidad de preservar el
beneficio de la mayoría así como de los distintos grupos que la componen, “y que
en múltiples ocasiones se vuelve en provecho de la sociedad en su conjunto, y por
esa vía, el beneficio, la utilidad o la ganancia, se extiende a cada uno de sus
integrantes.”71
Por otra parte, en relación al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, del
relevamiento efectuado en ocasión del presente análisis surge que si bien se
refiere con gran frecuencia al concepto de interés público, no se ingresa a abordar
la conceptualización del mismo.
De acuerdo con lo expuesto en referencia a la necesaria prosecución del
interés público por parte del Estado, la normativa ha establecido determinadas
obligaciones y privilegios a efectos del desarrollo de su actividad.
En este punto, conviene señalar que los principios que rigen la actuación
de las personas públicas son los de legalidad y especialidad.
En este sentido, se encuentran en un régimen de sujeción por
contraposición a la libertad de que gozan los particulares. Las personas públicas
sólo pueden actuar en el ámbito de competencia atribuido por Ley, lo que implica
que no existe materia implícita.
Ahora bien, corresponde interrogarse qué sucede cuando quien actúa en el
mercado es una sociedad privada con 100 % de acciones del Estado.
70
Suprema Corte de Justicia, Sentencia Nº 133/1963 citada en Sentencia de 26 de noviembre del 1986
71 Suprema Corte de Justicia, Sentencias Nº 133/004 del 14/5/04 y Nº 224/004 de 9/8/04.
75
En este sentido, Gaspar Ariño ha sostenido que “La gestión de lo público ha
estado siempre presidida por una serie de reglas, de principios, que son fruto de la
historia, sabiduría acumulada durante siglos, y que se encuentran consagrados en
la Constitución: el principio de legalidad, la responsabilidad, la interdicción de la
arbitrariedad (Art. 9), el pleno sometimiento a la Ley y al derecho (Art. 103), el
principio de objetividad, igualdad (Art. 14), el debido procedimiento legal de todas
sus actuaciones (Art. 105), etc. Esto es básicamente el derecho público, que no es
un invento de ahora: es una mezcla de privilegio y carga, de prerrogativa y de
sujeción, de control y responsabilidad por la que los gobernantes se han visto
progresivamente sometidos al Derecho en el ejercicio del poder.” 72
Las sociedades privadas con participación estatal son, en definitiva, una
forma de intervención del Estado en la economía. Las mismas plantean
cuestionamientos concretos respecto de su papel y del papel del Estado tras el
velo que se pretende colocar. Estas sociedades son actividad empresaria del
Estado aunque con pocos controles y son la consecuencia de la evolución del
Estado que ya se ha expresado y que en adelante también se detallará. Pero
implican también, al sujetarse a un régimen de derecho privado, una contradicción
con su origen y su finalidad, que contienen un gran componente de derecho
público.
Cabe señalar que la Suprema Corte de Justicia, mediante Sentencia N°
1006/2011, del 1/4/11, citando la consulta efectuada al Dr. Delpiazzo en el
transcurso de un proceso seguido contra SADUF S.A. (Sociedad Anónima con
acciones nominativas cuyo único titular era el Banco Hipotecario del Uruguay),
sostuvo que “… la circunstancia de que un ente estatal (en el caso, el BHU) acuda
a la creación de una sociedad comercial (entidad instrumental) para el
cumplimiento de sus cometidos, no puede aparejar la irresponsabilidad del ente
matriz ni ocultar su estatalidad consecuente a la pertenencia al ente estatal.” En
consecuencia, el órgano máximo del Poder Judicial ha sostenido el carácter
72 Ariño, Gaspar, “Economía y Estado”, Ed. Abeledo Perrot, Año 1993, Págs. 208 y 209.
76
instrumental de estas personas privadas estatales. 73
La actividad empresaria del Estado supone, como ya se señaló, la
intervención del mismo en la economía. Dicha intervención y su intensidad ha
variado con el correr del tiempo, siendo de gran importancia las diversas
concepciones que se han presentado respecto del papel que deba jugar el Estado,
no debiendo soslayarse tampoco, las necesidades de cada país en una época
determinada.74
De esta forma, se pueden diferenciar estas dos grandes etapas con matices
en su interior: Estado liberal (“juez y gendarme”) y Estado social.
Es en el Estado social de derecho donde el fenómeno de la actividad
empresaria se presenta con mayor intensidad.
Principalmente, el Estado comienza a intervenir en sectores de producción
que originariamente se encontraban en manos de particulares. Dicha intervención
puede realizarse sustrayendo esa actividad del terreno privado, como en los
Servicios Públicos; mediante la instauración de monopolios o simplemente
compitiendo en concurrencia con los particulares. A su vez, se presenta la
intervención en el ámbito regulatorio.
En lo que refiere a la intervención directa en la producción de bienes y
servicios, se pueden destacar la electricidad, seguros, recursos naturales, banca,
servicio postal.
73 Suprema Corte de Justicia, Sentencia N° 1006/2011, dictada el 1/4/11 en autos caratulados
"Glenby S.A. c/ SADUF S.A. Entrega de la cosa - Casación", IUE N° 29–406/2003. En dicho pronunciamiento, la Suprema Corte de Justicia le aplicó a la persona privada estatal cuyo capital accionario es 100 % del BHU, la normativa que según la Corporación rige en todos los casos para el Estado en materia de Recurso de Casación (Art. 268 del C.G.P.)
74 Nuestra tradición nacional no es precisamente un ejemplo de libre competencia. Comenzando
por el monopolio mercantilista impuesto por España a sus colonias, entre ellas la Banda Oriental, la prohibición de comprar y vender a otro que no fuera España, constituyó un mercado de naturaleza acotada. Luego de la independencia, la formación de un sistema típicamente capitalista se topó con un mercado estrecho con limitada producción de manufactura, agricultura limitada y ganadería parcialmente mercantil (Sala de Tourón, Lucía y Alonso Eloy, Rosa, “El Uruguay comercial, pastoril y caudillesco”, T.I. Economía, Ediciones Banda Oriental, Pág. 41). Posteriormente, el Siglo XX fue el siglo de los monopolios estatales y las empresas públicas.
77
Tal como señala el Dr. Hargain, “a lo largo del siglo XX, nuestro país se
caracterizó por combinar un régimen de gobierno democrático, característico de
los países occidentales, con una economía fuertemente ligada a la acción del
Estado, quien no sólo desarrolló una intensa actividad regulatoria, sino también se
reservó importantes actividades industriales y de servicios para explotarlas en
régimen de monopolio” 75
De esta forma, y con especial desarrollo hasta finales de la década del 50,
se intervino directamente en el suministro de energía eléctrica, la producción,
importación y exportación de combustible, los servicios portuarios, los ferrocarriles,
el servicio de agua, el transporte público. 76
Las diversas prestaciones se dieron fundamentalmente en régimen de
monopolio. La situación internacional de la época, y el consentimiento de la
sociedad, contribuyeron a que dicho modelo se expandiera.
Cuando las condiciones económicas se modificaron y el modelo de un
Estado grande y costoso comenzó a ser puesto en cuestión, se inició un proceso
de cambio que continúa hasta hoy y que se ha denominado generalmente,
reforma del Estado. Esta reforma ha implicado principalmente, poner énfasis en el
análisis de la función y la necesidad de existencia de las llamadas empresas
públicas.
En dicho sentido, se ha dado un proceso curioso, mediante el cual las
Administraciones de turno promulgan o proponen Leyes que tienden hacia la
privatización de determinados servicios y la sociedad impugna mediante el recurso
de referéndum dichas reformas. El caso más paradigmático se dio con la Ley N°
16.211, que derogaba varios monopolios estatales, ante lo cual la ciudadanía inició
un referéndum que culminó con la derogación de determinadas disposiciones de la
75 Hargain, Daniel, “Análisis de la legislación de defensa de la competencia”, publicado en L.J.U.
Tomo 124, Pág. D – 107.
76 López Rodríguez, Carlos E. “Defensa de la competencia”, Edición 2009, La Ley, Pág. 59.
78
mencionada Ley.
Era la década de 1990 y sin perjuicio de que las críticas a un Estado
ineficiente estaban presentes, la sociedad uruguaya, al impulso de ciertos sectores
de influencia, todavía entendía de importancia el mantenimiento de una fuerte
presencia de las empresas públicas.
No obstante ello, el camino ya estaba trazado, y la reforma del Estado, en lo
que refiere a la función de las empresas públicas, continuó de manera lenta pero
firme. Expresión de ello, son las sucesivas Leyes que derogaron algunos
monopolios (tales como ser el de los seguros), y las que autorizaron a los entes
autónomos y servicios descentralizados a asociarse con privados. En este último
aspecto, en la actualidad encontramos una profusión de sociedades anónimas con
participación estatal, en algunos casos, del 100 %.
Esto último, plantea una nueva cuestión que se analizará ut infra, referida a
la actuación del Estado a través de estas sociedades privadas, que por un lado no
se encuentran sujetas al mismo control que los entes autónomos y servicios
descentralizados, pero que reciben aportes y transferencias del Estado.
V.2.- Actuación del Estado a través de Sociedades Anónimas con
participación estatal.
En la actualidad, existe una profusión de sociedades comerciales que, al
amparo de la legislación, han sido creadas por los entes y servicios comerciales e
industriales del Estado, o que tienen participación de éstos.
En muchos de estos casos, la sociedad privada creada tiene el 100 % de
participación estatal, generalmente por ser titular del paquete accionario. En estos
casos, no se puede dejar de señalar la dudosa constitucionalidad de dichas
figuras, por cuanto la Constitución únicamente prevé la existencia de empresas
privadas con participación estatal (no en un 100 %), no estableciéndose la
posibilidad de crear sociedades cuya totalidad del paquete accionario pertenezca
79
al Estado.77
Los cambios operados en la esfera del Estado en los últimos tiempos, han
afectado a sus propios órganos, suponiendo asimismo, la transferencia de
cometidos a ser cumplidos por el sector privado, siendo que hasta el momento
habían sido desarrollados por los órganos estatales.
La transformación de la organización administrativa, ha operado a nivel
internacional, debiendo destacarse que nuestro país no se ha encontrado ajeno a
tal fenómeno.
El Estado se encuentra inmerso en lo que la doctrina ha denominado la
“huida del Derecho Administrativo”, mecanismo por el cual las
Administraciones procuran transitar hacia el derecho privado, lo que, tal como
indica prestigiosa doctrina, se realiza a través de dos dispositivos: 78
1.- Utilización de formas organizativas de Derecho Privado.
2.- Actuación recurrentemente destinada a la aplicación del Derecho Privado.
El proceder del Estado en el sentido reseñado, se fundamenta en que la
estructura estatal no resulta eficaz para responder a los requerimientos del mundo
empresarial, por lo cual se afirma como imprescindible la formación de
organizaciones autónomas, regidas por criterios que distan de los propios del
Derecho Público.
Sobre la naturaleza estatal o no estatal de las Sociedades privadas con
participación del Estado, existen, al menos, dos grandes posturas, que se pueden
graficar de la siguiente manera:
a) Naturaleza no estatal de las Sociedades privadas con acciones del
Estado. Esta primera postura, basada en que dichas sociedades se rigen
77 Cfr. Cassinelli Muñoz, Horacio, “Derecho Público”, Ed. FCU, 1999, Pág. 309.
78 Cfr. Delpiazzo, Carlos. “Estudios sobre la responsabilidad de la Administración”, Montevideo, Ed. UM, Año 2009, Págs. 75 y siguientes.
80
principalmente por el derecho privado, postula la no estatalidad de las mismas.
b) Entidad privada de naturaleza estatal. La segunda postura,
propugnada en nuestro medio por el Dr. Carlos E. Delpiazzo, entiende que cuando
el Estado participa mediante la adquisición de acciones en una empresa privada,
la misma adquiere la naturaleza de una entidad privada de naturaleza estatal.79
Nos encontramos entonces, ante Sociedades Privadas Estatales.
Por otra parte, a nuestro juicio, cuando el capital es paraestatal, podríamos
hablar de Sociedades Privadas Paraestatales o Sociedades Privadas con
participación paraestatal.
Estas sociedades privadas con participación estatal o paraestatal, actúan en
el mercado en régimen de libre competencia con otras empresas privadas. En la
mayoría de los casos, se trata del Estado actuando bajo el velo de la sociedad
privada, la cual es ajena a la mayoría de los controles a los que tradicionalmente
se encuentra sujeto el Estado.
Actualmente nos encontramos en una etapa de proliferación de estas
personas privadas. 80
Asimismo es menester señalar que las sociedades privadas estatales,
mayormente ajenas a los controles, reciben en la mayoría de los casos, aportes,
transferencias, subsidios de parte de su Estado creador; algunas veces, en
aplicación de las reglas que rigen el actuar societario y en otros, fuera del anterior
supuesto y a los efectos de mantener la competitividad de la sociedad privada
estatal.
79 Cfe. Delpiazzo, Carlos E., “Derecho Administrativo de la Regulación Económica”, Pág. 60.
80 Ver ANEXO II del presente trabajo.
81
Es así que por un lado nos encontramos con empresas privadas que deben
salir a competir al mercado libradas a la obtención de sus propios recursos y por
otro, a sociedades privadas estatales que tienen por detrás el apoyo del Estado:
un fondo que les permite subsistir en la competencia cuando su situación se torne
no favorable.
Un ejemplo de ello lo encontramos en el caso de la Sociedad Anónima
Alcoholes del Uruguay S.A. (ALUR), cuyo capital está integrado por ANCAP en un
90 % y PDVSA en un 10 % . El objeto de la misma consiste en realizar por cuenta
propia o de terceros, o bien asociada a terceros, las siguientes actividades:
- producción, industrialización, fraccionamiento, comercialización,
distribución, importación y exportación de alcoholes, azúcar, melaza, derivados y
subproductos.
- realizar por cuenta propia y/o terceros, las instalaciones, obras civiles y
demás actividades relacionadas al objeto de la sociedad.
- ejercer representaciones, comisiones y distribuir solventes.
- participar en otras empresas o sociedades con objeto similar o entre las
que exista coherencia de objeto, cualquiera sea su forma.
Por otro lado, encontramos la firma Caba S.A., la que cuenta con una
participación de ANCAP del 100 %.
La historia de dicha sociedad se remonta al año 1999, fecha en que las
actividades comerciales de la División Alcoholes de ANCAP pasaron a llevarse a
cabo en el ámbito privado mediante la conformación de la Sociedad Anónima
A.M.B.D.
En Enero del año 2002, la División Alcoholes de ANCAP comenzó con el
gerenciamiento de dicha empresa, pasando a ser su denominación CABA S.A.,
iniciando el desarrollo de actividades comprendidas en la Ex-División de
Alcoholes.
A partir de Octubre de 2008, la firma CABA S.A. tiene por objeto la
realización de las siguientes actividades:
82
- producir alcoholes y bebidas alcohólicas.
- comprar, comercializar y distribuir alcoholes y bebidas alcohólicas.
- importar y exportar alcoholes y bebidas alcohólicas.
- ejercer representaciones y comisiones.
- participar e invertir en otras empresas o sociedades con objeto similar o entre las
que exista coherencia de objeto, cualquiera sea su forma o naturaleza.
Se prevé que la sociedad posea la plena capacidad jurídica para adquirir
derechos, contraer obligaciones y realizar todas las actividades, negocios y
contrataciones necesarias a los efectos del cumplimiento de sus cometidos.
En marzo de 2011 se presentó la siguiente cuestión relacionada con una
destilería en Planta Paysandú. La misma se encontraba tomada en comodato por
CABA S.A hasta diciembre de 2007, momento en que ALUR tomó posesión de las
instalaciones y de la gestión de la planta. En gestión realizada a principios de
2011, ALUR S.A le expresó a ANCAP que su producción se encontraba destinada
casi en su totalidad, a satisfacer las demandas de CABA S.A, la cual adquiere el
producto producido en la planta a precio de paridad de importación, lo que implica
que ALUR venda la producción con un margen bruto negativo.
En virtud de ello, ALUR solicitó apoyo a ANCAP para afrontar los costos de
la planta de Paysandú, por 3 ejercicios. Por Resolución de la Presidencia de
ANCAP de 18/3/11, se dispuso tomar a cargo de ANCAP el 100 % de los costos
de energía, el 35 % de los costos de materia prima y el 40 % de los costos de
mano de obra durante los ejercicios 2010, 2011 y 2012.
De la operativa mencionada y en relación con la actuación en el mercado
de estos actores, se puede subrayar lo siguiente: ALUR S.A., presta asistencia a
CABA S.A para que ésta compita en el mercado. A su vez, ANCAP apoya a ALUR
porque ésta tiene un margen bruto negativo ayudando a CABA.
Ahora bien, esta situación contrasta con la posición que tienen otros actores
en el mercado relevante en cuestión. Mientras CABA S.A., adquiere el producto a
determinado precio, en virtud del costo negativo que asume ALUR, otras
empresas no cuentan con similar asistencia.
83
El punto aquí se centra en el Estado actuando a través de Sociedades
Anónimas. Dichas Sociedades fundamentalmente se crearon para mejorar la
eficiencia y la eficacia del actuar estatal, debiéndose tener en cuenta también, que
a las mismas se les aplicarían menos controles sustanciales y formales.
Idealmente, el Estado se libraba de una carga, pasando al ámbito privado
determinados aspectos de su accionar. Sin embargo y a pesar del mencionado
fundamento, el “largo brazo del Estado” continúa vigente: crea una sociedad
anónima para que se maneje libremente en el mercado, pero cuando la situación
se torna adversa, aparecen los subsidios y el apoyo.
Dicho accionar no resulta coherente y contraviene asimismo, las normas de
libre competencia. En efecto, el Literal B) del Art. 4 de la Ley N° 18.159, establece
como práctica prohibida, el “limitar, restringir o concertar de modo injustificado la
producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o
factores productivos, en perjuicio de competidores o consumidores”. En el caso
expuesto, mientras los posibles competidores de CABA S.A., se ven huérfanos de
cualquier apoyo o subsidio estatal, la Sociedad Anónima con participación estatal,
recibe a través del Estado y a través de otra sociedad anónima estatal (ALUR), el
apoyo suficiente para poder competir consiguiendo el producto a precios de
paridad de importación. Existe también una práctica de discriminación de
competidores.
Esta particular injerencia del Estado ha sido destacada por la jurisprudencia
y doctrina extranjera. En Sentencia del TDC de España de 16/12/96, que refería a
la intervención de la Administración Autonómica en el favorecimiento de un cártel,
se indicó: “En relación con esta cuestión conviene recordar que tras la entrada en
vigor de la Constitución, que establece en su Art. 38 como marco económico el
sistema de economía de mercado, la competencia se convierte en un bien jurídico
que todos los poderes públicos están llamados a defender y tutelar”, esto, de
acuerdo con Soriano, significa “que las intervenciones administrativas en el
mercado, en principio, sólo se justifican en función de la competencia o de otros
84
intereses generales, que interesa especialmente salvaguardar, como son la
seguridad, la salud o la protección de los consumidores y usuarios, ninguno de los
cuales se da en el presente caso; antes al contrario, la acción de la Administración
ha tratado de restringir la competencia en beneficio de los intereses particulares
de un sector, causando con ello una distorsión del mercado y un perjuicio para los
consumidores”.81
Como se observa, actualmente el camino que parece haber encontrado el
Estado para operar en el mercado, es la actuación mediante las sociedades
privadas. Y es que en realidad, las actuales empresas públicas incluyen también a
estas sociedades que escapan del control de los procedimientos administrativos
que tantas veces han sido tachados de ineficientes.
Ahora bien, en este camino se entremezclan diversas realidades. Por un
lado, las sociedades privadas en donde coparticipan capitales privados y públicos,
y por otro, las sociedades privadas con un 100 % de capital estatal.
En cuanto a estas últimas, corresponde preguntarnos si en verdad se ha
conseguido aliviar al Estado de la carga que suponían grandes entes industriales y
comerciales con sus gastos e ineficiencias, o si simplemente constituye un engaño
a los ojos, que por un lado escapa a los tradicionales controles de administración
pero por otro mantiene el mismo costo para el erario público.
A nuestro entender, el actual sistema no soluciona las ineficiencias
alegadas contra la actividad empresaria del Estado, sino que implica la creación
de empresas privadas subsidiadas por el Estado, que no responden a la cuestión
principal de si es necesario que el Estado mantenga presencia en determinados
sectores del mercado, sino que parecen postergar la respuesta aguardando el
éxito o fracaso de estas propuestas.
Sin embargo, sí se puede señalar un problema: la ausencia de controles.
Importantes sumas de dinero público se gastan sin un debido control sobre estas
81 Soriano García, José, Ob. Cit. Pág. 82.
85
sociedades comerciales.
Tal como señala Gaspar Ariño, “Finalmente, digamos que este “invento” de
la empresa “público-privada”, que huye del derecho público, tiene un grave peligro:
que sea una fuente de corrupción, de explotación por sus agentes y de despilfarro
del patrimonio público.” 82
VI.- ACTUACIÓN DEL ESTADO EN EL MERCADO COMO DEMANDANTE DE
BIENES Y SERVICIOS.
(Especial atención a la contratación pública)
En múltiples ocasiones, el Estado participa del mercado como demandante
de bienes y servicios. En efecto, para dar cumplimiento a sus fines, el Estado
demanda bienes y servicios que le son necesarios.
En dicho rol, el Estado no actúa bajo los mismos postulados que los
particulares cuando requieren adquirir insumos o prestaciones, pues rigen a su
respecto diversos principios y normas que es necesario tener en cuenta.
Mientras las personas físicas se encuentran regidas por el principio de
libertad por el cual les es posible hacer todo aquello que no esté prohibido, tal
como surge en forma expresa de lo preceptuado por el Art. 10 inc. 2° de la
Constitución de la República, rige respecto de las personas públicas el principio de
especialidad en procura de la obtención del bien común y en forma consonante
con la finalidad pública imperante. Dicho principio implica que “las personas
jurídicas solo pueden actuar (ejercitar su competencia) para el cumplimiento de los
fines que motivaron su creación”, siendo que “nada las autoriza para realizar actos
82 Ariño, Gaspar, Ob. Cit. Pág. 209-2010.
86
ajenos a su materia.” 83
Ello irradia sus efectos a la contratación pública o administrativa, donde es
menester tener presente que existen normas y principios propios que la regulan y
rigen a su respecto, siendo que en el ordenamiento jurídico uruguayo se verifica la
implementación de un sistema de restricción, por lo cual existen determinados
procedimientos previstos a efectos de selección del co-contratante por parte de la
Administración.
Las disposiciones imperantes en la materia se encuentran sistematizadas
en el Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera, conocido por la
sigla T.O.C.A.F.
En la actualidad, nos hallamos ante el reciente dictado de la Ley N° 18.834
(Ley de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal
correspondiente al Ejercicio 2012)84, cuya Sección III refiere al Ordenamiento
Financiero, siendo el Capítulo I referido a “Compras Estatales”. 85
Desde la vigencia de las nuevas disposiciones, lo que se produjo una vez
sistematizadas en el actual Texto Ordenado - vigente a partir del 1/6/12 86– existe
un nuevo régimen de contratación pública.
Cabe destacar la existencia de otras normas, no sólo de derecho interno
83 Delpiazzo, Carlos E. “Derecho Administrativo General”, Volumen I, Ed. AMF, 1ª Edición, Junio
de 2011, Pág. 236.
84 Publicada en el Diario Oficial el 17/11/11.
85 El Capítulo I de la Sección III de la Ley N° 18.834 abarca los Art.s 13 a 57 de la misma.
86 El Art. 57 de la Ley N° 18.834 previó la vigencia de las normas referidas a la Contabilidad y Administración Financiera del Estado a partir del primer día del mes siguiente al de la publicación en el Diario Oficial del Texto Ordenado, excepto diversas disposiciones referidas al Registro Único de Proveedores del Estado, cuya entrada en vigencia se prevé a partir de la puesta en marcha del mismo.
El 17/5/12 se publicó el nuevo T.O.C.A.F. con las modificaciones introducidas por la Ley citada, por lo que, en cumplimiento de lo dispuesto por la norma citada precedentemente, la entrada en vigencia del Texto Ordenado se produjo a partir del 1/6/12.
87
sino también de derecho internacional, que rigen en Uruguay y resultan
trascendentes en el ámbito de la contratación pública. Así, por ejemplo, en
nuestro país se destaca la vigencia de normas que regulan la ética en la función
pública, que resultan por demás trascendentes por cuanto contienen preceptos
relacionados directamente con la contratación pública.
VI.1) Principios específicos de la contratación pública.
En todo ordenamiento jurídico, se destaca la existencia de principios
generales de derecho, los que, tal como señala el Dr. Carlos Delpiazzo, pueden
definirse conforme a su designación, a través de las tres palabras que componen
su nombre. De esta forma, son principios, por cuanto constituyen los cimientos o
bases de todo ordenamiento; son generales en virtud de que “trascienden un
precepto concreto y no se confunden con apreciaciones singulares o particulares”,
y son reglas de derecho, dado que configuran disposiciones de corte jurídico, no
siendo “simples criterios morales, buenas intenciones o vagas directivas”. 87
En materia de contratación pública, existen principios específicos, los que
constituyen los cimientos sobre los que se erige la misma, esto es, los pilares
donde se asientan los acuerdos de voluntades en los que es parte una persona
pública estatal.
Sin perjuicio de que rigen plenamente los principios generales en materia
de obrar administrativo88, existen principios específicos de la contratación que han
sido reconocidos como tales por el legislador uruguayo.
87 Delpiazzo, Carlos E. “Derecho Administrativo Uruguayo”, Ed. Porrúa, 1ª Edición, México, Año
2005, Pág.12. 88
Cabe recordar que el Decreto N° 500/991 establece las normas de procedimiento administrativo, rigiendo, en principio, en la Administración Central. El mismo, en su Art. 2 indica un elenco de principios que rigen el obrar administrativo, refiriendo a los principios de imparcialidad, legalidad objetiva, impulsión de oficio, verdad material, economía, celeridad, eficacia, informalismo a favor del administrado, flexibilidad, material, ausencia de ritualismos, delegación material, debido procedimiento, contradicción, buena fe, lealtad, presunción de verdad salvo prueba en contrario, motivación de la decisión y gratuidad.
88
En efecto, en los procedimientos de contratación administrativa, rigen los
principios del procedimiento administrativo común pues se trata de una modalidad
especial del actuar de las personas públicas estatales, sin perjuicio de lo cual se
han consagrado a texto expreso una serie de principios que les son propios pues
refieren a las particularidades que denota tal tipo de obrar.
Los principios de contratación administrativa reseñados, se encuentran
recogidos en el Art. 149 del T.O.C.A.F. y son:
a) Flexibilidad.
b) Publicidad, igualdad de los oferentes y concurrencia en los
procedimientos competitivos para el llamado y la selección de las
ofertas.
c) Razonabilidad.
d) Delegación.
e) Ausencia de ritualismo.
f) Materialidad frente al formalismo.
g) Veracidad salvo prueba en contrario.
h) Transparencia.
i) Buena fe.
A efectos del presente análisis, resulta de particular importancia examinar el
alcance de algunos de esos principios, a saber:
VI.1.1) Igualdad de los oferentes.
Dicho principio implica que se confiera un trato igualitario a los oferentes,
teniendo presente las desigualdades antológicamente existentes. En efecto, el
citado principio implica que deba “tratarse igualmente a los iguales y
desigualmente a los desiguales.” 89
89 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, Ob. Cit., Pág. 303.
89
Prestigiosa doctrina sustenta que tal principio rige tanto en la etapa
preparatoria de los procedimientos, así como en la esencial y aún en la integrativa,
una vez que se formalice el contrato y durante la vigencia del mismo.
Asimismo, se ha indicado que el principio de igualdad de los oferentes se
relaciona con el de imparcialidad, por cuanto no existe posibilidad de trato
igualitario donde no se verifica la neutralidad y objetividad necesaria. 90
Es menester recordar que, otro de los principios generales en materia de
contratación administrativa es el principio de estricto cumplimiento del Pliego
de Condiciones o de las bases del llamado, lo que implica que las bases o
normas del Pliego en su caso, son de interés general, siendo que su cumplimiento
interesa tanto al orden público como a los licitantes. 91
Si bien este principio no se encuentra recogido expresamente en el Art. 149
del T.O.C.A.F., tanto la doctrina como la jurisprudencia constante del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo son contestes en afirmar que el mismo es un pilar en
la materia, y se relaciona directamente con el principio de igualdad de los
oferentes, del que consideramos que constituye un corolario. Tradicionalmente el
Dr. Enrique Sayagués Laso ha afirmado su carácter fundamental, seguido por
distinguidos autores.
Dicho principio constituye un pilar en todo sistema de contratación dentro
de un ordenamiento jurídico por cuanto, tal como señala el Dr. Juan Pablo
Cajarville, “deriva necesariamente de otros dos que son la médula, no ya
solamente de los procedimientos de selección del contratista, sino del régimen
administrativo todo: el principio de legalidad, que impone a la Administración el
respeto de todas las normas que rigen su organización y actividad, incluso las que
ella misma haya dictado; y el principio de igualdad, en el tema igualdad de todos
90 Múltiples disposiciones en el ordenamiento jurídico uruguayo refieren al principio de
imparcialidad. Así, por ejemplo: Art. 21 Ley N° 17.060, Art. 16 Dec. N° 30/003, Arts. 2 y 3 Dec. N° 500/991, entre otros.
91 Sayagués Laso, Enrique. “La Licitación Pública”, Ed. BdeF, Montevideo, Año 2005, Págs. 41 – 42 y 74 y 94.
90
los oferentes, verdadera columna vertebral de la licitación pública y de los demás
procedimientos de selección…” 92
De esta forma, surge la obligatoriedad de observar las prescripciones de los
bases creadas por la Administración en igual apego como a la Ley misma. Si bien
en general se sostiene este postulado en referencia al oferente, el mismo en
realidad se hace extensible a la persona pública contratante, quien cuenta con la
facultad en la etapa preparatoria de establecer las condiciones que regirán la
contratación, pero luego de culminada dicha etapa, debe cumplir y someterse a las
disposiciones que unilateralmente creó.
En consecuencia, el cumplimiento de las bases, se encuentra vinculado con
el tratamiento igualitario de los oferentes, y con el apego de la Administración a la
regla de derecho, postulado inherente a todo Estado de Derecho.
Es menester destacar que el principio de cumplimiento estricto del Pliego
con el alcance que se ha analizado, se encuentra delimitado incluso en virtud de
su aplicación en forma armónica con los restantes principios, siendo que, tal como
ha señalado la doctrina, “se aplica con todo rigor respecto a las ´exigencias
esenciales´ y ´requisitos sustanciales´ contenidos en el Pliego, y las ofertas que
contengan ´apartamientos sustanciales´ de dichas exigencias serán rechazadas y
no podrán ser consideradas” 93
VI.1.2) Concurrencia.
El principio de concurrencia implica que participe en los procedimientos de
contratación la mayor cantidad de sujetos que se encuentren en condiciones de
92 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, Ob. Cit., Pág. 311.
93 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Sobre procedimientos de contratación de la Administración”, publicado en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo VII, Ed. FCU, Año 1999, Pág. 15.
91
hacerlo, de manera que la Administración actuante cuente con la mayor cantidad
de propuestas, que le permita seleccionar a quien resulte más idóneo para la
prestación del objeto.
Tal como señala el Profesor argentino Dr. Agustín Gordillo, “se ha dicho en
tal sentido que “interesa lograr el mayor número posible de oferentes, para que las
posibilidades de comparación sean más amplias.” Ello, a fin de que la autoridad
cuente con múltiples alternativas para elegir la que proponga las mejores
condiciones en el objeto contractual, en vista al interés general al que debe
subordinar la administración su comportamiento”. 94
Diversos autores refieren a este principio, utilizando indistintamente los
términos concurrencia o libre competencia, haciendo hincapié en la relación con el
principio de igualdad de los oferentes. En este sentido se ha indicado que “la
participación en condiciones igualitarias de todos los potenciales oferentes,
garantiza la libre concurrencia o competencia de éstos con el propósito de resultar
adjudicatarios del respectivo contrato administrativo, de modo que se trata de
principios complementarios.” 95
Por otra parte, la jurisprudencia en regímenes de derecho comparado, se
ha pronunciado haciendo referencia a la trascendencia del cumplimiento de los
postulados de la concurrencia y la competencia para la satisfacción de la
necesidad pública insatisfecha que motiva la realización de un procedimiento para
la selección del co-contratante. En este sentido, se ha indicado que resulta
imprescindible: “afianzar la posibilidad de oposición y competencia entre los
oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa… destinado a
promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el mayor
número de oferentes, para que la Administración pueda contar con una amplia y
variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores
94 Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo II, Cap. XII, Pág. XII.15 obtenido en www.gordillo.com
95 Jinesta Lobo, Ernesto. “Contratación administrativa”, Tomo IV del Tratado de Derecho
Administrativo, 1ª Edición, Ed. Guayacán, Costa Rica, Págs. 217 y siguientes.
92
condiciones le ofrece” 96
VI.1.3) Publicidad y transparencia.
El principio de publicidad, imperante en todo el obrar estatal, adquiere en
materia de contratación una relevancia singular. En efecto, dicho principio se
vislumbra con claridad en la contratación administrativa por cuanto, en primer
lugar, implica que todas las personas puedan conocer los procedimientos de
contratación, a efectos de encontrarse en posibilidad de presentarse y participar
de los mismos.
Por otra parte, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, en el
ordenamiento jurídico uruguayo se ha sostenido la plena vigencia del principio de
transparencia, siendo que cierto sector de la doctrina ha considerado que el
mismo tiene raíz Constitucional.97
Como se ha expresado precedentemente, Uruguay ratificó determinadas
Convenciones Internacionales, tal como la Convención Interamericana Contra la
Corrupción (C.I.C.C.), y la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción
(conocida por su sigla en inglés U.N.C.A.C.), siendo que ambas refieren tanto a la
publicidad, como a la transparencia como principio, lo que también ser verifica en
las disposiciones de derecho interno dictadas en el país, erigiéndose los mismos
como elementos indispensables en el obrar público.
Estos principios han cobrado una trascendencia significativa en los últimos
tiempos. En efecto: de la plena vigencia del principio de publicidad imperante, se
ha avanzado hacia la transparencia, como verdadero pilar en un Estado de
96
Costa Rica, Voto N° 998-98 de las 11:30 hs. Del 16/2/98, pronunciado por la Sala Constitucional.
97 Rocco, María Elena. “El principio de transparencia en la gestión administrativa”, Revista de Derecho Público, Ed. FCU, N° 21-22.
93
Derecho, siendo que la misma implica que el actuar de la Administración se deje
ver como a través de un cristal.98
Así, constituye una extensión del principio de publicidad referido, el cual
supone una posición activa de la Administración, siendo que la transparencia se
enfoca en permitir que el poder público y su accionar se encuentren a la vista de
todos, sin velos ni secretos, en una situación tanto pasiva como activa: no sólo
implica mostrar sino también dejar ver qué es lo que se está haciendo y cómo se
está realizando.
Existe un elenco de normas muy vasto que contiene manifestaciones de los
principios referidos, tales como las establecidas en la Ley N° 17.060 (Ley de Uso
Indebido del Poder Público), que denomina su Capítulo III “Control Social”, a
saber:
- Art. 5.- Los organismos públicos darán amplia publicidad a sus
adquisiciones de bienes y contrataciones de servicios, de acuerdo a las
pautas que fije el Poder Ejecutivo -o el órgano jerarca, en su caso- al
reglamentar la presente Ley.
- Art. 6.- El Poder Ejecutivo, a propuesta de la Junta, llevará a cabo
periódicamente campañas de difusión en materia de transparencia pública y
responsabilidad de los funcionarios públicos, así como sobre los delitos
contra la Administración Pública y los mecanismos de control ciudadano.
- Art. 7.- Los actos, documentos y demás elementos relativos a la función
pública pueden ser divulgados libremente, salvo que por su naturaleza
deban permanecer reservados o secretos o hayan sido declarados tales por
Ley o resolución fundada. En todo caso, bajo la responsabilidad a que
hubiese lugar por derecho.
Asimismo se destacan variadas disposiciones, como las contenidas en las
98 Delpiazzo, Carlos E. “Transparencia en la contratación administrativa”, en “Liber Amicorum
Discipulorumque José Aníbal Cagnoni”, FCU, 1ª Ed., Abril 2005.
94
Leyes N° 18.331 (Hábeas Data), N° 18.381 (Hábeas Info o Acceso a la
Información Pública), así como en el Decreto N° 500/991 (Reglamento madre de
procedimiento administrativo), entre otras.
Los principios de de publicidad y transparencia se relacionan en forma
directa con los indicados precedentemente, por cuanto sin su efectivo
cumplimiento, en especial si no es conocida por los particulares la voluntad de
contratar de la Administración, no será posible el cumplimiento del principio de
concurrencia, mientras que si la información proporcionada a tales efectos es
parcial o fragmentario, es dable que se produzca una contravención al principio de
igualdad de los oferentes.
Por ende, resulta necesario el cumplimiento de los principios de publicidad y
transparencia, para que se vislumbre efectivamente la concurrencia y la igualdad
de los oferentes.
VI.1.4) Relación entre los principios.
Los cuatro principios analizados se relacionan directamente con la
promoción y defensa de la competencia por cuanto el Estado al operar como
demandante de prestaciones, debe procurar seleccionar al cocontratante en el
ámbito de una competencia efectiva, la que debe fomentar y respaldar. A tales
efectos, debe actuar con transparencia y otorgando la debida publicidad a sus
procedimientos, gestionando los mismos con intención de obtener la mayor
concurrencia que permita que se presente con miras a ser seleccionado, todo
aquel que se encuentre en condiciones de hacerlo, en un marco de igualdad que
no permita que se produzcan ventajas indebidas.
En virtud de ello se debe concluir que únicamente la aplicación efectiva y en
forma armónica de los principios mencionados implicará el cumplimiento de la libre
competencia –que constituye un principio en sí misma - por cuanto cualquier
sesgo de los postulados de los principios reseñados, puede afectar directamente
la competitividad en el mercado.
95
Así, consideramos que el principio de libre competencia es uno de los
pilares en materia de contratación administrativa, por lo que al analizar los
principios imperantes en la misma, debe adicionarse al elenco del actual Art. 149
del T.O.C.A.F., el de libre competencia.
La trascendencia de los principios de la contratación pública resulta
palmaria. Es necesario señalar que, por imperio de lo preceptuado por el Art. 47
del T.O.C.A.F., en las contrataciones de bienes y servicios que otorguen los
órganos del Estado, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, en aplicación
de contratos de préstamos con organismos internacionales de crédito de los que la
República forma parte, o de donaciones modales, quedan sujetos a las normas de
contratación establecidas en cada contrato, no obstante lo cual, se establece a
texto expreso que los procedimientos que se lleven a cabo en esos casos deben
respetar los principios generales de la contratación administrativa.
Por otra parte, se debe destacar que varios de los Organismos
internacionales de crédito a los que se hace referencia, en sus propias
disposiciones indican la necesidad de promover la libre competencia. En este
sentido, el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), desarrolla sus políticas de
adquisiciones sobre la plataforma consistente en que la libre competencia
constituye la base de la eficiencia de las contrataciones públicas, refiriendo en
múltiples disposiciones a la necesidad de dotar los procedimientos que se lleven a
cabo a tales efectos, de transparencia, economía, eficacia y eficiencia, libre
competencia e igualdad de los oferentes, entre otros.
Una vez analizada la temática de referencia, a modo de conclusión, es
necesario tener presente que la trascendencia del acatamiento de los principios en
materia de contratación administrativa es de gran magnitud por cuanto, como ha
señalado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, “la transgresión de esos
principios generales que garantizan la seguridad de los oferentes, supone la
nulidad de la adjudicación” 99
99 En este sentido: Sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo N° 12 de 3/2/99
96
VI.2.- Procedimientos para seleccionar al co-contratante.
El actual Art. 33 del T.O.C.A.F. establece que las contrataciones se
realizarán mediante licitación pública u otro procedimiento competitivo
expresamente previsto, de acuerdo a lo que mejor se adecue a su objeto, a los
principios generales de la contratación administrativa y de acuerdo a lo previsto en
la normativa vigente.
Surge de esta forma que en materia de contratación administrativa el
principio es el de efectuar un procedimiento competitivo, que será el de licitación
pública u otro expresamente previsto, lo que se determinará considerando el
objeto de la futura contratación y los postulados de los principios específicos en
materia de contratación administrativa.
La normativa prevé la existencia de otros procedimientos, tales como ser el
pregón o puja a la baja (Art. 34 T.O.C.A.F.) y subasta o remate (Art. 35), entre
otros.
Por otra parte, la normativa prevé excepciones al principio indicado
precedentemente, a saber:
VI.2.1) Excepciones por razón de cuantía.
En virtud de la cuantía del asunto, puede contratarse por licitación
abreviada, o bien, por contratación directa, siempre que el monto de la
contratación no supere determinados topes cuantitativos, de conformidad con lo
establecido por el Art. 33 Literales a) y b).100
por la que dispuso la anulación de la Resolución por la que la Administración Nacional de Educación Pública adjudicó la Licitación Abreviada N° 10/96 para la adquisición de hasta 100 fax.
100 Los montos establecidos para el año 2012 son de hasta $ 271.000 para proceder por contratación directa, y de hasta $ 5.420.000 para proceder por licitación abreviada. Los montos se amplían en los casos previstos en el Art. 44 del T.O.C.A.F. para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio comercial e industrial del Estado, siempre que se configuren las condiciones previstas en la norma. Por otra parte, cabe señalar que los montos a los que refiere el Texto Ordenado se actualizan anualmente, considerando la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumo (IPC), de noviembre a noviembre de cada
97
Mientras la licitación abreviada es un procedimiento competitivo en el que
existe una eventual puja entre oferentes, la contratación directa implica la
selección del cocontratante sin que exista dicha puja, y sin necesidad de
concurrencia.
VI.2.2) Excepciones genéricas.
El Art. 33 del T.O.C.A.F. Literal C) refiere a la posibilidad de contratar en
forma directa o por el procedimiento que el ordenador determine por razones de
buena administración, en ciertas hipótesis que contempla la norma en diversos
numerales.
En efecto, ante la configuración de cualquiera de dichas hipótesis, la norma
concede la facultad al Ordenador de aplicar dos posibles procedimientos, a saber:
- Contratación directa: Tal como ha expresado la doctrina, hablamos de
contratación directa para referirnos al procedimiento “por el cual se elige el
contratista sin concurrencia, puja u oposición de oferentes” 101
- Otro procedimiento que el Ordenador determine por razones de buena
administración: el Ordenador puede entender que existe un procedimiento
idóneo para lograr los fines que se persiguen. Un ejemplo de ello lo
constituye un procedimiento de concurso o pedido de precios.
Cabe señalar que si bien en la actualidad se establecen 30 numerales que
consagran las llamadas excepciones genéricas, la tendencia legislativa ha sido la
de aumentar este tipo de supuestos de excepción.
año, conforme a lo establecido por el 156 del T.O.C.A.F.
101 Dromi, Roberto. “Licitación Pública”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, Año 1999, Pág. 117.
98
A efectos del presente análisis referido a la libre competencia, resulta
necesario hacer mención a algunas de dichas hipótesis de excepción, tales como
ser:
1) Art. 33 Literal C) Numeral 1 del T.O.C.A.F. 102
Esta causal de excepción atiende al co-contratante. En efecto, si el co-
contratante es uno de los indicados por la norma, se configura la causal,
habilitando al Ordenador a proceder a la contratación en forma directa o por el
procedimiento que él mismo determine por razones de buena administración,
debiéndose tener presente que procede cualquiera sea el monto que constituye la
erogación a cargo del Estado.
1.1) Evolución normativa de la disposición.
Resulta trascendente el estudio de la evolución de la norma de referencia:
1..1.1) Ley Nº 9.542 de 31/12/35. Art. 1º.
Dicha norma dispuso: “Es obligatoria la licitación pública de acuerdo con las
normas que regulan el procedimiento para toda obra o toda inversión de fondos
que exceda a la suma de quinientos peso ($ 500.00), comprendiéndose en este
régimen no sólo a la Administración Central, sino a los Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados. Se exceptúan: B) Las adquisiciones o servicios que
procedan directamente del Estado o de sus organismos industriales”
102 Norma identificada por las normas que crearon y modificaron dicha causal, como Literal A)
99
1.1.2) Ley Nº 13.640 de 26/12/67. Art. 512. Decreto Nº 104/968 de 6/2/68.
El Art. 512 de la Ley N° 13.640 dispuso: “Autorízase al Poder Ejecutivo a
poner en vigencia, por vía reglamentaria y con carácter experimental, de acuerdo
con el Tribunal de Cuentas, las bases del sistema de registración, administración y
contralor financiero, contenidas en el Proyecto de Ley de Contabilidad y
Administración Financiera aprobada por el Tribunal de Cuentas, dando cuenta a la
Asamblea General. Si dentro de un año a partir de la vigencia de la presente Ley
no hubiera tenido aprobación legislativa dicho proyecto, el Poder Ejecutivo
propondrá las modificaciones del mismo, que aconseje la experiencia de su
aplicación por vía reglamentaria y de ordenanza.”
Por su parte, el Decreto Nº 104/968 (publicado en el Diario Oficial el
12/2/1968), dispuso la aplicación desde el 1/1/1968 de las normas contenidas en
el Proyecto de Ley de Contabilidad y Administración Financiera, excepto para
trámites anteriores al Decreto, en que se hubieran aplicado las normas vigentes a
ese momento en materia de recaudaciones, contrataciones y erogaciones, por
parte de los Organismos estatales.
Dicho Proyecto preceptuaba la contratación: “Directamente cuando el
monto de la operación no exceda de cinco mil pesos y, por cualquier monto, en los
siguientes casos de excepción: A) Entre Organismos o dependencias del Estado
o con personas públicas no estatales.”
1.1.3) Ley Nº 15.903 de 10/11/87. Art. 482.
La norma referida, dispuso: “Todo contrato se celebrará mediante el
procedimiento de la licitación pública, cuando del mismo se deriven gastos de
funcionamiento y de inversión o salidas para el Estado, y por remate o licitación
100
pública cuando se deriven entradas o recursos. No obstante podrá contratarse:
1) … 2) ….
3) Directamente cuando el monto de la operación no exceda de N$ 400.000
(nuevos pesos cuatrocientos mil); y por cualquier monto, en los siguientes casos
de excepción: A) Entre Organismos o dependencias del Estado, o con personas
públicas no estatales.”
1.1.4) Ley Nº 16.170 de 28/12/90. Art. 653.
Esta norma sustituye entre otros, el Art. 482 de la Ley Nº 15.903, siendo la
nueva redacción de la norma, la siguiente:
“No obstante, podrá contratarse:
3) Directamente o por el procedimiento que el ordenador determine por razones de
buena administración en los siguientes casos de excepción:
A) Entre Organismos o dependencias del Estado, o con personas públicas no
estatales.”
1.1.5) Ley Nº 16.736 de 5/1/96. Art. 738.
Mediante dicha disposición se incorporan al Art. 482 de la Ley Nº 15.903
determinados incisos, entre los cuales se encuentra el siguiente: “Las
contrataciones referidas en el literal A), no podrán incluir la participación, directa o
indirecta de empresas privadas.”
1.1.6) Ley Nº 18.172 de 31/8/07. Arts. 109 y 343.
La Ley Nº 18.172 contiene dos disposiciones que refieren a la temática
objeto de estudio.
101
En su Art. 109 facultó a constituir sociedades comerciales o consorcios a los
Entes Autónomos y Servicios Descentralizados con otras entidades públicas
nacionales para la prestación de servicios, mientras el Art. 343 autorizó en iguales
términos a la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE) a los
efectos de realizar obras de infraestructura para la construcción y mantenimiento
de obras de saneamiento y abastecimiento de agua potable con la Corporación
Nacional para el Desarrollo, Gobiernos Departamentales y otras instituciones
públicas.
Resulta trascendente que ambas normas disponen que las sociedades que
se constituyan al amparo de las mismas, se encontrarán comprendidas en la
excepción establecida en el Lit. A) del Art. 33 Numeral 3 del T.O.C.A.F.
1.1.7) Ley Nº 18.362 de 6/10/08. Art. 506. REDACCIÓN ACTUAL.
La nueva norma sustituye la norma anterior por la siguiente: “A) Entre
organismos o dependencias del Estado con personas públicas no estatales o con
personas jurídicas de derecho privado cuyo capital social esté constituido en su
totalidad por participaciones, cuotas sociales o acciones nominativas propiedad del
Estado o de personas públicas no estatales. Tratándose de personas jurídicas de
derecho privado, la propiedad estatal deberá ser sobre el total del capital social, al
momento de la celebración del contrato”
Se dispuso expresamente la vigencia de la norma a partir de la promulgación de la
Ley.
1.2.- Régimen vigente.
La actual redacción del Art. 33 Literal C) Numeral 1° del T.O.C.A.F. es la
otorgada por el Art. 506 de la Ley Nº 18.362, como se ha indicado ut supra.
Se trata de una hipótesis de excepción genérica a la regla general, en la
102
cual, como se ha señalado, se permite acudir a la contratación directa o bien, al
procedimiento que el Ordenador determine por razones de buena administración,
atendiendo al co-contratante.
Así, se procederá al análisis de la norma, destacándose tres cuestiones:
i) Co – contratantes contemplados por la norma.
ii) Prohibición de participación en forma directa o indirecta de empresas privadas.
i) Co – contratantes contemplados por la norma.
La actual redacción conferida al Literal C) Numeral 1) analizado, suscitó la
discusión entre los diversos operadores jurídicos, acerca de cuáles son los co-
contratantes contemplados por la norma.
Así, una primera postura infirió la posibilidad de que la nueva disposición
hubiera eliminado la hipótesis de contratación de los Organismos del Estado entre
sí. Basaron su planteamiento en el tenor literal otorgado en la redacción,
concluyendo que únicamente podrían contratar los Organismos del Estado con
personas públicas estatales o bien, con personas jurídicas de derecho privado en
los términos dispuestos por la norma, pero no entre sí. Se sostuvo en este sentido
que se eliminó un “o” y una coma respecto de la redacción anterior, lo que
implicaría una variación realizada en forma deliberada, que adquiriría gran
trascendencia.
En este sentido, se expidió públicamente el Dr. Durán Martínez, quien
sustentó la definitiva eliminación del régimen de excepción que habilita la
procedencia de la causal de excepción, fundando dicha postura en la eliminación
(desde el punto de vista gramatical) de la conjunción disyuntiva que permitía en la
redacción original, la contratación directa entre Organismos o dependencias del
Estado. 103
103Citado por Farinha, Fermín, “Las nuevas modificaciones introducidas a la contratación
administrativa al amparo de la Ley Nº 18.362”, publicado en “Dictamen” Año 11, Nº 3 (Julio
2009), publicación oficial del Tribunal de Cuentas, citando la postura del Dr. Durán Martínez
103
La segunda postura sostuvo que si bien la redacción de la disposición no es
la más feliz, el acápite del Art. 33 Literal C), unido a que el Numeral 1) comienza
indicando que la contratación procede entre Organismos o dependencias del
Estado, supera la problemática planteada, y confiere una interpretación armónica
de la norma. Asimismo, se ha expresado que la disposición extiende su
procedencia a personas jurídicas de derecho privado de capital social en su
totalidad estatal o paraestatal, no suprimiendo a las personas públicas, sino
agregando nuevos sujetos.
Las dudas interpretativas referidas, suscitaron el estudio de diversos
Organismos a través de sus servicios técnicos. En este sentido, el Tribunal de
Cuentas encomendó al Departamento de Legislación y Jurisprudencia de su
División Jurídica el estudio del tema104, concluyendo que continúa vigente la
posibilidad de contratar entre Organismos o dependencias estatales, sustentando
algunos de los argumentos expuestos ut supra, siendo ésta la postura que aplica a
los efectos del control de legalidad que constitucionalmente le compete.
Sin perjuicio de la redacción deficiente de la norma, siguiendo la postura
anteriormente señalada, en definitiva se ha considerado en el ordenamiento
jurídico uruguayo que los co-contratantes previstos en la actual redacción de la
norma, a los efectos de la procedencia de la causal de excepción son:
a) Organismos o dependencias del Estado.
El Dr. Durán Martínez entiende que “la palabra Estado está tomada en
sentido de Estado aparato en su acepción lata, incluyendo al Estado persona
pública estatal mayor, cada uno de los Gobiernos Departamentales y cada uno de
sustentada en curso dictado en el Colegio de Abogados en junio de 2009.
104 Antecedentes que obran en Carpeta Nº 224.387 de dicho Organismo de contralor.
104
los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados” 105
El Dr. Delpiazzo, por su parte, expresa que cuando la norma hace
referencia a Organismos o dependencias estatales, “debe ser interpretado en el
sentido de que quien contrata es siempre una persona jurídica, un sujeto de
derecho, una Administración pública actuando en ejercicio de función
administrativa. Pero lo hace a través de distintos órganos (o “dependencias” en
sentido impropio), que son los ordenadores competentes…” 106
Tradicionalmente, la doctrina ha justificado la contratación mediante
procedimiento de excepción entre personas públicas invocando diversos
argumentos. El Dr. Manrique Eguren, por su parte, ha indicado que “esta
excepción se justifica, porque cuando es el propio Estado, por intermedio de
cualquiera de los Organismos que lo integran, el que va a cumplir el suministro,
realizar la obra o prestar el servicio de que se trata, a otro Organismo o
dependencia del propio Estado, se supone que no hay posibilidad de fraude ni de
connivencia con los funcionarios que han de resolver la operación; y que los
Organismos públicos se cobran entre sí el precio justo del servicio o prestación” 107
b) Personas Públicas no estatales.
Las características básicas de las Personas Públicas no estatales han sido
determinadas y definidas en nuestro ordenamiento jurídico, por el Dr. Sayagués
Laso, creador de dicha categoría.
Los rasgos esenciales de las personas públicas estatales se mantienen hoy
en día, sin perjuicio de que han variado sus características generales.
105 Durán Martínez, Augusto. “La contratación directa entre entidades públicas como excepción a
la Licitación Pública”, publicado en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XIV, FCU, Pág. 36.
106 Delpiazzo, Carlos E. “Contratación Administrativa”, Ed. UM, Montevideo, Año 1999, Pág. 124.
107 Eguren, Manrique. “Excepciones legales al régimen de Licitación Pública”, publicado en “La contratación administrativa y su control por el Tribunal de Cuentas”, FCU, Montevideo, Año 1976, Pág. 139.
105
Son personas públicas ya que se rigen por el derecho público, en virtud del
interés público que persiguen, pero no son estatales, por cuanto no integran la
organización estatal, destacándose su creación por Ley. Tal como ha señalado el
Dr. Cajarville, “depende del Derecho público su propia existencia; su existencia no
depende de la voluntad de los particulares, como en el caso de las personas de
Derecho privado, depende de la voluntad del Estado, quien con un acto de
imperio, a través de una Ley, dispone que existan; es el Estado además quien les
atribuye cometidos de interés público, y les impone el deber de cumplirlos. Todo
eso hace que estas personas, a pesar de que en aspectos tan importantes se
rigen por Derecho privado, siguen siendo sustancialmente personas de Derecho
público” 108
Estas personas públicas no estatales pueden ser contratadas incluso en
forma directa, por los Organismos Estatales, al configurarse respecto de las
mismas, la causal de excepción analizada.
c) Personas jurídicas de derecho privado cuyo capital social esté
constituido en su totalidad por participaciones, cuotas sociales o acciones
nominativas propiedad del Estado o de personas públicas no estatales.
Este tercer caso es sustancialmente diferente a los anteriores, por cuanto,
aquí, nos encontramos ante personas jurídicas de derecho privado.
El Dr. Durán Martínez ha sostenido que su constitucionalidad es dudosa,
pero, no obstante, resulta imposible negar la existencia de estas sociedades que al
día de hoy se encuentran en un momento de afloración. 109
Es menester destacar que muchas de las normas que confieren a Entes
108 Cajarville, Juan Pablo. “Sobre las personas públicas no estatales”, publicado en “Sobre
Derecho Administrativo” Tomo I, FCU, 2ª Edición, Agosto de 2008, Pág. 698.
109 Durán Martínez, Augusto. “La contratación directa entre entidades públicas como excepción a la Licitación Pública”, publicado en Anuario de Derecho Administrativo Tomo XIV, FCU, Pág. 38.
106
Autónomos y Servicios Descentralizados la posibilidad de participar en sociedades
privadas, en cometidos propios de su giro, invocan expresamente el Art. 188 de la
Constitución de la República en sus Incisos 3º y 4º. 110
El Inciso 3º del Art. 188 mencionado dispone: “el Estado podrá, asimismo,
participar en actividades industriales, agropecuarias o comerciales, de empresas
formadas por aportes obreros, cooperativos o capitales privados, cuando concurra
para ello el libre consentimiento de la empresa y bajo las condiciones que se
convengan previamente entre las partes”, mientras que el Inciso 4º, por su parte,
establece que: “La Ley, por mayoría absoluta del total de componentes de cada
Cámara, autorizará en cada caso esa participación, asegurando la intervención del
Estado en la dirección de la empresa. Sus representantes se regirán por las
mismas normas que los Directores de los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados” 111
El Art. 33 del T.O.C.A.F. en su Num. 1) establece a los efectos de que
proceda la causal de excepción en relación a personas jurídicas de derecho
privado, que el capital social de las mismas esté constituido en su totalidad por
participaciones, cuotas sociales o acciones nominativas propiedad del Estado o de
personas públicas no estatales.
110 Por ejemplo: Art. 206 Ley Nº 17.930 (referente a AFE), Art. 20 Ley Nº 17.243 (en relación a
ANP), Art. Único Ley Nº 17.443 (referida a ANTEL), entre otras.
111 La doctrina ha discutido el alcance de la expresión “Estado” en los incisos 3º y 4º del Art. 188 de nuestra Carta Magna. El Dr. Cajarville, por su parte, fue uno de los primeros en indicar que dichas disposiciones únicamente son aplicables al Estado “persona pública mayor” y no a Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. Tal posición fue compartida por los Dres. Delpiazzo, Cassinelli y Risso Ferrand, entre otros. En tal sentido, el Dr. Cajarville indicó que los requisitos establecidos en la norma referida no se aplican a Entes Autónomos y Servicios Descentralizados y por tanto “no son aplicables a su participación en el capital de sociedades de Derecho privado, que será legítima siempre que una Ley formal, al determinar su competencia, incluya en su giro esa actividad y confiera a sus órganos la potestad de aplicar sus recursos con esa finalidad, conforme a lo previsto en la Sección XI de la Constitución, en especial en su Art. 190”, en Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo” Tomo I, 2ª Edición, FCU, Pág. 692. En contra de dicha posición se encuentra el Dr. Durán Martínez, quien ha sustentado el concepto amplio de la palabra Estado en los incisos 3 y 4 del Art. 188 de la Constitución, en Durán Martínez, Augusto. “Sentido del término Estado en los Incisos Tercero y Cuarto del Art. 188 de la Constitución”, publicado en Revista de Derecho Público Nº 30, FCU, Págs. 115 – 126. En el mismo sentido del Dr. Durán se encuentran los Dres. Cagnoni, Ruocco y Labaure.
107
Por último, indica que la propiedad estatal deberá ser sobre el total del
capital social, al momento de la celebración del contrato.
ii) Prohibición de participación en forma directa o indirecta de empresas
privadas.
Como se ha indicado ut supra, el Art. 33 del T.O.C.A.F. en su antepenúltimo
inciso112, establece la prohibición de participación en forma directa o indirecta de
empresas privadas en las contrataciones realizadas al amparo del Numeral 1) de
dicha norma.
Tal como ha señalado la doctrina, en virtud de dicha disposición, “no puede
invocarse la causal de excepción bajo examen, cuando la entidad estatal o
paraestatal actúa asociada en forma accidental o permanente con empresas
privadas, o a través de cualquier figura asociativa que implique la participación
directa o indirecta de éstas.” 113
Así, por ejemplo, en casos de tercerización por parte de la persona pública,
resulta improcedente amparar la contratación en la presente causal, en virtud de la
prohibición analizada.
La consecuencia de disponer una contratación en contravención a la
prohibición referida, o sea, existiendo participación de una empresa privada, será
la nulidad del contrato, en aplicación de lo establecido por el Art. 8 del Código
Civil.
112 Inciso incorporado por Art. 738 de la Ley Nº 16.736.
113 Delpiazzo, Carlos E. “Contratación Administrativa”, Pág. 124 – 125.
108
Resulta trascendente el estudio de determinados casos que han ocurrido en
nuestro medio y en los que se ha discutido la posible trasgresión a la prohibición
mencionada.
Uno de estos casos fue dilucidado en vía jurisdiccional ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo. El mismo refirió a la solicitud de anulación de la
Resolución Nº 6 dictada el 22/6/04 por el Consejo Directivo Central de la
Universidad de la República (UDELAR), por la cual se concedió a ANCAP el uso
de un predio ubicado en la intersección de las rutas 8 y 12 por un plazo de 30
años, con la finalidad de instalar en el mismo una estación de servicio de venta de
combustibles, lubricantes y servicios anexos usuales.
La empresa ESSO Standard Oil Co. (Uruguay) S.A. agotó la vía
administrativa, impetrando posteriormente ante el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo la anulación del acto administrativo dictado, aduciendo que se
atentó contra lo dispuesto por el entonces Art. 33 Num. 3 Lit. A) del T.O.C.A.F., en
tanto prohíbe la participación directa o indirecta de empresas privadas, siendo que
en el caso se estaría violando por cuanto quien usufructuaría el predio objeto de la
concesión es DUCSA y no ANCAP.
Lo trascendente del caso, con total independencia de la confirmación del
acto administrativo por parte del TCA (aún cuando ello se dispuso por otros
fundamentos), es la participación de una persona jurídica privada, lo que conlleva
una serie de problemas, incluyendo la legitimación de los particulares para solicitar
la anulación de los actos administrativos que disponen contrataciones al amparo
de la causal de excepción a estudio.
iii) Vinculación de la disposición analizada con la libre competencia.
La disposición analizada –aún durante la vigencia de la misma con una
redacción anterior- llevó a la doctrina a señalar que “la contratación administrativa
con otra entidad pública parece una anomalía. En efecto, la entidad pública al
intervenir en el mercado como productor de bienes y servicios, lo hace en un
109
ámbito que pertenece a la actividad privada, y si se procede a la contratación
directa se desplaza al particular sin que este tenga siquiera la oportunidad de
intervenir” 114
Dichas expresiones se agudizan aún más con la redacción actualmente
conferida, por la cual se incluye a personas privadas aún cuando de propiedad
estatal o de personas públicas no estatales.
2) Art. 33 Literal C) Numeral 22 T.O.C.A.F.
El actual Numeral 22 del Art. 33 Literal C) del T.O.C.A.F.115, establece como
causal de excepción, “la contratación de bienes o servicios, cualquiera sea su
modalidad, por parte de los entes autónomos y servicios descentralizados
integrantes del dominio industrial, comercial y financiero del Estado, destinada a
servicios que se encuentren de hecho o de derecho en regímenes de libre
competencia. Las impugnaciones o recursos que en tales casos se interpusieran,
en cualquier etapa del procedimiento, no tendrán efecto suspensivo, salvo que así
lo resuelva el jerarca de la empresa contratante”.
Dicha previsión con el tenor referido, fue dispuesta por el Art. 108 de la Ley
N° 18.172, norma que derogó el Art. 186 de la Ley N° 17.930 que establecía
similar hipótesis, pero únicamente en relación a contrataciones a ser efectuadas
por la Administración Nacional de Telecomunicaciones (A.N.T.E.L.).
La norma vigente -con carácter más amplio que su antecesora- se aplica en
el ámbito de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del dominio
comercial, industrial y financiero del Estado, no destinándose a todo contrato que
114 Durán Martínez, Augusto. “La contratación directa entre entidades públicas como excepción
a la licitación pública”, publicado en “Estudios de Derecho Público” Vol. II, Montevideo, Año 2008, Pág. 194.
115 Norma identificada por las normas que crearon dicha causal, como Literal U).
110
celebren, sino únicamente a contrataciones de determinadas prestaciones (bienes
y servicios) destinados a servicios que se encuentren en régimen de libre
competencia.
El Dr. Durán Martínez ha señalado al respecto que en su opinión, todos los
servicios que presten esos entes que no configuren cometidos esenciales del
Estado, son prestados en régimen de concurrencia, por lo que “la nueva norma
habilitaría a esos organismos a prescindir de la licitación pública y a acudir a la
contratación directa en toda contratación de bienes o servicios destinada a la
prestación de los servicios que no constituyan cometidos esenciales”. 116
Efectuado un relevamiento de los casos en los que se han efectuado
contrataciones amparándose en el actual Art. 33 Lit. C) Num. 22 del T.O.C.A.F.,
surge que en muchas oportunidades se ha adoptado un criterio por el que, con
carácter amplio, se han adquirido bienes u obtenido servicios, que no se
encuentran directamente relacionados con el servicio a ser prestado por la entidad
pública en el ámbito de la libre competencia. Ejemplo de ello lo constituye, por
ejemplo, la adquisición que efectuó un Ente Autónomo, de un inmueble para el
Departamento de Capacitación para sus funcionarios. En el ejemplo citado
entendemos que, si bien resulta trascendente la capacitación de los funcionarios,
ello no se encuentra directamente destinado a la prestación de los servicios
financieros que se enmarcan dentro de los cometidos de la persona pública estatal
de que se trata, por lo que no se configuraría la causal de excepción invocada.
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que en el caso citado, el Tribunal de
Cuentas no esgrimió consideración alguna en relación a dicho extremo,
observando el gasto por otros extremos ajenos a la configuración de la causal117,
de lo que surge la amplitud con la que se ha interpretado en ciertas oportunidades,
la norma analizada.
Por otra parte, es necesario señalar que el Texto Ordenado vigente, en
116 Durán Martínez, Augusto. “Novedades en materia de contratación administrativa en la Ley
N° 18.172 de 31 de Agosto de 2007”, publicado en La Justicia Uruguaya Tomo 137, Pág. D 37.
117 Tribunal de Cuentas. Resolución adoptada en Sesión del 23/5/12.
111
virtud de las modificaciones introducidas por la Ley N° 18.834, dispone a texto
expreso que las contrataciones efectuadas al amparo de la norma analizada,
podrán clasificarse como reservadas por el Organismo actuante, con lo cual el
Organismo no efectuará la publicación de la misma en el sitio web de
contrataciones estatales conforme al principio general en materia de
publicaciones. Por otra parte, ello implica que se configure una situación de
restricción al acceso, no siendo permitido su acceso a los particulares al amparo
de la normativa de acceso a la información pública imperante en nuestro país.
Cabe señalar que para establecer una reserva al amparo de la disposición
citada, se requiere tener presente que la información reservada como excepción a
la información pública, se encuentra regulada en el Art. 9 de la Ley N° 18.381, y
por su Decreto Reglamentario (Decreto N° 232/010), siendo que la Administración
puede disponer una reserva, en los casos en los que la difusión de la información
de que se trate, pueda generar determinadas consecuencias, dentro de las que se
encuentra “suponer una pérdida de ventajas competitivas para el sujeto obligado o
pueda dañar su proceso de producción” (Lit. E) Art. 9 Ley N° 18.381).
Cabe concluir en virtud de lo expuesto, que las entidades estatales cuentan
con la posibilidad de obtener las prestaciones referentes a bienes y servicios
destinados a servicios en libre competencia, a través de un procedimiento que se
determine por razones de buena administración o bien, por compra directa, es
decir eligiendo al co-contratante sin la existencia de puja entre aquellos que se
encuentren en condiciones de proveer el insumo o servicio de que se trate.
De esta forma se vislumbra un aparente contrasentido, por cuanto, en un
ordenamiento jurídico como el uruguayo donde la libre competencia se erige como
principio, el Estado puede adquirir bienes o servicios en forma directa, es decir, sin
que exista concurrencia o competencia efectiva cuando los mismos estén
destinados a prestaciones que se encuentren en libre competencia.
Además, como se ha indicado, se prevé la posibilidad de disponer que las
112
actuaciones sean reservadas con las consecuencias que ello implica, siendo que
por otra parte, si se interponen recursos administrativos en el curso de un
procedimiento efectuado al amparo de la norma que se analiza, los mismos no
producen efecto suspensivo, lo cual constituye una excepción a la norma que con
carácter general dispone tal efecto en relación a las impugnaciones interpuestas
en procedimientos de contratación administrativa.
Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario indicar que la persona pública
estatal actuante en un ámbito de libre competencia, debe contar con facultades
suficientes para no encontrarse en una situación perjudicial que comprometa su
participación en el mercado. En ese tipo de casos, la aplicación de la causal de
excepción podría permitir lograr la igualdad de los agentes en el mercado y la
competencia efectiva.
En efecto, es posible imaginar en este sentido, el caso en que la
Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL), a efectos de la
prestación del servicio de telefonía celular, requiriera la adquisición de equipos
móviles para efectuar en el mercado la prestación referida. En esos casos, la
estrategia comercial puede hacer necesario que la adquisición de los móviles se
realice sin conocimiento de sus competidores en el mercado, a efectos de poder
brindar una prestación acorde a las exigencias de los consumidores.
En virtud de lo expuesto, concluimos que, si bien la excepción contenida en
el Art. 33 Lit. C) Num. 22 del T.O.C.A.F. configura un aparente contrasentido,
podría ser una herramienta que tutele el cumplimiento en forma integral del
ordenamiento jurídico, en tanto la misma se interprete como toda excepción en
forma estricta, y armonizándola con las restantes reglas de derecho imperantes en
nuestro país, siendo necesario en dichos casos, que los actos administrativos que
dispongan las contrataciones a su amparo motiven adecuadamente tal proceder
en el sentido indicado.
113
VI.3.- Aspectos de la contratación pública que se relacionan con la libre
competencia.
Existen diversos aspectos que se producen en la contratación
administrativa, debiendo destacar algunos tópicos que se verifican a lo largo de las
etapas de los procedimientos. En efecto, tanto en la etapa preparatoria como en
la esencial y en la integrativa, se experimentan situaciones de necesario análisis:
VI.3.1) Etapa Preparatoria.
La etapa preparatoria es aquella que se desarrolla en el seno interno de la
Administración, donde se efectúa la detección de las necesidades públicas a
satisfacer, proyectándose la adquisición, lo que implica analizar la viabilidad de la
misma, siendo necesario determinar el procedimiento aplicable. Asimismo, se
efectúa la reserva previa (imputación provisoria), y se confeccionan las bases que
regirán el procedimiento para la selección del cocontratante, es decir, los Pliegos
de Condiciones.
En dicha etapa - que culmina con el acto administrativo por el que se
convoca al llamado, exteriorizándose posteriormente a través de la publicidad- se
producen determinados extremos a analizar:
Especial atención merecen los Pliegos de Condiciones, los que constituyen
el conjunto de cláusulas que elabora unilateralmente la Administración y rigen los
procedimientos de contratación. El Texto Ordenado de Contabilidad y
Administración Financiera (T.O.C.A.F.) prevé la existencia de dos tipos de Pliegos:
los Pliegos de Bases y Condiciones Generales que regulan una categoría de
contratos (Art. 47), y los Pliegos de Bases y Condiciones Particulares, que refieren
a una contratación singular (Art. 48).
Mientras que los primeros son verdaderos Reglamentos, es decir, normas
generales y abstractas creadas por acto administrativo, respecto de los segundos
114
se han esgrimido diversas posturas, existiendo autores que sustentan que son
verdaderos Reglamentos, otros que indican que se trata de Disposiciones
Generales, e incluso quienes afirman que se trata de Cláusulas Contractuales.
Especial atención merece la confección del Pliego de Condiciones
Particulares. La elaboración del mismo se efectúa en la etapa preparatoria de los
procedimientos de selección del cocontratante, caracterizándose por transcurrir
internamente dentro de la Administración.
En esta etapa, la Administración puede determinar con qué grado de
precisión y profundidad va a determinar las condiciones.
Esto se relaciona con uno de los criterios de clasificación propuestos por la
doctrina respecto de los Pliegos, donde se distingue entre Pliegos analíticos y
sintéticos, según la mayor o menor exhaustividad en sus estipulaciones, siendo:
- Analíticos: Aquellos en los cuales se establecen en forma minuciosa las
condiciones referidas al objeto, relación jurídica y procedimiento, y se deja librado
a los oferentes la indicación del precio, el que constituiría básicamente el único o
principal elemento variable.
- Sintéticos: La Administración fija las bases de forma sucinta, permitiendo a los
proponentes la determinación de determinadas condiciones como ser forma,
plazo, modalidad y otras especificaciones de la prestación solicitada, además del
precio.
Tal como indica la doctrina, en los Pliegos analíticos se excluye la iniciativa
de los oferentes, mientras que en los sintéticos los proponentes cuentan con
libertad de iniciativa. 118
Al confeccionar las bases del llamado, la Administración debe procurar dar
cumplimiento a los principios imperantes en materia de contratación
118 Cfr. Dromi, Roberto. “Licitación Pública”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, Año 1999, Pág.
259.
115
administrativa, en particular, el de concurrencia a efectos de obtener la mayor
cantidad de ofertas que permita seleccionar a quien presente la propuesta más
conveniente, siempre buscando el efectivo cumplimiento de la libre competencia.
Existen dos elementos a determinar en el Pliego de Condiciones
Particulares de gran trascendencia para dar cumplimiento a lo antedicho: el objeto
del llamado y los criterios de selección, en los siguientes términos:
a) Determinación del objeto de la contratación.
El Art. 48 del T.O.C.A.F. dispone que el Pliego de Bases y Condiciones
Particulares deberá contener, entre otras cosas, “la descripción del objeto”.
Como indica con acierto el Dr. Cajarville, “el objeto de la licitación es en
verdad el objeto del futuro contrato que celebrará con la Administración el oferente
que resulte seleccionado en el procedimiento” 119
Por ende, resulta trascendente la determinación del objeto en los
procedimientos licitatorios, siendo que procura satisfacer el interés público.
Tal como señala el Dr. Dromi, la identificación en forma clara y precisa del
objeto, constituye un requisito fundamental en el Pliego de Condiciones. 120
Siguiendo a este autor, podemos indicar que existen dos límites en la
determinación del objeto:
- Límite mínimo. Implica la necesidad de establecer el objeto en forma precisa y
que no genere confusiones. De lo contrario, si el objeto fuera determinado en
forma imprecisa o ambigua “traería como consecuencia la presentación de ofertas
119 Cajarville, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo” Tomo II, FCU, 1ª Edición, Mayo de
2007, Pág. 315.
120 Dromi, Roberto. Ob. Cit., Pág. 248 y siguientes.
116
muy heterogéneas y, por lo tanto, inequiparables entre sí, lo que aumentaría
innecesariamente el grado de subjetivismo en la evaluación” 121
La consecuencia de no respetar dicho límite consiste en la imposibilidad de
comparación de las propuestas presentadas, al no contar con parámetros para su
cotejo.
- Límite máximo. Refiere a la imposibilidad de determinar el objeto en forma tan
detallada que implique “singularizar un objeto que no es singular.”
No respetar dicho límite, implica la posibilidad de que se configure una vulneración
a lo preceptuado por el actual Art. 49 del T.O.C.A.F.,122 norma que establece: “la
comprobación de que en un llamado a licitación se hubieren formulado
especificaciones o incluido cláusulas cuyo cumplimiento sólo sea factible para
determinada persona o entidad, de manera que el llamado esté dirigido a
favorecer situaciones particulares, dará lugar a su anulación inmediata en el
estado de trámite que se encuentre, y a la iniciación, también inmediata, del
sumario pertinente para determinar los responsables.”
Es decir que en los casos referidos, el objeto no guardará consonancia con el
interés público a satisfacer, lo que lleva a la anulación del llamado de que se trate,
cuando solo es factible de cumplir por una persona o entidad, encontrándose el
llamado dirigido a favorecer situaciones particulares. Fuera de estos casos, como
señala el Dr. Cajarville, también se puede configurar una situación de “desviación,
abuso o exceso de poder” 123, lo que constituye causales de nulidad.
Respecto de los límites analizados, el Dr. Dromi expresa que “sin el
primero, no existen condiciones para una comparación que pueda resolverse
sobre la base de pautas preestablecidas y operativas para valorar equitativamente
las propuestas. El segundo, apunta a que la elasticidad del criterio administrativo
121 Dromi, Roberto. Ob. Cit., Pág. 248.
122 Anteriormente: Art. 46 del T.O.C.A.F., el que no sufrió modificaciones en cuanto a su contenido, encontrándose su fuente en lo dispuesto por el Art. 490 Ley N° 15.903.
123 Cajarville, Juan Pablo. Ob. Cit., Pág. 319.
117
no esté determinada únicamente por la voluntad o juicio del administrador, so pena
de cometer una arbitrariedad. Es decir, no caben especificaciones que no sean
lógicamente atinentes a la necesidad pública que va a ser satisfecha” 124
Se comparte la postura de este autor, quien señala que, en ambos casos,
ante la contravención a los límites establecidos, se vulnera el principio de
igualdad, siendo que a nuestro entender, se produce una vulneración a los
postulados de la libre competencia.
Lo indicado se relaciona con la necesidad de que la determinación del
objeto se relacione con la necesidad pública de que se trate, es decir, con su
aptitud para satisfacer el interés público involucrado. 125
De esta forma, la determinación del objeto se debe efectuar en forma
precisa en procura de satisfacer el interés público, y sin vulnerar los límites
indicados, todo lo que se efectiviza al momento de la detección de necesidades
dentro de la etapa preparatoria del procedimiento.
Los oferentes, deberán presentar sus propuestas en forma acorde con el
objeto establecido, destacándose la previsión del Art. 63 Inciso 2° del actual
T.O.C.A.F., 126 norma que preceptúa que las ofertas “deberán ajustarse
razonablemente a la descripción del objeto requerido, teniendo en cuenta la
complejidad técnica del mismo.”
b) Estipulación de los criterios de selección.
De conformidad con lo preceptuado por el Art. 48 del actual T.O.C.A.F., los
Pliegos de Bases y Condiciones Particulares deberán contener, entre otras
disposiciones, las referidas a los principales factores que se tendrán en cuenta
para evaluar las ofertas, así como la ponderación de cada uno a los efectos de
determinar la calificación asignada a cada oferta, en su caso.
124 Dromi, Roberto. Ob. Cit., Pág. 249.
125 Cfr. Cajarville, Juan Pablo. Ob. Cit.
126 Anteriormente: Art. 54 Inc. 4 del T.O.C.A.F., disposición que no ha tenido modificaciones en cuanto a su contenido.
118
Anteriormente, la norma disponía que el PCP debía establecer “los
principales factores que se tendrán en cuenta además del precio para evaluar las
ofertas”.
Surge de lo expuesto que la nueva disposición es más exhaustiva en
cuanto a sus previsiones, ya que no sólo indica la necesidad de establecer los
factores, sino que refiere a la necesidad de establecer los parámetros a efectos de
ponderar los mismos.
El Art. 65 Inciso 12° del nuevo T.O.C.A.F., al referir a la evaluación de las
ofertas, establece que a efectos de determinar cuál es la propuesta más
conveniente, se tendrán en cuenta los factores de evaluación cuantitativos y
cualitativos aplicables, que deberán constar en el Pliego de Condiciones
Particulares, debiendo juzgarse los antecedentes de los oferentes y el contenido
de las ofertas, en base a “los criterios objetivos que se determinen en los Pliegos”.
De ello surge que los criterios de selección deben ser objetivos,
descartando cualquier indicio de subjetividad.
Por su parte, es menester tener presente que el Art. 68 del T.O.C.A.F.
establece que si los Pliegos establecen requisitos mínimos – ya sean técnicos,
económicos, financieros o comerciales – y los oferentes cumplen con los mismos,
se podrá adjudicar en base exclusivamente a precio u otro elemento cuantitativo
establecido en el mismo, por lo cual debe considerarse dicho extremo al momento
de elaborar las bases del llamado.
La determinación de los criterios de selección con carácter objetivo, tutela la
libre competencia, en tanto permite a los agentes del mercado, competir en los
procedimientos de contratación regidos por pautas dotadas de claridad, lo que
implicará la ecuanimidad e imparcialidad para la selección del co-contratante.
Cabe destacar que una vez que la Administración ha fijado los criterios de
selección, no puede posteriormente, durante la etapa esencial del procedimiento,
modificarlas a su antojo, introduciendo nuevos elementos de ponderación. Se han
119
dirimido diversos casos ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA),
entres los que se encuentran aquellos en los que se ha anulado el acto
administrativo que dispuso la adjudicación, cuando se ponderaron criterios de
selección no incluidos en los Pliegos de Condiciones, como ser, servicios post-
adquisición no previstos. 127
La Administración cuenta con amplias facultades para redactar los Pliegos
de Condiciones, determinando aspectos de procedimiento y del contrato que se
celebrará, siempre respetando las normas jerárquicamente superiores así como
los principios imperantes en la materia. 128
No obstante, cabe destacar que una vez ejercida esa facultad de carácter
amplio por la que establece las bases y especificaciones del llamado, queda
ceñida a ellas, no pudiendo modificarlas posteriormente a su antojo.
c) Consideraciones en torno a lo señalado precedentemente.
La preparación de los Pliegos en forma unilateral y reservada por parte de
la Administración, sin previa publicidad ni posibilidad de conocimiento e
intervención igualitaria de los futuros posibles oferentes, en la etapa preparatoria
“lleva a frecuentes desconocimientos del medio hacia el cual planea lanzar su
pedido de ofertas.” 129
Tal como señala el Dr. Gordillo, “Nada menos que la definición del objeto a
contratar y las normas que regirán la selección del contratista y el contrato mismo,
se efectúan sin publicidad ni participación ciudadana y en la mayor parte de los
casos sin participación de los interesados potenciales.” 130
Es por ello que la Administración debe ser cuidadosa al momento de
determinar tanto el objeto como los criterios de selección, debiendo procurar que
los mismos estén encaminados a determinar en forma precisa la necesidad
127 En este sentido, Sentencia TCA N° 12 de 3/2/99 entre otras.
128 Cfr. Dromi, Roberto. Ob. Cit., Pág. 246.
129 Gordillo. Ob. Cit., Pág. XII-22.
130 Gordillo, Agustín. Ob. Cit., Pág. XII – 9.
120
pública a satisfacer, tutelando la libre competencia que asegure la participación en
el procedimiento, por parte de los agentes del mercado con posibilidad de
proporcionar el bien o prestar el servicio requerido por la persona pública estatal
de que se trate.
VI.3.2) Etapa esencial.
VI.3.2.1) Pacto colusorio entre oferentes.
Cuando hablamos de pacto colusorio, referimos a aquellos acuerdos o
concertaciones ilícitos que producen un daño en tanto afectan el libre
desenvolvimiento del mercado. El término colusión proviene del latín “collusĭo, -
ōnis”, y se define como el “pacto ilícito en daño de tercero.” 131
En consecuencia y teniendo presente lo dispuesto por la Ley N° 18.159,
podríamos definir al pacto colusorio como aquel acuerdo o concertación entre dos
o más agentes, que se produce mediante la realización de maniobras artificiales,
que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o
impedir la competencia actual o futura en el mercado relevante.
El ámbito de la contratación pública es vulnerable a que se produzcan
pactos colusorios entre oferentes. Los mismos, son conocidos por el término en
inglés “Bid rigging”132, y pueden adquirir diversas modalidades, tales como ser:
- Presentación de propuestas “en las sombras”, de cortesía o simbólicas:
Acuerdo entre potenciales oferentes, a efectos de presentar propuestas con
precios previamente concertados, simulando existir competencia o pugna
entre los mismos en el ámbito del procedimiento de que se trate. En dichos
131 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española, Vigésima segunda edición,
obtenido en www.rae.es
132 Dicho término puede definirse como “manipulación de licitaciones.”
121
casos se establece de antemano quién presentará la propuesta más
conveniente, procurando resultar adjudicatario. Los restantes, presentan
propuestas en forma simbólica, con precios excesivos o al menos más
elevados que el de otro potencial contendiente, o bien, se adoptan diversos
comportamientos, como ser el de incluir en la oferta cláusulas que
contravengan las bases del llamado, así como no presentación de garantía
de mantenimiento de la oferta (en los casos en que la misma resulta
preceptiva), entre otros, los que determinen la inadmisibilidad de la
propuesta por parte de la Administración.
- Retiro de propuestas ya presentadas en procedimientos de contratación.
En estos casos generalmente se invocan ante la Administración por parte
de los agentes de dicho obrar, determinadas circunstancias para conferir un
velo de legitimidad a tal proceder (por ejemplo, invocando la imposibilidad
de efectuar la prestación por condiciones del mercado).
- Reparto del mercado o adjudicación de zonas geográficas: Las empresas
presentan ofertas en ciertos procedimientos, absteniéndose de presentarse
en otros, repartiéndose el mercado, o bien, adjudicándose zonas
geográficas.
- Rotación de adjudicatario: Acuerdo por el cual, ciertas firmas que operan en
el mismo ramo, convienen presentarse en determinados procedimientos, y
en otros no, a efectos de que se produzca la rotación. En otros casos, los
agentes se dividen los Organismos ante los cuales se presentarán unos, y
ante qué otros, los restantes.
Es necesario destacar que este tipo de prácticas son percibidas en general,
como contrarias al cumplimiento cabal de la competencia. De esta manera lo
indicaron los empresarios que operan en el mercado uruguayo, en ocasión de ser
entrevistados por la Consultora Interconsult, surgiendo del informe efectuado en el
año 2010 por dicha firma, que el 79 % de los consultados consideraron, entre
otros, que la distribución acordada en las licitaciones públicas, configura una
122
situación anticompetitiva. 133
Cuando se pretende efectuar una clasificación en relación a la colusión,
debemos distinguir dos aspectos: la colusión desde el punto de vista jurídico, y por
otra parte, desde el punto de vista económico, aspectos que no sólo son
aplicables a los acuerdos de este tipo en materia licitatoria, sino también con
carácter general.
De esta forma, podemos clasificar las prácticas colusorias de la siguiente
forma:
a) Desde una dimensión jurídica:
- Colusión abierta (over collusion): Implica la ocurrencia de un acuerdo concreto
que es susceptible de ser demostrado mediante pruebas directas que denotan la
existencia de un pacto de no competición.
- Colusión encubierta (covert collusion): Podríamos denominarla colusión
“velada”, por cuanto no existe en estos casos, prueba directa de un acuerdo
concreto, sino que el concierto surge de indicios que con carácter indirecto refieren
a la existencia de una práctica de la naturaleza referida.
b) Desde una dimensión económica:
- Colusión explícita: Son los casos en que se verifica un acuerdo positivamente,
pudiendo tratarse desde el punto de vista jurídico, de una colusión abierta, o bien,
encubierta.
- Colusión tácita: Se produce en aquellos casos en que opera un equilibrio del
mercado que hace ver como si efectivamente existiera un concierto entre los
competidores, no existiendo en la realidad contacto entre ellos en ese sentido. Se
debe destacar que gran parte de la doctrina extranjera, sostiene que las prácticas
133
Págs. 32 y 39 del informe citado, el que se puede consultar en: http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/2010_09_28_Encuesta_a_empresarios_2010.pdf
123
colusorias tácitas no resultan anticompetitivas por sí mismas.
Analizando la primera clasificación, esto es la referida a la consideración de
la colusión desde el punto de vista jurídico, corresponde indicar que no será
habitual la ocurrencia de un pacto de prueba directa, sino que debemos centrarnos
en la consideración de la colusión encubierta, que requerirá un gran esfuerzo por
recoger los elementos probatorios que permitan determinar la existencia del
acuerdo que vulnera la libre competencia.
En el ámbito de los procedimientos de contratación, los servidores públicos
intervinientes deben conocer las disposiciones imperantes en materia de libre
competencia, con la finalidad de encontrarse en condiciones de prevenirla, así
como de detectar prácticas contrarias a la misma, en caso de que ellas se
produzcan.
Si bien nos encontramos analizando las prácticas colusorias, refiriendo a
ellas en ocasión de estudiar la etapa esencial de los procedimientos de
contratación, cabe destacar que una de las instancias donde los servidores
públicos deben asumir una conducta tendiente a evitar la colusión, es en la etapa
preparatoria, al momento de confeccionar las bases que regirán los llamados. En
este sentido, es necesario considerar los extremos indicados precedentemente,
debiéndose demostrar cautela al crear las bases del llamado (las que
posteriormente se integrarán al contrato que se formalice), especialmente en
ciertos aspectos, tales como la determinación del objeto del llamado y de los
criterios de selección, así como las condiciones de la contratación, etc.
Cabe destacar que la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico
(OCDE), ha efectuado una investigación en procura de determinar ciertos tipos de
prácticas a efectos de prevenirlas, y ha recomendado para ello, conformar dos
listas de verificación donde luzcan los aspectos a tener en cuenta por parte de los
servidores o funcionarios públicos que intervengan en materia de contratación
pública.
124
De lo expuesto surge la relevancia de la temática, y la necesidad del
conocimiento y capacitación a los servidores públicos, a efectos de que los
mismos se encuentren preparados para afrontar el reto de dar cabal cumplimiento
a los postulados de la libre competencia.
VI.3.2.2) Confección de diversas ofertas en los casos de presentación
de la más conveniente para el proponente, mediante especulación de la
cantidad de ofertas presentadas.
En la mayoría de los procedimientos competitivos, el momento límite para la
presentación de ofertas, coincide con la fecha y hora prevista para la apertura de
las mismas. En dichos casos, ha ocurrido en varias oportunidades, que quienes
van a presentar sus propuestas, confeccionan más de una, con distintas
especificaciones y precios cotizados, esperando para efectuar su entrega al
momento final, a efectos de analizar la cantidad de posibles proponentes,
especulando con dicha circunstancia con la finalidad de determinar qué oferta se
presentará.
Algunas de esas prácticas han sido advertidas por los Organismos
actuantes. Un ejemplo de este tipo de prácticas se produjo en el transcurso de un
procedimiento de Licitación Pública, convocado por un Servicio Descentralizado,
donde una empresa presentó dos sobres conteniendo propuestas económicas
diversas, siendo que, luego de su presentación y abierto el acto de apertura de las
ofertas, solicitó el retiro de uno de los sobres, aduciendo el acaecimiento de un
error involuntario, ante lo cual la Administración actuante se negó.
Posteriormente, dicha firma formuló una petición, impetrando el retiro del sobre,
aduciendo que el mismo contenía únicamente un mero borrador de trabajo.
En el caso citado, el actuar del particular consistió en la presentación de
dos cotizaciones de canon diferentes a pagar a la Administración, acompañadas
125
de estudios de factibilidad diversos que contemplaban ambos valores ofertados,
encontrándose firmada en ambos casos la propuesta, por el representante de la
firma referida. Ante dicha circunstancia, la persona pública estatal actuante,
dispuso desestimar la propuesta de la firma que adoptó la conducta referida, así
como la petición formulada.
Al someterse las actuaciones al contralor del Tribunal de Cuentas, el mismo
compartió el criterio adoptado por el Servicio Descentralizado actuante, para
descalificar la oferta presentada y la posterior petición, esgrimiendo que el obrar
que se verificó resultaba contrario a los principios de buena fe y de igualdad de los
oferentes.
Asimismo, en dicha oportunidad, el órgano de contralor citado indicó que en
función de lo dispuesto por el Art. 2 de la Ley Nº 18.159 que prohíbe todas las
prácticas, conductas o recomendaciones, individuales o concertadas, que tengan
por efecto u objeto, restringir, limitar, obstaculizar, distorsionar o impedir la
competencia actual o futura en el mercado relevante, el accionar de la firma
oferente implicó “una conducta tendiente a distorsionar la competencia con los
restantes oferentes, con deslealtad y en claro perjuicio de la Administración.” 134
Cabe destacar que no en toda presentación de más de una propuesta se
producen situaciones de este tipo, pero en los casos en que ocurren, lo que
existirá será dificultad de prueba, debiendo la Administración recurrir a indicios, es
decir, a prueba indirecta.
134
Tribunal de Cuentas. Sesión del 17/6/09, Carpeta N° 221.241, referente a la Licitación Pública Nº VII/08, para la explotación de áreas para almacenamiento de contenedores en el Puerto de Montevideo, convocada por la Administración Nacional de Puertos.
126
VI.3.2.3) Otorgamiento de ventajas a ciertos oferentes.
En los casos en que no se proporcionan idénticas prerrogativas a la
totalidad de los proponentes durante la etapa esencial, otorgando ventajas a
determinados oferentes en desmedro de otros, se puede configurar una práctica
que vulnere principios de la contratación pública como el de igualdad de los
oferentes, siendo susceptible que se produzca la afectación de la competencia
entre los contendientes en los procedimientos de contratación.
Ejemplo de ello lo constituye la situación producida en el transcurso de un
procedimiento de Licitación Pública convocado por una Intendencia, en la que, una
vez presentadas las ofertas pero antes de la instancia de convocar a los
proponentes a mejorar las ofertas, uno de ellos solicitó información adicional a la
Administración, referente a datos de la prestación del mismo objeto en épocas
anteriores, ante lo cual el Organismo actuante remitió los recaudos requeridos
únicamente a al oferente solicitante. En ocasión de efectuar el contralor de
legalidad que constitucionalmente le compete, el Tribunal de Cuentas se expidió
en Sesión del 15/2/12, indicando: “la Administración remitió un informe indicando
la cantidad de servicios de baños químicos contratados para el año 2010 a
instancias de la solicitud del oferente… , lo que implica que se haya proporcionado
información relacionada con la prestación del servicio a uno sólo de los oferentes
en fecha posterior a la apertura de ofertas, pero antes de la presentación de la
mejora de ofertas requerida, por lo que se contravino el principio de igualdad de
los oferentes, reconocido por el Art. 131 Literal F) del T.O.C.A.F., al conferir un
tratamiento dispar a los proponentes” 135
Consideramos que un obrar como el citado, es susceptible de contravenir
los postulados que darían lugar a una competencia efectiva, vislumbrándose la
interrelación de dicha temática con los principios de la contratación pública.
135
Tribunal de Cuentas. Sesión del 15/2/12, Carpeta N° 235.817, referente a la Licitación Pública N° 8/11 para la prestación de servicios de Baños Químicos con y sin personal y Servicio de Baños Automáticos, convocada por la Intendencia de Maldonado.
127
VI.3.3) Ejecución del contrato.
Durante la ejecución de los contratos públicos, se destaca la temática
referida al instituto de renegociación.
Renegociar implica el acaecimiento de un acuerdo de voluntades que se
manifiesta inexorablemente a través de una modificación contractual. Algunos
autores han diferenciado los términos renegociación y reconversión, como
herramientas que procuran mantener la vigencia de los contratos administrativos.
En este sentido, Roberto Dromi ha señalado que renegociar es “negociar de
nuevo, producir ajustes sobre la base de un mismo contrato. Conlleva volver sobre
la misma cosa, las mismas partes, negociar sobre el mismo asunto. No hay
variación sustantiva en la prestación, sino que la alteración es sólo del precio, del
plazo, del modo, etc., pero sin modificación estructural del asunto o negocio” 136
Dicho autor, ha expresado que reconvertir “implica la acción de convertir
una cosa en otra, modificando sus elementos sustanciales… es producir un
cambio estructural sobre una cosa, darle un giro profundo al negocio o asunto…
es transformar, cambiar las partes, el objeto, las prestaciones asumidas, etcétera”
137
Así, surge el concepto de ecuación económico financiera del contrato, la
que ha sido definida por la doctrina como “la equivalencia de las prestaciones
considerada al momento de contratar, cristalizada en el propio contrato, resultante
del acuerdo de las partes” 138
En el ámbito de la contratación entre particulares, existe libertad para arribar
al acuerdo de voluntades, es decir, para contratar, siendo que en aplicación del
136
Dromi, Roberto “Renegociación y reconversión de los contratos públicos”, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, Primera reimpresión. Año 1998, Pág. 128, y Dromi, Roberto en “Renegociación de Contratos Públicos en Emergencia”, Ed. Ciudad Argentina, Año 2003, Pág. 37.
137
Dromi, Roberto “Renegociación y reconversión de los contratos públicos”, Pág. 129.
138 Cajarville, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo” Tomo II, FCU, Pág. 366.
128
principio pacta sum servanda, “una vez creado el acuerdo, el vínculo jurídico, el
sujeto deja de ser libre y debe respetar lo acordado como si fuera impuesto por la
Ley. Ya no interesa si la voluntad originaria sigue existiendo o no, pues se ha
convertido en norma” 139 No obstante, existe la potestad de dejar sin efecto dicha
contratación, o bien modificar el contrato en cualquier momento, siendo que
nuestro Código Civil reguló el mutuo disenso en su Art. 1294.
La Administración, por su parte, no se encuentra en una situación de
libertad, en tanto el principio que la rige, es el de especialidad.
El Tribunal de Cuentas ha sostenido que los elementos para que proceda la
renegociación de los contratos, los que a su vez operan como límites son tres: 140
a) Presencia y tutela del Interés Público. Tal como señala Dromi “los contratos
públicos también se hallan subordinados a una mayor rigidez en los fines, que es
consecuencia directa de la satisfacción de las necesidades generales, que tiene
en miras todo el accionar del Estado. El contrato público persigue la realización de
prestaciones públicas. Su fin público es dato propio de su existencia”. 141
b) No vulneración de normas y principios imperantes en materia de contratación
administrativa y análisis de eventuales terceros afectados.
La renegociación no puede vulnerar las reglas de derecho aplicables. En efecto,
se debe tener presente que principios como el de igualdad de los oferentes, rigen
en todas las etapas de los procedimientos competitivos de contratación, esto es,
139
Ordoqui Castilla, Gustavo. “Desequilibrio en los Contratos (Públicos y Privados), Ed. Universidad Católica. 1ª Edición, Pág. 109.
140 Los elementos que se detallan, son esgrimidos respecto de contrataciones que no cuentan con un régimen especial. No obstante, cabe destacar que, por ejemplo, en materia de Participación Público Privada (PPP), bajo el acápite “Renegociación de los contratos”, el Art. 49 de la Ley N° 18.786, contiene previsiones relativos a la temática.
141 Dromi, Roberto, “Las ecuaciones de los contratos públicos”, Ed. Ciudad Argentina, Año 2001, Pág. 44. En el mismo sentido, dicho autor ha señalado que “en los contratos públicos existe un ingrediente que se encuentra en la base misma de su justificación, que les da razón de ser, y sin el cual no podrían existir: el interés público”, en “Renegociación de Contratos Públicos en emergencia”, Pág. 261.
129
desde la etapa preparatoria (por ejemplo al momento de la confección de Pliegos
de Condiciones), así como durante la etapa esencial, y luego en la etapa
integrativa y ejecución del contrato.
La renegociación de los contratos públicos no puede implicar una vulneración a
dichos principios o a las normas que rigieron el procedimiento.
c) Configuración de circunstancias objetivas. Se exige la ocurrencia de
circunstancias objetivas que justifiquen la modificación del contrato. 142 Así,
“deberán tenerse en cuenta pautas objetivas de presencia del interés público tales
como la eficiencia y eficacia de los servicios de que se trate, el cambio de
circunstancias, la inconveniencia de llamar a nueva licitación pública o el ahorro
público”. 143
La Administración debe actuar sobre la base de causas justificadas, por cuanto “no
puede disponer ni consentir una modificación del contrato sin motivos o por
motivos falsos, con la exclusiva finalidad de favorecer al cocontratante, o con
cualquier otra finalidad que no sea propia del servicio, todo lo cual no es sino
aplicación de principios generales que rigen la actividad administrativa”. 144
Cabe destacar que cuando se dispone una renegociación, no
configurándose los requisitos para su procedencia, es decir, transgrediendo los
límites citados, es susceptible que se configure una situación que vulnere los
postulados de la libre competencia. Ello por cuanto, una vez adjudicado el
contrato, una instancia de renegociación sin justificación suficiente, beneficiando a
la empresa adjudicataria, puede configurarse una barrera de entrada artificial al
mercado.
142
Cfe. Delpiazzo, Carlos E. “Renegociación de las tarifas de los servicios públicos concedidos”, en A.D.A., T. XI, Pág. 28.
143 Delpiazzo, Carlos E. “Renegociación…” Ob. Cit., Pág. 28.
144 Cajarville, Juan Pablo, “Sobre derecho administrativo” Tomo II, FCU 1ª Edición, Mayo 2007, Pág. 386.
130
Por otra parte, se debe tener presente que la modificación contractual no
debe implicar novación. De acuerdo con el Art. 1525 del Código Civil, “la novación
es la sustitución de una nueva obligación a la antigua que queda extinguida”.
Tal como ha señalado el Dr. Peirano Facio, “lo típico de la novación es que
la obligación primitiva quede extinguida porque, precisamente, la segunda
obligación ha ocupado su lugar. De manera que no sólo hay sustitución en el
sentido de sucesión de una obligación a otra, sino que hay un verdadero
reemplazo de la primera obligación, esto es, en lugar de la primera obligación las
partes deliberadamente han pactado una segunda obligación” 145
En el tema a estudio, las circunstancias objetivas que permiten una
readecuación del contrato, no deben llevar a que mediante la apariencia de una
modificación se oculte una verdadera novación (tanto objetiva como subjetiva).
Debe rescatarse que sin perjuicio de las posibles modificaciones, el contrato
debe mantener su objeto sin desnaturalizarse. Las partes no pueden arribar a un
nuevo acuerdo que de por sí, extinga el contrato original.
No obstante, parte de la doctrina argentina, liderada por el Dr. Dromi, señala
que en la renegociación, o bien en la reconversión, opera una verdadera novación
contractual, “pues sobre la base inicial de la voluntad contractual se reedifica un
contrato revisado, modificado, renovado o reconvertido. Las obligaciones
contractuales se extinguen, junto con sus accesorios y accesorias. De modo tal
que las obligaciones nacidas de la renegociación o reconversión sustituyen a las
anteriores” 146
No tenemos el honor de compartir tales afirmaciones. A nuestro juicio, la
Administración, en el caso de que existiera novación, se encontraría realizando
una contratación directa, pudiendo verse afectados en ese caso, los principios de
concurrencia en el procedimiento competitivo y de igualdad de los oferentes,
145
Peirano Facio, Jorge, “Curso de Obligaciones. Extinción de las obligaciones”, T. VI, CED Montevideo, Año 1966, Pág. 204.
146 Dromi, Roberto. “Renegociación y reconversión de los contratos públicos”, Pág. 145.
131
siendo susceptible de afectar la libre competencia.
VI.4) Reflexiones sobre la temática analizada.
La contratación pública es un ámbito donde las personas públicas estatales
demandan bienes o servicios en el mercado. No obstante, no pueden actuar tal
como un particular, al encontrarse regidos por otros postulados, siendo que el
uruguayo es un sistema de restricción. En consecuencia, el Estado debe velar por
el efectivo cumplimiento del principio de libre competencia cuando participa en el
mercado como demandante, extremo que requiere que se verifiquen a cabalidad
los principios de la contratación pública, así como las normas imperantes en la
materia.
VII.- ACTUACIÓN EN EL MERCADO DE LAS PERSONAS PÚBLICAS NO
ESTATALES.
Las personas públicas no estatales han recibido determinadas
denominaciones, como ser “persona jurídica de derecho público no estatal”, o
“paraestatales.”
Dichas personas son públicas, pero no pertenecen al Estado, siendo que la
creación de la categoría obedece al Dr. Sayagués Laso, quien señaló como
caracteres tradicionales de las mismas, las siguientes:
- Son de creación por Ley.
- Cumplen actividades de interés público.
- Sus empleados no son funcionarios públicos y se regulan por el derecho laboral.
- Su presupuesto es proyectado y aprobado por la propia entidad.
- Sus decisiones no son actos administrativos y su contratación no está alcanzada
por la normativa de contratación pública.
132
- Sus bienes no son estatales y sus fondos suelen ser de doble origen: público y
privado.
- Tienen patrimonio propio.
- Son dirigidas de diversas formas según previsiones de cada Ley de creación,
pero, en general, son administradas con representación de los sectores públicos y
privados interesados.
Cabe destacar que varios de dichos caracteres se encuentran
“desdibujados”, habiendo operado modificaciones, conjuntamente con la evolución
de las propias personas públicas no estatales.
Asistimos actualmente a una proliferación de personas públicas no
estatales, las que se han utilizado, en ciertos casos, como elemento de
desestatización. 147
Como ejemplo de los últimos tiempos, podemos mencionar lo dispuesto por
Ley Nº 18.602 (publicada en el Diario Oficial el 5/11/09), que crea la Agencia
Nacional de Desarrollo (ANDE), como persona pública no estatal. El Art. 22 de
dicha Ley, faculta al Poder Ejecutivo a transferir o encomendar a la Agencia,
mediante el establecimiento de convenios o contratos, las tareas de
administración, organización, ejecución, coordinación o contralor de planes,
programas, fondos e instrumentos cuyo objetivo se encuentre directamente
relacionado con la finalidad y cometidos de la ANDE, lo que demuestra la
transferencia dentro del fenómeno de la desestatización.
De esta forma, debemos indicar que si bien las personas jurídicas que
analizamos no integran el aparato estatal, han sido utilizadas como elemento de
desestatización. Tan solo vasta describir los cometidos de muchas de ellas para
147 Dicho extremo surge del estudio de las personas públicas no estatales creadas en los últimos
tiempos. Ver Rotondo, Felipe. “Actualización de esquema sobre personas jurídicas de Derecho Público no estatal” publicado en Anuario de Derecho Administrativo, Tomo XIV. Págs. 619 – 633.
133
concluir en dicho sentido. 148
Cabe mencionar que las personas públicas no estatales se encuentran
comprendidas dentro del ámbito subjetivo de aplicación de la Ley N° 18.159, por lo
cual las disposiciones de promoción y defensa de la competencia resultan
aplicables a su respecto, lo que implica que estas personas, cuando se
desempeñan en el mercado, deben regirse por el principio general en la materia.
No obstante, es necesario tener presente que las personas públicas no
estatales, cuentan con poderes exorbitantes que les son conferidos, si bien se les
somete a determinados controles, por lo cual su situación no es igual al de los
agentes privados que operan en el mercado, por lo cual, cuando se desarrolla en
el mismo (especialmente como demandante de bienes y servicios), debe verificar
el apego a las normas y principios que rigen en materia de libre competencia.
VIII.- ASPECTOS QUE PUEDEN CONFIGURAR PRIVILEGIOS DEL ESTADO Y
ASIMETRIAS CON LOS PARTICULARES.
El Estado se encuentra regulado por un régimen de Derecho Público que
establece “un conjunto de situaciones jurídicas especiales, favorables o
desfavorables, de potestad o de sujeción o gravamen, distintas a las que se
aplican a la generalidad de los sujetos sometidos al ordenamiento jurídico, en que
ese mismo ordenamiento coloca a ciertas entidades, porque les impone como
cometido el deber de atender determinadas necesidades públicas que deben ser
satisfechas” 149
148
A tales efectos, se adjunta como ANEXO III, el relevamiento de las personas públicas no estatales a Julio de 2012.
149 Cajarville, Juan Psblo. “Defensa de la competencia y régimen jurídico de Derecho Público…”, publicado en “Nuevos aspectos de las relaciones administrativas”, coordinado por Delpiazzo, Carlos, Ed. FCU, 1ª Edición, Octubre de 2011, Pág. 177.
134
Resulta necesario describir las mismas, debiendo preguntarse si las
mismas resultan justificadas, y si constituyen asimetrías que encuentren su
sustento, en relación al régimen que rige a los particulares.
VIII.1) Presunción de legitimidad de los Actos Administrativos.
Siguiendo a Marienhoff, podemos definir el alcance de la presunción de
legitimidad de los Actos Administrativos señalando que consiste en la “suposición
de que el acto fue emitido conforme a derecho, es decir que su emisión responde
a todas las prescripciones legales” 150
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sustentado y continúa
sustentando en la actualidad, la vigencia de la presunción de referencia,
señalando que la consecuencia procesal de adoptar tal postura, radica en que
existe la carga procesal del particular de probar la ilegitimidad que se invoca,
aportando prueba al respecto, señalando incluso en ciertos casos, que la misma
enerva el surgimiento de determinadas presunciones que el derecho positivo
establece en contra del interés del Estado (como por ejemplo, la presunción
simple establecida en el Art. 6° de la Ley N° 15.869).
En lo personal, sin perjuicio de la respetable opinión de aquellos que siguen
esta postura151, entendemos que en nuestro país (contrariamente a lo que ocurre
en otros lugares, como por ejemplo Argentina y España, donde el derecho positivo
impone la existencia de este principio), no existe norma o principio alguno que nos
permitan concluir que nuestro ordenamiento jurídico recoge la presunción de
legitimidad de los actos administrativos.
En este sentido se ha expedido la doctrina administrativista uruguaya, en
posición abrumadoramente mayoritaria, en tanto ha sostenido que la presunción
150 Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo II, 3ª Edición, Ed. Abeledo-
Perrot, Año 1966, Pág. 368 y sgtes.
151 En nuestro país, afirma la existencia de la presunción de legitimidad del Acto Administrativo el Dr. Felipe Rotondo Tornaría, en “Manual de Derecho Administrativo”, Ed. Del Foro, Montevideo, Año 2000, Pág. 211.
135
de legitimidad “carece de fundamento jurídico, viola claros principios generales de
nuestro derecho, es innecesaria a los efectos de extraer las consecuencias que de
ella se pretende derivar y es perjudicial, puesto que favorece la arbitrariedad
administrativa en detrimento de los derechos humanos. En definitiva, la presunción
de legalidad es un mito innecesario y pernicioso” 152
VIII.2) Ejecutoriedad del Acto Administrativo.
Respecto de este privilegio, es menester destacar lo expresado por el Dr.
Sayagués Laso, quien ha sostenido que “en principio, el acto administrativo una
vez perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere ser
llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general. Esta
peculiar característica del acto administrativo se denomina ejecutividad. No debe
confundirse ese carácter con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la
Administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de resistencia
abierta o pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudir en tal caso a diversas
medidas de coerción” 153
VIII.3) Régimen Procesal Privilegiado.
Entendemos que podemos referir a que el Estado encuentra privilegios
respecto del régimen procesal que rige a su respecto.
Algunos ejemplos de dicha cuestión, son los siguientes:
152 Durán Martínez, Augusto. “La presunción de legitimidad del acto administrativo. Un mito
innecesario y pernicioso”, publicado en “Estudios de Derecho Público” Vol. II, Mdeo, Año 2008, Pág. 227.
153 Sayagués Laso, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, Montevideo, Año 1953, Pág. 490.
136
VIII.3.1.- Presunción de legitimidad de Acto Administrativo.
El Estado en el Proceso Contencioso Administrativo de Anulación se
encuentra en una posición diversa a su favor ante aquél que impetra la anulación
del acto administrativo de referencia. En efecto, la presunción de legitimidad del
acto administrativo que se analizara ut supra (la que es recogida por el Tribunal de
lo Contencioso Administrativo en sus fallos, siguiendo la postura del Profesor
Argentino Miguel Marienhoff), opera ese sentido.
VIII.3.2.- Particularidad en materia de Recurso de Casación.
El régimen que regula el recurso de casación, ha sufrido un importante
cambio en virtud de lo dispuesto por el Art. 342 de la Ley N° 18.172, publicada en
el Diario Oficial el 7/9/07.
Dicha norma dispuso sustituir el Art. 268 de la Ley N° 15.982, otorgándole
nueva redacción con el siguiente tenor: “El recurso de casación procede contra las
sentencias dictadas en segunda instancia por los Tribunales de Apelaciones en lo
Civil, de Trabajo y de Familia, así como los Juzgados Letrados de Primera
Instancia, sean definitivas o interlocutorias con fuerza de definitivas.
No será procedente el recurso de casación cuando la sentencia de segunda
instancia confirme en todo, y sin discordia, a la sentencia de primera instancia,
excepto cuando se trate de juicios seguidos contra el Estado, los Gobiernos
Departamentales, los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados en
general. En estos casos, aun mediando sentencia de segunda instancia que
confirme en todo y sin discordias la sentencia de primera instancia, el recurso será
admisible cuando se trate de asuntos cuyo monto superare el importe equivalente
a 6.000 UR (seis mil unidades reajustables)".
La norma de referencia, que comenzó a regir a partir del día siguiente a la
publicación de la Ley N° 18.172 por expresa disposición en tal sentido, modificó la
anterior en tanto consagró una excepción a la excepción referente a la
137
improcedencia del recurso de casación ante la confirmatoria en segunda instancia
en todo y sin discordia. En consecuencia, el nuevo régimen establece que aún
cuando en segunda instancia se confirmare en todo y sin discordia la sentencia de
primera instancia, el Recurso de Casación procederá igualmente si se trata de un
proceso tramitado contra el Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados, siempre que supere el monto habilitante
dispuesto en 6.000 UR para esta hipótesis.
La norma analizada, ha dado lugar a que la doctrina se pronunciara en el
sentido de afirmar su inconstitucionalidad, por contravenir el principio de igualdad
consagrado en el Art. 8 de la Constitución Nacional. En este sentido se han
pronunciado los Dres. Landoni y Valentín, quienes afirman “como nuestra
Suprema Corte de Justicia ha señalado reiteradamente, el principio de igualdad no
impide que se legisle para clases o grupos de personas, siempre que éstos se
constituyan justa y racionalmente. Sin embargo, no existe en apariencia ningún
motivo racional para consagrar la admisibilidad del recurso de casación contra
sentencias confirmatorias sin discordia en los procesos promovidos contra el
Estado y excluirlo en todos los demás procesos” 154
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que la Suprema Corte de
Justicia se ha pronunciado respecto de la interpretación de dicha norma. Así, por
ejemplo en Sentencia N° 1582/2010 del 1/11/10, se expresó que en todos los
casos en que sea demandado el Estado, el monto habilitante para la admisibilidad
del recurso de casación es de 6.000 UR, por cuanto, compartiendo el
pronunciamiento del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5° Turno, la
Corporación entiende que el tenor literal de la norma, en cuanto efectúa “la
salvedad “aún mediando” no habría sido necesaria si la calificación “en estos
casos” refiriera únicamente a las revocatorias, y su existencia corrobora que al
aludirse a casos se hizo referencia a todos los seguidos con el Estado, donde la
154 Landoni Sosa, Ángel, y Valentín, Gabriel, “Inconstitucionalidad de algunas normas
procesales incluidas en la reciente Ley de Rendición de Cuentas”, publicado en Revista Uruguaya de Derecho Procesal N° 3, Año 2006, FCU, Pág. 467.
138
parte final del inciso impone la exigencia del monto.” 155
En consecuencia, para la Suprema Corte de Justicia, en los procesos en
que sea demandado el Estado, siempre se requiere que el monto supere las 6.000
UR a efectos de que resulte admisible el recurso de casación, con independencia
de que la Sentencia de Segunda Instancia haya sido confirmatoria en todo y sin
discordia, o no lo haya sido. 156
VIII.3.3.- Exoneración de diversos tributos que gravan la actuación
jurisdiccional.
Diversas normas establecen exoneraciones a favor del Estado, o bien de
determinadas personas públicas estatales, respecto de tributos y paratributos que
deben reponerse respecto de su actuación tanto ante el Poder Judicial como ante
el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a saber:
I) Paratributos:
Timbre Profesional y Vicésima: Art. 9 Lit. f) Decreto 67/005, reglamentario de la Ley N°
17.738: Establece que estarán exonerados las entidades estatales, salvo las del Art. 185
de la Constitución, así como las públicas no estatales que la Ley exima de toda tributación
y las privadas a las que aquélla exima de costas judiciales.
II) Tributos ante el Poder Judicial:
II.a) Impuesto Judicial: Art. 93 Inciso 1° Ley N° 16.134: dispone que estarán eximidos el
Estado, los Gobiernos Departamentales y los Entes Autónomos y Servicios
155
Sentencia Suprema Corte de Justicia N° 1582/2010, dictada el 1/11/10. No obstante, cabe destacar la existencia de dos discordias, efectuadas por los Dres. Van Rompaey y Larrieux, quienes consideran que el inciso segundo del Art. 268 del CGP, en la nueva redacción conferida, establece una excepción a la regla general, y habilita el acceso a la casación en los asuntos en que el Estado sea demandado, aún cuando la Sentencia de segunda instancia confirme en todo y sin discordia el pronunciamiento de Primera Instancia, pero tal excepción al régimen general, solamente procede cuando se trate de asuntos cuyo monto superare el importe equivalente a 6.000 UR. Dichos Magistrados sostienen que “no sólo una interpretación literal conduce a la conclusión precedente, sino que ni bien se indaga en la finalidad y en el fundamento de la disposición en examen, se arriba sin vacilaciones a tal conclusión.”
156 En este sentido, más recientemente se pronunció la SCJ, mediante Sentencia N° 2019/011 del 28/11/11.
139
Descentralizados con excepción de aquellos de carácter comercial o industrial.
II.b) Impuesto a las Ejecuciones: Art. 486 Ley N° 16.170: preceptúa que sólo estarán
exonerados del pago de este impuesto, el Estado, los Gobiernos Departamentales y los
organismos comprendidos en el Art. 220 de la Constitución.
II.c) Tasa Judicial: Art. 149 Ley N° 16.462 en remisión al Art. 364 Ley N° 16.320:
establece que estarán exonerados del pago de dicho tributo el Estado y los Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados, con excepción de aquellos de carácter
comercial o industrial.
III) Tributos ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo:
III.a) Tasa T.C.A.: Art. 183 Lit. A) Ley N° 16.462: Dispone que estarán exonerados el
Estado, los Gobiernos Departamentales y los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados, con excepción de aquéllos de carácter comercial o industrial.
III.b) Tributo T.C.A.: Art. 86 Lit. A) Ley N° 16.134: Establece que estarán exonerados de
este tributo el Estado, los Gobiernos Departamentales y los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados, con excepción de aquéllos de carácter comercial o industrial.
VIII.3.4.- Régimen de Astreintes.
La evolución de las Astreintes en nuestro ordenamiento jurídico, podría
esquematizarse de la siguiente forma:
- Decreto – Ley N° 14.978 del 14/12/1979: previó por primera vez las astreintes
en nuestro ordenamiento jurídico. No obstante, en su Art. 4 exceptuaba su
aplicación respecto de las personas de derecho público.
- Decreto – Ley N° 15.733 de 12/2/1985: derogó expresamente el Art. 4 citado,
por lo cual la fijación de astreintes pasó a ser posible en materia de ejecución de
sentencias contra el Estado.
- Ley N° 15.982 (Código General del Proceso): El Art. 374, bajo el acápite de
“Conminaciones económicas y personales” dispuso:
140
“374.1 En cualquier etapa del proceso y para el cumplimiento de sus providencias,
el tribunal, de oficio o a pedido de parte, podrá adoptar las medidas de
conminación o astricción necesarias.
374.2 Las conminaciones económicas se fijarán por el tribunal en una cantidad en
dinero a pagar por cada día que demore el cumplimento.
El tribunal dispondrá la liquidación de las mismas una vez transcurrido un plazo
prudencial. La cuenta pasará al Alguacil del tribunal, el que embargará bienes del
deudor suficientes, los hará tasar por perito que designará y los asignará a un
rematador público para su remate por los dos tercios de su valor de tasación, de lo
que se dará cuenta.
Las cantidades se fijarán teniendo en cuenta el monto o la naturaleza del asunto y
las posibilidades económicas del obligado, de tal manera que signifiquen una
efectiva constricción psicológica al cumplimiento dispuesto.
El tribunal podrá en cualquier momento, de oficio o a pedido de parte, aumentar,
moderar o suprimir la conminación establecida.
Las cantidades que se paguen pasarán a un Fondo Judicial que será administrado
por la Suprema Corte de Justicia.
374.3 Las conminaciones personales consistirán en el traslado de el tribunal por la
fuerza pública de los encargados judiciales que no concurran espontáneamente
una vez convocados, incluso testigos; así mismo, en el arresto, que no podrá
exceder de cuarenta y ocho horas, en los casos que expresamente fije la Ley y
para la entrega de elementos necesarios para la ejecución dispuesta en la
respectiva etapa del proceso.
374.4 Además de lo anterior, el tribunal podrá elevar los antecedentes al tribunal
competente, si estimare que la resistencia a la orden judicial puede encuadrar en
alguna figura penal”
- Ley N° 16.170 de 28/12/1990: En su Art. 374 dispuso que las disposiciones del
Decreto-Ley N° 14.978 no serían aplicables respecto de aquellos procesos en los
que sean parte las personas jurídicas de derecho público.
141
Más allá de que la doctrina mayoritaria continúa entendiendo que ha
existido una pervivencia de las normas del Código de Procedimiento Civil respecto
del Proceso Contencioso Administrativo de Anulación ante el T.C.A., el mismo ha
señalado la aplicación del Código General del Proceso en los aspectos no
regulados por el Decreto-Ley N° 15.524, Ley N° 15.869 y C.P.C., como vía para
integrar, como doctrina más recibida, o bien, invocando sus normas sin hacer
referencia al motivo por el cual realiza la aplicación de dicha normativa.
En virtud de ello, la doctrina se ha expedido en el sentido de afirmar que el
Art. 374 veda la aplicación de las disposiciones del Decreto-Ley N° 14.978, no
haciendo referencia a la aplicación de las normas del C.G.P., las que serían
enteramente aplicables, máxime teniendo presente que ambos regímenes de
astreintes son diferentes. 157
VIII.4.- Monopolios y Servicios Públicos.
Antes del dictado de la Ley N° 18.159 fue objeto de debate el tema de la
vigencia de los monopolios.
En dicha oportunidad, el Dr. Durán Martínez158 sostuvo que el reconocimiento
expreso por la Ley del principio de defensa de la competencia y la represión legal
de conductas contrarias a la misma, implicó la derogación de los monopolios. El
citado profesor entiende que el Art. 85 Numeral 17 de la Constitución plantea una
privación de la libertad y no una limitación. Esto lo llevó a concluir que el Art. 13 de
Ley N° 17.243 derogaba los monopolios existentes, por cuanto se establecía como
excepción a la libre competencia las “limitaciones” dispuestas por interés general y
no la privación.
157 Durán Martínez, Augusto. “Ejecución de la Sentencia Anulatoria en el Contencioso
Administrativo Uruguayo”, publicado en La Justicia Uruguaya Tomo 136, Sección Doctrina, Págs. D 141 – D 148.
158 Durán Martínez, Augusto, “Monopolios estatales y derecho de la competencia”, en Estudios de Derecho Público, Volumen I, Montevideo 2004, Págs. 101-115.
142
No compartimos la posición de Durán por cuanto presenta los siguientes
problemas:
a) Leyes posteriores a la Ley Nº 17.243 ratificaron o reconocieron la vigencia
de los monopolios (Ley Nº 17.738).
b) El Art. 13 de la Ley Nº 17.243 imponía como principio general –tal como
señala Durán- las reglas de la libre competencia. Como todo principio, el
mismo no es absoluto y debe convivir con otros principios que lo limiten en
su actuación. Por lo tanto, la Ley Nº 17.243 no debió entenderse
absolutamente incompatible con las normas sobre monopolios que
encuentran su legitimidad –como limitación de la libertad- en la propia
Constitución.
c) Resulta por lo menos discutible que el monopolio sea una privación de la
libertad y no una limitación. En nuestra Constitución la posibilidad de
privación y limitación de derechos se encuentra expresamente prevista. En
el caso de los monopolios sólo se prevé la posibilidad de concederlos por
Ley. Podría considerarse que el Art. 85 Numeral 17) de la Constitución
autoriza una privación de la libertad; sin embargo resulta ineludible
relacionar al monopolio con el derecho específico a la libertad de comercio
y trabajo, y en dicho caso no se puede soslayar que el Art. Constitucional
que refiere concretamente a esos derechos (sin perjuicio del Art. 7 que
reconoce el derecho a la protección en el goce de esos derechos159) es el
159 El Art. 7 regula el derecho a ser protegido en el goce de la libertad, previendo que la persona
sólo puede verse privada de esa protección conforme a las Leyes dictadas por razones de interés general. Pero esa privación a la que refiere el citado Art. no es sobre el derecho a la libertad sino sobre el derecho a la protección en el goce de la libertad (Cassinelli Múñoz, Horacio, “Protección en el goce de los bienes humanos fundamentales y acción de amparo”, RCAU, T. 26, 1993). En el caso de los monopolios: si una persona quisiera accionar porque se está violando su libertad, el juez se excepcionará privando de la protección en el goce del derecho, en virtud de que existe una Ley (creadora del monopolio) dictada por razones de interés general. En aplicación del Art. 7 de la Constitución, la privación del derecho en el goce proviene no de la Ley dictada conforme el interés general, sino de la acción de quien recibe el pedido de protección, que puede decidir en forma no favorable para el peticionante. No existe pues, en el Art. 7 una autorización a la Ley para que prive del derecho a la protección del goce de la libertad sino una disposición dirigida a quien tenga que decidir respecto del derecho a la protección en el goce en donde sólo se podrá decidir en forma no favorable si existe una Ley establecida por razones de interés general que ampare tal decisión.
143
Art. 36 y el mismo sólo admite una limitación de la libertad de ejercicio. Si
no se armoniza el Art. 85 Numeral 17) con el Art. 36, se corre el riesgo de
encontrar dos normas contradictorias: una que sólo admite la limitación del
derecho por Ley, y otra que reconoce la posibilidad de privación del mismo
derecho por Ley.
Respecto de los servicios públicos, debe señalarse que nos encontramos
ante una noción de las más dificultosas dentro del ámbito del Derecho
Administrativo.
La misma fue trascendente ya desde la escuela de la “Puissance Publique”
cuyo fundador fuera Maurice Hauriou, quien definió el objeto de la función
administrativa a través de la noción de servicio público.
En el otro extremo, se encuentran aquellos que han sostenido que la noción
de referencia es innecesaria, absolutamente carente de utilidad, y hasta confusa e
imprecisa, por lo que han propugnado su destierro del Derecho Administrativo.
En nuestro país, ha sido objeto de especial estudio el concepto de servicio
público, habiéndose analizado la recepción de dicha noción en nuestra Carta
Magna 160
El Dr. Sayagués Laso, afanosamente se opuso a la noción amplia de
servicio público, definiendo dicho concepto como el “conjunto de actividades
desarrolladas por entidades estatales o por su mandato expreso, para satisfacer
necesidades colectivas impostergables mediante prestaciones suministradas
directa e inmediatamente a los individuos bajo un régimen de derecho público” 161
El autor realizó la distinción del servicio público respecto de otras dos
categorías diversas y colindantes: cometidos esenciales y servicios sociales.
160 Sobre los diferentes criterios para la interpretación de la expresión servicio público en la
Constitución Uruguaya ver Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Apuntes sobre la noción de servicio público en la Constitución Uruguaya”, publicado en “Estudios Jurídicos en homenaje al Profesor Daniel Hugo Martins”, FCU, 1ª Edición, Setiembre 2008, Págs. 203 – 257.
161 Sayagués Laso, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I, FCU, Pág. 55 a 57.
144
Es menester destacar que en nuestro derecho se recogieron unánimemente
las enseñanzas del Dr. Sayagués Laso, por lo que se dista de la noción amplia de
servicio público.
De la noción restringida adoptada, se desprende la vinculación entre los
conceptos de servicio público, exclusividad y monopolio, ya que en estos casos
nos encontramos ante actividades que son desarrolladas por el Estado o por su
mandato expreso.
Mientras que la solución de principio consiste en que el Estado por sí desarrolle la
actividad, la solución excepcional consiste en el otorgamiento de concesiones.
Tal como ha señalado el Dr. Delpiazzo, los conceptos de monopolio y
exclusividad traducen la supresión de la libre competencia; no obstante, “mientras
que el concepto de monopolio se asocia a la actividad estatal en el campo de los
servicios de libre prestación, la noción de exclusividad se vincula a la exclusión de
otros prestadores ya que la “publicatio” del servicio apareja su exclusión del
campo de la libertad de los particulares” 162
Debemos distinguir los monopolios de la exclusividad. Mientras los primeros
suponen la existencia de una previa libertad, la segunda se relaciona con el
desenvolvimiento de los servicios públicos así declarados por Ley, que, por
definición, no son libres.
Los monopolios derivan de la Ley requiriéndose mayorías especiales. En
efecto, el Art. 85 de la Constitución de la República establece las competencias de
la Asamblea General, disponiendo en su Numeral 17 la de “conceder monopolios,
requiriéndose para ello dos tercios de votos del total de componentes de cada
Cámara. Para instituirlos a favor del Estado o de los Gobiernos Departamentales,
se requerirá la mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada
Cámara”.
162 Delpiazzo, Carlos E. “Régimen Jurídico de las Telecomunicaciones”, Ed. UM, Mdeo, Año
2001, Pág. 9.
145
La exclusividad, por su parte, proviene de una cláusula del contrato de
servicio público por la cual la Administración se compromete a no otorgar nuevas
concesiones respecto del mismo servicio.
En conclusión, tanto servicios públicos como monopolios requieren Ley. No
obstante, debemos tener presente que establecer un servicio público, no implica
de por sí la exclusión de esa actividad de la libertad de comercio, industria y
trabajo, ni su limitación. Sin perjuicio de ello, es posible el dictado de una Ley, por
razones de interés general, por la que se disponga tal limitación, pudiendo incluso
establecerse condicionamientos.
Se comparte lo expuesto por el Dr. Cajarville, quien señala que “siendo el
principio la libertad de comercio, industria y trabajo, la necesidad de una
“concesión” para que alguien pueda desempeñar cierta actividad no prohibida por
razones de interés general puede resultar, o bien de que al cometerla a una
entidad estatal, la Ley excluyó de ella a los particulares por razones de esa índole,
confiriendo exclusividad o monopolio a la entidad estatal competente pero
habilitando el otorgamiento de “concesiones”, o bien porque aunque no confiada o
confiada sin exclusividad o monopolio a una entidad estatal, el cumplimiento de la
actividad requiera el ejercicio de potestades de poder público, o la utilización de
bienes, vedados en principio a los particulares” 163
Los Monopolios que actualmente encontramos en nuestro país, con las
salvedades que se indican en cada caso, son:
1) TELECOMUNICACIONES:
La Ley Nº 5.356 de 16 de diciembre de 1915 creó la Administración General
de Correos, Telégrafos y Teléfonos disponiendo lo siguiente en el Art. 1:
“Los servicios de Correos, Telégrafos y Teléfonos serán explotados
163 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. “Apuntes sobre la noción de servicio público en la
Constitución Uruguaya”, Ob. Cit. Págs. 255 – 256.
146
exclusivamente por el Estado en la forma que se determina por la presente Ley.
El Decreto Ley Nº 14235 de 25 de julio de 1974 creó la Administración
Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL), organizado como Servicio
Descentralizado a los efectos de prestar los servicios de telecomunicaciones
urbanos y de larga distancia, nacionales e internacionales. Los Art.s 2 y 6 del
Decreto Ley califica los cometidos como esenciales y monopólicos.
La Ley Nº 16.211 de 1 de octubre de 1991, en su Art. 32 derogó el Art. 6 del
D.L. Nº 14.235 que disponía el monopolio de las telecomunicaciones a favor de
ANTEL.
Posteriormente, con fecha 13 de diciembre de 1992, mediante el
referéndum interpuesto contra los Art.s 1,2,3, 10 y 32 de la Ley Nº 16.211, se
derogaron los citados Art.s.
Ahora bien, ante la mencionada derogación, se planteó la discusión
respecto de si se reestablecía el monopolio a favor de ANTEL: “en rigor de
Derecho, la derogación del Art. 32 de la Ley 16.211 no pudo implicar la
resurrección automática del derogado Art. 6 de su carta orgánica puesto que si el
legislador sanciona un precepto legal en el que se establece un determinado
régimen jurídico, que luego es derogado por otra Ley, y sobreviene un tercer acto -
en el caso, el referéndum- que a su vez deroga esta última sin preceptuar que
vuelva a regir la primera Ley (lo cual no es posible por vía de referéndum), el
principio que domina en la materia es que ésta no puede renacer porque no hay
razones de lógica ni de técnica jurídica que así lo impongan, según resulta de los
precedentes nacionales relativos al caso en que el tercer acto derogatorio sea una
Ley.”164
164 Delpiazzo, Carlos, “Derecho Administrativo Especial”, Volumen 2, Editorial AMF, 1a Edición,
Año 2007, Pág. 220.
147
En suma, la derogación dispuesta por referéndum no establecía
nuevamente el monopolio, sino que el régimen tendría que ser de libre prestación.
El Art. 613 de la Ley Nº 17.296 de 21 de febrero de 2001 sustituye, entre
otros, el Art. 5, disponiendo que la prestación del servicio público de telefonía
básica será realizada, en exclusividad, por ANTEL, considerando servicio público
de telefonía básica la prestación a terceros de servicios de telefonía que reúnan
los caracteres de fija, conmutada y referida al tráfico nacional, así como los
servicios de telefonía fija que se prestan bajo la denominación de RURALCEL.
Por otra parte, el Art. 72 de la Ley Nº 17.296 establece que las actividades
de telecomunicaciones se cumplirán con el objetivo de la promoción de la libre
competencia en la prestación, sin perjuicio de los monopolios y exclusividades
legalmente dispuestos (literal d).
Luego, la Ley Nº 17.524 de 5 de agosto de 2002, derogó el Art. 613 de la
Ley Nº 17.296, por lo que quedó derogada la calificación de telefonía básica como
servicio público exclusivo.
En consecuencia, operada la mencionada derogación, y teniendo presente
que la calificación como servicio público debe ser dispuesta expresamente por
Ley, teóricamente el servicio de telefonía básica se rige por un régimen de libre
competencia. Esta conclusión ser refuerza por la vigencia del Art. 72 de la Ley Nº
17.296 que establece como principio en materia de telefonía la promoción de la
libre competencia, y lo dispuesto por la Ley Nº 18.159.
No obstante ello, en la práctica, ANTEL sigue actuando como monopolio en
telefonía básica, con la adición de que tiene el control de las redes de telefonía.
Si se tiene presente lo anteriormente expresado en cuanto al régimen legal
vigente, ANTEL se encuentra actuando en contradicción con las normas de
defensa de la competencia. En lo que refiere a la telefonía móvil, no quedan
148
dudas tanto en la práctica como teóricamente que se encuentra en régimen de
libre competencia.
2) COMBUSTIBLES:
Actualmente, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley Nº 8.764, ANCAP tiene
los siguientes monopolios:
a) Importación, exportación y refinación de petróleo crudo y el de exportación
de derivados de petróleo.
b) Importación de carburantes líquidos, semilíquidos y gaseosos, y la
importación de gas natural.
c) Exportación de carburantes líquidos, semilíquidos y gaseosos y de
carburantes nacionales. La Ley Nº 18.195, en su Art. 3, dispuso: “Quedan
excluidos del monopolio establecido por la Ley Nº 8764, de 15 de octubre
de 1931, la producción y la exportación de alcohol carburante y biodiesel”
3) SEGUROS
Actualmente, y de acuerdo con el Art. 614 de la Ley Nº 17.296, el monopolio
de seguros del Estado queda limitado a los contratos sobre accidentes de trabajo
y enfermedades profesionales.
4) CORREOS
Su regulación se encuentra en la Carta Orgánica de la Administración
Nacional de Correos, que fuera aprobada por el Art. 747 de la Ley Nº 16.736. Su
actividad se realiza en régimen de monopolio, mientras que a su vez, pueden
existir operadores privados que, de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 90 Lit. c)
de la Ley Nº 17.296, hayan sido autorizados por la Unidad Reguladora de
Servicios de Comunicaciones, a prestar dichos servicios.
El Art. 77 de la Ley Nº 17.930 ingresa el concepto de Servicio Postal
149
Universal.
De acuerdo con el Art. 2 de la Ley Orgánica, la Administración “tendrá a su
cargo la prestación de servicios postales, esto es, la admisión, transporte,
distribución y entrega de envíos de correspondencia, giros postales y productos
postales en general, los que se cumplirán de conformidad con las Leyes vigentes y
con los convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República”.
En cuanto al marco regulatorio, la Ley 17.296 de 21.2.2001, que crea la
URSEC (Art. 70) le asigna el control de la materia de correos.
Por su parte, de acuerdo con el Art. 746, el Poder Ejecutivo fijará la política
sectorial.
Como particularidad, se indica lo siguiente: “En el sector privado, la
actividad es desempeñada por empresas permisarias, las que actúan en régimen
de libre competencia entre sí y con relación a la ANC, a pesar del monopolio que
ésta ostenta (y que resulta perforado por los permisos anteriores y autorizaciones
actuales)”165
Aquí observamos la peculiaridad de que en el marco de un monopolio, el
mismo, una vez concedido los permisos correspondientes, debe competir con las
empresas permisarias, y en el presente, al amparo de las normas de defensa de la
competencia, lo que implica el deber de evitar el abuso de posición dominante y
otras prácticas anticompetitivas que excedan el monopolio.
5) CASINOS Y JUEGOS DE AZAR
- Casinos: Es consagrado como monopolio de acuerdo con el Art. 20 de la Ley Nº
14.335.
- Loterías y quinielas y afines: Art. 1 de la Ley Nº 15.716
- Carreras de caballos: Art. 1 del Decreto Ley Nº 14.319.
165 Delpiazzo, Carlos, “Derecho Administrativo Especial”, Tomo II, Pág. 337.
150
VIII.5) Inembargabilidad de los bienes del Estado.
Uno de los grandes privilegios con los que cuenta el Estado consiste en la
inembargabilidad de sus bienes, teniéndose presente que cierto sector de la
doctrina ha entendido que se trata de una excepción a la regla de la igualdad. 166
En efecto, la inembargabilidad implica una prerrogativa que surge de
normas de rango legal, a saber:
a) Art. 381 Num. 8 Código General del Proceso.
b) Art. 2363 Num. 10 Código Civil.
c) Art. 48 Inc. 1° Ley N° 9.515, Ley Orgánica Municipal.
d) Art. 478 Inc. 2° Ley N° 17.930.
El Art. 381 del C.G.P. preceptúa: “No se trabará embargo en los siguientes
bienes:”, estableciendo en su Numeral 8° “las propiedades y rentas públicas y
municipales, sin perjuicio de lo establecido en los Art.s 397 y 398”.
Por otra parte, el Art. 478 de la Ley N° 17.930, en su inciso segundo,
declara por vía interpretativa que la expresión "Propiedades, rentas públicas y
municipales", utilizada en el Art. 381 Numeral 8º del C.G.P., comprende toda clase
de bienes, cuentas o créditos del Estado o de los Municipios.
Así, se utiliza el criterio de la titularidad, refiriendo a Estado y Municipios.
Del tenor literal de la norma, surge sin hesitaciones que en la especie, el término
Estado no fue utilizado en su acepción amplia, puesto que, de ser así, no se
habría mencionado a los Municipios.
En consecuencia, a nuestro juicio, la norma no contempla la
inembargabilidad de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, por lo que
sus cuentas, bienes y créditos, podrían ser eventualmente embargados.
En este sentido, el Dr. Durán Martínez, respecto de la norma de referencia,
ha sostenido que si tomamos los términos “Estado y Municipio” en sentido
restringido, no estarían comprendidos como inembargables ciertos bienes de los
166 En este sentido, por ejemplo: Giorgi, Héctor.
151
Entes Autónomos y Servicios Descentralizados. 167
No obstante, la postura contraria, propulsada por la Dra. Tommasino, refiere
a que dicha norma alude al Estado en sentido amplio, por lo cual sería
comprensivo de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, cuyos bienes
serían inembargables.
El tema de la inembargabilidad de los bienes estatales, conlleva ínsita otra
dificultad, consistente en la ejecución de Sentencia contra el Estado.
Respecto de este punto, la doctrina ha señalado recientemente que “la
inembargabilidad de los Bienes Públicos y Privados del Estado como Principio, al
descartar la aplicación de la Vía de Apremio o la Ejecución Forzosa o Forzada
contra el Estado, importa en los hechos una Limitación de su Responsabilidad y
deja al arbitrio de la voluntad Estatal o de sus Soportes o Agentes, el momento u
oportunidad de ejecución de la Sentencia” 168
Este privilegio en especial, implica una posible distorsión de la competencia,
y más aún con la postura de que la inembargabilidad se aplica también a los Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados. Es por ello, que en primer lugar, la
norma que dispone la inembargabilidad debe ser interpretada a la luz del principio
de libre competencia, por lo que en consecuencia, la postura más armónica con el
ordenamiento sería la que propugna la exclusión de los Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados del régimen de inembargabilidad.
167 Durán Martínez, Augusto. “Ejecución de la sentencia anulatoria en el Contencioso
Administativo Uruguayo”, publicado en La Justicia Uruguaya, Tomo 136, Sección Doctrina, Pág. 147.
168 Ettlin, Edgardo. “Procesos de Ejecución de Sentencias de condena a pagar sumas de dinero contra el Estado”, Ed. AMF, 1ª Edición, Octubre de 2008. Pág. 124.
152
VIII.6) Intereses.
Respecto de este tema, es menester destacar que la Ley N° 18.172 de
31/8/07, en su Art. 333 dispuso: “Declárase que las compras del Estado no tienen
naturaleza comercial por lo cual no son aplicables a las mismas las normas de
derecho comercial. Para el caso que en dichas compras se pacten intereses, los
mismos no serán capitalizables. Exceptúanse de lo dispuesto en esta disposición,
las compras que realicen los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados del
Estado en cuanto corresponda”
Posteriormente, la Ley N° 18.276 en su Art. Único dispuso sustituir la norma
transcripta anteriormente, debiéndose destacar que se mantuvo la misma
redacción de la norma antecesora, con la sola modificación de la parte final de su
inciso segundo, que según la nueva redacción reza: “…Exceptúanse de lo
dispuesto en esta disposición, las compras que realicen los Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados de naturaleza comercial e industrial en cuanto
corresponda”.
Ambas normas refieren a que las compras del Estado no tienen naturaleza
comercial, lo que, a nuestro juicio, es discutible sin perjuicio de prestigiosas
opiniones de la doctrina nacional que avalan dicha postura y que no tenemos el
honor de compartir. 169
Independientemente de la posición a la que nos afiliemos, debe señalarse
que ello se dispuso de tal forma, en procura de brindarle un tratamiento diferencial
al tema de los intereses en materia de actuación estatal, lo que surge con claridad
de los antecedentes de la norma originaria.
De esta manera, se estableció una notoria asimetría entre la actividad
pública y privada, por cuanto si se trata de una empresa privada, ante
169 En este sentido, Durán Martínez, Augusto, en “Novedades en materia de contratación
administrativa en la Ley N° 18.172 de 31 de agosto de 2007”, publicado en La Justicia Uruguaya Tomo 137, Sección Doctrina, Págs. D 32 y 33.
153
incumplimientos (atrasos en los pagos), se capitalizan los intereses.
En cambio, si nos encontramos ante el Estado deudor, además de otras
prerrogativas que posee (como por ejemplo la de la inembargabilidad de bienes ya
analizada), no son capitalizables los intereses que se generen.
En este sentido, coincidimos plenamente con lo sustentado por el Dr. Durán
Martínez, quien afirmó: “Es muy claro, pues, que lo que la Ley procura es que si el
Estado se atrasa en los pagos por sus compras, los intereses devengados no
sean capitalizables. Por cierto, esto es una muy mala señal. No parece ético que
el Estado, que en su calidad de tal debe dar el ejemplo en lo que refiere al buen
cumplimiento de sus obligaciones, por esta vía aliente sus incumplimientos. No
parece ser esta, así, una norma de buena fe o ajustada al principio de igualdad,
por lo que su constitucionalidad es más que dudosa. El Estado parece aquí
rebelarse contra su propia misión”. 170
Es menester destacar que la norma que se analiza, establece una
excepción, que refiere a las compras que realicen Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados de naturaleza comercial e industrial en cuanto corresponda.
El giro empleado (“en cuanto corresponda”), implica la consagración de una
solución particular que queda exceptuada del principio instaurado, por lo que
debemos concluir que los intereses que se generen por incumplimiento respecto
de Entes Autónomos y Servicios Descentralizados de naturaleza comercial e
industrial, podrían capitalizarse.
170 Durán Martínez, Augusto, en “Novedades en materia de contratación administrativa …”, Ob.
Cit., Pág. D 33.
154
IX.- RELACIÓN ENTRE LA ACTUACIÓN DEL ESTADO EN EL MERCADO Y
LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
En virtud de lo expuesto en los capítulos anteriores, corresponde
preguntarse, cómo se compatibiliza la legislación sobre defensa de la competencia
con las excepciones a la licitación pública en materia de contratación
administrativa, con prerrogativas tales como la presunción de legitimidad de los
actos administrativos, el régimen procesal privilegiado del Estado, el sistema de
monopolios legales, el diferente tratamiento respecto de la eficiencia de los Entes
y Servicios Descentralizados, las exoneraciones fiscales e inembargabilidad de
bienes, el régimen de intereses comerciales, y la proliferación de sociedades
privadas estatales o con participación de personas públicas no estatales, la
mayoría de ellas con ayudas directas o indirectas del Estado.
La legislación de defensa de la competencia tal como se ha señalado, tiene
diferentes fines o cometidos que en definitiva deben insertarse en un sistema que
busque una determinada coherencia.
Tal como indica Zipitría, “La competencia es una de las formas en la que se
asignan los (escasos) recursos en una economía, e implica que de la actuación
individual de los agentes, en situaciones en la que éstos son precio aceptantes
esto es, no tienen la capacidad de influirlo en sus acciones- se alcanza la mayor
eficiencia en esta asignación y el mayor bienestar económico del conjunto de los
agentes productores y consumidores” 171
El principio de libre competencia implica genéricamente la libertad de los
operadores económicos de actuar en el mercado sin restricciones salvo las que se
deriven del interés general o de la actuación más eficiente de otros operadores.
Esto es, la defensa de la competencia como modelo en los mercados tiene como
fin evitar la acumulación indebida de poder de mercado, buscando, entre otros, el
171 Zipitría, Leandro, “Defensa de la Competencia. Una breve nota económica”, en “Defensa de la
Competencia y Relaciones de Consumo”, Pág. 211.
155
efecto de beneficiar a los consumidores y conseguir una mejor distribución de
recursos. La acumulación de poder y de privilegios puede devenir en corrupción,
tanto pública como privada.
En este sentido, Cabanellas cita al Juez Douglas en el caso United States v
Columbia Steel Co. (334 U.S. 495.68 S. ct. 1107,92 L. Ed 1533 -1948:
“Nos encontramos aquí con el problema del tamaño. La lección debió ya
haber sido grabada a fuego en nuestra memoria por (el juez) Brandeis. La
maldición de ser grande nos muestra que el tamaño puede convertirse en una
amenaza tanto industrial como social. Puede ser una amenaza industrial porque
crea grandes desigualdades contra competidores existentes o putativos. Puede
ser una amenaza social, por su control sobre los precios. Este control en la
industria del acero implica una poderosa influencia sobre nuestra economía, pues
el precio del acero establece los precios de ciertos Art.s. Nuestro nivel de precios
determina, en una gran medida, si tendremos prosperidad o depresión, una
economía de abundancia o escasez. El tamaño en la industria del acero debe por
lo tanto, se celosamente custodiado. En un análisis final, ese tamaño es la medida
del poder de un puñado de hombres sobre la economía. Ese poder puede ser
utilizado con la velocidad del rayo, puede ser benigno peligroso. La filosofía de la
Ley Sherman es que no debe existir. Pues todo poder tiende a desarrollarse en un
gobierno en sí mismo. El poder de controlar la economía debería estar en manos
de los representantes elegidos por el pueblo, no en manos de una oligarquía
industrial. El poder industrial debe ser descentralizado. Debería ser dstribuido en
muchas manos, de manera que la suerte del pueblo no dependa del antojo o
capricho, los prejuicios políticos y la estabilidad emocional de un puñado de
hombres autoelegidos. El hecho de que no sean hombres malvados sino
respetables y con sentido social es irrelevante. Esa es la filosofía y la orden de la
Ley Sherman. Está fundada en la teoría de la hostilidad a la concentración en
manos privadas de un poder tan grande que sólo el gobierno debería tenerlo” 172
172 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, “Derecho antimonopólico y defensa de la
competencia” Tomo I, Ed. Heliasta, Año 2005, 2ª Edición, Pág. 40.
156
Hasta allí el Juez Douglas, y continuando, Cabanellas señala: “Bueno es
recordar también estas palabras respecto de la concentración del poder en manos
de funcionarios y agentes del poder público, particularmente los que dirigen
nuestras gigantescas reparticiones estatales, generalmente inmunes a todo control
o influencia de parte de la población en cuyo nombre ejercen un poder superior al
de cualquier empresario privado” 173
Pues bien, la LPDC se inmiscuye en un sistema en donde el Estado puede
ser considerado el mayor empresario el país, ya sea que actúe por medio de los
Entes o Servicios descentralizados o a través de las sociedades privadas que el
mismo constituye. Esas prerrogativas y restricciones al principio de libre
competencia, por su generalidad, terminan siendo preocupantes dado que el
propio Estado ha dictado una Ley a la que poco se sujeta, siendo que el mismo
también se encuentra limitado por el orden concurrencial, cuya lógica implica que
los servicios públicos económicos disminuyan sus privilegios exclusivos frente a
posibles competidores. 174
Relacionado con lo anterior, Soriano García reseña una sentencia del
Tribunal Supremo de España de 10 de octubre de 1989: “La coexistencia de
empresas públicas con fines empresariales (Art. 128.2 de la Constitución) y de
empresas privadas (Art. 38 de la misma) en el marco de una economía de
mercado, y la pertenencia de España a la Comunidad Económica Europea, exigen
que se garantice y salvaguarde la libre competencia, y para ello han de regir las
mismas reglas para ambos sectores de la producción, público y privado. Por tanto,
las empresas públicas que actúen en el mercado se han de someter a las mismas
cargas sociales, fiscales, financieras y toda índole que afecten a las privadas y a
sus mismos riesgos, sin poder forzar privilegios de ningún tipo. En resumen: la
173 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Ob. Cit., Pág. 40
174 Chevallier, Jacques, “Estado e ordem concorrencial”, Revista de Direito Pûblico da economía” RDPE Año 5, Núm. 2 (Oct- Dic 2007) Editora Fórum, Pág. 146.
157
creación de empresas públicas es legalmente posible, pero está sujeta a la doble
condición de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar con la
empresa pública sea una actividad de indudable interés público apreciable y
apreciado en el momento de su creación, y que en el ejercicio de la actividad
económica empresarial de que se trate la empresa pública se someta sin
excepción ni privilegio alguno directo ni indirecto a las mismas reglas de libre
competencia que rigen el mercado.” 175
Corresponde destacar, que no se está postulando aquí que el Estado deba
apartarse de la actividad empresaria, sino que lo que se está diciendo es que la
excepción no puede pasar a constituir la regla:
“Las numerosas normas que autorizan o implantan la intervención del Estado en
la economía, a fin de tener efectos positivos y en alguna medida acordes con los
fines para las que fueron establecidas, deben formar un todo coherente, no sólo
en su articulado, sino también en su interpretación y aplicación (….) Mientras por
una parte se establece un mecanismo jurídico -la L.D.C., destinada a favorecer la
competencia en los mercados, y la formación de los precios en función de la
interacción entre oferta y demanda- por otra subsisten los más variados sistemas
de intervención estatal en la economía, los que en conjunto hacen que los precios
imperantes no reflejen sino de un modo harto grosero los costos de oportunidad
con que se enfrenta la comunidad” 176
Las prerrogativas señaladas sin duda restringen el principio de libre
competencia, y definitiva, resultan contradictorias con el sistema que pretende
impulsar la LDC, debiéndose señalar que no se cumple con los requisitos
señalados anteriormente en el capítulo IV.1.1 para una efectiva aplicación de las
normas de defensa de la competencia, fundamentalmente que exista una
confianza o se haya decidido confiar en la competencia como mecanismo de
asignación de recursos.
175 Soriano García, José, Ob. Cit. Pág. 166.
176 Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Ob Cit. Pág. 58.
158
El mapa de privilegios, prerrogativas, etc, antes detallados restringe y
disminuye la competencia siendo que determinados agentes se encuentran en el
mercado en una situación de preeminencia respecto de los particulares que
pretendan competir, debiéndose tener presente que una competencia efectiva no
se compatibiliza con tales prerrogativas.
Si a eso le sumamos que el Estado sigue dando señales contradictorias
podemos llegar a la conclusión de que la LDPC resulta ineficaz respecto del
ámbito público.
Por ejemplo, actualmente existe un proyecto del Poder Ejecutivo para
otorgarle a ANTEL el monopolio de la fibra óptica. No se advierte claramente en
este proyecto, el interés general en consagrar un monopolio de este tipo, y sí se
observa un cambio en las reglas de juego que va a contramano de la evolución de
la competencia del Ente pública en materia de telecomunicaciones.
Al respecto, es menester indicar que si bien el nivel de intervención del
Estado en la economía implica una decisión de carácter político, el detectar las
incoherencias y contradicciones que se presentan en el sistema normativo, es
materia de análisis jurídico. En un mercado con características acotadas,
observamos que el Estado aparece en todos los ámbitos. Determinar si esto es
beneficioso o no para el bien común en definitiva, escapa al presente análisis,
pero no se puede dejar de soslayar la intrínseca contradicción entre la defensa de
la competencia y una numerosa actuación del Estado empresario ya sea a través
de monopolios, subsidios a sus empresas privadas, concesiones exclusivas o
contrataciones exclusorias.
Por otro lado es importante señalar que el establecimiento de privilegios por
Ley no entraña que al amparo de la norma, cualquier conducta de la empresa
pública actuando bajo los privilegios dispuestos, sea lícita. En efecto, la empresa
podrá, por ejemplo, celebrar contratos con privados en el marco de un monopolio,
pero no podrá abusar de su posición dominante respecto de dichos privados
159
contratantes, o intervenir alterando la competencia en otros mercados.177
En el caso de los servicios públicos, donde se presenta una situación en
principio lícita de poder dominante, la limitación también estará en no cometer
abuso de esa posición. En dicho sentido, Cabanellas ha indicado que “en estos
casos existirá una posición dominante que será en sí misma lícita, por derivar de
normas legales y carecer entonces de antijuridicidad; pero como es característico
de la figura de abuso de posición dominante, la licitud de tal posición no justifica
las conductas que sobre la base de ésta puedan ser calificadas como abuso” 178
A diferencia de otras legislaciones nuestra Ley no prevé expresamente que
la prohibición de abuso de posición dominante se aplica también a los casos en
que la posición de dominio en el mercado haya sido establecida por disposición
legal. No obstante, siendo que el principio es la libre competencia y que las
limitaciones en procura del interés general deben ser interpretadas en forma
estricta, el abuso de derecho, como figura típicamente ilícita excede la posición
dominante estatuida por Ley y por lo tanto, es prohibido.
Existe un punto que entendemos de vital trascendencia, y que se relaciona
con la temática referente a las causales de excepción a la Licitación Pública.
Respecto de ello, el empleo de estas causales de excepción opera únicamente en
virtud de la existencia de justificadas razones de buena administración, lo que
circunda la necesidad de elección de los medios adecuados para el cumplimiento
de los fines estatales.
Aún en los casos en que se trate de servicios públicos donde no existe
exclusividad, la concurrencia es posible, a nuestro entender.
Una especial mención merece el Numeral 1º del Art. 33 Literal C) del
T.O.C.A.F., siendo necesario señalar que a nuestro juicio, la circunstancia
177 Cfe. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, “Derecho antimonopólico y defensa de la
competencia” Tomo I, Ed. Heliasta, Año 2005, 2ª Edición, Pág. 205.
178 Cfe. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Ob. Cit, Pág. 195.
160
consistente en que la entidad sea susceptible de contratar directamente con una
persona pública estatal o no estatal, o, lo que es más grave, con una persona de
derecho privado propiedad en un 100 % del Estado, desplazando de esta forma a
todo particular, colide de por sí con la libre competencia.
Por otra parte, corresponde señalar que lo precedentemente expuesto, no
debe confundirse con postular hipótesis de privatización o desregulación, sino que
se trata de otro supuesto. En el caso de la promoción y defensa de la competencia
los agentes económicos se deben someter a una regulación estricta, derivado de
las normas de defensa de la competencia. La igualdad en el actuar en el mercado
no implica privatización ni desregulación. La privatización se relaciona
principalmente con la eficiencia y, recordando lo dicho por Soriano García, a veces
es “más dañino un monopolio eficiente que uno que no lo es.” 179
En lo referente a la desregulación, precisamente, la defensa de la
competencia constituye un límite estatal a la libertad de empresa.180 Es un
mecanismo de regulación del mercado por parte del Estado, con la peculiaridad en
este caso, de que el Estado también se tiene que controlar a sí mismo.
La regulación por lo tanto, es un elemento fundamental para la eficacia de
los mercados y para evitar abusos en la actuación de los agentes económicos. Tal
como señala el Premio Nobel de Economía Joseph Stiglitz, “Cuando se hace de
un modo correcto, la regulación ayuda a asegurarse de que los mercados
funcionen con espíritu competitivo. Siempre hay algunas empresas que intentan
aprovechar su posición dominante. En condiciones ideales, la regulación impide a
las empresas aprovecharse de su capacidad de monopolio cuando la competencia
es limitada porque se dé un “monopolio natural”, un mercado donde lo natural
sería que sólo hubiera una o dos empresas, aún cuando nadie hiciera nada por
impedir la entrada de otras ni por expulsar a las ya en liza. Las regulaciones
179 Soriano García, José, Ob. Cit. Pág. 52.
180 Soriano García, José, Ob. Cit. Pág. 78
161
ayudan a mitigar los conflictos de intereses y prácticas abusivas, de manera que
los inversores puedan tener confianza en que el mercado proporciona un marco
de juego limpio”, y refiriéndose al auge de la desregulación en E.E.UU durante
determinado período expresa, “Pero para que la economía de mercado funcione
bien, es necesario contar con Leyes y regulaciones: para garantizar una
competencia justa, proteger el medio ambiente y asegurarse de que los
consumidores e inversores no son engañados. En realidad lo necesario no era
desregular, sino reformar las regulaciones ya existentes, reforzándolas en algunas
áreas, como la contabilidad, y aflojándolas en otros casos.”181
La desregulación y por lo tanto, la ausencia de control en la materia de
competencia, por la experiencia empírica obtenida por distintos países, fomenta la
corrupción pública y privada, crea “burbujas económicas” con crecimiento
desmesurado de empresas que no se sostiene por valores reales, y trae como
consecuencia la aparición de conglomerados que cuando entran en crisis
devienen en un problema para la sociedad dado que son “demasiado grandes
para caer”. Basta recordar la reciente crisis del año 2008.
En suma, sin perjuicio de que la LPDC prevé la existencia de excepciones
al principio general, las mismas deben ser consideradas como son: excepciones, y
así ser interpretadas en forma estricta, debiendo mantenerse una coherencia en el
sistema que no implique que existan tantas excepciones que la regla se desvirtúe,
debiéndose tener presente también que la LPDC es de orden público.
A su vez, la constatación que se realiza en el presente trabajo es que -sin
perjuicio de un posible análisis de la legitimidad de las soluciones previstas en lo
referido a los privilegios del Estado en su actuación en el mercado- existe una
incoherencia en el sistema: por un lado se recoge el principio de libre competencia
con un determinado discurso mientras que por otro, el Estado, alcanzado
subjetivamente por la norma, cuenta con numerosas prerrogativas a la hora de
actuar en el mercado, y tal como se observa en los diferentes ejemplos detallados,
181 Stiglitz, Joseph E., “Los felices 90. La semilla de la destrucción”, Ed. Santillana, Abril 2005,
Pág. 170.
162
cuánto mayores son estas prerrogativas, menor es la aplicación del principio de
libre competencia.
X.- ÉTICA , CORRUPCIÓN Y LIBRE COMPETENCIA.
El principio de libre competencia, como regla de derecho, recoge valores
éticos. La libertad de empresa y el respeto a dicha libertad constituye un valor que
es aceptado por la sociedad actual.
Tal como señala la doctrina, el mercado “reclama información transparente”,
pudiéndose encontrar en una situación de alteración o desequilibrio por la
existencia de prácticas desviadas dentro de las que se encuentra la corrupción
“que altera y destruye la obtención del lucro en libertad” 182
Es por ello, que la libertad de mercado no es un valor absoluto ya que debe
convivir con otros valores, como el de solidaridad. Mientras la libertad de empresa
se encuentra ligada a la protección de la propiedad individual, otros valores
atienden a los derechos de la comunidad.
Por lo tanto, entendemos que resulta riesgoso postular a la libertad de
mercado como principio absoluto, sin limitaciones. La consecuencia de ello, lleva a
la desregulación y la ausencia de controles.
La libertad de mercado debe estar sostenida por principios éticos que
promuevan un actuar de acuerdo a valores de todos los operadores. La ausencia
de estos valores ha llevado recientemente, a una de las peores crisis de la
economía mundial. En el ejemplo más sencillo: los grandes bancos de inversión
mentían o “inflaban” sus balances, sobrevaloraban activos, mientras que quienes
supuestamente se tenían que ocupar de controlarlos se dedicaban a estudiar las
diferentes formas de seguir desregularizando el mercado.
182 Brito, Mariano y Delpiazzo, Carlos, “Derecho Administrativo de la Regulación Económica”,
Ed. Universidad de Montevideo, 1era Edición, Diciembre de 1998, Pág. 11.
163
Actualmente, las grandes escuelas de negocios del mundo toman apunte
de que se olvidaron de hacer hincapié en una materia importante para los futuros
ejecutivos y operadores del mercado: la ética.
Un análisis desde los principios éticos implica admitir los siguientes
postulados:
- Necesidad de clara diferenciación entre la actividad controlada y el
controlante.
- Regulación efectiva de las actividades privadas que influyen decisivamente en
el mercado.
- Fortalecimiento de las instituciones del Estado de Derecho.
- Implementación efectiva de Leyes que controlen el Lobby.
- Transparencia de todos los datos de la actividad pública.
- Sanciones efectivas para los infractores de las normas anticorrupción.
La temática referida a la ética, adquiere una relevancia aún mayor cuando
nos encontramos en el ámbito de la llamada ética pública, la que consiste en un
subtipo de la ética general por cuanto implica la aplicación al ejercicio de la función
pública de los postulados éticos.
El Dr. Rodríguez Arana define la ética pública como la “ciencia de la
actuación de los funcionarios orientados al servicio público, al servicio de los
ciudadanos”, e indica que “en una palabra, la Ética de la función pública es la
ciencia del servicio público” 183 De esta forma, al hablar de ética pública, debemos
mencionar la diferenciación teórica entre lo público y lo privado, que en los hechos
encuentra sus límites difusos en virtud de la etapa de evolución del Estado en la
que nos encontramos en la actualidad, siendo que no debe confundirse lo público
con lo estatal, pues el primer concepto es más abarcativo que el segundo.
En efecto, si bien el vocablo público, significa “perteneciente o relativo a
183 Rodríguez Arana, Jaime. “Sobre ética pública en la Administración Pública”, publicado en ADA Tomo IX, Pág. 59.
164
todo el pueblo”184, el ámbito estatal debe circunscribirse únicamente a la
organización jurídica de la comunidad. Asimismo, surge la necesidad de referir al
servicio público, haciendo especial hincapié en la prestación de tareas para el
desenvolvimiento de los cometidos de la Administración, lo que es realizado a
través de individuos, es decir, de personas físicas. Estos sujetos son
denominados de diferentes formas según los regímenes jurídicos existentes a
nivel mundial, siendo que se les ha llamado “funcionarios”, “empleados”, “agentes”
e incluso “servidores” públicos, debiéndose destacar que este último término ha
adquirido gran trascendencia en los tiempos actuales, por cuanto enfatiza en la
noción del servicio que se presta, y no tanto en el desarrollo de las funciones.
Esos servidores públicos son personas que deben conducirse exclusivamente en
aras de la tutela del interés público, siendo necesario que se denote un
comportamiento acorde con los postulados que exige la defensa de dicho interés,
lo que se efectiviza, en primer término con el cumplimiento de los principios
generales de derecho, prioritarios en cualquier ordenamiento jurídico.
Cabe destacar que una gran cantidad de servidores públicos desempeñan
tareas que se relacionan con la actuación del Estado en el mercado, siendo que
éste se desempeñe como oferente o demandando bienes o servicios.
Es menester tener presente que la contratación pública constituye uno de
los sectores sensibles a la corrupción y prácticas no debidas. Ello queda de
manifiesto si estudiamos con atención las normas tanto internacionales como
internas de diversos países, que regulan el obrar en la Administración Pública, por
cuanto, todas ellas refieren a la contratación pública, introduciendo disposiciones a
los efectos de prevenir, erradicar y sancionar la corrupción.
Así, tanto la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción como la
Convención Interamericana Contra la Corrupción, refieren en forma específica a la
contratación pública. Generalmente se pone énfasis en la transparencia que se
184 Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española. Ob. Cit. Pág. 1856.
165
efectivizará a través de la publicidad tanto de los llamados como del
procedimiento, los criterios de selección, la independencia de los servidores
públicos que participan de los procedimientos, etc.
Existen determinados postulados relativos a la contratación que resultan de
imprescindible análisis, tales como ser la buena administración financiera y la
eficiencia en la contratación. El primero, implica que los servidores públicos con
tareas vinculadas a la gestión del patrimonio relacionado con los fondos públicos,
deben ajustar su actuación a las normas de administración financiera aplicables, a
los objetivos y metas previstos, al principio de buena administración, en lo relativo
al manejo de los dineros o valores públicos y a la custodia o administración de
bienes de organismos públicos. El segundo postulado requiere la eficiencia en la
contratación, lo que involucra el respeto estricto a los procedimientos de
contratación aplicables en cada caso y la necesidad de ajustar la actuación en la
materia a determinados principios generales, tales como concurrencia e igualdad
de los oferentes y amplia publicidad de las adquisiciones de bienes y
contrataciones de servicios.
Tal como señalan Miguel Ángel Iglesias y Teresa Arnáiz “es en el momento
de la selección del contratista cuando se produce el mayor número de
irregularidades” 185 Los autores nombrados brindan ejemplos ocurridos en España
que los lleva a realizar la afirmación que se transcribe, destacando el llamado caso
Roldán, en el que, tal como surge en las actuaciones judiciales tramitadas186,
durante su mandato como Director General de la Guardia Civil adulteró el
mecanismo legalmente establecido para la contratación pública de las obras a
realizar en dicho Organismo, abusando del sistema de adjudicación directa. El
mismo decidía previo a la formalización de los expedientes de contratación las
adjudicaciones de obras, siendo que la instrumentación de los procedimientos
únicamente operaban como cobertura de la decisión que había adoptado de
185 Iglesias Río, Miguel Ángel y Arnáiz, Teresa. “Herramientas preventivas en la lucha contra la
corrupción en el ámbito de la Unión Europea”, publicado en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Décimo Año, Edición 2004, Tomo II, Ed. Konrad Adenauer, Pág. 923.
186 Sentencia del Tribunal Supremo de España, dictada el 21/12/1999.
166
antemano, exigiendo como contraprestación a las empresas constructoras el pago
de una comisión consistente en un porcentaje sobre el importe de la adjudicación.
En materia de contratación pública, adquiere trascendencia la figura del
corruptor. Tal como se ha señalado “es indiscutible que para un hecho de
corrupción hacen falta dos: el funcionario corrupto y el empresario corruptor.
Siempre tenemos presente la primera parte y nunca la segunda, a pesar de que
los funcionarios pasan, pero los corruptores son casi siempre los mismos” 187 En
efecto, la corrupción no es un fenómeno que afecta únicamente al sector público,
sino que puede existir coparticipación con la actividad privada. Así, se ha dicho
que “no existiría corrupción administrativa sin participación de un particular, que
quizá esté inmerso en una empresa cuyo modo de trabajar sea la corrupción
privada” 188
A efectos de evitar determinadas maniobras, nuestro ordenamiento jurídico
contiene normas que procuran evitar que se conformen “bloques de poder” de
funcionarios. De esta forma, el Art. 23 de la Ley N° 17.060, establece que los
servidores públicos que cumplen funciones en las reparticiones encargadas de la
adquisición de bienes y servicios deberán rotar periódicamente, siendo que la
forma en que se debe cumplir tal mandato, la determina la reglamentación. En
efecto, el Art. 24 del Decreto N° 30/003, dispone que la rotación debe hacerse
efectiva cada treinta meses continuos en el desempeño de esa función, pudiendo
el jerarca prorrogar el cometido, en casos excepcionales fundados en la necesidad
del servicio o en la falta de recursos humanos en el Organismo, siempre que el
resultado de la evaluación de desempeño en el período no arroje observaciones a
la gestión.
187 Grondona, Mariano. “La corrupción”, Buenos Aires, Editorial Planeta, 3ª Edición, Mayo de
1993, Pág. 116.
188 Arriaga, Claudia. “Función pública y corrupción”, publicado en Revista de Derecho Público, Nº 30, Montevideo, FCU, Pág. 77.
167
La corrupción en los aspectos reseñados, afecta otras normas y principios,
como ser la flagrante vulneración que se produce a la libre competencia.
En otros ordenamientos, se han dictado normas de diverso tenor a efectos
de atacar el flagelo de las prácticas corruptivas. Así, en el ámbito europeo, debe
destacarse lo dispuesto por el Art. 93 del Reglamento Nº 1605/2002 del Consejo,
de fecha 25/6/2002, por el que se aprueba el reglamento financiero aplicable al
presupuesto general de las Comunidades Europeas, en el que se excluye de la
participación en un contrato a aquellos candidatos o licitadores que hayan sido
condenados mediante sentencia firme, con fuerza de cosa juzgada, por fraude,
corrupción, participación en una organización delictiva o cualquier otra actividad
ilegal que suponga un perjuicio para los intereses financieros de las Comunidades.
Similares previsiones existen en la legislación española.189
Por su parte, las Convenciones que se han citado precedentemente, hacen
especial mención a la contratación pública, por lo que debemos tener presentes
sus disposiciones. La Convención Interamericana Contra la Corrupción en su Art.
III inciso 5 establece que los Estado Parte procurarán crear, mantener y fortalecer
sistemas de contratación de servidores públicos y para la adquisición de bienes y
servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de
tales sistemas.
Esto ha llevado al Dr. Gordillo a sostener que “La C.I.C.C. impone una
obligación de resultado, cual es la eficacia del gasto o inversión pública en la
contratación estatal… la ineficacia es ilegal y genera responsabilidad” 190
Por su parte, la Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción, en
su Art. 9, dispone que los Estados Parte, dentro de su ordenamiento jurídico,
adoptarán las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de
contratación pública basados en la transparencia, la competencia y los criterios
189 Iglesias Río, Miguel Ángel y Arnáiz, Teresa. Ob. Cit., Pág. 925.
190 Gordillo, Agustín. “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I (Parte General), Buenos Aires, Argentina, Año 1997, 4a Edición, Pág. XVI-14.
168
objetivos de adopción de decisiones que serán eficaces para prevenir la
corrupción, destacando la necesidad de difundir públicamente información relativa
a procedimientos de contratación, así como formular previamente las condiciones
de participación de los particulares, lo que debe incluir criterios de selección y
adjudicación, aplicándose criterios objetivos y predeterminados para la adopción
de decisiones. Asimismo, estima necesaria la adopción de medidas para
reglamentar cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública.
La teoría ha estudiado la correlación y la determinación entre una efectiva
aplicación de las normas de defensa de la competencia y la lucha contra la
corrupción.
El sector de la contratación pública es un sector vulnerable a casos de
corrupción. En la relación entre Estado y particulares, más precisamente en
compras públicas, la colusión entre empresas es un hecho relacionado con actos
corruptos de funcionarios.
En este sentido, la colusión, como acuerdo entre empresas que además de
dividir el mercado, impide la entrada de nuevos competidores, puede necesitar de
la ayuda de funcionarios públicos a los efectos de que se respeten los acuerdo
internos del cártel. Por ejemplo, en connivencia con un funcionario, una empresa
puede lograr que este funcionario sancione a otra empresa que fue parte del pacto
colusivo pero que en definitiva lo incumplió. Esto se puede dar, cuando en lo
sucesivo, el funcionario no adjudique la contratación a la empresa “incumplidora”.
Por otra parte, las investigaciones respecto de acuerdos colusivos pueden
ser evitadas con sobornos. Además, la corrupción del funcionario licitante es una
causa de barrera de entrada a nuevos competidores, y por otra parte, la obtención
de un acuerdo corrupto con un cártel puede ser tentador teniendo en cuenta que
los acuerdos colusorios generan una renta monopolista, lo que puede acrecentar
el monto del soborno.
169
Se debe evitar por lo tanto, que mediante los acuerdos corruptos entre el
Estado y las empresas, se levanten barreras de entrada a nuevos competidores.
Corresponde indicar que esto no solo perjudica a los competidores que no
participan del juego corrupto, sino que en definitiva, termina afectando a la
economía pública en su conjunto, dado que la consecución de rentas del Estado
mediante la corrupción puede llegar a ser menos costosa que la inversión en
innovación y desarrollo.
También, cabe decir, que si lo que se termina protegiendo son los intereses
de unas pocas empresas, el interés público se verá afectado. Si por otro lado, se
respeta al conjunto de las empresas, las decisiones en materia política se
aproximarán al interés público buscado.
En todo sentido, la relación comercial con el Estado ha llegado a ser muy
tentadora para las empresas, y en la búsqueda de una renta que las posicione
por encima de sus competidores, pueden llegar a presionar a los funcionarios
responsables para la obtención de subsidios, contrataciones, preferencias
nacionales, privilegios fiscales, privatización de empresas públicas, prohibición de
entrada a mercados.
Entre las prácticas que restringen la libre competencia y que pueden estar
relacionadas con actos de corrupción se identifican el monopolio de determinados
contratistas, los pliegos con estipulaciones que solo pueden cumplir determinados
ofertantes, la renegociación injustificada de los contratos y el fraccionamiento
artificial de gastos.
Una de las estrategias internacionales para combatir estos hechos, son los
llamados pactos de integridad entre las empresas y el Estado, en donde los
actores se comprometen a no realizar o aceptar pagos ilegales, y a denunciar
conflictos de intereses, negociándose sanciones como por ejemplo, listas negras,
cancelación de contratos, que pueden ser acumulables con las sanciones legales
ya previstas.
170
No obstante lo expuesto la correlación entre la defensa de la competencia y
la corrupción no ha implicado en la práctica nacional, que las distintas agencias u
órganos con competencia tanto en una como en otra materia, interactúen o
coordinen entre sí para la prevención o sanción de los actos violatorios de las
normas de defensa de la competencia y de anticorrupción. La prevención y la
fiscalización de estos temas debe suponer un trabajo conjunto de los órganos
correspondientes.
XI.- ACTUACIÓN DE LOS ORGANISMOS CON COMPETENCIA EN LA
MATERIA.
XI.1) Sistema anterior a la Ley N° 18.159.
- DIRECCIÓN GENERAL DE COMERCIO 191
El Art. 159 de la Ley N° 16.736, dispuso la fusión de la Dirección Nacional
de Zonas Francas y la Dirección General de Comercio Exterior, creando la
Dirección General de Comercio (DGC), como una Unidad Ejecutora dependiente
del Ministerio de Economía y Finanzas.
Dicha Ley creó tres áreas funcionales en la Dirección General de Comercio,
a saber:
- Área Zonas Francas.
- Área Defensa del Consumidor.
- Área Comercio Exterior (actualmente, los cometidos relacionados con la
política nacional en materia de comercio exterior pasaron a ser competencia
191
Sitio web oficial: http://www.comercio.gub.uy
171
de la Asesoría de Política Comercial de la Dirección General de Secretaría del
Ministerio de Economía y Finanzas, por imperio de lo dispuesto por el Art. 118
de la Ley N° 17.930).
Desde la existencia de las primeras disposiciones imperantes en materia de
libre competencia en nuestro país, la Dirección General de Comercio (DGC), fue
el Organismo que tenía a su cargo la aplicación de la normativa anterior de
defensa de la competencia, e intervino en la materia hasta el momento en que se
constituyó la CPDC en el año 2009. De las entrevistas realizadas surge que, si
bien no se lleva un control de los casos dirimidos ante la Dirección General de
Comercio, ni estadísticas sobre los mismos, varios de los casos dilucidados bajo
la vigencia de la normativa anterior, refirieron a determinadas conductas
verificadas en el ámbito de los procedimientos de contratación del Estado,
efectuados a través de Unidades Centralizadas de Compras.
Al momento en que comenzó a intervenir la CPDC, la Dirección General de
Comercio, le remitió siete casos en trámite, los que continuaron su tramitación en
el nuevo órgano de aplicación creado.
- UNIDADES REGULADORAS.
Sin perjuicio de que se analizará más adelante la temática referente a las
Unidades Reguladoras, es necesario destacar que desde la creación de las
mismas (URSEA y URSEC), se les han asignado, atribuciones relativas a la libre
competencia.192
Ello llevó a que durante el trámite parlamentario que culminó con el dictado
de la normativa actualmente vigente en la materia, se planteara la existencia en el
sistema anterior, de “competencias difusas” entre la Dirección General de
192
En este sentido, es necesario tener presente lo dispuesto por el Art. 2 Lit. F) de la Ley N° 17.598 (URSEA), y Art. 72 Lit. D) de la Ley N° 17.296 (URSEC).
172
Comercio como órgano de aplicación de la legislación de competencia hasta ese
momento, y los reguladores sectoriales, que también contaban con potestades en
la materia. 193
XI.2) Sistema vigente en la actualidad.
El Art. 21 de la Ley Nº 18.159 establece como órgano de aplicación de las
disposiciones de dicha Ley, a la Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia (CPDC), órgano desconcentrado en el ámbito del Ministerio de
Economía y Finanzas.
Por otra parte, el Art. 27 de dicha Ley, bajo el acápite “Sectores regulados”,
establece: “en los sectores que están sometidos al control o superintendencia de
órganos reguladores especializados, tales como el Banco Central del Uruguay, la
Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua y la Unidad Reguladora de
Servicios de Comunicaciones, la protección y fomento de la competencia estarán
a cargo de dichos órganos.”
Tal como indica dicha norma, el alcance de la actuación de los Organismos
citados, incluirá actividades que tengan lugar en mercados vertical u
horizontalmente relacionados con los mercados bajo control y regulación, en la
medida en que afecten las condiciones competitivas de los mercados que se
encuentran bajo sus respectivos ámbitos de actuación regulatoria.
Los órganos reguladores referidos, deben cumplir con la normativa dictada
en materia de promoción y defensa de la competencia, pudiendo efectuar
193
Bergara, Mario, en su comparecencia en calidad de Subsecretario del Ministerio de Economía y Finanzas, ante la Comisión de Hacienda el 16/11/05, según surge de la versión taquigráfica de la misma.
173
consultas no vinculantes a la Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia en los casos en que se considere necesario, para el desarrollo del
cometido indicado.
- COMISIÓN DE PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA. 194
Tal como se indicó precedentemente, la Comisión de Promoción y Defensa
de la Competencia (CPDC), es un órgano desconcentrado del Ministerio de
Economía y Finanzas.
A diferencia de lo que ocurre con las Unidades Reguladoras195, en este
caso, la normativa no precisa qué tipo de desconcentración opera, y en tanto no
se efectúa referencia alguna a la potestad de avocación por parte del Poder
Ejecutivo, cierto sector de la doctrina ha entendido que nos encontramos ante una
desconcentración privativa196, la que se caracteriza “por un descenso de poderes
de administración limitado, a favor de un órgano subordinado que los ejerce a
título de competencia propia, privativa, en una determinada materia. Fuera de la
materia desconcentrada subsiste la jerarquía; en esa materia, en cambio, se ven
limitados los poderes del jerarca, quien no puede avocar.” 197
La CPDC se constituyó el 16/3/09 al producirse la designación de sus tres
miembros por parte del Poder Ejecutivo actuando en Consejo de Ministros
(Resolución del Poder Ejecutivo Nº 690/09).
194
Sitio web oficial: http://www.mef.gub.uy/competencia.php
195 En los casos de las Unidades Reguladoras (URSEA y URSEC), las Leyes de creación de las mismas, asignan al Poder Ejecutivo la potestad de avocación, por lo cual nos encontramos en esos casos, ante desconcentración no privativa.
196 En este sentido se ha pronunciado Vázquez, Cristina. “Régimen Jurídico de la Defensa de la Competencia en Uruguay”, publicado en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito”, Ed. FCU, Pág. 396.
197 Vázquez, Cristina. “Régimen Jurídico de la Defensa de la Competencia en Uruguay”, publicado en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito”, Ed. FCU, Pág. 396.
174
El funcionamiento de la misma se encuentra regulado por la reglamentación
dictada por la Comisión con fecha 5/5/09 (aprobada por Resolución N° 1/009).
El Art. 26 de la Ley N° 18.159, bajo el acápite “Funciones y facultades”,
dispone que compete a la CPDC:
A) Emitir normas generales e instrucciones particulares que contribuyan al
cumplimiento de los objetivos de la presente Ley.
B) Realizar los estudios e investigaciones que considere pertinentes, a efectos
de analizar la competencia en los mercados.
C) Requerir de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, la
documentación y colaboración que considere necesarias.
D) Realizar investigaciones sobre documentos civiles y comerciales, libros de
comercio, libros de actas de órganos sociales y bases de datos contables.
E) Asesorar al Poder Ejecutivo en materia de promoción y políticas de
competencia.
F) Emitir recomendaciones no vinculantes, dirigidas a las personas públicas,
relativos al tratamiento, protección, regulación, restricción o promoción de la
competencia en Leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y actos
administrativos en general.
G) Emitir recomendaciones no vinculantes, de carácter general o sectorial,
respecto de las modalidades de la competencia en el mercado.
H) Emitir dictámenes y responder consultas que le formule cualquier persona
física o jurídica, pública o privada, acerca de las prácticas concretas que realiza o
pretende realizar, o que realizan otros sujetos.
I) Mantener relaciones con otros órganos de defensa de la competencia,
nacionales o internacionales, y participar en los foros internacionales en que se
discutan o negocien temas relativos a la competencia.
Efectuadas las entrevistas pertinentes, y efectuado un relevamiento de los
casos dirimidos ante la CPDC, surge que no menos de siete de ellos, están
relacionados con la actuación del Estado, verificándose que algunos de ellos
175
refieren a diversas conductas asumidas por oferentes en procedimientos de
contratación del Estado, efectuados mediante Unidades Centralizadas de
Adquisiciones.
- URSEA 198
La Ley N° 17.598 creó la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y
Agua (URSEA), como órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo199, que goza
de autonomía técnica. 200
Dicha normativa suprime la Unidad Reguladora de la Energía Eléctrica
(UREE), que había sido creada por el Art. 2 de la Ley Nº 16.832, pasando sus
competencias a ser ejercidas por la URSEA.
La URSEA es un órgano regulador y de control, cuyo ámbito de actuación,
por imperio de lo establecido en los Arts. 1° y 15 de la Ley N° 17.598, refiere a
actividades relativas a:
a) Energía eléctrica (generación, importación, trasmisión, distribución y
comercialización).
b) Combustibles (combustibles líquidos, y biocombustibles como el gas natural, y
el gas licuado a presión (GLP), conocido como supergás, comprendiendo
actividades de importación, producción, transporte, envasado y distribución
hasta la expedición final de los mismos).
c) Agua (producción de agua potable, así como su distribución, recolección,
tratamiento y disposición final a través de sistemas de saneamiento).
198
Sitio web oficial: http://www.ursea.gub.uy
199 En este caso, al igual que respecto de URSEC, se trata de desconcentración no privativa, en tanto la normativa actualmente vigente, asigna al Poder Ejecutivo la potestad de avocación.
200 La URSEA se vincula con el PE a través del Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM), sin perjuicio de otras vinculaciones efectuadas a través del Ministerio que corresponda, de acuerdo a la materia de que se trate.
176
El Art. 15 de la Ley N° 17.598 citado ut supra, establece que la URSEC
dispondrá de los siguientes cometidos y poderes jurídicos específicos:
A) En materia de energía eléctrica:
- Velar por el cumplimiento de las normas sectoriales específicas.
- Ejercer los cometidos y poderes atribuidos por el Art. 3º de la Ley Nº 16.832,
entre los que se encuentran controlar el cumplimiento de la normativa, dictar
Reglamentos en materia de seguridad y calidad de los servicios prestados, de los
materiales y de los dispositivos eléctricos a utilizar, dictar normas y procedimientos
técnicos de medición y facturación de los consumos de control, y uso de
medidores e interruptores y reconexión de suministros, así como asesorar al
Poder Ejecutivo en determinadas cuestiones, etc.
B) En materia de gas:
- Velar por el cumplimiento de las normas sectoriales específicas.
- Formular regulaciones en materia de calidad y seguridad de los productos y de
los servicios así como de los materiales, instalaciones y dispositivos a utilizar en
las diversas actividades que comprende la industria del gas.
- Fijar los requisitos necesarios para la autorización de la prestación con
seguridad de los servicios comprendidos en la industria del gas, tanto por
entidades públicas como por empresas privadas, controlando su cumplimiento.
- Determinar reglas y procedimientos técnicos de medición y de facturación de
los consumos, así como de control y uso de medidores y reconexión de servicios.
- Fijar reglas y patrones industriales que aseguren el libre acceso a las redes de
los agentes, así como el correcto y seguro funcionamiento de las conexiones,
controlando su cumplimiento.
C) En materia de petróleo, de combustibles y de otros derivados de
hidrocarburos:
- Velar por el cumplimiento de las normas sectoriales específicas.
177
- Formular regulaciones en materia de calidad y seguridad de los productos y de
los servicios, así como de los materiales, instalaciones y dispositivos a utilizar.
- Fijar las condiciones mínimas para la autorización de la prestación con
seguridad de actividades del sector, tanto por entidades públicas como por
empresas privadas, controlando su cumplimiento.
- Regular el mercado conforme a las políticas que le encomiende el Poder
Ejecutivo.
D) En materia de agua potable y de saneamiento:
- Velar por el cumplimiento de las normas sectoriales específicas.
- Formular regulaciones en materia de calidad y seguridad de los productos y de
los servicios así como de los materiales, instalaciones y dispositivos a utilizar.
- Determinar reglas y procedimientos técnicos de medición y facturación de los
consumos, así como de control y uso de medidores y reconexión de servicios.
Tal como surge de lo indicado precedentemente, a efectos de llevar
adelante sus cometidos, la URSEA cuenta con potestad normativa, así como de
control y sancionatoria201, siendo su misión la de “regular, fiscalizar y asesorar en
los sectores de energía y agua para que la población tenga acceso a productos y
servicios sustentables con niveles adecuados de seguridad, calidad y precios; así
como defender al consumidor y promover la competencia”. 202
La mayor cantidad de casos en los que URSEA ha intervenido en la
materia, refieren a supergás, GLP, combustibles líquidos, contratos de mercado
eléctrico, y contratos de compraventa de energía que lleva a cabo la
Administración de Usinas y Transmisiones Eléctricas (UTE).
Del relevamiento efectuado surge que, si bien no se cuenta con datos
201
Cfr. Delpiazzo, Carlos. “Derecho Administrativo Especial”, Vol. 1, Ed. AMF, 2ª Ed., Marzo de 2009, Mdeo., Pág. 567.
202 Misión definida en página web de la entidad: http://www.ursea.gub.uy/Inicio/Institucional/Que_es_URSEA/Area_Mision_Vision/
178
cuantitativos exactos en URSEA, sus servicios técnicos estiman que no se ha
entendido en más de diez casos relacionados específicamente con la aplicación
de la libre competencia relacionada al obrar estatal.
- URSEC 203
La Ley N° 17.296 en su Art. 70, creó la Unidad Reguladora de Servicios de
Comunicaciones (URSEC), como órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo204,
gozando de autonomía técnica. 205
Los Arts. 71 y 73 de dicha Ley, dispusieron que quedan comprendidas en el
ámbito de actuación de URSEC, el control y la regulación de las actividades
referidas a:
- Telecomunicaciones entendidas como toda transmisión o recepción de signos,
señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza,
por hilo, radioelectricidad, medios ópticos u otros sistemas electromagnéticos.
- Admisión, procesamiento, transporte y distribución de correspondencia
realizada por operadores postales.
De esta forma, la URSEC dispondrá de los siguientes cometidos y poderes
jurídicos específicos, según lo disponen los Arts. 86 y 90 de la Ley N° 17.296
respectivamente:
A) En materia de telecomunicaciones:
- asesorar al Poder Ejecutivo en materia de formulación, instrumentación y
aplicación de la política de comunicaciones; 203
Sitio web oficial: http://www.ursec.gub.uy
204 En este caso, al igual que respecto de URSEA, se trata de desconcentración no privativa, en tanto la normativa actualmente vigente, asigna al Poder Ejecutivo la potestad de avocación.
205 La URSEC se vincula con el PE a través del Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM), sin perjuicio de otras vinculaciones efectuadas a través del Ministerio que corresponda, de acuerdo a la materia de que se trate.
179
- velar por el cumplimiento de las normas sectoriales específicas;
- administrar, defender y controlar el espectro radioeléctrico nacional;
- otorgar autorizaciones precarias para el uso de frecuencias del espectro
radioeléctrico nacional, así como para la instalación y operación de estaciones
radioeléctricas excepto emisoras de radiodifusión.
- controlar la instalación y funcionamiento, así como la calidad, regularidad y
alcance de todos los servicios de telecomunicaciones, sean prestados por
operadores públicos o privados;
- formular normas para el control técnico y manejo adecuado de las
telecomunicaciones, así como controlar su implementación;
- fijar reglas y patrones industriales que aseguren la compatibilidad, interconexión
e interoperabilidad de las redes, incluida la red pública, así como el correcto y
seguro funcionamiento de los equipos que se conecten a ellas, controlando su
aplicación;
- presentar un proyecto de Reglamento y un Pliego único de bases y condiciones
para la selección de las entidades autorizadas al uso de frecuencias
radioeléctricas.
- ejercer la supervisión técnica y operativa de las emisiones de radiodifusión y de
televisión cualesquiera fuere su modalidad;
- mantener relaciones internacionales con los Organismos de comunicaciones en
cuanto a sus funciones específicas.
- hacer cumplir las normas sectoriales y los actos jurídicos habilitantes de la
prestación de servicios comprendidos dentro de su competencia.
- dictaminar preceptivamente en los procedimientos de concesión y autorización
para prestar servicios comprendidos dentro de su competencia, los que deberán
basarse en los principios generales de publicidad, igualdad y concurrencia;
- preparar y presentar al Poder Ejecutivo para su aprobación, un Pliego único de
bases y condiciones para el dictado de los actos jurídicos habilitantes de la
prestación de servicios comprendidos dentro de su competencia.
180
- emitir normas generales e instrucciones particulares que aseguren el
funcionamiento de los servicios comprendidos en su competencia con arreglo a lo
establecido por las políticas sectoriales.
- dictar normas técnicas con relación a dichos servicios.
- controlar el cumplimiento por parte de los operadores públicos y privados,
prestadores de servicios comprendidos dentro de su competencia, de las normas
jurídicas y técnicas aplicables, pudiendo requerirles todo tipo de información.
- recibir, instruir y resolver las denuncias y reclamos de los usuarios y
consumidores respecto a los servicios comprendidos dentro de su competencia
que no hayan sido atendidos por los prestadores.
- proteger los derechos de usuarios y consumidores.
- en aplicación de los criterios legalmente establecidos, determinar técnicamente
las tarifas y precios sujetos a regulación de los servicios comprendidos dentro de
su competencia, elevándolos al Poder Ejecutivo para su consideración y
aprobación. La tarifa de interconexión deberá establecerse de común acuerdo
entre las partes, y si no existe acuerdo lo resolverá la Unidad Reguladora.
- aplicar determinadas sanciones.
- promover la solución arbitral de las diferencias que se susciten entre agentes del
mercado;
- convocar a audiencia pública cuando lo estime necesario, previa notificación a
todas las partes interesadas, en los casos de procedimientos iniciados de oficio o
a instancia de parte, relacionados con incumplimientos de los marcos regulatorios
respectivos.
- asesorar preceptivamente al Poder Ejecutivo en materia de convenios
internacionales u otros aspectos comprendidos en su competencia o conexos con
ella.
- cumplir toda otra tarea que le sea cometida por la Ley o por el Poder Ejecutivo.
B) En materia de servicios postales:
- velar por el cumplimiento de las normas sectoriales específicas.
181
- establecer normas regulatorias de los servicios postales, en conformidad con las
normas legales y con los convenios y acuerdos internacionales que refieren a
ellos.
- autorizar la prestación de servicios postales a terceros, establecer los requisitos
necesarios para dichas autorizaciones, controlando su cumplimiento.
- llevar el registro de empresas autorizadas a prestar servicios postales.
Tal como surge de lo expuesto, a efectos de llevar adelante sus cometidos,
la URSEC cuenta con potestad normativa, así como de control y sancionatoria,
siendo su misión la de regular y controlar “las actividades referidas a las
telecomunicaciones, entendidas como toda transmisión o recepción de signos,
señales, escritos, imágenes, sonidos o informaciones de cualquier naturaleza, por
hilo radioelectricidad, medios ópticos y otros sistemas electromagnéticos y,
asimismo, las referidas a la admisión, procesamiento, transporte y distribución de
correspondencia realizada por operadores postales.” 206
- BANCO CENTRAL. 207
El Banco Central del Uruguay fue creado por la Constitución de la
República, como Ente Autónomo.208 El Art. 196 de la Carta Magna vigente
dispone: “Habrá un Banco Central de la República, que estará organizado como
Ente Autónomo y tendrá los cometidos y atribuciones que determine la Ley
aprobada con el voto de la mayoría absoluta del total de componentes de cada
Cámara.”
Su Carta Orgánica fue dispuesta por Ley Nº 16.696 de 30/3/95, con las 206
Misión definida en página web de la entidad: http://www.ursec.gub.uy/scripts/templates/portada.asp?nota=Contenidos/Institucional/Mision/Mision&COLUMNAS=&ORDEN=
207 Sitio web oficial: http://www.bcu.gub.uy
208 El Banco Central es uno de los denominados “Entes Autónomos necesarios”, por cuanto la Constitución de la República prevé su existencia bajo dicha modalidad.
182
modificaciones introducidas por las Leyes Nº 18.401 de 24/10/08, Nº 18.643 de
9/2/10 y N° 18.670 de 20/7/10.
La misma, creó la Superintendencia de Servicios Financieros, a quien le
compete el control de las personas jurídicas que tengan por objeto la actividad
financiera y/o aseguradora.
El Banco Central desempeña un rol fundamental en la conducción de la
economía, teniendo a su cargo también, el control sobre las Bolsas de Valores e
intermediarios financieros, así como respecto de las sociedades administradoras
de fondos de inversión y las AFAPs.
El Dr. Artecona, ha indicado que, en materia de libre competencia, así como
respecto de relaciones del consumo, el alcance de los cometidos
bancocentralistas “es, desde el punto de vista material, resolver una controversia
entre el cliente y la Institución a través de un procedimiento en el que ambas
partes tienen participación, haciendo valer sus defensas, argumentos y pruebas; y
que la Administración debe resolver con imparcialidad.” 209
Del relevamiento efectuado y de las entrevistas efectuadas, surge que el
Banco Central en materia de libre competencia, en general entiende en casos
relacionados con tarjetas de crédito, habiéndose efectuado denuncias de otros
sectores, como por ejemplo, el sector hotelero.
209
Artecona, Miguel. “Consumidor de servicios financieros”, publicado en “Nuevos aspectos de las relaciones administrativas”, coordinado por Delpiazzo, Carlos, Ed. FCU, 1ª Edición, Octubre de 2011, Pág. 41.
183
XI.3) Otros Organismos que por su competencia entienden en la materia.
- TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. 210
De acuerdo con lo dispuesto por el Art. 309 de la Constitución Nacional, el
Tribunal de lo Contencioso Administrativo conocerá de las demandas de nulidad
de actos administrativos definitivos, cumplidos por la Administración, los demás
órganos del Estado, los Gobiernos Departamentales, los Entes Autónomos y
Servicios Descentralizados, en el ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla
de derecho o con desviación de poder.
Para accionar se debe ser titular de un derecho o de un interés directo,
personal y legítimo violado o lesionado por el acto administrativo.
Las potestades del Tribunal se limitan a confirmar o anular el acto, no
pudiendo reformar el acto administrativo de que se trate.
En la materia objeto del presente trabajo, el Tribunal puede llegar a
entender respecto los actos dictados por la Comisión de Promoción de Defensa
de la Competencia, así como por los órganos sectoriales (tales como las Unidades
Reguladoras), por lo que tiene competencia para analizar posibles violaciones a la
normativa sobre defensa de la competencia. Asimismo, se dirime ante el TCA la
legalidad de los actos administrativos dictados, por ejemplo, en los procedimientos
de contratación efectuados por las personas públicas estatales, resultando
trascendentes los pronunciamientos en dicha materia, destacándose en especial,
aquellos que refieren al cumplimiento de los principios propios de la contratación
pública, tales como los de concurrencia e igualdad de los oferentes, cuya
verificación resulta indispensable para la existencia de una efectiva competencia
210
Sitio web oficial: http://www.tca.gub.uy
184
en dicha área.
De esta forma, resulta por demás trascendente analizar los
pronunciamientos de dicho órgano una vez sustanciados los procedimientos
jurisdiccionales ante el mismo. De los fallos relevados a efectos de la presente
investigación, especial atención merece aquel que culminó mediante Sentencia N°
511 de 21/6/11, en el cual el Tribunal se pronunció respecto de una acción de
nulidad presentada por la empresa Telefónica Móviles del Uruguay S.A., por un
acto administrativo dictado por la Unidad Reguladora de Servicios de
Comunicaciones (URSEC) que dispuso aplicar una sanción a la Administración
Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL) consistente en el pago de una multa por
la utilización de frecuencias sin la debida autorización, y a su vez, dispuso
autorizarle el uso de sub-bloques de determinadas frecuencias, con carácter
provisorio y revocable, hasta tanto se lleve adelante un procedimiento competitivo
para la asignación de dichas bandas.
El Tribunal se pronunció confirmando el acto en cuanto a la imposición de la
multa, y anulándolo en cuanto a la autorización de uso de frecuencias. En el
primer caso, se fundamentó en la falta de legitimación activa de la accionante,
puesto que los efectos de la sanción únicamente alcanzaban al Organismo
público, no lesionando la situación jurídica de la firma.
En el segundo caso, se anuló la autorización de frecuencias considerando
que se había vulnerado la libre competencia al no seguir el procedimiento
competitivo previsto por el Art. 86 de la Ley N° 17.296 y los Arts. 18, 22 y 23 del
Decreto N° 114/2003.
Surge en forma palmaria la trascendencia de los pronunciamientos por
parte del TCA en la materia, en virtud de su competencia.
185
- PODER JUDICIAL. 211
El Poder Judicial, por medio de la Suprema Corte de Justicia y por los
Tribunales y Juzgados establecidos por la Ley, tiene competencia para juzgar
respecto de la aplicación de las normas sobre defensa de la competencia.
Teóricamente, la competencia del Poder Judicial es amplia, pudiendo fallar en
aspectos relacionados con la libre competencia que refieran, por ejemplo, a
responsabilidad contractual, extracontractual, procesos de amparo, y declaración
de derechos, entre otros.
Debe recordarse, que de acuerdo con lo dispuesto por el Art. 11 del Código
General del Proceso, toda persona tiene derecho al proceso, pudiendo acudir ante
los tribunales a plantear un problema jurídico concreto u oponerse a la solución
reclamada y a ejercer todos los actos procesales concernientes a la defensa de
una u otra posición procesal y el Tribunal requerido tiene el deber de proveer
sobre sus peticiones, lo que recoge los mandatos constitucionales al respecto.
En la práctica procesal de nuestro país, los casos en los que se ha
desarrollado un análisis del derecho de la competencia no son numerosos, no
existiendo aún una jurisprudencia constante al respecto.
No obstante, cabe destacar ciertos fallos donde se dirimen pretensiones de
amparo, así como de daños y perjuicios que abordan la temática de referencia, a
saber:
a) Uno de ellos lo constituye un proceso en el cual el actor promovió proceso de
amparo, solicitando dejar sin efecto una Resolución de la Intendencia de
Montevideo que le impedía el funcionamiento del comercio de su propiedad. La
pretensión se fundaba en que, habiendo solicitado el diligenciamiento de pruebas
211
Sitio web oficial: http://www.poderjudicial.gub.uy
186
en el ámbito administrativo, el Organismo no procedió conforme lo solicitado,
limitándose a confirmar la clausura del comercio. Por Sentencia N° 191/2011 del
26/7/11, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2° Turno dictaminó, no haciendo
lugar a la demanda de amparo, pero sin pronunciarse sobre la aludida vulneración
de la libre competencia, limitándose a analizar únicamente si existía o no
ilegitimidad manifiesta como requisito para la admisión de la acción de amparo.
b) Otro caso que reviste interés, lo constituye el dirimido por el Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 2° Turno, el que, en Sentencia N° 130/2009, distingue
los conceptos de defensa de la competencia y concurrencia desleal, estimándose
que un caso de denuncia agraviante el cual fue desestimado por la Sede
competente, encuadra en la materia de concurrencia desleal.
c) Por su parte, en Sentencia N° 257/2010, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil
de 7° Turno analizó la acción reparatoria por daños y perjuicios presentada por la
firma Equital S.A., contra el Estado, Poder Ejecutivo, Ministerio de Industria,
Energía y Minería, URSEC, por haberle sancionado con una multa por su
participación en un acuerdo colusorio de fijación de precios del abono entre las
permisarias del servicio de TV por cable en Montevideo. Se aplicó en el presente
caso la normativa anterior sobre defensa de la competencia, esto es, los Arts. 123
a 15 de la Ley N° 17.243. En dicho caso, se desestimó la demanda, considerando
que había existido un acuerdo de precios entre las permisarias, señalando que
“aunque el acuerdo determine que el precio sea por debajo del límite que surgía
de la paramétrica de ajuste que las mismas empresas establecieron en su
proyecto del año 1993, igualmente es reprochable y debe sancionarse en tanto
implica una práctica colusoria, violatoria del interés general, no habiéndose
demostrado razones de mercado para la igualdad de precios constatadas,
igualdad que tampoco obedeció al cumplimiento de la paramétrica estipulado en la
concesión para la prestación del servicio”
187
Si bien como se ha indicado precedentemente, aún no existe una
jurisprudencia constante en materia de libre competencia, por la propia
competencia del Poder Judicial establecida constitucionalmente, surge la
trascendencia de sus pronunciamientos en vía jurisdiccional en lo referido a la
temática que nos ocupa.
Resulta necesario tener presente que la Comisión de Promoción y Defensa
de la Competencia, como órgano de aplicación tiene determinadas facultades que
implican su presentación ante el Poder Judicial, según lo determina la Ley N°
18.159, según el siguiente detalle:
- El Art. 11 Inciso 2° de la Ley N° 18.159 establece que la LPDC puede requerir
la realización de medidas probatorias con carácter reservado y sin noticia de
los eventuales investigados o terceros, tales como la exhibición y obtención de
copias de documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de actas
de órganos sociales y bases de datos contables.
- El Art. 15 de dicha Ley, por su parte, dispone que la CPDC puede solicitar a la
Justicia ordinaria las medidas cautelares que considere pertinentes, con
carácter reservado y sin noticia, antes de iniciar las actuaciones
administrativas o durante el transcurso de las mismas. Resultan aplicables en
dicho caso, las disposiciones generales en materia de medidas cautelares
(Arts. 311 y siguientes del Código General del Proceso), salvo en lo que refiere
a la contracautela, de la cual está eximido el órgano de aplicación. 212
A los efectos de requerir medidas probatorias, o bien, medidas cautelares,
serán competentes los Jueces Letrados de Primera Instancia en lo Civil de
Montevideo y los Jueces Letrados de Primera Instancia del Interior, según
corresponda 212
El Art. 15 de la Ley N° 18.159 indica a texto expreso que a efectos de la aplicación del Art. 311.2 del CGP, esto es en relación al cómputo del plazo de caducidad de las medidas, se interpretará que las medidas cautelares caducarán si el órgano de aplicación no iniciara las actuaciones administrativas dentro del plazo de treinta días corridos contados desde que se hicieron efectivas aquéllas.
188
Asimismo, cabe destacar que, por imperio de lo establecido por el Art. 20 de
la Ley N° 18.159, el testimonio de la Resolución firme que imponga la sanción de
multa por parte del órgano de aplicación, constituye título ejecutivo, siendo
competente para entender en el proceso correspondiente, el Poder Judicial, en
ejercicio de función jurisdiccional.
- TRIBUNAL DE CUENTAS 213
El Tribunal de Cuentas de la República, tiene a su cargo el contralor externo
de la legalidad de la gestión económico – financiera del Estado.
Se ha señalado que el Tribunal es un “órgano constitucional por su origen,
competencia y creación. Atendiendo a la función, es un órgano exclusivamente de
contralor administrativo” 214
En nuestro país, dicho contralor se efectiviza de diferentes formas,
destacándose tres especies del mismo en clasificación que atiende al momento en
que dicho contralor se realiza. Así, encontramos:
- contralor preventivo
- contralor permanente
- contralor a posteriori
El contralor preventivo, consagrado en virtud de lo dispuesto en el Art. 211
Lit. B) de la Constitución de la República, implica que el Tribunal deberá intervenir
preventivamente en los gastos y pagos, al sólo efecto de certificar la legalidad,
haciendo, en su caso, las observaciones correspondientes.
213
Sitio web oficial: http://www.tcr.gub.uy
214 Prat, Julio A. “Derecho Administrativo”, Tomo 5, Vol. 2, Editorial Acali, Año 1982, Pág. 159.
189
El contralor permanente, se encuentra establecido con carácter amplio, y se
efectiviza respecto de todas las personas públicas estatales. En efecto, el Art. 211
Lit. E) de nuestra Carta Magna dispone, como competencia del Tribunal de
Cuentas, el “intervenir en todo lo relativo a la gestión financiera de los órganos del
Estado, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados, y denunciar, ante quien corresponda, todas las irregularidades
en el manejo de fondos públicos e infracciones a las Leyes de presupuesto y
contabilidad”.
El contralor a posteriori, por su parte, es recogido en los Arts. 211 Lit. C) y
D) de la Constitución, así como en el Art. 192 inciso final de dicho cuerpo
normativo. El mismo consiste en el contralor respecto de rendiciones de cuentas y
gestiones así como de las acciones correspondientes en caso de responsabilidad.
Nos encontramos así ante un órgano cuya actividad resulta transcendente
al ejercer el control, mecanismo imprescindible en un Estado de Derecho como el
nuestro. Tal como ha señalado prestigiosa doctrina, el Tribunal de Cuentas “como
órgano de la persona jurídica Estado, encabeza el sistema orgánico de contralor
externo de la gestión financiera estatal en sentido lato...” 215 En efecto, se
comparte lo sustentado por Justino Jiménez de Aréchaga, en tanto nos
encontramos ante “un resorte necesario en el mecanismo interno de cualquier
Estado, un sistema de servicios administrativos encargados de contralorear la
percepción y la aplicación de los recursos arbitrados por las Leyes para hacer
posible el funcionamiento del Estado mismo” 216
Cabe preguntarse qué tipo de actuaciones deben ser remitidas a efectos del
contralor que al Tribunal de Cuentas le compete, donde el análisis de la normativa
sobre promoción y defensa de la competencia sea necesario. En este sentido, y
215 Delpiazzo, Carlos E. “Tribunal de Cuentas”, Ed. AMF, Año 1982, Pág. 45.
216 Jiménez de Aréchaga, Justino. “La Constitución Nacional” Tomo VII, Versión taquigráfica de Rubens Piras Ginella, Octubre 1947, Pág. 194.
190
sin pretender agotar la totalidad de la casuística, encontramos:
a) Procedimientos de Contratación pública: dentro de las tareas inherentes al
control preventivo, el Tribunal de Cuentas analiza los procedimientos de
contratación que efectúa la Administración, a efectos de seleccionar a su
cocontratante y disponer un gasto, procurando satisfacer una necesidad que
requiera la adquisición de bienes o prestación de servicios.
b) Dictamen en forma previa, en los casos de regímenes y procedimientos de
contratación especiales (Art. 37 T.O.C.A.F.)
c) Constitución de sociedades anónimas por parte del Estado.
d) Operativa referente a subsidios a sociedades privadas estatales.
e) Condonación de deudas.
f) Renegociación de contratos públicos.
g) Asociaciones público-privadas.
Especial atención merece la intervención del Tribunal de Cuentas, en
materia de contratación pública. Siendo que la competencia para analizar la
legalidad de los procedimientos de contratación compete al Tribunal de Cuentas
por imperio de lo dispuesto en nuestra Carta Magna (Art. 211 Constitución de la
República), consideramos que dicho Organismo de contralor cuenta con
competencia para expedirse respecto del cumplimiento de las disposiciones
imperantes en materia de promoción y defensa de la competencia.
Dicho Tribunal se ha expedido en determinados casos respecto de
incumplimientos vinculados con la normativa contenida en la Ley Nº 18.159 y
concordantes. No obstante, del relevamiento efectuado a efectos de la presente
investigación, surge que son escasas las ocasiones en las que el Tribunal de
Cuentas ha efectuado consideraciones respecto de la aplicación de las
disposiciones específicas de promoción y defensa de la competencia.
Cabe tener presente los siguientes pronunciamientos del Tribunal de
Cuentas:
191
a) Sesión de fecha 17/6/09. Pronunciamiento respecto de las actuaciones
remitidas por la Administración Nacional de Puertos, referentes a la Licitación
Pública N° VII/08 para la explotación de áreas para almacenamiento de
contenedores en el Puerto de Montevideo. 217
El Tribunal de Cuentas señala la vulneración a las disposiciones de la Ley N°
18.159, en virtud de varios extremos. En primer lugar, un oferente presentó dos
sobres con diversas cotizaciones del canon ofrecido y distintos estudios de
factibilidad, solicitando en el propio acto de apertura el retiro de uno de los sobres,
ante lo cual la Administración actuante se negó, lo que implicó un obrar del
oferente que se consideró contrario, no sólo al principio de buena fe, sino también
a los postulados del principio de libre competencia.
Por otra parte, el Tribunal consideró que uno de los oferentes que resultó
adjudicatario, contravino la disposición del Pliego de Condiciones Particulares que
exigía la acreditación de experiencia con determinados requisitos, en tanto si bien
la oferente expresó formar parte de determinado grupo internacional, adjuntando
información obtenida de la página web de dicho grupo donde se hacía referencia a
las operaciones en el Uruguay, no surgía de la misma, la relación existente entre
ellos.
En consecuencia, el Tribunal consideró que se vulneró lo dispuesto por el Art. 2 de
la Ley Nº 18.159, por cuanto, el accionar tanto de la firma que presentó dos sobres
como de aquella que pretendió valerse de antecedentes de un grupo internacional
respecto del que no surgía su relacionamiento, evidenció “una conducta tendiente
a distorsionar la competencia con los restantes oferentes, con deslealtad y en
claro perjuicio de la Administración.”
b) Sesión de fecha 22/6/11. Pronunciamiento respecto de las actuaciones
remitidas por la Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Pórtland,
referentes a la Licitación Pública Nº 4600002600 para la contratación de una
217
Carpeta N° 221.241 del Tribunal de Cuentas.
192
agencia de publicidad. 218
En este caso, mediante una modificación al Pliego de Condiciones Particulares
confeccionado para el procedimiento licitatorio, el Organismo introdujo una
Cláusula denominada “Incompatibilidad” por la que se dispuso: “la empresa
adjudicataria no podrá tener como clientes, ni realizar trabajos free-lance a
empresas que produzcan o comercialicen productos que compitan en el territorio
nacional con los del grupo ANCAP, por el período de ejecución de la contratación.”
Al respecto, en el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Cuentas en Sesión del
22/6/11, se indicó que, si bien la disposición incluida en el Pliego de Condiciones exige
al adjudicatario un régimen de exclusividad a favor de la Administración, “la
inclusión de aquellas personas jurídicas privadas que forman parte de Grupo
ANCAP (entendiendo por tal al Ente Autónomo Administración Nacional de
Combustibles Alcohol y Portland, conjuntamente con las sociedades comerciales
de las cuales es accionista), contraviene el Art. 2 de la Ley Nº 18.159 … sin que
exista una Ley limitativa al respecto dictada por razones de interés general, al
impedir la prestación de sus servicios a otras personas jurídicas privadas que no
cuenten, en su capital, con composición del Ente y produzcan o comercialicen
productos que compitan con el mismo (o con las sociedades integrantes de su
grupo), siendo que todas tienen la misma naturaleza jurídica.”
Procurando clarificar el caso, el Tribunal señala: “A vía de ejemplo, resulta
incompatible la prestación del servicio para una sociedad comercial, pero no lo
sería si dicha persona jurídica privada tiene como uno de sus socios a ANCAP,
como por ejemplo, es el caso de Alur S.A…”
En dicho caso, la firma que devino adjudicataria, prestaba servicios para Alur S.A.,
no considerando la Administración que se produjera una situación de
incompatibilidad, sino que por el contrario, el Organismo calificó tal antecedente,
en virtud de tratarse de una cuenta que en ese momento era llevada a cabo por la
firma, por lo que otorgó puntaje por la misma, razón por la cual, mediante la
introducción de la Cláusula de referencia, se restringió la libre competencia.
218
Carpeta N° 232.565 del Tribunal de Cuentas.
193
XII.- POSICIÓN INSTITUCIONAL DE LOS ÓRGANOS DE APLICACIÓN.
XII.1.- Los Órganos de aplicación en regímenes de Derecho
comparado.
En derecho comparado el sistema de control se ha dividido principalmente
en dos vertientes: el sistema de agencia única, o el de agencia doble de defensa
de la competencia. El primero es, por ejemplo, el que encontramos en los
regímenes de la Unión Europea, México y Argentina, mientras que el segundo es
el que opera en Estados Unidos y Brasil.
En el sistema de Estados Unidos encontramos al Departamento de Justicia
y a la Comisión Federal de Comercio. El Departamento de Justicia obra como
fiscalía mientras que la Comisión actúa como juzgador de las conductas. Este
sistema tiene la ventaja de separar las funciones de fiscalización y de decisión,
asegurando mayores garantías a la hora de las decisiones.
Por otra parte, los sistemas también se pueden dividir teniendo en cuenta la
dependencia del poder político de las correspondientes agencias. En los sistemas
de agencia única, en su mayoría, los organismos tienen una dependencia directa
de las autoridades ejecutivas, mientras que en los sistemas descentralizados el
Organismo que juzga las conductas tiene una mayor autonomía.
En los supuestos en que las agencias tienen una dependencia política de
las autoridades ejecutivas, este inconveniente se intenta paliar con la
incorporación de una instancia judicial de apelación, como es el caso de la
Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. De esta forma, la
justicia va formando una jurisprudencia coherente definiendo el alcance del
derecho de la competencia.219
219 Coloma, Germán, Ob. Cit., Págs. 504 - 508.
194
Se ha indicado, que en los países en que la aplicación del derecho antitrust
es reciente, la formulación de una jurisprudencia firme correspondiente a las
instancias más altas, es lenta y que en principio, quien establece los criterios con
que se juzgan las conductas es la agencia o las agencias de control con
competencia en la materia.
XII.2.- Los Órganos de aplicación en Uruguay.
Anteriormente a la vigencia de la Ley N° 18.159, la competencia en materia
de defensa de la competencia era de la Dirección General de Comercio (DGC), tal
como se indicó ut supra.
Se plantearon diversos aspectos respecto de dicho extremo. En efecto,
durante el trámite parlamentario que culminó con el dictado de la normativa
actualmente vigente, se señaló que la competencia de la DGC en el ámbito del
Ministerio de Economía y Finanzas implicó la inexistencia de “un ámbito
específico, con potestades específicas dentro de la Dirección como para operar
razonablemente”. 220
Asimismo, se expresó que la DGC “por un tema de conflicto de intereses”
no era “un ámbito adecuado para que un tribunal de la competencia opere” 221
Cabe destacar que inicialmente, cuando se proyectó la Ley de promoción y
defensa de la competencia, se indicó la creación de un Tribunal en la materia. No
obstante, posteriormente se modificó, por lo que finalmente se creó como órgano
de aplicación la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia (CPDC), la
220
Bergara, Mario. Expresiones vertidas en su carácter de Subsecretario del Ministerio de Economía y Finanzas, en la comparecencia del día 16/11/05 ante la Comisión de Hacienda. Versión taquigráfica N° 355 de 2005, Carpetas de la Comisión de Hacienda N° 298, 104 y 621 de 2005.
221 Bergara, Mario. Expresiones vertidas en la ocasión citada precedentemente.
195
que ejerce función administrativa.
Como se indicó ut supra, constituye un órgano desconcentrado del
Ministerio de Economía y Finanzas, lo que conlleva a plantearse la problemática
referente a su ubicación institucional, lo que implica tener en consideración
determinados extremos, tales como ser la eventual revisión de los actos
administrativos dictados por la CPDC, ante la impugnación de los mismos
mediante la interposición de recursos administrativos.
Conforme lo dispone el Art. 317 de la Constitución uruguaya, los actos
administrativos podrán ser impugnados con el recurso de revocación, ante la
misma autoridad que los haya cumplido, siendo que, cuando el acto
administrativo fue dictado por una autoridad sometida a jerarquía, puede ser
impugnado, además, con el recurso jerárquico. Dicho recurso jerárquico se
interpone en forma conjunta y subsidiaria al de revocación, y procede tanto en
casos de legalidad, como de mérito.
En aplicación de la llamada “regla del omisso medio”, quien resolverá el
recurso jerárquico será el jerarca máximo de la Administración.
El jerarca máximo en el sistema orgánico referido, es el Poder Ejecutivo.
Sin perjuicio de ello, el Ministerio de Economía y Finanzas, en ejercicio de
atribuciones delegadas, es quien resuelve en principio, los recursos jerárquicos
interpuestos contra los actos administrativos dictados por la CPDC.
A efectos de clarificar lo anteriormente expuesto, es menester destacar dos
casos que han ocurrido en los últimos tiempos y que denotan las implicancias que
produce la ubicación institucional de la CPDC.
a) Primer caso: Intervención de la CPDC ante la denuncia formulada en
relación a una presunta práctica competitiva efectuada por una persona pública
196
estatal al confeccionar las bases en un procedimiento de Licitación Pública.
Uno de los casos refiere a la participación de la CPDC ante la denuncia
formulada al amparo de la Ley N° 18.159 por parte de una firma uruguaya
(Acroway S.A. - TechSolutions), que refería a las estipulaciones contenidas en el
Pliego de Condiciones Particulares confeccionado a efectos de regir procedimiento
de Licitación Pública Nº H0A01570 para la adquisición de una solución de
hardware y software, por parte de la Administración Nacional de
Telecomunicaciones (ANTEL).
Básicamente, la firma denunciante manifestó que el Pliego de Condiciones
Particulares se encontraba dirigido, en tanto las referencias contenidas en el
mismo, únicamente vislumbraban un producto en particular, con la consecuente
exclusión de los restantes competidores. En este sentido, se expresó que el Pliego
contemplaba “directamente, hasta en el vocabulario utilizado, las características,
dimensionamiento y limitaciones de la arquitectura Hitachi Universal Star Network,
en especial el modelo HDS UDP VM, excluyendo así a todos los demás
fabricantes”, por lo cual solicitó “abrirlo a la competencia.”
Ante ello, la CPDC, por Resolución N° 24/010 del 29/4/10, dispuso declarar
pertinente y procedente la denuncia formulada, asumiendo competencia a los
efectos pertinentes, señalando que nada obsta a que la CPDC “investigue la
eventual ocurrencia de prácticas anticompetitivas que, a la vez, pueden estar
infringiendo otras normas vigentes.”
Dicho acto administrativo resulta trascendente porque, entre otras
cuestiones, analiza la aplicación de la Ley N° 18.159 a las personas públicas
estatales, indicando que no puede dudarse de su competencia en aspectos
vinculados a los procedimientos licitatorios, destacando que la propia Ley enuncia
dentro de las prácticas prohibidas en su Art. 4 Lit. E), la coordinación en la
presentación a licitaciones.
197
La Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL), interpuso
recursos de revocación y jerárquico contra dicha Resolución, en los que expresó
como agravios, que la CPDC no tiene competencia para intervenir en los
procedimientos de Licitación Pública, siendo éstas regidas por un régimen legal
especial contenido en el T.O.C.A.F., señalando, entre otros extremos, que en tanto
ANTEL tiene como cometido la prestación de servicios de telecomunicaciones, se
encuentra sometida al control de la URSEC, lo que descarta de plano la
intervención de la Comisión. Por otra parte, se indicó que el proceso de
contratación administrativa se encuentra sometido al control del Tribunal de
Cuentas, el que interviene preceptivamente en forma previa a que se disponga el
gasto y se efectúe el pago, siendo que además los actos administrativos dictados
durante un procedimiento licitatorio pueden ser impugnados mediante los recursos
pertinentes, y sometidos eventualmente, al control jurisdiccional del Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
Si bien el recurso de revocación fue resuelto por la CPDC mediante
Resolución N° 102/010 del 3/12/10 por la que mantuvo el acto impugnado, al
franquearse el recurso jerárquico interpuesto en subsidio, la situación varió.
En efecto, previo informe de la Asesoría Jurídica de la Dirección General de
Secretaría, por Resolución dictada el 18/8/11, el Ministro de Economía y Finanzas
(en ejercicio de atribuciones delegadas), dispuso revocar el acto administrativo
dictado, expresando los siguientes fundamentos:
- “el procedimiento licitatorio se encuentra regulado en nuestro ordenamiento
jurídico, por un régimen especial consagrado en el T.O.C.A.F.”
- “la etapa previa del procedimiento licitatorio, es esencialmente interna de
la Administración y por tanto ésta tiene discrecionalidad para definir el objeto
de la licitación.”
- “la norma especial citada, prevé mecanismos de impugnación de los Pliegos
de Condiciones”
198
- “la denunciante prescindió de hacer uso de los medios de impugnación
previstos en la normativa aplicable”
- “rigiéndose los procedimientos de contratación por las disposiciones
especiales contenidas en el T.O.C.A.F., las cuales proporcionan medios de
impugnación idóneos para salvaguardar la igualdad de los oferentes, el acto
impugnado excede el marco de competencia de la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia, por lo que corresponde proceder a su revocación
en vía jerárquica”
En consecuencia, en opinión del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF),
la CPDC no contaría con competencia de actuar ante denuncias formuladas en los
procedimientos de contratación.
Independientemente de las consideraciones que puedan esgrimirse en
relación a la postura adoptada por el Ministerio - la que no compartimos - resulta
imprescindible tener presente las consecuencias que de ello derivaron en lo que a
la actuación de la CPDC refiere.
En este sentido, cabe señalar que la CPDC ha tenido presente el
pronunciamiento del MEF en actuaciones posteriores a los hechos relatados.
En efecto, una firma de plaza (Automóvil Club del Uruguay), presentó una
denuncia ante la CPDC relativa a presuntas irregularidades relacionadas con una
prestación a ser obtenida por el Banco de Seguros del Estado (BSE), mediante un
procedimiento competitivo amparado en una causal de excepción. 222
222
Llamado a Precios Nº 106, convocado por el Banco de Seguros del Estado al amparo del Art. 33 Num. 3 Lit. U) del T.O.C.A.F. (actual Art. 33 Lit. C) Num. 22), con el objeto de contratar una empresa para brindar servicio de auxilio mecánico y traslado de vehículos asegurados por el Organismo.
199
Ante dicha denuncia, la CPDC dispuso declararla improcedente por carecer
de competencia a tales efectos, no obstante lo cual resolvió el inicio de una
investigación de oficio, procurando determinar la posible existencia de prácticas
anticompetitivas.223
De esta forma surge que, si bien la CPDC considera ser competente en la
determinación de prácticas presuntamente anticompetitivas en el transcurso de
procedimientos licitatorios, no prosigue adelante con la tramitación de denuncias
relacionadas con dicha temática, en virtud del precedente, extremo que manifiesta
a texto expreso en su Resolución. 224
b) Segundo caso: Pronunciamiento de la CPDC sobre los Aranceles
Profesionales, e intervención del MEF al expedirse sobre los recursos
administrativos interpuestos.
La CPDC, mediante Resolución N° 49/011 de 10/5/11, dispuso dirigir al
Colegio de Abogados del Uruguay, a la Asociación de Escribanos del Uruguay y al
Colegio de Contadores, Administradores y Economistas del Uruguay, la
instrucción obligatoria de derogar, en un plazo máximo de 90 días, los aranceles
profesionales resueltos por cada gremial, así como toda norma interna que se
regule su existencia y su aplicación por parte de sus respectivos asociados,
informando posteriormente a la Comisión del cumplimiento de dicha instrucción.
Los afectados interpusieron los recursos administrativos pertinentes,
agotando la vía administrativa y promoviendo algunos de ellos con posterioridad,
223
Cabe señalar que la CPDC solicitó con fecha 8/3/12 al BSE que informe sobre determinados extremos, al no contar con respuesta al respecto, debió reiterar el Oficio, encontrándose en el momento de culminación de la presente investigación, a la espera de remisión de los recaudos pertinentes.
224 Es menester tener presente que la Asesoría Jurídica de la CPDC en sus informes, ha considerado que la CPDC carece de competencia en materia de procedimientos licitatorios, en términos coincidentes con lo sustentado por el MEF.
200
el proceso contencioso administrativo de anulación ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo.
En virtud de que en el derecho positivo uruguayo el principio en materia de
impugnación en vía administrativa, es que los recursos administrativos no
producen efecto suspensivo, las asociaciones y Colegios profesionales
involucrados, debieron acatar lo resuelto por la CPDC, sin perjuicio de solicitar la
suspensión de la ejecución del acto administrativo, tanto en vía administrativa,
como jurisdiccional.
En vía administrativa, la CPDC dispuso no hacer lugar a la solicitud de
suspensión del acto administrativo de referencia.
No obstante, lo trascendente del caso es que, franqueado el recurso
jerárquico interpuesto en subsidio, el Ministro de Economía y Finanzas, por
Resolución de fecha 8/3/12 (dictada en ejercicio de atribuciones delegadas),
dispuso suspender: “…la Resolución Nº 49/2011 de la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia de fecha 10 de mayo de 2011, hasta tanto se dilucide
la vía jurisdiccional”, expresando para justificar tal proceder que “se estima
conveniente – atento a la complejidad del tema a estudio y a lo informado por la
Asesoría Jurídica de esta Secretaría de Estado- proceder a suspender la ejecución
del acto administrativo dictado por la Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia.”
Es necesario observar cómo a través del análisis de las actuaciones en
ocasión de dirimir un recurso administrativo interpuesto en subsidio, se adopta un
proceder contrario al dispuesto por el Órgano de aplicación, esto es, por la CPDC.
201
Conclusiones sobre la posición institucional de la CPDC:
Los casos expuestos, relevan la inconveniencia de la posición institucional
de la CPDC, en tanto los actos administrativos dictados por la misma, se
encuentran sometidos al eventual análisis y resolución por parte del Poder
Ejecutivo de los mismos, en aquellas situaciones en que se interpongan recursos
administrativos.
El Poder Ejecutivo, jerarca máximo del sistema orgánico referido, tiene
como atribución constitucional y legal, la formulación y contralor de políticas
sectoriales, lo que implica el desempeño de un papel “de preeminencia y
dirección del Poder Ejecutivo contemporáneo sobre todo en materia económica”
225
Esta prerrogativa supone en muchas ocasiones el interés del Poder
Ejecutivo pueda entrar en contradicción con el cometido de contralor asignado a la
CPDC por cuanto, no necesariamente las políticas sectoriales serán coincidentes
con las reglas de derecho imperantes en materia de defensa de la competencia,
siendo que en ciertos casos, quien se encuentra involucrado en la denuncia de
una posible práctica anticompetitiva es otra entidad estatal.
XIII.- CASUÍSTICA.
Sin perjuicio de que ya se ha venido adelantando diversos casos en los que
han intervenido autoridades públicas tanto en nuestro país como en derecho
comparado, el presente capítulo tiene como objeto la descripción de algunos
casos con trascendencia en la materia en los que los Organismos con
competencia se han pronunciado
225
Cajarville, Juan Pablo. “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo I, Ed. FCU, 1ª Edición, Setiembre de 2007.
202
Conviene señalar, que los casos que se han presentado ante la Justicia y
los organismos administrativos de nuestro país, en cuanto a la vulneración de la
defensa de la competencia por parte del poder público, han sido escasos.
En los mismos se observa como característica principal el abuso de poder
dominante y restricciones verticales a la competencia. Por otro lado, el Estado
interviene indirectamente en casos referidos a la defensa de la competencia, al
presentarse supuestos de acuerdos colusorios en licitaciones públicas.
En este capítulo, también se detallarán algunos casos que se presentaron
en el Derecho comparado y que han tenido como objeto la intervención de las
autoridades públicas en el mercado.
XIII.1.- Casos de Derecho Comparado.
XIII.1.1.- España. Centro Internacional de Cultura Contemporánea.
Se trata de un caso ventilado ante la Comisión Nacional de la Competencia
de España. En el mismo, la empresa NEXO 601 S.A., presentó una denuncia
contra el Centro Internacional de Cultura Contemporánea (CICC), sociedad
pública creada por el Ayuntamiento de San Sebastian, la Diputación Foral de
Guipuzcua y el Gobierno Vasco.
Los hechos son los siguientes: la CICC convocó a licitación de la
contratación de los servicios de ingeniería para su proyecto tecnológico. La
Cláusula 12 del Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas, establecía que
los concursantes deberían acreditar:
a) Haber desarrollado, en los tres últimos años, al menos un proyecto audiovisual
cuyo coste de inversión efectuada en el referido proyecto haya sido igual o
superior a 5.000.000 de euros (IVA excluido).
b) Haber prestado servicios relativos a proyectos audiovisuales y/o
telecomunicaciones por importe superior a 500.000 euros (IVA incluido) en los tres
últimos años, en el conjunto de los mismos.
203
c) Haber contado, a lo largo de los tres últimos años y para cada uno de dichos
años, durante al menos la mitad de cada uno de ellos, en la plantilla de la
empresa, con al menos seis ingenieros de telecomunicaciones y tres ingenieros
industriales.
Por otra parte, en la Cláusula 12 se dispuso que podían contratar la UTE
(que significa: consorcios) que se constituyan temporalmente al efecto. La
peculiaridad era que ofertando por una UTE no se admitía la acumulación de la
solvencia de cada una de las empresas a efectos de la determinación de la
solvencia mínima requerida, exigiéndose la concurrencia de la total solvencia en
todas y cada una de ellas.
Esta Cláusula 12 es el objeto de la denuncia por parte de NEXO, ya que
según la denunciante “no permitir la acumulación de la solvencia por empresas
que se asocien en UTE, desnaturaliza la esencia misma de las UTE, que es
precisamente sumar fuerzas en los apartados financiero, técnico y logístico”.
Además, la denunciante indica que sólo una empresa estaría en
condiciones de acreditar la solvencia requerida: IDOM Ingeniería y Consultoría,
S.A., dado que “todas son empresas pequeñas de menos de 7-8 trabajadores
incluyendo el personal auxiliar, por lo que les es imposible cumplir el tercer
requisito sin sumar fuerzas con otras compañías del mismo perfil”. Estas
condiciones, en consecuencia, “expulsan de la concurrencia a las demás
empresas de ingeniería del sector de los audiovisuales y de las
telecomunicaciones”. Según la denunciante, esta cláusula 12 iría más allá de lo
requerido en el Art. 48 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, al no
permitir la acumulación de la solvencia por empresas que se asocien en UTE.”
La adjudicación definitiva del concurso objeto de licitación, recayó en la
empresa IDOM Ingeniería y Consultoría, S.A.
Posteriormente, el Consejo de la CNC dictó resolución al respecto
considerando lo siguiente:
1) Se descarta la existencia de infracción de los Art.s 1, 2 y 3 de la Ley Nº
15/2007, en tanto no surge acuerdo bilateral que vulnere lo previsto en el Art..
204
Tampoco cabe atribuir a CICC una posición de dominio en el mercado relevante, ni
se puede concluir en que exista un acto desleal. No obstante, si bien la CNC
decide no iniciar un procedimiento sancionador, sí indica que la manera en que se
ha diseñado el concurso perjudica la competencia efectiva, en tanto que como
licitador, ha diseñado un Pliego que en su “cláusula 12 exige que cada uno de los
integrantes de la UTE cumpla los requisitos de capacidad y solvencia conforme a
lo previsto en dicho pliego, sin que, en ningún caso, se admita la acumulación de
los requisitos de cada una de las integrantes. Esta exigencia resulta innecesaria e
injustificada, puesto que si una UTE se presenta al concurso lo relevante es que,
como unidad económica, sea capaz de cumplir los requisitos que se le exigen.
Precisamente una de las razones por la que se constituyen UTEs para participar
en los concursos suele ser la de aglutinar experiencia y solvencia técnica y
económicafinanciera de diferentes operadores económicos, permitiendo con ello el
acceso a los concursos a empresas que individualmente no podrían competir.
Exigir los requisitos a cada uno de los integrantes de la UTE supone restringir
innecesariamente la capacidad de participación de muchas empresas en los
concursos y, con ello, obstaculizar de manera injustificada la competencia en la
licitación. Esta es una cuestión que, sin duda, ha de tomarse en consideración por
parte de las administraciones licitadoras a efectos de la debida promoción de la
competencia en los concursos públicos. El diseño de los concursos no debe limitar
innecesaria e injustificadamente la participación de empresas en detrimento de la
concurrencia de la licitación”
XIII.1.2.- España. Actuación de la Asociación de Feriantes y el Ayuntamiento
de Peralta.
La empresa Churrería Cambra Goñi realizó denuncia contra la Asociación
de Industrial de Feriantes de Navarra (AIFNA) y contra el Ayuntamiento de Peralta,
ante el órgano de defensa de la competencia de España.
205
Se denunciaron los siguientes hechos:
“a. la existencia de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por
el Art. 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, consistente en la
suscripción por parte del Ayuntamiento de Peralta de un Convenio con fecha 17 de
julio 2005 con la Asociación de Industriales Feriantes de Navarra (AIFNA) con el
objeto de evitar la competencia entre las industrias feriales y similares durante las
fiestas locales del Municipio y durante los ejercicios 2005, 2006 y 2007. Se
considera responsable de la mencionada infracción del Art. 1 de la LDC al
Ayuntamiento de Peralta y a la Asociación de Industriales Feriantes de Navarra.
b. la existencia de una práctica restrictiva de la competencia prohibida por el
Art. 6 de la Ley Nº 16/1989 de Defensa de la Competencia consistente en el abuso
de posición de dominio que ejerce la AIFNA en la aplicación de dicho Convenio al
regirse su normativa interna para la asignación y reparto de las instalaciones entre
los industriales feriantes y de actividades anexas por criterios arbitrarios y
discriminatorios.
Se considera responsable de la mencionada infracción del Art. 6 de la LDC a la
Asociación de Industriales Feriantes de Navarra (AIFNA)”
El mencionado Convenio, supone la contratación en exclusiva con la
asociación de feriantes, encontrándose en discusión la siguiente Cláusula:
“Por el Ayuntamiento de la localidad de Peralta, no se adjudicarán instalaciones
iguales, similares, o calificadas por la Asociación de Industriales Feriantes de
Navarra como industrias de Feria de cualesquiera de sus tipos, fuera de los
recintos Feriales contratados por la Asociación de Industriales Feriantes de
Navarra, sin el consentimiento de ésta, durante los períodos contratados por la
Asociación, y tampoco al menos durante 15 días anteriores al montaje por ésta
de los recintos feriales, a fin de evitar competencia entre las mismas”.
Asimismo, el sistema establece que el acuerdo se realice “conforme a su
normativa vigente, en aplicación de los Acuerdos de Asamblea y Junta Directiva de
la misma (…)”. A su vez, el “Pliego de Condiciones aprobado por su Asamblea
206
General”, establece que para el reparto de los lotes entre los feriantes será de
carácter obligatorio la asistencia al acto que se celebre en la sede de la
Asociación. Asimismo se establece que la Asociación se reserva la facultad de
“no permitir la entrada al local y no admitir en el reparto a aquellas personas que
considere oportuno”.
Por otra parte, el Art. 3 del Pliego señala que “no dispondrán del derecho de
antigüedad aquellas personas o industriales feriantes, en los que para obtener
dicha antigüedad hubieran ejecutado una oferta o subasta, en cualesquiera de sus
tipos, contra esta Asociación, ya que el derecho de antigüedad solamente lo
otorga la AIFNA”. A su vez, el Art. 7 estipula que para el sistema de reparto de las
“ampliaciones o sobrantes” tienen prioridad los Asociados, seguidos de los Socios
de la Confederación Española de Industriales Feriantes, y en último lugar los No
Socios”.
Al respecto, el órgano de competencia señala en primer lugar “que el
Convenio celebrado por el Ayuntamiento de Peralta y la AIFNA, en la medida en
que su contenido va más allá de lo que es la concesión o denegación de una mera
licencia de ocupación de suelo público a una empresa, deja de estar sometido al
Derecho público para caer en el ámbito del Derecho privado (Expte. 419/97, Cruz
Roja de Fuengirola). Como subraya en diversas ocasiones el Servicio, no se trata
de enjuiciar bajo el ámbito del Derecho de defensa de la competencia el acto
administrativo del Ayuntamiento de Peralta por el que se denegó al denunciante
licencia de instalación de su puesto en 2006 sino que le haya concedido a la
AIFNA un contrato en exclusiva y restrictivo de la competencia. Al firmar este
acuerdo que, como se dice en la cláusula quinta, tiene por objeto “evitar la
competencia” en beneficio de los feriantes integrados en la AIFNA, el
Ayuntamiento está contratando la provisión de un servicio y lo hace de manera
que incide de forma determinante en la estructura y funcionamiento de la oferta de
servicios feriales, por tanto, está actuando como operador económico sometido a
las reglas de la defensa de la competencia”
207
Prosiguiendo, se indica que además de la anterior cláusula restrictiva,
existen otras igualmente prohibidas por la normativa de defensa de la
competencia: “Cláusula tercera: “…El recinto ferial será el habitual, es decir, el
mismo que venía siendo ocupado por la Asociación durante el ejercicio 2003, más
los lugares ocupados en la Plaza del Ayuntamiento por la Churrería y el
aparcamiento frente a la discoteca o aparcamiento cercano al área de Protección
ciudadana, que venía siendo ocupado o que en algún momento ha sido ocupado
por la instalación Bar-Pollería”; Cláusula octava: “Por el Ayuntamiento….serán
entregados a la Asociación los recintos feriales (Recinto ferial donde se instalan
las atracciones de feria, Lugar de montaje de la Churrería en la Plaza del
Ayuntamiento, Lugar de montaje de la instalación denominada Bar-Pollería) …”;
Cláusula Adicional Tercera: “En el presente contrato se encuentran incluidas como
anteriormente se indica además de las instalaciones colocadas en el recinto ferial
habitual, la Churrería instalada en los aledaños de la Plaza Consistorial y el Bar-
Pollería instalado frente a la discoteca en la calle principal de la localidad”. La
cláusula sexta, si no tiene por objeto restringir la competencia sí se muestra apta
para generar ese efecto en la medida en que el Ayuntamiento delega en la AIFNA
la forma y modo en que se adjudicarán los espacios destinados a la instalación de
las atracciones feriales, que se hará conforme a la normativa interna aprobada por
la AIFNA sin control alguno por parte del Ayuntamiento; cláusula sexta: “Por la
Asociación …, se adjudicarán los terrenos a los industriales Feriantes, conforme a
su normativa Vigente, en aplicación de los acuerdos de Asamblea General y Junta
Directiva de la misma, y previa la presentación de los documentos que la propia
Asociación considere oportunos”.
Existen a su vez, Cláusulas que regulan los precios para los integrantes de
la feria, estableciendo por ejemplo, que “La Asociación…, se compromete a
negociar con los industriales feriantes para que los precios de la utilización de las
atracciones de movimientos trabajen al precio de 1,50 € los infantiles y de 2 € los
aparatos de mayores, además de la implantación para los infantiles de un abono
208
largo de 10 € - 10 viajes”
En definitiva, el Consejo de Defensa de la Competencia estima que la
Asociación de Feriantes tiene una posición dominante en el mercado y concluye
en “el carácter arbitrario, discriminatorio y no objetivo de la normativa interna de la
AIFNA relativa a la adjudicación o reparto de instalaciones en el recinto ferial
afectado por el convenio firmado por el Ayuntamiento de Peralta, y considera que
el Servicio calificó correctamente dicha conducta como constitutiva de infracción
de la prohibición de abuso de posición dominante del Art. 6 LDC, pero considera
que tal conducta reúne también todos los elementos para ser calificada como
decisión de una asociación de empresas en el sentido del Art. 1.1 LDC, y no
hubiese errado el Servicio de haber propuesto al TDC (hoy al Consejo) que se
declarase a la AIFNA responsable de una conducta prohibida por el Art. 1.1 en
calidad de autora del contenido restrictivo del Art. 3 del mencionado Pliego de
condiciones genérico, en cuanto que acuerdo de reparto de mercado entre los
asociados”.
XIII.1.3.- Comisión Europea c/ Administración autónoma de los Monopolios
del Estado Italiano (AAMS).
En este caso, la Administración autónoma de los Monopolios del Estado
Italiano (AAMS) que tenía el monopolio legal de producción de cigarrillos en Italia,
fue sancionada en virtud de haber establecido una barrera de entrada a los
canales de distribución. Dicha barrera pudo disponerse utilizando la doble
condición de AAMS como empresa pública y agencia reguladora, estableciendo
por ejemplo, limitaciones al lanzamiento de nuevos productos e imponiendo
requisitos de presentación, con la finalidad de que los productos extranjeros
contaran con dificultades para ingresar al mercado italiano. 226
226
Sobre este caso, se explaya Coloma, Germán, Ob. Cit., Pág. 202.
209
XIII.2.- Casos nacionales que tienen como participante a personas
públicas o privadas estatales o a personas públicas no estatales.
XIII.2.1.- Caso Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas.
El titular de una Sub-agencia de Quinielas de Montevideo, presentó ante la
Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, una denuncia por presunto
abuso de posición dominante contra la Banca de Cubierta Colectiva de Quiniela de
Montevideo.
Desde el año 2005 el denunciante solicitó a la Banca de Quiniela la
concesión de una terminal electrónica para el local donde funcionaba su Sub
Agencia, no recibiendo ninguna respuesta, hasta que en el mes de diciembre de
2007 se le comunica que a partir del 1 de enero de 2008, se le cancelaba la
autorización para actuar en tal calidad, no habiendo obtenido en ningún momento
la concesión de la terminal solicitada.
Una vez presentada la denuncia y pasado a estudio de la Comisión, la
misma analizó los siguientes datos trascendentes:
El mercado relevante del producto se define como los Juegos de Lotería y
Quinielas y Juegos anexos (Tómbola, 5 de oro, Kini y Supermatch), estando
delimitado el mercado geográfico relevante por zonas del Departamento de
Montevideo.
Los Juegos de Loterías y Quinielas son explotados por el Estado en
régimen de monopolio, siendo que el Juego de Quiniela se concedió a la red de
Agentes de Quiniela quien organiza y banca el mismo.
Los Agentes de Quiniela se nuclean en Bancas de Cubierta Colectiva de
todo el país, siendo éstas quienes abonan los aciertos generados por las
apuestas. La Banca de Cubierta Colectiva de Montevideo tiene posición
dominante en el mercado relevante.
210
La denunciada no es un competidor de la denunciante, sino un
agrupamiento formal de fuente legal, de quienes operan el juego directamente. Sin
perjuicio de ello, de acuerdo con el literal J del Art. 4 de la Ley 18159, este tipo de
agente económico podría ingresar en omisión: “Las mismas prácticas enunciadas,
cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes
económicos”.
Considera la Comisión, que por su origen legal, esa situación de monopolio
y además de dominio no es observable, sin perjuicio de que lo observable sería el
abuso de dicha posición.
Ahora bien, la Comisión termina considerando que la revocación de la
habilitación a la sub agencia supone un abuso de posición dominante, expresado
en un trato discriminatorio contra la mencionada sub agencia, en virtud de los
siguientes fundamentos:
1) Comparando la recaudación de las sub agencias que comprenden la zona de
influencia de la denunciante, no surge ninguna razón que pudiere amparar el trato
discriminatorio respecto de la denunciante, frente a la situación de otros
establecimientos similares con menor recaudación que la misma.
2) El principio de no discriminación supone que situaciones comparables no sean
tratadas en forma diferente y que situaciones diferentes no sean tratadas de la
misma manera.
3) Que la facultad discrecional de la Administración para revocar las habilitaciones
no entraña que la misma sea ejercida en forma arbitraria. Tal como señala la
Comisión “La Administración tiene una facultad discrecional en la materia, pero
ello no significa que ésta pueda, a instancias de la organización que agrupa a las
Agencias (Banca) actuar sin fundamento.
4) La revocación entraña un perjuicio a los consumidores quienes se vieron
privados de ingresar al comercio de su preferencia, debiendo trasladarse a otros
locales que no era el que habían elegido por la razón que fuere.
En definitiva, la Comisión concluye, mediante Resolución Nº 51/009 de
211
24/11/009, que la conducta de la denunciada se opone a los Art.s 2, 4 literales B) y
C. El Art. 2 inciso segundo preceptúa: “Se prohíbe el abuso de posición
dominante, así como todas las prácticas, conductas o recomendaciones,
individuales o concertadas, que tengan por efecto u objeto, restringir, limitar,
obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado
relevante”.
El Literal B) del Art. 4 dispone como conductas prohibidas: “limitar, restringir
o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo
tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de
competidores o de consumidores”
Por su parte, el literal C del mencionado Art. establece como conducta prohibida:
“Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de
prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la
competencia”.
Finalmente, la Comisión resolvió ordenar el cese inmediato de la conducta
de la Banca de impedirle a la denunciante la prestación del servicio que estaba a
su cargo hasta el 31 de diciembre de 2007, y sancionar a la Banca Cubierta
Colectiva de Quiniela de Montevideo con una multa de 100.000 U.I.
En resumen, los hechos que dieron lugar a tal sanción fueron, tal como lo
expresa la Comisión: “Negar en una primera instancia, durante por los menos dos
años, la instalación de una o más terminales necesarias para el desarrollo del
juego electrónico en el local del denunciante sin ningún fundamento objetivo y
luego, en una segunda instancia, promover su cese como Sub Agente,
precisamente por no tener el equipamiento que le había negado anteriormente”.
En el presente caso las consideraciones a destacar son las siguientes: pese a
existir un régimen de monopolio legal, la Administración, ya sea a instancia de
privados, o por iniciativa propia, no puede actuar en forma arbitraria en
discriminación de los agentes que actúan en el mercado relevante o que
212
pretenden acceder a él. Asimismo, el monopolio no impide considerar la
existencia de abuso de posición dominante, debiéndose tener presente por otro
lado, que en la actuación del Estado, la discrecionalidad no se debe confundir con
arbitrariedad.
XIII.2.2.- Transportistas y operadores de Maldonado contra Intendencia de
Maldonado. Actuación de la CPDC.
El caso tiene por objeto la denuncia presentada por determinados
prestadores de servicios turísticos, contra la Intendencia de Maldonado, ante la
Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia.
En la citada denuncia se consideraba que la Resolución de la Intendencia
N° 8293/2010 de 23/11/2010 violaba los Arts. 1 y 2 de la Ley N° 18.159, puesto
que al regular la actividad de empresas dedicadas a servicios de City Tour en la
terminal de cruceros ubicada en la Parada 3 de la Playa Mansa de Punta del Este,
se obstaculiza, limita, restringe o elimina la competencia.
Por Resolución Nº 101/2010 de 3/12/2010, la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia, considera que las limitaciones denunciadas “...son
contrarias a la libre competencia.”, que la normativa aplicable es de orden público
y rige respecto de todos los mercados y “...advierte la existencia de un perjuicio
inminente y grave para varias empresas que se verían impedidas de ofrecer
servicios durante la zafra de cruceros que ya ha comenzado, lo que justifica
aplicar medidas cautelares...”. En virtud de ello, dispuso conferir vista a la
denunciada y al Ministerio de Transporte y Obras Públicas de las actuaciones
cumplidas y el cese preventivo respectivo.
La mencionada Resolución de la Comisión fue recurrida por la Intendencia
de Maldonado, considerando que excedía su competencia y que al tratarse de un
servicio público que podía ser regulado no se violaba la normativa sobre libre
competencia; “ la regulación estatal de los servicios públicos que se caracteriza
por un sistema especial de precios públicos y permisarios, obedece al interés
213
general que implica la intervención del Estado, amparado por la Ley y la
Constitución (Art.s 273 inc. 3º. Y 275 inc. 4º y 7 de la Carta Política), que no
menoscaba normas de mercado, sino que protege al consumidor (y al turista) en
su condición de usuario,...”
Por su parte, la Comisión, mediante informe jurídico de N° 21/011 de 25 de
abril de 2011, se pronuncia sobre el caso, abogando por la confirmación del acto
impugnado y formulando las siguientes consideraciones:
“- Se trata de un simple acto administrativo dictado por el Intendente Municipal de
Maldonado.
- Por su contenido, fue dictado por un órgano constitucionalmente incompetente.
- Se limita a recoger un acuerdo privado de empresas permisarias que pretenden
autorregular un servicio público en forma abiertamente inconstitucional e ilegal.
- Ese acuerdo es inconstitucional, porque viola la libertad de asociación.
- Ese acuerdo es ilegal, porque viola lo dispuesto en la Ley 18.159, norma que
además, es de orden público.
- El acto administrativo es inconstitucional además, porque el Intendente
respectivo, no cumplió, ni hizo cumplir la Ley 18.159, antes citada.
- En el acto administrativo municipal, expresamente se pretende justificar la
limitación a la libre competencia en que de lo contrario, quedarían “...excluidos a
algunos de los actores cuyos servicios siguen siendo necesarios...", lo cual
configura a su vez, un nuevo cúmulo de inconstitucionalidades e ilegalidades.
- La resolución de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia que
dispone el cese preventivo de la práctica anticompetitiva antes citada, se ajusta a
derecho”
Es importante destacar lo que señala la Comisión, en el sentido de que se
“estableció un acuerdo privado de un grupo de empresas que autorregulan la
prestación de un servicio público, estableciendo las condiciones para su
prestación, autoseleccionando a los prestatarios del mismo, organizando el
funcionamiento del grupo y estableciendo tarifas”, y que “para ingresar al mercado
214
de referencia, hay que asociarse al grupo privado de referencia, aceptar la
organización colectiva del mismo, la existencia de empleados comunes, etc”.
Todo esto avalado por la Intendencia y fundamentado en la protección de
los consumidores, y por lo tanto en el interés general.
La Comisión descarta ese aludido interés general y considera que el
elemento generador de la conducta anticompetitiva es el acuerdo privado y no el
acto administrativo.
En este caso, se observa como aún cuando estamos en el ámbito de los
servicios públicos, y en la especie, de los permisos, resulta aplicable como
principio general la libre competencia y la regulación dispuesta en la Ley 18.159.
XIII.2.3.- Asociación entre ANCAP, GASUR, ACODIKE Y RIOGAS.
Por informe N° 1/10 de 21 de mayo de 2010 la Comisión de Defensa de la
Competencia evacúa la consulta formulada por URSEA en relación con la
asociación entre ANCAP, ACODIKE y RIOGAS.
A.N.C.A.P decidió promover –en enero de 2007- la asociación con
ACODIKE S.A. y RIOGAS S.A a efectos de desarrollar las actividades de
envasado de GLP en las plantas de envasado propiedad ANCAP, a través de Gas
Uruguay S.A. (G.A.S.U.R). Asimismo, se celebraron contratos de suministro entre
ANCAP y GASUR y ANCAP y ACODIKE. Por su parte, se celebró convenio para la
constitución de los fondos de remarcado y reposición de envases para GLP, entre
ANCAP, ACODIKE, RIOGAS, DUCSA S.A. Y GASUR S.A. La citada operación se
realizó sin recurrir a un procedimiento competitivo.
De acuerdo con la Resolución que resuelve la asociación, “se entendió del
caso entablar conversaciones con Acodike Supergás S.A., Riogás S.A. y Megal
S.A., tendientes a asegurar los canales de salida del GLP producido en la refinería
215
de La Teja en un eventual mercado no monopólico y a: a) Racionalizar las
operaciones de envasado, de transporte troncal y de almacenaje de GLP,
promoviendo la gestión integral de esta área del negocio de GLP envasado,
procurando un abatimiento de costos que permita mejorar la posición competitiva
del producto en el mercado…”.
En base a ello, se suscribieron los siguientes contratos: a.- Contrato de
arrendamiento y suministro de GLP entre ANCAP y GASUR, b.- Contrato de
operación y mantenimiento entre GASUR y Acodike y Riogas, c.- Contrato de
suministro de GLP envasado entre GASUR y los Distribuidores Acodike, Riogas y
Ducsa, d.- Contrato de suministro de GLP granel entre ANCAP y Acodike y Riogas,
e.- Convenio de sindicación de accionistas de GASUR.
En el informe de la Comisión, se analiza la conformación del mercado de
GLP, determinado que se ha producido un cambio en el mismo, en razón de la
intervención de ANCAP en la integración vertical del mercado, señala la Comisión
que “ANCAP además de ser el único proveedor del insumo, interviene en todos los
segmentos de la cadena de distribución de GLP, asegurando su participación en
los segmentos que se encuentran en régimen de libre competencia
(almacenamiento mayorista, envasado, transporte, a través de GASUR, y
distribución minorista, a través de DUCSA). A su vez, mediante la suscripción de
estos contratos se asegura la continuidad de su posición aún después de que
tuviera lugar una eventual liberalización de la importación, refinación y exportación
de los combustibles. Adicionalmente, la suscripción de los referidos contratos
supone una integración horizontal en el segmento de envasado de GLP. Dicha
actividad que era realizada por tres empresas (Acodike y Riogas, operando
plantas de ANCAP, y Megal), pasa a ser desarrollada por dos empresas, GASUR
(envasando para Acodike, Riogas y Ducsa) y Megal”
En este sentido, conviene tener presente también, que GASUR es
propiedad de ANCAP (40 %), ACODIKE (30 %), y RIOGAS (30 %). El
216
mencionado informe se divide en el análisis de los efectos en la competencia
desde el punto de vista de las restricciones verticales y de las restricciones
horizontales.
En cuanto al primero, se indica que ANCAP, como empresa monopolista en
la distribución de Gas Licuado Petróleo, al suscribir contratos de arrendamiento y
suministro con GASUR como con los distribuidores ACODIKE y RIOGAS con
cláusulas de exclusividad, por plazos de 15 años prorrogables automáticamente
por períodos de 5 años, crea una restricción vertical a la libre competencia,
estableciendo una barrera de entrada a nuevos proveedores de GLP, ante una
posible liberalización de la importación de GLP. Esto en base a lo establecido por
la cláusula 14 del contrato: “GASUR comercializará los productos objeto del
presente contrato, estándole vedado adquirir los mismos de un proveedor
diferente a ANCAP, salvo consentimiento expreso y previo de ésta. No cesará
dicha exclusividad en caso de derogarse el monopolio legal de ANCAP en materia
de importación, exportación y refinación de hidrocarburos.”
En cuanto al precio de suministro, la Comisión señala que al fijarse un
precio en base a la diferencia entre el precio oficial de venta al público y los costos
de envasado y distribución, se presenta la posibilidad de una conducta de
discriminación de precios, en tanto puede ser que los eventuales competidores
tengan menores costos de distribución y envasado, y por lo tanto, el precio de
suministro (si se efectúa el mismo cálculo) sería mayor para ellos. En
consecuencia, GASUR se aseguraría el acceso al producto en mejores
condiciones.
En los restantes contratos, la Comisión indica similares vulneraciones a la
Ley de Defensa de la Competencia: cláusulas de exclusividad por plazos de 15
años prorrogables, precios discriminatorios en razón de las anteriores
consideraciones. En resumen, se concluye que se vulneran en especial los Arts. 2
y 4 Lit. A, B, C, G de la LPDC.
217
Analizando posibles efectos positivos de esta asociación desde el punto de
vista de las restricciones verticales, puede visualizar un hipotético estímulo a las
inversiones en el caso del contrato de arrendamiento y suministro entre ANCAP y
GASUR, asociado al arrendamiento de los locales de ANCAP, sin perjuicio de lo
cual señala que las empresas otorgantes “deberían cuantificar la magnitud de las
eventuales ganancias de eficiencia producto de los contratos y justificar que las
mismas no pueden obtenerse de un modo menos restrictivo de la competencia.
Además, ANCAP debería mostrar que las mismas se trasladan a los precios,
significando un beneficio concreto a los consumidores”
En lo que refiere a los acuerdos horizontales, en el Convenio de Sindicación
de Accionistas de GASUR (ANCAP, RIOGAS, ACODIKE), se establece la
obligación de no competir: “Las partes acuerdan que no envasarán GLP ni
adquirirán GLP envasado para su distribución por cuenta propia ni de empresas
vinculadas sino a través de la sociedad, salvo acuerdo expreso de las partes o en
los casos que la sociedad se vea imposibilitada de envasar los volúmenes de GLP
que se le soliciten”
Esto supone, en consideración de la Comisión, una restricción de la
competencia en el mercado de envasado, estableciendo barreras de entrada al
ingreso de nuevos competidores y a la expansión de la empresa competidora,
teniendo presente que el acuerdo refiere al 90 % de los segmentos de envasado y
de distribución minorista”.
Por otra parte, se indica como vulneración a los Arts. 2, 4 Lit. A, B, G de la
LDPC, las cláusulas que establecen la obligación de brindar información a ANCAP
y GASUR, respecto de las cantidades distribuidas por las empresas en cada zona
del país. Destaca la Comisión que en “un ambiente competitivo, las empresas no
comunican información privada a sus rivales, en relación a su estrategia de
comercialización, y menos aún, en forma permanente”.
La Comisión concluyó que “Con la suscripción de los contratos analizados
218
previamente se producen modificaciones en la conformación del sector. Por un
lado, se profundiza la integración vertical, asegurándose la empresa monopolista
en el suministro del insumo GLP, su participación en los segmentos que se
encuentran en régimen de libre competencia (almacenamiento mayorista,
envasado, transporte, a través de GASUR, y distribución minorista, a través de
DUCSA). Por otro lado, la actividad de envasado de GLP que era efectuada por
tres empresas (Acodike y Riogas, operando plantas de ANCAP, y Megal), pasa a
ser desarrollada por dos empresas, GASUR y Megal. De esta forma, las empresas
otorgantes, y en particular ANCAP, refuerzan su poder de mercado en el sector de
GLP.
Las distintas cláusulas de los contratos analizados previamente, imponen barreras
a la entrada en los segmentos de envasado, distribución de GLP envasado y
distribución de GLP a granel, y barreras a la expansión en el segmento de
envasado y distribución de GLP envasado. La cláusula de “obligación de no
competir” del Convenio de Sindicación de Accionistas de GASUR, así como las
cláusulas referidas al intercambio de información respecto al GLP distribuido,
facilitan la colusión en el mercado de distribución de GLP. Por último, corresponde
indicar que del análisis efectuado, no surgen elementos que permitan concluir que
de estos acuerdos resulten ganancias de eficiencia, ni que existan beneficios para
el consumidor. En virtud de todo lo expuesto y, en base a la información y
documentación proporcionada por URSEA, la Comisión concluye en lo siguiente:
los contratos celebrados entre las empresas otorgantes resultan contrarios y
vulneran la normativa vigente en materia de promoción y defensa de la
competencia, en particular, los Art.s 2º y 4º Lit. A, Lit. B, Lit. C y Lit. G.”
En definitiva, la operativa descrita, supone acuerdos de reparto de mercado
entre los diferentes competidores, y restricciones de carácter vertical por parte de
ANCAP, quien se asegura la preeminencia en toda la cadena del mercado.
219
XIII.2.4.- Consulta del Ministerio de Economía y Finanzas, relativa al mercado
de chatarra de acero inoxidable.
En consulta efectuada por el Ministerio de Economía y Finanzas, relativa al
mercado de chatarra de acero inoxidable, la Comisión de Promoción y Defensa de
la Competencia, se expidió por informe N° 59/11 de 29 de agosto de 2011. La
consulta refería a la prohibición de exportación de chatarra de acero inoxidable
establecida por el Decreto 209/002 de 12 de junio de 2002.
La Comisión, tuvo presente los siguientes puntos:
a) El mercado relevante es el de la chatarra de acero inoxidable a nivel nacional.
b) En cuanto a los operadores del mercado, se indica que la oferta se encuentra
atomizada y la demanda concentrada en un único comprador del insumo.
Teniendo presente los anteriores presupuestos, la prohibición de exportar
chatarra de acero inoxidable determina que la estructura del mercado sea un
monopsonio: un demandante con poder dominante.
En razón de ello, el precio y la cantidad transada en equilibrio son menores
que en condiciones de competencia. No existiendo razones de eficiencia
económica para establecer la restricción de la importación, la Comisión concluye
que el Decreto en cuanto a dicha prohibición vulnera la normativa de defensa de la
competencia.
XIII.2.5.- Consulta del Ministerio de Salud Pública en relación a la
prestación del servicio de emergencia con unidades móviles terrestres.
Por Resolución N° 1/2011 de 12/1/11, la Comisión de Promoción y Defensa
de la Competencia, se expidió respecto de la consulta formulada por el Ministerio
220
de Salud Pública relacionada con la legalidad del Decreto 330/2010 de 8/11/10.
El mencionado Decreto establece en su Art. 2 que los prestadores de
servicios de emergencia con unidades móviles terrestres, no podrán brindar otro
tipo de servicios fuera de los previstos por el Dec. 309/008 de 24 de junio de 2008,
cuyo único objeto especialmente establecido deberá ser la prestación de
asistencia médica. El Art. 3 por su parte, establece que lo anterior será sin
perjuicio de aquellos servicios con los que cuenta a la fecha.
La Comisión entendió que se configuraría una vulneración de la libre
competencia, en la medida que en un mismo mercado (servicios de salud privada
de cobertura parcial), unas empresas pueden desarrollar algunas prestaciones
que a otras se les prohíbe.
Se impediría la entrada de nuevos competidores, con una posible limitación del
número de opciones de provisión de servicios médicos para los usuarios,
incrementando a su vez, el poder de mercado de las empresas que ya están
proveyendo dichos servicios.
XIII.2.6.- Telefónica Móviles del Uruguay S.A. c/ Presidencia de la
República y Administración Nacional de Telecomunicaciones.
En el caso, se demandó la nulidad de la Resolución de URSEC N° 103 de
27/4/2007, mediante la cual se dispuso autorizar el uso de sub-bloques de
determinadas frecuencias a ANTEL, con carácter provisorio y revocable, hasta
tanto no se lleve adelante un procedimiento competitivo para la asignación de
dichas frecuencias.
El TCA, por Sentencia Nº 511 de 21/6/2011, anuló el acto administrativo,
considerando que la asignación directa de frecuencias a ANTEL es contraria a
Derecho por no aplicar el procedimiento previsto en la normativa vigente, esto es,
el procedimiento competitivo (Art. 86 Ley Nº 17.296 y Arts. 18, 22 y 23 del Decreto
144/003).
Se indica que el hecho de desconocer que existen otros operadores en el
221
mercado, que tienen interés en explotar la misma banda, vulnera los principios de
igualdad y libre competencia. De esta manera, se expresa: “de una lectura
armónica del marco regulatorio, surge, sin hesitación alguna, que ante el
requerimiento de varios interesados y tratándose de bienes escasos, las
autorizaciones deben otorgarse mediante procedimientos de carácter competitivo,
al ser dichos procesos, lo que garantizan el máximo aprovechamiento de tales
bienes. En otras palabras, cuando se presenten las mencionadas características,
es decir, la multiplicidad de interesados y la escasez de los bienes, habrá de
seguirse el procedimiento previsto en el Art. 23 del Decreto No. 114/003”.
En el presente caso, la Administración alegó razones de índole social para
el otorgamiento de la frecuencia, aspecto que fue descartado por el Tribunal,
puesto que el servicio social que se aducía (RURALCEL), ya contaba con
frecuencias asignadas. Es más, el Tribunal señala que la nueva frecuencia fue
utilizada para servicios de telefonía móvil, provocando un desequilibrio en la libre
competencia entre las empresas.
222
XIV.- CONCLUSIONES.
El objetivo general trazado para la presente investigación consistía en:
“describir el estado actual del sistema de libre competencia en el Uruguay, a
efectos de determinar si la actuación del Estado en el mercado como oferente y
demandante de bienes y servicios y con los privilegios otorgados a éste en el
mismo sentido, se armoniza con el sistema de libre competencia.”
.
A efectos de arribar al mismo, se utiliza la matriz FODA, que permite
clarificar el sistema de libre competencia en Uruguay, efectuándose
posteriormente, las conclusiones finales en consideración a los objetivos
propuestos inicialmente y a la pregunta de investigación formulada.
XIV.1) Aplicación de la matriz FODA.
FORTALEZAS OPORTUNIDADES DEBILIDADES AMENAZAS
a) Existencia de una Ley que regula con carácter general la Libre Competencia, procurando no sólo defender la misma, sino también promoverla.
a) Vasta experiencia en materia de Libre Competencia en otros países.
a) La CPDC (Órgano de aplicación), integra el PE, lo que implica que se encuentre sujeto a la revisión de sus actos administrativos por el propio PE como jerarca, siendo que el mismo es el conductor de las políticas sectoriales en el país. Idéntica situación ocurre en los casos en que resultan competentes URSEA o URSEC, en las situaciones referentes a los sectores regulados por ellos.
a) Escasa cultura de la competencia en Uruguay.
b) Fijación del ámbito subjetivo de aplicación de la normativa con carácter amplio, lo que implica que las personas públicas estatales, se encuentran comprendidas en el mismo.
b) Existencia de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, y de obras doctrinarias a nivel de derecho comparado, que operan como referentes para la interpretación y aplicación de las normas nacionales.
b) Insuficiente coordinación entre las agencias anticorrupción (Ej. JUTEP), y la CPDC, así como respecto de otros Organismos con competencia en la materia.
b) El derecho de la competencia se encuentra aún en formación en el país.
c) Fijación de criterios predeterminados para fijar el Mercado Relevante.
c) Sistema de concertaciones que se repiten, según el rubro, de país a país, lo que permite conocer de antemano dicha circunstancia, con posibilidad de prevenirla.
c) Proliferación de sociedades privadas estatales que compiten en el mercado con los restantes agentes, siendo que poseen prerrogativas que no son propias del sector privado.
c) Desconocimiento con carácter general, de la normativa en la materia.
SISTEMA DE LIBRE COMPETENCIA EN URUGUAY
224
d) Fijación de procedimientos y requisitos en materia de Libre Competencia para poner en conocimiento de la CPDC, presuntas prácticas anticompetitivas. Regulación de la denuncia, como trascendente mecanismo de participación ciudadana.
d) Sistema democrático a nivel nacional, que permite la libertad de empresa.
d) Dictado de numerosas disposiciones de excepción a la regla general en materia de contratación pública, y aplicación con carácter amplio, de las mismas.
d) Escasa formación de los agentes del mercado.
e) Posibilidad de efectuar consultas por parte de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, acerca de prácticas que se realizan, o se pretenden realizar por sí o por terceros.
e) Buen posicionamiento del país en índice de percepción de la corrupción.
e) Posible inexistencia de competencia en los casos en que el Estado selecciona para contratar a un persona privada estatal (100 % de propiedad estatal)
e) Insuficiencia de instancias de capacitación en la materia.
f) Reconocimiento a texto expreso de determinados principios de gran trascendencia, en materia de contratación pública, en especial, los de igualdad de los oferentes y concurrencia.
f) Trascendencia que otorgan determinados Organismos Multilaterales de Crédito (Ej. BID), al cumplimiento de la Libre Competencia, lo que es pasible de redundar en un mejor posicionamiento del Uruguay al momento del otorgamiento de préstamos por parte de los Organismos citados.
f) Existencia de prerrogativas por parte de las personas públicas no estatales, que incluso pueden ser contratadas en forma directa por el Estado, quien puede excepcionarse de la realización de un procedimiento competitivo en dichos casos.
g) Existencia de Organismos con competencia para dirimir casos donde se dilucida la aplicación efectiva de la normativa sobre promoción y defensa de la competencia (tales como Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Tribunal de Cuentas y Poder Judicial).
h) Existencia de instancias de coordinación entre los órganos de aplicación.
225
De la descripción que surge de la aplicación de la matriz FODA, se pueden
formular determinadas apreciaciones, que se clasifican en tanto configuran
Fortalezas, Oportunidades, Debilidades o Amenazas, las que surgieron en virtud
tanto del análisis documental efectuado, como de las entrevistas a personas
calificadas y otros insumos utilizados.
De esta forma, las apreciaciones que se exponen se plasmarán siguiendo el
esquema conceptual de la matriz, a saber:
1) FORTALEZAS.
a) Existencia de una Ley que regula con carácter general la Libre
Competencia, procurando no sólo defender la misma, sino también
promoverla.
La Ley N° 18.159 (Ley de Promoción y Defensa de la Competencia – LPDC),
regula con carácter general la libre competencia, constituyendo un avance por
demás trascendente en la materia, en virtud de que, hasta ese momento en
Uruguay únicamente se habían dictado disposiciones aisladas que resultaban
insuficientes.
El nuevo texto legislativo procura, no sólo defender la libre competencia, sino
también promoverla, lo que implica un doble actuar: proactivo (a través del
fomento, impulso y desarrollo de la libre competencia), y defensivo (lo que implica
actuar en tutela de la misma, ante situaciones que son susceptibles de vulnerarla).
Esto constituye una fortaleza del sistema, en tanto en nuestro país el sistema
normativo ha avanzado con la finalidad de impulsar el funcionamiento competitivo
de los mercados, lo que efectúa el Estado a través de su obrar en la regulación,
fiscalización y sanción en materia de libre competencia.
226
b) Fijación del ámbito subjetivo de aplicación de la normativa con carácter
amplio, lo que implica que las personas públicas estatales, se encuentran
comprendidas en el mismo.
El Art. 3 de la LPDC establece con carácter amplio su ámbito subjetivo de
aplicación, lo que resulta trascendente en tanto el mismo alcanza a las personas
públicas estatales. Asimismo, se encuentran contempladas en la normativa, las
personas privadas estatales, así como las públicas no estatales, que son las que
resultan trascendentes a los efectos del presente análisis. 1
c) Fijación de criterios predeterminados para fijar el Mercado Relevante.
La LPDC en su Art. 5, requiere que se determine cuál es el mercado relevante, a
efectos de evaluar si determinada práctica afecta las condiciones competitivas,
señalando la necesidad de considerar, entre otros, la existencia de productos o
servicios sustitutos, así como el ámbito geográfico comprendido por el mercado.
Además, la norma puso de cargo del órgano de aplicación, el dictado de los
criterios generales para la determinación del mercado relevante, aspecto al que la
Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia dio cumplimiento, en tanto
estableció dichos criterios mediante la Resolución N° 2/009 de 12/5/09.
Resulta trascendente que se cuente con criterios predeterminados para estipular
cuál es el mercado relevante, en tanto, entre otras cuestiones, ello brinda
seguridad jurídica para los agentes del mercado, quienes conocerán de antemano
las pautas que se considerarán a tales efectos.
d) Fijación de procedimientos y requisitos en materia de Libre Competencia
para poner en conocimiento de la CPDC, presuntas prácticas
anticompetitivas. Regulación de la denuncia, como trascendente mecanismo
de participación ciudadana.
1 Por supuesto que las personas privadas sin participación alguna del Estado, también se
encuentran comprendidas, pero ellas no forman parte del objetivo del presente estudio.
227
Se estableció el procedimiento y los requisitos para poner en conocimiento la
existencia de prácticas presuntamente anticompetitivas, previendo la posibilidad
de efectuar denuncias al respecto.
Circunscribiendo dicho extremo a los objetivos a los que pretende arribar el
presente análisis, debemos tener presente que la posibilidad de efectuar la
denuncia de una práctica presuntamente anticompetitiva desarrollada por una
persona pública estatal, constituye un mecanismo de participación ciudadana que,
como tal, juega un papel primordial en la legitimación de las autoridades públicas y
de sus potestades, y en la legitimidad de su ejercicio.
e) Posibilidad de efectuar consultas por parte de personas físicas o jurídicas,
públicas o privadas, acerca de prácticas que se realizan, o se pretenden
realizar por sí o por terceros.
El Art. 26 Lit. H) de la Ley N° 18.159, establece dentro de las funciones y
facultades de la CPDC, la de emitir dictámenes y responder consultas que le
formule cualquier persona física o jurídica, pública o privada, respecto de prácticas
que se realizan o se pretenden realizar, ya sea que las mismas sean realizadas
por sí o por terceros.
Este aspecto constituye sin dudas una fortaleza del sistema.
Cabe destacar que, tal como surge de las Memorias Anuales de la CPDC,
correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011, se han efectuado consultas por
parte de reguladores y personas públicas estatales, pudiendo esquematizarse de
la siguiente forma:
2009 2010 2011
Cantidad de consultas de reguladores
y públicos
2
4 4
228
f) Reconocimiento a texto expreso de determinados principios de gran
trascendencia, en materia de contratación pública, en especial, los de
igualdad de los oferentes y concurrencia.
Como se indicó en el desarrollo de la presente investigación, el Art. 149 del
T.O.C.A.F. indica a texto expreso un elenco de principios que son las verdaderas
bases o cimientos del sistema de contratación pública, destacándose entre ellos,
los de igualdad de los oferentes y concurrencia, cuyo cumplimiento resulta
indispensable para que se verifiquen los postulados de la libre competencia.
g) Existencia de Organismos con competencia para dirimir casos donde se
dilucida la aplicación efectiva de la normativa sobre promoción y defensa de
la competencia (tales como Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
Tribunal de Cuentas y Poder Judicial).
La existencia de Organismos con competencia para actuar tanto en vía
administrativa (es el caso del Tribunal de Cuentas), como en vía jurisdiccional
(Poder Judicial y Tribunal de lo Contencioso Administrativo), en casos en que se
dilucida la aplicación de las disposiciones imperantes en materia de libre
competencia, constituye un aspecto positivo del sistema nacional. Basta analizar
los trascendentes pronunciamientos que han dictado dichos Organismos – cada
uno en el ámbito de sus competencias – para constatar dicha afirmación.
h) Existencia de instancias de coordinación entre los órganos de aplicación.
De acuerdo a lo dispuesto por el Art. 26 Lit. I) de la Ley N° 18.159, la CPDC debe
“mantener relaciones con otros órganos de defensa de la competencia, nacionales
o internacionales, y participar en los foros internacionales en que se discutan o
negocien temas relativos a la competencia.” Surge de las Memorias Anuales de la
CPDC, que se desarrollan instancias desde el año 2009, que procuran el
relacionamiento entre la misma y los restantes órganos de aplicación.
En este sentido, tal como se expresa en la Memoria Anual del año 2011, la
229
Comisión “ha propiciado reuniones con los otros órganos nacionales de aplicación
de la Ley de Competencia y sus integrantes han asistido a seminarios y foros
internacionales.” 2
Dichas instancias constituyen un aspecto positivo dentro del sistema. Cabe notar
la incidencia que la misma ha tenido respecto de la adopción de criterios sobre
ciertos temas. En este sentido, debe tenerse presente la modificación a
determinados aspectos relacionados con la forma y contenido de la notificación de
concentraciones económicas, dispuesta por Resolución N° 39/010 de 15/6/10, la
que se efectuó en virtud de los aportes que surgieron de los intercambios
referidos.
En la Resolución citada, se expresa que “la Comisión participa, desde octubre de
2009, de talleres de trabajo con los restantes órganos de aplicación de la Ley Nº
18.159, con el fin de coordinar criterios… en el intercambio realizado con los
demás órganos de aplicación de la citada ley, se consideró, entre otros temas, la
forma y contenido de la notificación de concentraciones económicas,
presentándose una propuesta de formulario, la cual fue estudiada por el Asesor
Letrado de la Comisión…”
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que, de las entrevistas efectuadas surge
que ciertos Organismos con competencia para decidir aspectos relacionados con
la libre competencia, no tienen relación alguna con los órganos de aplicación, tal
es el caso del Tribunal de Cuentas.
2) OPORTUNIDADES.
a) Vasta experiencia en materia de Libre Competencia en otros países.
Gran cantidad de países cuentan con vasta experiencia en la materia. Basta
analizar el caso de Estados Unidos, padre de la libre competencia, donde existen
disposiciones desde hace más de 100 años. El régimen de la Unión Europea,
también resulta de ineludible mención pues, como se ha señalado con
2 Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. Memoria Anual del año 2011, Pág. 25.
230
anterioridad, conjuntamente con el sistema norteamericano, conforman los dos
regímenes más importantes del mundo.
Esta vasta experiencia implica una oportunidad para nuestro sistema, pues
permite el conocimiento de la existencia de diversas disposiciones y de su
aplicación, sin perjuicio de la necesidad de tener presente que las normas citadas
rigen en sistemas económicos que son verdaderamente disímiles al uruguayo.
b) Existencia de múltiples pronunciamientos jurisprudenciales, y de obras
doctrinarias a nivel de derecho comparado, que operan como referentes para
la interpretación y aplicación de las normas nacionales.
Dicha oportunidad deriva de la mencionada anteriormente. Existen sistemas de
gran trayectoria, lo que ha implicado su análisis por parte de la doctrina, así como
su aplicación por parte de la jurisprudencia, constituyendo un insumo que brinda
elementos a la hora de analizar las disposiciones propias.
c) Sistema de concertaciones que se repiten, según el rubro, de país a país,
lo que permite conocer de antemano dicha circunstancia, con posibilidad de
prevenirla.
Existen determinadas concentraciones que se reiteran de país a país, lo que
permite tener conocimiento de la situación con anterioridad a que se produzcan
determinadas situaciones en el mercado, sin perjuicio de la necesidad de tener en
cuenta las particularidades de la economía de cada país y del mercado de que se
trate.
Se ha constatado la repetición en los diversos mercados, de la concentración y
prácticas anticompetitivas en determinados sectores, como ser en el caso de
determinadas bebidas gaseosas, oxígeno líquido, tarjetas de crédito, sector de
medicamentos, sector del gas, telecomunicaciones.
Por otra parte, existen sectores tanto a nivel nacional como en los sistemas
comparados, donde se producen gran cantidad de casos relacionados con la
231
vulneración a la libre competencia (Ejemplo: adquisiciones en las Unidades
Centralizadas de Compras). Del estudio efectuado en relación a los casos
ocurridos en Uruguay, tanto en la época de competencia de la Dirección General
de Comercio (anteriormente a la Ley Nº 18.159), como en la actualidad, se han
dirimido casos relacionados con la temática, habiéndose llegado incluso a imponer
sanciones por las prácticas efectuadas.3
Todo ello constituye una oportunidad, por cuanto al tenerse conocimiento de que
determinados sectores son propensos a que se produzcan ciertas prácticas
indebidas, es posible estar en mejores condiciones de prevenirlas.
d) Sistema democrático a nivel nacional, que permite la libertad de empresa.
El sistema de gobierno en nuestro país, en donde existe una adecuada división de
poderes y un control de la discrecionalidad de los órganos públicos, permite
sostener que nos encontramos ante un sistema propicio para el desarrollo del
derecho a la libertad de empresa
e) Buen posicionamiento del país en índice de percepción de la corrupción.
El Índice de Percepción de Corrupción (IPC) fue desarrollado en el año 1995 por el
Profesor Johann Gran Lambsdorff, siendo un instrumento basado en encuestas a
instituciones reconocidas, cuyo resultado refleja el grado de corrupción que se
percibe en la administración pública y en los actores políticos.
En una escala del 1 al 10, el 1 es altamente corrupto y el 10 es poco corrupto. En
esta escala, Uruguay se encuentra cercano a un IPC de 6.9, lo que implica un
buen posicionamiento en el mapa mundial de percepción de la corrupción: 24 en el
mundo y segundos en Latinoamérica.
3 En este sentido, por ejemplo encontramos la sanción de apercibimiento impuesta por la CPDC a
las empresas Laboratorio Fármaco Uruguayo y Herix, por presentación coordinada en determinadas Licitaciones Públicas convocadas por UCAMAE entre los años 2004 y 2007 para la adquisición de soluciones concentradas de hemodiálisis.
232
Dicha circunstancia constituye una oportunidad para el sistema de defensa de la
competencia, en el sentido de que ambas materias (corrupción y libre
competencia) se encuentran relacionadas como instrumentos hacia un mismo fin:
desarrollo económico.
f) Trascendencia que otorgan determinados Organismos Multilaterales de
Crédito (Ej. BID), al cumplimiento de la Libre Competencia, lo que es pasible
de redundar en un mejor posicionamiento del Uruguay al momento del
otorgamiento de préstamos por parte de los Organismos citados.
Los Organismos Multilaterales de crédito, en general hacen hincapié en la
necesidad de cumplimiento de la libre competencia en las contrataciones que
efectúen las personas públicas estatales al amparo de un préstamo otorgado.
Contar con normas de derecho interno que regulan la temática de referencia
demuestra la postura del país al respecto y brinda transparencia a la actuación
estatal.
Tal como se señaló precedentemente, el Banco Interamericano de
Desarrollo (BID) es un ejemplo de lo mencionado, en tanto considera que la libre
competencia es la base de la eficiencia de las contrataciones.
3) DEBILIDADES
a) La CPDC (Órgano de aplicación), integra el PE, lo que implica que se
encuentre sujeto a la revisión de sus actos administrativos por el propio PE
como jerarca, siendo que el mismo es el conductor de las políticas
sectoriales en el país. Idéntica situación ocurre en los casos en que resultan
competentes URSEA o URSEC, en las situaciones referentes a los sectores
regulados por ellos.
La circunstancia relativa a que la CPDC integra el Poder Ejecutivo, configura una
debilidad del sistema, en tanto la misma, si bien goza de autonomía técnica,
233
puede ver revisados sus actos por el Poder Ejecutivo, pudiendo ser sus criterios
diferentes a la visión técnica sobre la libre competencia. Véase que en estos
casos, el Poder Ejecutivo estaría revisando casos en donde quien vulneraría la
libre competencia sería un órgano que sigue sus políticas sectoriales.
b) Insuficiente coordinación entre las agencias anticorrupción (Ej. JUTEP), y
la CPDC, así como respecto de otros Organismos con competencia en la
materia.
Esta es una debilidad que se ha constatado no sólo con el análisis de casos sino
también con entrevistas a representantes de los mencionados Organismos. Tal
coordinación es trascendente puesto que las políticas anticorrupción y la política
de defensa de la competencia se encuentran relacionadas. Ambos factores tienen
correlaciones: la libre competencia puede disminuir el nivel de corrupción
administrativa y política, y a su vez, la baja de la corrupción contribuye al
crecimiento económico, al igual que una política de libre competencia.
En el transcurso de la presente investigación, se obtuvieron datos de la Junta de
Transparencia y Ética Pública (JUTEP), de donde surge que la misma consideró
diversas actuaciones de personas públicas estatales, relacionadas con el obrar de
los servidores públicos en materia de contratación pública, sin que se constatara la
existencia de coordinación o comunicación con los órganos de aplicación.
c) Proliferación de sociedades privadas estatales que compiten en el
mercado con los restantes agentes, siendo que poseen prerrogativas que no
son propias del sector privado.
La creación de sociedades anónimas con 100 % de participación estatal ha
incorporado al mercado empresas que se rigen mayormente por el derecho
privado para su accionar, pero que a su vez reciben ayudas, subsidios,
descuentos, condonación de deudas del Estado, permitiéndoles competir con
prerrogativas frente a otras personas físicas y jurídicas.
234
Dicho extremo configura una vulneración del principio de libre competencia, que
muchas veces no se encuentra justificada por razones de interés general.
d) Dictado de numerosas disposiciones de excepción a la regla general en
materia de contratación pública, y aplicación con carácter amplio, de las
mismas.
Las disposiciones legislativas dictadas en los últimos tiempos, y sistematizadas en
el nuevo Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (T.O.C.A.F.),
establecen un sinnúmero de excepciones a la regla general de la realización de
procedimientos competitivos por parte del Estado, que implica que las mismas
pasen, prácticamente, a invertir la regla. Sin perjuicio de que en algunas
ocasiones, a los efectos de competir en el mercado, dichas excepciones se
encuentran justificadas, en otras, la posibilidad de desplazar a ofertantes de la
competición en los procedimientos, vulnera el principio de libre competencia.
e) Posible inexistencia de competencia en los casos en que el Estado
selecciona para contratar a un persona privada estatal (100 % de propiedad
estatal).
Este punto se encuentra relacionado con el anterior. La posibilidad del Estado de
contratar directamente con una persona privada estatal, sin recurrir a un
procedimiento licitatorio, permite desplazar a otros competidores, a la vez que
otorga una prerrogativa a la sociedad privada estatal, que no se rige por los
mismos postulados, ni está sujeta a los controles, que las personas públicas
estatales.
f) Existencia de prerrogativas por parte de las personas públicas no
estatales, que incluso pueden ser contratadas en forma directa por el
Estado, quien puede excepcionarse de la realización de un procedimiento
235
competitivo en dichos casos.
Las personas públicas no estatales también actúan en el mercado en numerosas
ocasiones. Alguna de sus prerrogativas, como la señalada en el presente literal,
puede llegar a distorsionar el sistema de libre competencia.
4) AMENAZAS
a) Escasa cultura de la competencia en Uruguay.
Las encuestas de opinión realizadas con anterioridad y posterioridad a la
promulgación de la LPDC, constataron el poco o nulo conocimiento de los
operadores sobre la materia. La propia exposición de motivos del Poder Ejecutivo,
refleja esta situación, destacando el papel educador de la normativa. La regla en
nuestro país es intentar obtener un “nicho” de mercado utilizando medios que
vulneran la libre competencia, quizás impulsados por el acotado mercado interno.
Esta escasa cultura en la materia, constituye un obstáculo para una eficaz
aplicación de la LPDC en nuestro país, requiriéndose de un constante seguimiento
respecto de los postulados de libre competencia y de la aplicación de incentivos
eficaces, para que la Ley surta los efectos queridos.
b) El derecho de la competencia se encuentra aún en formación en el país.
A diferencia de otras experiencias internacionales (E.E.U.U., Unión Europea),
nuestro país aún se encuentra en una fase primera de desarrollo del derecho de la
competencia, no contando con una jurisprudencia extensa que pueda sentar los
criterios para la aplicación de la LPDC. En este sentido, al igual que lo señalado
en el literal anterior, se requiere de un seguimiento e impulso constante de la
política de libre competencia, para que con el pasar del tiempo se desarrolle un
sistema coherente de libre competencia.
236
c) Desconocimiento con carácter general, de la normativa en la materia.
Generalmente, se confunde la defensa de la competencia con la concurrencia
desleal, esto sucede incluso en gran parte de los operadores jurídicos. Este
desconocimiento, también constituye una amenaza para el desarrollo de la
materia, ya que hasta el momento, no ha generado mayor interés en la
generalidad de las personas.
En el año 2005, la empresa Equipos Mori, efectuó un análisis para el Ministerio de
Economía y Finanzas, del que surgió el absoluto desconocimiento de los
operadores en materia de libre competencia. En el año 2010, fue contratada la
Consultora Interconsult, quien efectuó un análisis entrevistando a empresarios,4
siendo algunos de sus objetivos conocer la evolución entre 2005 y 2010 de los
conocimientos y valores de los empresarios acerca del funcionamiento de los
mercados y la defensa de la competencia, e identificar niveles de información y
conocimiento de los empresarios acerca de la existencia y contenido de la Ley N°
18.159, así como respecto de la CPDC.
Al ser consultados los empresarios entrevistados, sobre si han sentido hablar de la
legislación sobre promoción y defensa de la competencia, surge un nivel muy bajo
de información, ya que se indica que “sólo el 7% dice conocerla bien, mientras que
una cuarta parte “poco” y el 67% “nada”. Este porcentaje sube al 88% cuando se
pregunta por la Ley 18.159, siendo un 13% quienes dicen conocerla o, al menos,
haber oído hablar de ella. Los menos informados, en general, son los dirigentes de
empresas chicas o de la industria manufacturera, mientras que en el sector
servicios es donde más se conoce esta legislación,
aunque no llegan al 20%. Lógicamente, un categórico 94% dice no saber cuánto
tiempo hace que la Ley está vigente, mientras que el 0,6% afirma que ya no está
vigente.” 5
4 Estudio realizado por Interconsult en el año 2010, publicado en la página web de la CPDC:
http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/2010_09_28_Encuesta_a_empresarios_2010.pdf
5 Pág. 18 del informe citado, el que se puede consultar en:
http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/2010_09_28_Encuesta_a_empresarios_2010.pdf
237
Dicho extremo, se grafica de la siguiente forma: 6
Conocimiento de la Legislación de Defensa
de la Competencia
Mucho
3%Bastante
5%
Poco
26%
Nada
66%
Asimismo, los entrevistados manifestaron un desconocimiento total respecto de la
existencia de la CPDC, lo que resulta por demás negativo, en tanto no se tiene
presente por parte de los mismos, la existencia y facultades del Órgano de
aplicación en la materia.
d) Escasa formación de los agentes del mercado.
Así como la sociedad en su generalidad, no conoce sobre el presente tema, los
propios agentes del mercado no cuentan con la formación suficiente para actuar
teniendo presente los postulados del sistema de libre competencia.
Ello surge en forma manifiesta, del análisis efectuado por la Consultora
Interconsult al que se hizo referencia anteriormente. En efecto, consultados los
empresarios entrevistados respecto de los niveles de información, se indica que
“menos del 28% siente que está bien (22%) o muy bien informado (5%) sobre sus
6 Fuente: Memoria de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia, Año 2010,
Pág. 15.
238
derechos y obligaciones en términos de defensa de la competencia, mientras que
un 38% dice estar mal (23%) o muy mal (15%) informado, así como un 35% cree
estar informado “más o menos.” Los menos informados están en el área comercio
y las empresas más chicas, aunque en la industria -aparentemente los más
informados- sólo el 30% dice estarlo y un 43% no.” 7
e) Insuficiencia de instancias de capacitación en la materia.
En función de la información relevada y de las entrevistas realizadas a los
responsables de los Organismos con competencia en la materia, no se han
constituido suficientes instancias de capacitación en la materia. Por ejemplo,
dentro del Estado para sus funcionarios, los cursos más generales de capacitación
no incluyen a la promoción y defensa de la competencia como aspecto a estudiar.
De la presente investigación surge que la temática relacionada con la libre
competencia, si bien es abordada en algunos cursos de grado de Facultades
como la Derecho y la de Ciencias Económicas y Administración, así como en
cursos de postgrado o Maestría, no se producen en general, instancias de
capacitación para los funcionarios o servidores públicos, por lo que éstos, a no ser
que cuenten con la formación profesional donde se aborda la temática, no tienen
capacitación alguna en la materia.
En la ocasión, se han obtenido datos de los dos grandes centros de capacitación
de servidores públicos que imparten cursos a todos los Organismos del Estado,
tales como son la ENAP (Escuela Nacional de Administración Pública), y la EAG
(Escuela de Auditoría Gubernamental del Tribunal de Cuentas). En ambos, se ha
manifestado por parte de funcionarios que revisten tareas en los mismos, que no
existen cursos que se impartan en la actualidad, que aborden la temática de la
libre competencia.
Esto constituye una amenaza para el sistema, puesto que la no vulneración del
principio de libre competencia, también va a depender del accionar de los
7 Pág. 17 del informe citado, el que se puede consultar en:
http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/2010_09_28_Encuesta_a_empresarios_2010.pdf
239
funcionarios o servidores públicos que puedan tener relación en algún momento
con aspectos vinculados con la temática de referencia en sí, o bien con la
actuación del Estado en el mercado, demandando u ofreciendo bienes o servicios.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar que la CPDC en sus Memorias
Anuales correspondientes a los años 2009, 2010 y 2011, hace referencia a la
inclusión de la temática, en cursos universitarios de la Facultad de Ciencias
Económicas, Talleres sobre propiedad industrial y política de la competencia, etc.,
no obstante lo cual manifiesta limitaciones presupuestales para viajes al exterior a
efectos de concurrir a Seminarios internacionales.
XIV.2) Conclusiones relacionadas con la pregunta formulada y los
objetivos propuestos.
Recordemos que la pregunta de investigación se formuló inicialmente en los
siguientes términos: “¿Cómo es el obrar del Estado Uruguayo en el mercado en
relación a la normativa y principios en materia de promoción y defensa de la
competencia?, en concordancia con el objetivo general trazado.
El Estado se desarrolló por mucho tiempo procurando satisfacer la mayor
parte de las necesidades sociales con un espíritu paternalista, sufriendo hacia
fines del siglo XX un desgaste tal que implicó la ineficiencia de su accionar. De
esta forma, aparecieron desde ese momento y hasta la actualidad, nuevos
modelos de gestión pública en los cuales se ampararon y se amparan muchos
administradores quienes bajo la invocación de la obtención de la tan mentada
eficiencia y eficacia, en ocasiones pretenden justificar una actuación no siempre
conforme con la legalidad.
Aplicando dichos extremos a la temática que nos ocupa, debemos concluir
que el Estado procura fomentar y defender la libre competencia en el mercado,
pero por otra parte, pretende soslayar sus postulados en lo que refiere a
240
determinados ámbitos de su actuación, en procura de obtener el cumplimiento de
los principios de eficacia y eficiencia, elevando a los mismos, a verdaderos fines
en sí mismos considerados.
De esta forma, se estaría aplicando el conocido aforismo por el que “el fin
justifica los medios”, debiéndose tener presente que el obrar del Estado se
encuentra regido por determinados principios, en especial, el de legalidad.
La promoción y defensa de la competencia es una decisión política
fundamentada en estudios que han encontrado una correlación o relación de
determinación entre la promoción y defensa de la libre competencia y el desarrollo
económico. Desde esta base, se han dictado diversas normas que reconocen
estos principios y los desarrollan.
El principio de libre competencia no solo se encuentra reconocido por la Ley
Nº 18.159, sino que tiene raigambre constitucional. A su vez, distinta normativa
referente, por ejemplo, a la contratación pública, la provisión de determinados
servicios o la organización de actividades económicas, han propugnado tal
principio, sirviendo por lo tanto, no solo como regla aplicable al caso específico
sino también como criterio de interpretación del orden jurídico.
No obstante lo expuesto, una tradición poco proclive al fomento de la libre
competencia, puede convertir estas normas, en meros testimonios de buenas
intenciones.
Como se ha detallado anteriormente, los estudios han demostrado el poco o
nulo conocimiento respecto de la normativa sobre defensa de la competencia.
A esto se le debe agregar la característica acotada de nuestro mercado, en
donde soluciones que provienen de otros sistemas, deben ser adaptadas a
nuestro medio.
Tal como se expresa en la exposición de motivos que antecede a la LPDC,
con su dictado y aplicación, se pretende modificar la cultura imperante en la
materia, cumpliendo también un papel educador.
241
De esta forma, resulta necesario efectuar determinadas puntualizaciones,
de conformidad con los objetivos específicos trazados, los que se transcriben y se
abordan, por su orden:
i) “Determinar si el Estado se encuentra o no sometido a iguales
postulados en materia de libre competencia en relación a los restantes
operadores.”
El sistema normativo debe caracterizarse por una coherencia que
actualmente no se visualiza y principalmente, el Estado es quien debe dar el
ejemplo y dar señales de que se confía en la libre competencia como mecanismo
de asignación de recursos. Las numerosas excepciones a la regla procedimental
en materia de contratación pública, (regla que implica efectuar una licitación
pública u otro procedimiento competitivo expresamente previsto), así como el
establecimiento de prerrogativas sin causas de justificación aparente, la
proliferación sociedades privadas estatales que conforman una red con los Entes
Autónomos y Servicios Descentralizados y las Personas Públicas No Estatales,
configuran una real contradicción con la normativa sobre defensa de la
competencia.
Nuestro Estado no respeta a cabalidad la normativa sobre promoción y
defensa de la competencia y no hay una real compatibilidad entre las normas que
regulan disposiciones jurídicas de aplicación específica al obrar estatal, en
relación a las normas dispuestas con carácter general, contenidas en la Ley de
Promoción y Defensa de la Competencia (Ley N° 18.159). Por ejemplo, cuando se
constituyen sociedades anónimas estatales alejadas de un eficaz control de
legalidad, en pos de la eficiencia en su actuación, para luego mantenerlas con
subsidios o descuentos estatales, se está contradiciendo el régimen de libre
competencia.
En lo que refiere a las personas públicas no estatales, si bien no tienen los
mismos privilegios del Estado, mantienen prerrogativas en su actividad comercial
proveniente de la preeminencia que tienen en la contratación que efectúan las
242
personas públicas estatales, así como en los convenios con el Estado y las
participaciones de aquél en éstas.
Sin perjuicio de que el Estado se encuentra alcanzado subjetivamente por
la normativa sobre libre competencia, en los hechos, la aplicación de las
disposiciones referidas, no es efectiva. Basta analizar la situación de la
Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL), en donde no existe
seguridad jurídica respecto de si el servicio de telefonía básica constituye
actualmente un monopolio, un servicio público o una actividad en libre
competencia, siendo que la población en general lo percibe como un monopolio.
ii) “Determinar la compatibilidad de disposiciones jurídicas de aplicación
específica al obrar estatal, en relación a las normas dispuestas con carácter
general, contenidas en la Ley de Promoción y Defensa de la Competencia (Ley N°
18.159)”
Las diferencias en el régimen jurídico que regula el obrar del Estado en
materia de libre competencia, en relación al aplicable a las personas privadas, no
solo se fundamentan en el interés público que caracteriza el actuar del Estado,
sino que provienen de una inadecuada organización y coordinación entre lo que
deben ser los privilegios del Estado y la normativa de libre competencia. No existe
una verdadera coherencia en el sistema, y normas provenientes de un contexto en
donde el monopolio y paternalismo estatal eran la regla, conviven ahora con la
actual normativa sobre defensa de la competencia.
Todo sistema que promueva y defienda la competencia, debe basarse en
que la actividad económica del Estado, de principio, tampoco se encuentra
excluida de la aplicación de la correspondiente normativa sobre defensa de la
competencia. Por lo tanto, cuando el Estado actúe en competencia con privados,
debe respetar tal principio, pero fundamentalmente, los organismos controladores
deben aplicar cabalmente las normas pertinentes.
243
iii) “Identificar si se han establecido excepciones al principio de libre
competencia, determinando en tal caso, si las mismas tutelan el interés general.”
Determinados privilegios y excepciones al régimen de libre competencia, no
se encuentran debidamente justificados. Por ejemplo, las prerrogativas en materia
de intereses, recurso de casación, inembargabilidad de los bienes, implican, a la
hora de competir en el mercado, una clara prevalencia del Estado en detrimento
de los particulares, siendo que el interés general en este caso, implica el proteger
la actuación en el mercado de cada uno de los operadores, constituyendo una
señal inadecuada el conferir al Estado la posibilidad de incumplir sus compromisos
con una sanción menor a la de los particulares o con una prerrogativa procesal en
un hipotético proceso a dilucidarse.
Los privilegios del Estado, por lo tanto, constituyen una variable que, por la
naturaleza del actor y su responsabilidad como ejemplo para la sociedad, cuanto
mayor se presentan, menor es la aplicación efectiva del principio de libre
competencia en todos los ámbitos, confirmándose la hipótesis trazada en tanto: La
actuación presente del Estado Uruguayo en el mercado como demandante y
oferente de bienes y servicios y los privilegios otorgados al mismo, no se
armonizan con el sistema de libre competencia.
Ello es así por cuanto, tal como se ha constatado en el desarrollo del
presente trabajo, el Estado al actuar como competidor, tiende, por su naturaleza e
impulsado por su régimen jurídico privilegiado, a conculcar la libre competencia, ya
sea conciente o inconscientemente. Recuérdese que la tendencia de toda
empresa es a conquistar el mercado y sus mayores beneficios provienen de la
eliminación de competidores.
Por ejemplo: no importa la saludable intención del Estado al constituir una
sociedad anónima con 100 % de capital estatal con la finalidad de mejorar la
eficiencia en la gestión, en tanto se ha observado que en la mayoría de los casos,
el Estado ha terminado subsidiando a dichas empresas, configurando en algunos
supuestos, una especie de “cártel económico” que vulnera el principio de defensa
de la competencia, contraviniendo asimismo la pretendida eficacia.
244
En este sentido, debe tenerse presente el caso de la Administración
Nacional de Combustibles, Alcohol y Pórtland (ANCAP), que ha conformado el
autodenominado “Grupo ANCAP”, el que comprende a la persona pública estatal
referida, conjuntamente con una gran cantidad de personas privadas con
participación de dicho Ente Autónomo, algunas de ellas incluso con el 100 % del
capital accionario de titularidad de ANCAP.
iv) “Determinar cómo se efectúa la aplicación de la normativa en materia de
libre competencia en el ordenamiento uruguayo en relación al obrar estatal.”
En primer lugar, surge de la investigación efectuada, que la aplicación de la
normativa de referencia, en relación al obrar estatal, no cuenta aún con criterios
definidos. Surge así la amplitud con la que se han interpretado ciertas
disposiciones de excepción (como por ejemplo, las imperantes en materia de
contratación pública).
Asimismo, debe destacarse la posición institucional de la Comisión de
Promoción y Defensa de la Competencia la que debe ser cuidadosamente
analizada, puesto que su subordinación jerárquica al Poder Ejecutivo puede
implicar un condicionamiento en su actuación. Como en todos los casos, el
controlador no puede formar parte de la estructura controlada. Siendo el Poder
Ejecutivo el responsable de la conducción de políticas económicas que bien
pueden contradecirse con la libre competencia, los conflictos de interés que se
pueden presentar se encuentran al alcance de la mano.
Una política de libre competencia no es un fin en si mismo, debe servir para
mejorar diversos aspectos de la sociedad en su conjunto, como el buen gobierno,
el declive de la corrupción, en definitiva, el crecimiento económico. Sin embargo,
no se observa una clara interrelación o coordinación entre las diversas
instituciones. Como ya se ha expresado, las agencias anticorrupción no coordinan
sus actuaciones con las comisiones sobre defensa de la competencia; lo mismo
sucede con otros organismos con competencia en la materia.
245
XIV.3) Consideraciones finales.
Una vez efectuada la investigación, se concluye que en el caso, se verificó
la hipótesis inicialmente trazada, la que rezaba: “La actuación en el presente del
Estado Uruguayo como demandante y oferente de bienes y servicios en el
mercado y los privilegios otorgados al mismo, no se armonizan con el sistema de
libre competencia.”
Es menester tener presente que la intervención del Estado resulta
necesaria a efectos de facilitar el desarrollo normal de la competencia en el
mercado, en beneficio de los consumidores, y por ende, de la sociedad toda. Lo
que no debe ocurrir, es que el Estado se erija como uno de los agentes con mayor
predominio en el mercado como si esto fuera un fin en sí mismo, dejando de lado
su naturaleza instrumental y vicarial, al servicio de la sociedad, no debiéndose
perder de vista la necesidad de evitar todo actuar que implique la tutela directa de
intereses privados, que responden a exigencias de determinados sectores, en
casos en que no se vislumbre el interés general.
A efectos de regular la temática relacionada con la libre competencia, cada
Estado debe tener presente las características de su propia economía, debiendo
efectuar la regulación considerando sus elementos propios.
Del mismo modo ocurre cuando se determina el alcance de actuación de
las llamadas empresas públicas, no existiendo un criterio universal a tales efectos,
por cuanto, compartiendo las palabras del jurista Ariño Ortiz, debemos decir que
“no hay una dimensión óptima: cada país necesita un traje a su medida.”8
Por otra parte, resulta trascendente la forma en que se percibe por parte de
los ciudadanos, el actuar del Estado. En el análisis efectuado por la Consultora
Interconsult citado con anterioridad, se indica: “como principal ejemplo de
8 Ariño Ortiz, Gaspar. “Empresa pública, empresa privada, empresa de interés general”, Editorial
Aranzadi, Navarra, España, Año 2007, Pág. 134.
246
ausencia de libre competencia tenemos los servicios que brinda el Estado, según
la opinión del 7 %, aunque un 3% los coloca como un ejemplo de lo contrario.” 9
Es decir que de la muestra obtenida, surge que los empresarios consideran
que el caso más visible de inexistencia de libre competencia se produce en el
obrar de las personas públicas estatales, lo que denota la percepción en este
sentido, al menos de determinados agentes que operan en el mercado.
Luego del análisis efectuado, se concluye que el actuar del Estado, se
instituye como contradictorio, por cuanto no condice su obrar en el rol de regulador
y fiscalizador, respecto de su accionar en el mercado como competidor,
cumpliéndose en este caso lo señalado por el viejo refrán que reza: “haz lo que yo
digo pero no lo que yo hago.”
Por el contrario, el Estado en su actuar debe constituir un modelo para los
restantes agentes, por cuanto, resulta imprescindible tener presente que, como
señaló Albert Einstein, “Dar el ejemplo no es la principal manera de influir
sobre los demás; es la única manera."
9 Página 34 del informe citado, el que se puede consultar en:
http://www.mef.gub.uy/competencia/documentos/2010_09_28_Encuesta_a_empresarios_2010.pdf
247
XV.- ANEXOS
248
ANEXO I
ESQUEMA DE LAS DISPOSICIONES DE LA LEY Nº 18.159
Objeto: Fomentar el bienestar de actuales y futuros consumidores y usuarios, a través de:
a) promoción y defensa de la competencia.
b) estímulo económico.
c) libertad e igualdad de condiciones de acceso a empresas y productos a los mercados.
Es de orden público.
Principio general: Mercados regidos por principios y reglas de libre competencia, excepto limitaciones por Leyes dictadas por
Art. 1 Ley Nº 18.159
Art. 2 Ley Nº 18.159
CAPÍTULO I: DISPOSICIONES GENERALES
249
razones de interés general.
- Prohibición de abuso de posición dominante y prácticas que tengan por objeto distorsionar o impedir la competencia en el
mercado relevante.
- Valoración prácticas: el Órgano de aplicación puede considerar si las mismas generan ganancias de eficiencia económica
de los sujetos, unidades económicas y empresas involucradas, la posibilidad de obtener las mismas a través de formas
alternativas, y el beneficio que se traslada a los consumidores.
- La conquista del mercado naturalmente, no constituye restricción de la competencia.
- El ejercicio de un derecho, facultad o prerrogativa excepcional otorgada o reconocida por ley no se considerará práctica
anticompetitiva ni abuso de posición dominante.
Ámbito subjetivo de aplicación:
a) Todas las personas - físicas - públicas - nacionales
- jurídicas - privadas - extranjeras
Art. 3 Ley Nº 18.159
250
b) Que desarrollan actividad económica con o sin fines de lucro.
c) En territorio uruguayo. También quienes desarrollen actividades en el extranjero, en tanto desplieguen total o
parcialmente efectos en territorio uruguayo.
- Prácticas prohibidas: Se establece un elenco de prácticas, las que se encuentran expresamente prohibidas en tanto
configuren alguna de las situaciones del Art. 2 de la Ley.
Dichas prácticas, son:
A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva.
B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores.
C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia.
D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos.
E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados.
Art. 4 Ley Nº 18.159
251
F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos.
G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo.
H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma.
I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.
J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.
Mercado Relevante:
A efectos de evaluar si una práctica afecta las condiciones de competencia, deberá determinarse cuál es el mercado relevante
en que la misma se desarrolla.
Analizar, entre otros factores: - existencia de productos sustitutos.
- ámbito geográfico.
Art. 5 Ley Nº 18.159
252
El órgano de aplicación determina los criterios generales: Resolución N° 2 CPDC.
Abuso de posición dominante:
- Posición dominante: Cuando es posible afectar sustancialmente las variables relevantes del mercado, con prescindencia de
la conducta de sus competidores, proveedores, etc.
- Abuso: Cuando los agentes que tienen posición dominante, actúan de manera indebida, con el fin de obtener ventajas o
causar perjuicios a otros, los que no hubieran sido posibles de no existir tal posición de dominio.
Notificación de concentraciones:
- Todo acto de concentración económica deberá ser notificado al órgano de aplicación diez días antes de la celebración del
Art. 6 Ley Nº 18.159
Art. 7 Ley Nº 18.159
253
mismo por las empresas participantes cuando se dé por lo menos una de las condiciones siguientes:
a) se configure una participación igual o superior al 50 % del mercado relevante.
b) facturación bruta anual en el territorio uruguayo del conjunto de los participantes en la operación, en cualquiera de los
últimos tres ejercicios contables, igual o superior a UI 750:000.000.
Se considerarán posibles actos de concentración económica aquellas operaciones que supongan una modificación de la
estructura de control de las empresas partícipes mediante: fusión de sociedades, adquisición de acciones, de cuotas o de
participaciones sociales, adquisición de establecimientos comerciales, industriales o civiles, adquisiciones totales o parciales
de activos empresariales, y toda otra clase de negocios jurídicos que importen la transferencia del control de la totalidad o
parte de unidades económicas o empresas.
Reglamentación sobre forma y contenido de las notificaciones requeridas, así como las sanciones correspondientes:
Resolución N° 3/009 (modificada por Resolución N° 39/010) y Resolución N° 50/009 de la CPDC.
Casos en que no corresponde la notificación:
a) la adquisición de empresas en las cuales el comprador ya tenía al menos un 50% (cincuenta por ciento) de las acciones de la misma;
b) las adquisiciones de bonos, debentures, obligaciones, cualquier otro título de deuda de la empresa, o acciones sin derecho a voto;
Art. 8 Ley Nº 18.159
254
c) la adquisición de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en el país;
d) adquisiciones de empresas, declaradas en quiebra o no, que no hayan registrado actividad dentro del país en el último año.
Autorización de concentración monopólica:
- En los casos en que el acto de concentración económica implique la conformación de un monopolio de hecho, dicho proceso
deberá ser autorizado por el órgano de aplicación. El análisis de estos casos deberá incorporar, entre otros factores, la
consideración del mercado relevante, la competencia externa y las ganancias de eficiencia.
- Si el órgano de aplicación no se expidiera en un plazo de noventa días desde la notificación correspondiente, se dará por
autorizado el acto.
- La autorización expresa o tácita por parte del órgano de aplicación, de una concentración monopólica de hecho, de ninguna
forma constituirá un monopolio de origen legal.
- La autorización no puede limitar el ingreso de otros agentes al mercado.
Art. 9 Ley Nº 18.159
255
Competencia:
- Órgano de aplicación: competente para investigar, analizar y sancionar las prácticas prohibidas.
- Puede actuar: De oficio o a petición de parte.
Medidas Preparatorias:
- Órgano de aplicación antes de iniciar formalmente una investigación puede:
a) requerir información de cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que le permita tomar conocimiento de actos o
hechos relativos a la conformación de los mercados y a las prácticas que se realizan en los mismos.
b) requerir ante la Justicia ordinaria (Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil, o Juzgado Letrado de Primera Instancia
Art. 10 Ley Nº 18.159
CAPÍTULO II: PROCEDIMIENTO PARA LA INVESTIGACIÓN Y
SANCIÓN DE PRÁCTICAS PROHIBIDAS
Art. 11 Ley Nº 18.159
256
del Interior), la realización de medidas probatorias con carácter reservado y sin noticia de los eventuales investigados o
terceros, tales como la exhibición y obtención de copias de documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de
actas de órganos sociales y bases de datos contables.
Presentación de la denuncia:
- Legitimación: Cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera.
- Forma: Por escrito ante el órgano de aplicación, conteniendo:
a) identificación del denunciante (sin perjuicio de que puede solicitar que por motivos fundados, se mantenga la
reserva respecto de su identidad)
b) descripción precisa de la conducta presuntamente anticompetitiva que está siendo desarrollada.
c) totalidad de medios probatorios que se disponga a ese respecto.
- Trámite posterior: Se debe conferir vista a los denunciados así como a otros que presuntamente fueran infractores, salvo que
se la considerara manifiestamente improcedente.
Art. 12 Ley Nº 18.159
257
Cese preventivo:
- Si la conducta es capaz de producir daños graves, el órgano de aplicación puede disponer el cese preventivo de la misma.
- En cualquier momento del procedimiento, el órgano de aplicación podrá expedirse acerca de las posibles consecuencias
dañosas de la conducta objeto de los procedimientos.
Prueba:
- Obligación de colaboración por parte de todas las personas.
- Obligación de proporcionar a requerimiento del órgano de aplicación, en un plazo de diez días corridos contados desde el
siguiente al que le fuere requerida, toda la información que conociere y todo documento que tuviere en su poder. En caso que
la información fuera requerida del o de los involucrados en la conducta que se investiga, su omisión en proporcionarla deberá
entenderse como una presunción en su contra.
Art. 13 Ley Nº 18.159
Art. 14 Ley Nº 18.159
258
Medidas cautelares:
El órgano de aplicación está facultado para solicitar a la Justicia ordinaria, las medidas cautelares que considere pertinentes,
con carácter reservado y sin noticia.
- Oportunidad de solicitud: antes de iniciar las actuaciones administrativas o durante el transcurso de las mismas.
- Competencia: Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil y Juzgados Letrados de Primera Instancia del Interior,
según corresponda.
- Normativa aplicable: Artículo 311 y siguientes del Código General del Proceso, excepto en lo que se refiere a la prestación de
contracautela, de la cual queda exonerado el órgano de aplicación. Respecto de la caducidad de las medidas cautelares (Art.
311.2 del C.G.P.), se debe interpretar la disposición en el sentido de que las medidas cautelares caducarán si el órgano de
aplicación no iniciara las actuaciones administrativas dentro del plazo de treinta días corridos contados desde que se hicieron
efectivas aquéllas.
Art. 15 Ley Nº 18.159
259
Compromisos de cese y conciliación:
El órgano de aplicación podrá suspender las actuaciones por un término no mayor a diez días corridos, en los siguientes
casos:
a) a efectos de acordar con el presunto infractor un compromiso de cese o modificación de la conducta investigada, salvo
que la ilegitimidad de la misma y la identidad de quien la realizó fueren evidentes.
b) ante solicitud conjunta de denunciante y denunciado, a efectos de considerar la posible conciliación, siempre que la
conducta investigada refiera a una situación de abuso de posición dominante, y el único perjudicado por la misma sea el
denunciante.
Sanciones:
Ante la constatación de que se desarrollaron prácticas anticompetitivas, el órgano de aplicación deberá ordenar su cese
inmediato y de los efectos de las mismas que aún subsistieren, así como sancionar a sus autores y responsables.
Sanciones previstas: a) Apercibimiento.
Art. 16 Ley Nº 18.159
Art. 17 Ley Nº 18.159
260
b) Apercibimiento con publicación de la resolución, a costa del infractor, en dos diarios de circulación
nacional.
c) Multa que se determinará entre una cantidad mínima de UI 100.000 y una cantidad máxima del que
fuere superior de los siguientes valores:
- 20:000.000 UI.
- El equivalente al 10% de la facturación anual del infractor.
- El equivalente a tres veces el perjuicio causado por la práctica anticompetitiva, si
fuera determinable.
Pautas para su determinación: entidad patrimonial del daño causado; el grado de participación de los responsables; la
intencionalidad; la condición de reincidente; y la actitud asumida durante el desarrollo de las actuaciones administrativas.
Atenuante: denuncia realizada por uno de los miembros del acuerdo o el aporte que éste brinde para la obtención de pruebas
suficientes para la sanción de los restantes infractores, en el caso de prácticas concertadas entre competidores.
Publicación:
Resoluciones de la CPDC: publicación en su página electrónica.
Art. 18 Ley Nº 18.159
261
Sanciones a administradores, directores y representantes de personas jurídicas y a sociedades controlantes:
También se pueden imponer sanciones a integrantes de órganos de administración y representantes que hayan contribuido
activamente en la práctica indebida.
Título Ejecutivo: Lo constituye el testimonio de la Resolución firma que imponga multa.
Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia: órgano de aplicación.
Funcionamiento: Reglamento adoptado por Resolución N° 1/009 de la CPDC.
Art. 19 Ley Nº 18.159
Art. 20 Ley Nº 18.159
Art. 21 Ley Nº 18.159
CAPÍTULO III: ÓRGANO DE APLICACIÓN
262
Integración de la Comisión:
- Tres miembros, con las siguientes características:
a) Requisitos: personas que, por sus antecedentes personales, profesionales y conocimiento de la materia, aseguren
independencia de criterio, eficiencia, objetividad e imparcialidad en su desempeño.
b) Tendrán dedicación exclusiva, con excepción de la actividad docente y de investigación. Si al momento de la designación
ocuparan otros cargos públicos, quedarán suspendidos en los mismos a partir de la toma de posesión de dicho cargo y por
todo el tiempo que actúen como integrantes de la Comisión.
c) Duración del mandato: Seis años y podrán ser designados nuevamente. Las renovaciones se realizarán de a un miembro
cada dos años; a efectos de hacer posible dicho sistema de renovación, los tres primeros miembros que se designen tendrán,
respectivamente, mandatos de dos, cuatro y seis años de duración.
- Designación: por el Poder Ejecutivo, actuando en Consejo de Ministros.
Representación del órgano de aplicación:
Por parte de su Presidente, siendo la Presidencia ejercida por todos los integrantes, pero en forma rotativa cada dos años.
Art. 22 Ley Nº 18.159
Art. 23 Ley Nº 18.159
263
Destitución de los integrantes:
Por parte del Presidente de la República, en Consejo de Ministros, en los siguientes casos:
A) Negligencia o mal desempeño en sus funciones.
B) Incapacidad sobreviniente.
C) Procesamiento por delito del que pueda resultar pena de penitenciaría o aplicación de sentencia de condena penal.
D) Comisión de actos que afecten su buen nombre o el prestigio del órgano.
Duración del mandato en caso de destitución, renuncia o fallecimiento:
Igual al tiempo que restare del mandato original.
Art. 24 Ley Nº 18.159
Art. 25 Ley Nº 18.159
264
Funciones y facultades de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia:
A) Emitir normas generales e instrucciones particulares que contribuyan al cumplimiento de los objetivos de la presente ley.
B) Realizar los estudios e investigaciones que considere pertinentes, a efectos de analizar la competencia en los mercados.
C) Requerir de las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, la documentación y colaboración que considere necesarias. Los datos e informaciones obtenidos sólo podrán ser utilizados para las finalidades previstas en esta ley, sujeto a las limitaciones establecidas en el artículo 14 de la ley.
D) Realizar investigaciones sobre documentos civiles y comerciales, libros de comercio, libros de actas de órganos sociales y bases de datos contables.
E) Asesorar al Poder Ejecutivo en materia de promoción y políticas de competencia.
F) Emitir recomendaciones no vinculantes, dirigidas al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Gobiernos Departamentales, y entidades y organismos públicos, relativos al tratamiento, protección, regulación, restricción o promoción de la competencia en leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y actos administrativos en general. Estas recomendaciones se realizarán respecto de leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y otros actos administrativos vigentes o a estudio de cualquiera de los organismos señalados.
G) Emitir recomendaciones no vinculantes, de carácter general o sectorial, respecto de las modalidades de la competencia en el mercado.
H) Emitir dictámenes y responder consultas que le formule cualquier persona física o jurídica, pública o privada, acerca de las prácticas concretas que realiza o pretende realizar, o que realizan otros sujetos.
I) Mantener relaciones con otros órganos de defensa de la competencia, nacionales o internacionales, y participar en los foros internacionales en que se discutan o negocien temas relativos a la competencia.
Art. 26 Ley Nº 18.159
265
Sectores regulados:
Sectores sometidos al control o superintendencia de órganos reguladores especializados, las cuestiones de competencia están
a su cargo, a saber:
- Banco Central del Uruguay.
- Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua (URSEA)
- Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones (URSEC)
Características:
- El alcance de la actuación de los mismos incluirá actividades que tengan lugar en mercados vertical u horizontalmente
relacionados con los mercados bajo control y regulación, en la medida en que afecten las condiciones competitivas de los
mercados que se encuentran bajo sus respectivos ámbitos de actuación regulatoria.
- En el desarrollo de este cometido, los órganos reguladores deberán cumplir con todas y cada una de las disposiciones de la
Ley N° 18.159, pudiendo, en caso de entenderlo conveniente, efectuar consultas no vinculantes a la Comisión de Promoción y
Defensa de la Competencia.
Art. 27 Ley Nº 18.159
266
Prescripción:
Acciones que tienen su origen en la realización de prácticas prohibidas por la presente ley: prescriben a los cinco años de
verificadas las mismas, tanto en lo que respecta a la potestad pública de investigar y sancionar a los responsables, como al
derecho de los perjudicados directamente por las mismas a obtener el resarcimiento de los daños padecidos.
La prescripción se interrumpe con el acto que dispone la iniciación de un procedimiento de oficio o con el acto que ordena dar
vista de la denuncia al presunto responsable.
Remisión:
En todo lo no previsto en la ley o en el Decreto Reglamentario, relativo al procedimiento para la investigación y sanción de
prácticas prohibidas, se aplicarán las soluciones del Decreto Nº 500/991, sus modificativos y concordantes.
Art. 28 Ley Nº 18.159
CAPÍTULO IV: DISPOSICIONES FINALES
Art. 29 Ley Nº 18.159
267
Derogaciones:
Se derogan en forma expresa las disposiciones anteriormente vigentes en materia de libre competencia.
Modificaciones:
Se modifica el Artículo 65 de la Ley Nº 17.296.
Reglamentación:
Se establece que la Ley será reglamentada en lo pertinente por el Poder Ejecutivo, quien mediante el Decreto N° 404/007, dio
cumplimiento a dicha previsión.
Arts. 18 y siguientes Decreto N° 404/007: Determinan el Procedimiento.
Art. 30 Ley Nº 18.159
Art. 31 Ley Nº 18.159
Art. 32 Ley Nº 18.159
268
ANEXO II
ESQUEMA DE LAS PERSONAS PRIVADAS CUYOS TITULARES SON
PERSONAS PÚBLICAS ESTATALES, O PÚBLICAS NO ESTATALES.
BROU 1
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
República AFAP
Uruguaya 51 % BROU
37 % BPS
12 % BSE
República AFISA
Uruguaya 100 % BROU
Compañía Uruguaya de
Medios de
Procesamiento S.A.
(Visanet)
Uruguaya 13,27 % BROU
Sistarbanc S.R.L.
(en proceso de
transformación a S.A.) 2
Uruguaya 46,68 % BROU
SWIFT Bélgica sin
representación en el país
0,01 BROU
BLADEX Panamá sin
representación en el país
0,43 BROU
BEVSA Uruguaya 3,84 % BROU
3,84 % BHU
1 Los datos referentes a las Personas Privadas con Participación del BROU, demuestran los
porcentajes correspondientes al año 2010 con excepción del de la Corporación Nacional para el Desarrollo cuyos datos corresponden al 31 de diciembre de 2009.
2 Datos según Estados Contables al 31/12/11.
269
República Microfinanzas
S.A
Uruguaya 100% BROU
BSE
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
República AFAP Uruguaya 51 % BROU
37 % BPS
12 % BSE
BPS
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
República AFAP Uruguaya 51 % BROU
37 % BPS
12 % BSE
BHU
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
Bolsa Electrónica de
Valores S.A.
(BEVSA)
Uruguaya 3,8462 % BHU
3,85 % BROU
Bolsa de Comercio S.A. Uruguaya 0,1465 % BHU
270
ANCAP
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
Gas Uruguay S.A.
(GASUR)
Uruguaya 40 % ANCAP
60 % Empresas privadas
(Acodike – Riogas)
Conecta S.A. Uruguaya 45 % ANCAP
55 % PETROBRÁS
(Gaufil y Lufirel)
Ancsol S.A. - SAFI Uruguaya 100 % ANCAP
Carboclor S.A. 74,26 % ANCSOL
0,003 %
PETROURUGUAY
25,737 % OTROS
PETROURUGUAY S.A. Argentina 61,12 % ANCAP
38,72 % ANCSOL
0,16 % CND
DUCSA Uruguaya 99 % ANCAP
1 % PETROURUGUAY
Cementos del Plata S.A. Uruguaya 95 % ANCAP
5 % LOMA NEGRA
Pamacor S.A. Uruguaya 99 % ANCAP
1 % Cementos del Plata
Caba S.A. Uruguaya 100 % ANCAP
ALUR S.A. Uruguaya 90 % ANCAP
10 %PDVSA
Gasoducto Cruz del Sur
S.A.
Uruguaya 20 % ANCAP
40 % British Gas
30 % Pan American E.
10 % Wintershall
271
Gas Sayago Uruguaya 50% ANCAP
50% UTE
ANTEL
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
ITC S.A. Uruguaya 99,924 % ANTEL
0,076 % CND
HG S.A. 99,8024 % ITC S.A.
0,1976 % CND
ACCESA 95 % ITC S.A.
5 % CND
Parque Vacacional UTE
– ANTEL
Uruguaya 33 % ANTEL
67 % UTE
ANTEL Usa Inc. 100% ANTEL
Intelsat EEUU 0,0526% ANTEL
New Skies Satellites Holanda 0,04
UTE
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
Central Puerto S.A. Argentina 0,63 % UTE
Hidroneuquén S.A. Argentina 3,44 % UTE
Interconexión del Sur
S.A.
(Isur)
98,45 % UTE
1,55 % CND
Parque Vacacional UTE
– ANTEL
Uruguaya 67 % UTE
33 % ANTEL
272
Gas Sayago Uruguaya 50% ANCAP
50% UTE
ANP
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
Terminal Cuenca del
Plata S.A.
Uruguaya 20 % ANP
80 % Katoen Natie
OSE
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
Aguas de la Costa S.A. 60 % OSE
40% STA Ingenieros S.A.
Manantial Dorado S.A.
(Aguasur)
Uruguaya OSE (accionista
mayoritario)
CND
AFE
EGIRAL S.A. Uruguaya 20 % AFE
80 % CND
CND
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
Corporación Vial del Uruguaya 100 % CND
273
Uruguay (CVU)
Agolán S.A. Uruguaya 100 % CND
Corporación Ferroviaria
del Uruguay
100 % CND
Legader S.A. 100 % CND
PETROURUGUAY S.A. Argentina 61,12 % ANCAP
38,72 % ANCSOL
0,16 % CND
ITC S.A. Uruguaya 99,924 % ANTEL
0,076 % CND
HG S.A. 99,8024 % ITC S.A.
0,1976 % CND
ACCESA 95 % ITC S.A.
5 % CND
Interconexión del Sur
S.A. (Isur)
98,45 % UTE
1,55 % CND
Manantial Dorado S.A.
(Aguasur)
Uruguaya OSE
CND
Corporación nacional
Financiera
Administradora de
Fondos de Inversión S.A.
(CONAFIN AFI S.A.)
Uruguaya 100 % CND
CADA S.A. Uruguaya 100 % CND
EGIRAL S.A. Uruguaya 80 % CND
20 % AFE
SAINDESUR S.A. CND
SIDI
FUNDASOL
EDCS/OIKOCREDIT:
CCU
274
CLAEH
IPRU
UCRE
FORO JUVENIL
CANALMAR S.A. Uruguaya 50 % CND
LATU
SOCIEDAD ORIGEN PARTICIPACIÓN
LSQA S.A.
(Ex LATU SISTEMAS
S.A.)
Uruguaya 50 % LATU
275
DATOS SOBRE ACTIVIDADES DE ALGUNAS DE LAS PERSONAS PRIVADAS
CITADAS (referidas en orden alfabético):
- ACCESA 3
Presta servicios de Call Center, servicios de transmisión. Procesamiento de
información, datos y contenidos mediante sistemas de telecomunicaciones y
tecnología de la información.
- Agolán S.A.:
La actividad principal es la producción y comercialización de tejidos de lana
cardada y mantas y frazadas de lana.
- Aguas de la Costa 4
Su objetivo es el suministro de agua potable y saneamiento dentro de ciertos
límites determinados por el contrato de concesión.
- Alcoholes del Uruguay S.A. (ALUR) 5
Su objeto consiste en realizar por cuenta propia o de terceros, o bien asociada a
terceros, las siguientes actividades:
1.- producción, industrialización, fraccionamiento, comercialización, distribución,
importación y exportación de alcoholes, azúcar, melaza, derivados y subproductos.
2.- realizar por cuenta propia y/o terceros, las instalaciones, obras civiles y demás
actividades relacionadas al objeto de la sociedad.
3 http://www.accesa.com.uy/ 4 http://www.aguasdelacosta.com.uy
5 http://www.alur.com.uy/
276
3.- ejercer representaciones, comisiones y distribuir solventes.
4.- participar en otras empresas o sociedades con objeto similar o entre las que
exista coherencia de objeto, cualquiera sea su forma.
- ANCSOL S.A. – S.A.F.I.
Tiene por objeto la participación en la República Argentina, en forma directa, o
bien, en carácter de socia de otras sociedades de dicho país, en las diversas fases
de la operación petrolera (prospección, exploración, producción, refinación,
almacenaje, distribución, transporte y comercialización), estando comprendidas
dentro del objeto todas las actividades, negocios y contrataciones, en todas sus
formas, que sea necesario realizar en el exterior para el cumplimiento de esos
cometidos, previéndose que las sociedades argentinas de las que sea socia y/o
accionista, podrán tener participación en sociedades de terceros países, así como
desarrollar actividades en éstos. En el Uruguay, únicamente esta sociedad podrá
realizar las actividades permitidas por la Ley Nº 11.073.
- ANTEL Usa Inc.
Su objetivo es operar servicios de telecomunicaciones.
- Banco Latinoamericano de Exportaciones S.A. (Bladex):
Es un Banco supranacional establecido para el financiamiento del comercio
exterior de Latinoamérica y el Caribe.
- Bolsa Electrónica de Valores S.A. (BEVSA):
Su actividad principal consiste en proveer a sus accionistas y a terceros, del
soporte necesario para que puedan realizar en forma eficaz y desde lugares
físicos distantes, transacciones con valores mediante mecanismos de subasta
277
pública y operaciones en el mercado de dinero y cambios.
- Caba S.A. 6
En el año 1999 las actividades comerciales de la División Alcoholes de ANCAP
pasó a manos privadas mediante la conformación de la sociedad anónima
A.M.B.D.
En Enero del año 2002, la División Alcoholes de ANCAP comenzó con el
gerenciamiento de dicha empresa, pasando a ser su denominación CABA S.A.,
comenzando a desarrollar actividades comprendidas en la Ex-División
deAlcoholes.
A partir de Octubre de 2008 CABA S.A. tiene por objeto la realización de las
siguientes actividades:
1.- producir alcoholes y bebidas alcohólicas.
2.- comprar, comercializar y distribuir alcoholes y bebidas alcohólicas.
3.- importar y exportar alcoholes y bebidas alcohólicas.
4.- ejercer representaciones y comisiones.
5.- participar e invertir en otras empresas o sociedades con objeto similar o entre
las que exista coherencia de objeto, cualquiera sea su forma o naturaleza.
Se prevé que la sociedad pose la plena capacidad jurídica para adquirir derechos,
contraer obligaciones y realizar todas las actividades, negocios y contrataciones
necesarias a los efectos del cumplimiento de sus cometidos.
- CADA S.A.
Se dedica a la prestación de servicios de administración de activos,
fundamentalmente de edificios e instalaciones.
6 http://www.caba.com.uy/
278
- Carboclor S.A. 7
El objeto de dicha sociedad es vasto, encontrándose establecidos como algunos
de sus cometidos:
1.- explorar y explotar industrial y comercialmente yacimientos petrolíferos y
cualquier otra clase de sustancias y combustibles que se encuentren en las
pertenencias y concesiones de cateo, que por compra o concesión directa o
indirecta se adquieran tanto en el país como en el extranjero.
2.- explotar comercial e industrialmente en forma directa como a través de
terceros, tanto en la República Argentina como en el extranjero, cualquier clase de
yacimientos de productos o sustancias minerales, sean combustibles o no, con
arreglo a lo dispuesto en el Código de Minería y demás Leyes vigentes a la fecha
o que se dicten en el futuro.
3.- explotar industrial y comercialmente todos los productos y subproductos del
petróleo y otras sustancias combustibles.
4.- realizar inversiones en títulos, debentures y/o acciones, operaciones
financieras mediante el aporte o facilitando capitales a personas, entidades,
sociedades constituidas o a constituirse, para negocios o empresas realizadas o a
realizarse dentro de las limitaciones de las Leyes vigentes.
Entre otros.
Esta sociedad cotiza en la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. 8
- Cementos del Plata S.A. 9
Es una asociación entre A.N.C.A.P. y la empresa argentina Loma Negra C.I.A.S.A.,
que comercializa y distribuye cementos, clinker y otros productos elaborados por
la División Pórtland de A.N.C.A.P.
Su objeto consiste en realizar por cuenta propia o de terceros, o bien, asociada a
7 http://www.carboclor.com.ar/spanish/frames/home.htm
8 Las novedades de esta sociedad, pueden encontrarse en el Sitio Web de la Comisión Nacional de Valores de la República Argentina: http://www.cnv.gob.ar
9 http://www.cemplata.com/
279
terceros, las siguientes actividades:
1.- compra, comercialización y distribución de la producción de cementos, clinker y
otros productos elaborados por la División Pórtland del Organismo en todas sus
variantes.
2.- producir, comprar y comercializar cementos y materiales afines.
3.- realizar instalaciones, obras civiles y otras actividades relacionadas a su
objeto.
4.- ejercer representaciones y comisiones vinculadas con su objeto, pudiendo
participar en otras sociedades con similar objeto, o entre las que exista coherencia
de objeto, cualquiera sea su forma y naturaleza.
Se prevé que la sociedad pose la plena capacidad jurídica para adquirir derechos,
contraer obligaciones y ejercer todo acto que no esté prohibido por la Ley o por el
estatuto, a los efectos del cumplimiento de sus cometidos.
- Central Puerto S.A. (CPSA)
La actividad principal de la sociedad consiste en la producción de energía eléctrica
y su comercialización en bloque.
- Compañía Uruguaya de Medios de Procesamiento S.A.
Su nombre comercial es Visanet, siendo la actividad principal que desarrolla, la de
brindar servicios a las empresas vinculadas a través de la tarjeta de crédito VISA.
- Conecta S.A. 10
El 23/10/98 el Ministerio de Industria, Energía y Minería adjudicó la Licitación
Pública Internacional convocada, al Consorcio formado por Gaufil S.A. y Lufirel
S.A. Con fecha 12/11/99, el Directorio de ANCAP dispuso la participación de dicho
Organismo en la sociedad concesionaria, al amparo de lo dispuesto por el Art. 33
10 http://www.conecta.com.uy
280
Num. 3 Lit. C) del T.O.C.A.F., celebrándose finalmente, el 22/12/99 el contrato con
Conecta S.A. (sociedad concesionaria).
El objeto de esta sociedad es proyectar, construir y explotar sistemas de
distribución de gas por cañerías en los departamentos del interior de la República
Oriental del Uruguay. También podrá ingresar en todo negocio vinculado directa o
indirectamente al Gas dentro de las restricciones que impongan las normas
aplicables.
Podrá asimismo vender y comercializar en cualquier forma y financiar todo tipo de
equipamiento y accesorios que operen a base de gas, estando facultada también
para realizar toda actividad accesoria o que implique un mejor aprovechamiento
de tendido de ductos y obras accesorias al mismo o de la distribución de gas por
cañería y redes fijas.
Para el cumplimiento de sus cometidos la sociedad podrá realizar en Uruguay o en
el exterior todo tipo de operaciones civiles, comerciales, de servicios o industriales,
así como todo negocio o acto jurídico o administrativo sin limitación alguna, así
como participar o invertir en toda sociedad que opere en el Uruguay o en el
exterior y cuyo objeto sea similar al descripto precedentemente (siendo a tales
efectos sociedad de inversión a los efectos del Art. 47 Ley Nº 16.060).
- Corporación Nacional Financiera Administradora de Fondos de Inversión
S.A. (CONAFIN AFI S.A.)
Su actividad es la de administración de fondos de inversión y actuación como
fiduciario en fideicomisos financieros.
- Corporación Vial del Uruguay S.A. (CVU) 11
Actualmente, su única actividad es la operación de una concesión vial otorgada
por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas de Uruguay, siendo en el
presente la Corporación Nacional para el Desarrollo la propietaria de la totalidad
11 http://www.cvu.com.uy/
281
del paquete accionario.
En el año 2002, el Poder Legislativo autorizó la venta de las acciones, a través de
un proceso competitivo con oferta pública. Dicha operación nunca se efectuó,
indicándose por parte de las autoridades que actualmente no existe voluntad de
proceder a la misma.
La concesión fue asignada a la CNV en forma directa, disponiéndose que la
misma podría crear una empresa para la ejecución del contrato, lo que así hizo,
surgiendo la CVU. El contrato entonces, fue cedido de la CND a la CVU.
- Distribuidora Uruguaya de Combustibles S.A. (DUCSA) 12
En el año 2001 se adjudicó la distribución de combustibles y lubricantes del sello
ANCAP a la empresa DUCSA, comenzando a operar el 2/5/01.
Su objeto consiste en realizar las actividades que a continuación se detallan, por
cuenta propia o de terceros:
1.- comprar, vender, distribuir y comercializar toda clase de combustibles,
lubricantes, asfaltos, disolventes u otros derivados de petróleo en estado sólido,
líquido, o gaseoso).
2.- comprar, vender, arrendar y administrar servicios en general y efectuar toda
clase de operaciones con bienes inmuebles.
3.- importar, exportar y ejercer representaciones y comisiones.
4.- realizar por cuenta propia y/o de terceros, las instalaciones, obras civiles y
demás actividades relacionadas al objeto de la sociedad.
5.- participar en otras empresas o sociedades con objeto similar, o entre las que
exista coherencia de objeto, cualquiera sea su forma y naturaleza.
El 27/6/07, DUCSA adquirió Chevrón Uruguay Ltda., y su red de concesionarios
Texaco, produciéndose así un aumento del 50 % en la producción del combustible
y una red expandida de 300 estaciones de servicio ANCAP.
El balance anual del año 2007 arrojó que DUCSA registró una facturación anual de
U$S 678 millones.
12 http://www.ducsa.com.uy/
282
- Egiral S.A.
Dicha Sociedad fue constituida al amparo de lo dispuesto por el Art. 206 de la Ley
N° 17.930, que faculta a AFE a recurrir al régimen de concesión de obra pública
para el mantenimiento de la infraestructura ferroviaria y lo referente a la carga a
ser transportada. Según sus Estados Contables al 31/12/11, dicha Sociedad no
desarrolló actividades desde el momento de su constitución hasta marzo de 2012.
- Gas Sayago S.A.
La sociedad tiene por objeto realzar por sí, por intermedio de terceros o asociada
a terceros el desarrollo de todos los estudios de ingeniería, ambientales,
económicos, financieros, y regulatorios necesarios para la construcción de una
instalación de Regasificación de Gas Natural Licuado en el Uruguay, así como la
construcción, operación y mantenimiento de la misma; la compra transporte,
almacenamiento de gas liquidificado y la comercialización de gas natural
proveniente de la regasificación de ese gas.
- Gas Uruguay S.A. (GASUR) 13
Se creó en el año 1997 mediante la reunión de tres compañías con experiencia en
la industria del gas: ANCAP, Acodike Supergas S.A. y Riogas S.A.
GASUR se dedica al estudio de la implementación de soluciones energéticas para
las empresas, proyectando el servicio que permite la disponibilidad permanente
del uso de Gas propano (Gas licuado de petróleo – GLP o Gas LP - que proviene
de dos fuentes: de la separación del gas natural y de la refinación del petróleo).
En efecto: su objeto social consiste en realizar por cuenta propia o de terceros, o
asociada a terceros, las siguientes actividades:
1.- venta y distribución, en sus diferentes modalidades, de propano industrial a
13 http://www.gasur.com.uy
283
granel y gases canalizados, a aquellos clientes que cuenten con instalaciones
adecuadas para su consumo.
2.- realizar por cuenta propia y/o de terceros las instalaciones, obras civiles, y
demás actividades relacionadas al objeto descripto en el literal anterior.
3.- ejercer representaciones y comisiones.
4.- participar en otras empresas o sociedades con objeto similar o entre las que
exista coherencia de objeto, cualquier sea su forma y naturaleza. Para
cumplimiento de los cometidos enunciados precedentemente, la sociedad posee la
plena capacidad jurídica para adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer
todo acto que no está prohibido por la Ley o por estatuto.
- Gasoducto Cruz del Sur S.A. 14
Gasoducto Cruz del Sur S.A. es el concesionario para el diseño, construcción y
operación del Gasoducto Buenos Aires - Montevideo por un período de 30 años,
siendo un sistema de transporte de gas natural que se encuentra operativo desde
Noviembre del año 2002. No obstante, el contrato de concesión fue firmado en
1999, luego de que se dispusiera la adjudicación a favor de Gasoducto Cruz del
Sur S.A. a consecuencia del llamado a Licitación Pública convocado por el
Ministerio de Industria, Energía y Minería.
Su objeto consiste en proyectar, construir y explotar un sistema de transporte de
gas natural por gasoductos para el abastecimiento de gas natural a localidades en
los Departamentos de Colonia, San José, Canelones y Montevideo, así como sus
ampliaciones de capacidad y extensiones para entrega de gas natural en otros
puntos del territorio uruguayo o fuera de él. Par el cumplimiento de su objeto, la
sociedad podrá realizar todo tipo de operaciones civiles, comerciales, de servicios
o industriales, así como todo negocio o acto jurídico o administrativo sin limitación
alguna, así como participar o invertir en toda sociedad que opere en el Uruguay y
cuyo objeto sea similar al establecido (siendo a tales efectos sociedad de inversión
a los efectos de lo dispuesto por el Art. 47 de la Ley Nº 16.060)
14 http://www.gasoductocruzdelsur.com.uy/index_esp.htm
284
- HG S.A. 15
La actividad de HG S.A. consiste básicamente en la prestación de servicios de
acceso a Internet, alojamiento, desarrollo y mantenimiento de sitios Web.
- Hidroneuquén S.A.
Según los Estados Contables al 31/12/11, se encuentra constituida de la siguiente
forma:
a) Sociedad Argentina de Energía S.A.: 63,73%
b) Merrill, Lynch, Pierce, Fenner & Smith, Inc.: 16,415%
c) Central Puerto S.A.: 16,415%
d) U.T.E.: 3,44%
Esta sociedad es titular a su vez, con carácter de controlante, del 59% del capital
accionario de Hidroeléctrica Piedra del Aguila S.A., quien posee la explotación del
complejo hidroeléctrico del mismo nombre (1400 MW instalados) durante 30 años
a partir del 29/12/1993.
- Isur S.A. ( Interconexión del Sur S.A.) 16
Tiene a su cargo el desarrollo de proyectos vinculados con el mejoramiento del
sistema eléctrico uruguayo, y el acceso a las fuentes de energía.
- ITC S.A.17
Brinda servicios de asesoramiento y asistencia en telecomunicaciones, tecnología
de la información y gestión empresarial. Presta apoyo a sus clientes en la
15 http://www.hg.com.uy/
16 http://www.cnd.org.uy/home/content/view/162/64 /
17 http://www.itc.com.uy/
285
estructuración de proyectos, selección de proveedores, apoyo técnico y gestión en
la interacción con la contraparte.
Cabe destacar que cuenta con participación accionaria en HG SA (99.8024%) y
en ACCESA (95%).
- Legader S.A. 18
Su principal actividad es la de administrar, arrendar y otras operaciones con
bienes inmuebles.
- LSQA S.A. (Ex LATU SISTEMAS S.A.)
Su principal actividad es la certificación de calidad de productos, sistemas y
procesos con reconocimiento en el ámbito nacional e internacional, así como
difusión de conocimientos en la materia, impartiendo cursos y seminarios.
Sus accionistas son, en partes iguales, el LATU, y Quality Austria Training,
Certification and Evaluation Ltd.
LSQA S.A. posee el 100 % de dos empresas: a) LATU Sistemas de Costa Rica
S.A.
b) LATU Sistemas México S.A.
También poseía el 100 % de LATU Sistemas Chile S.A., pero durante el año 2009,
culminó el proceso de liquidación, conforme a la legislación chilena.
- Manantial Dorado S.A. (Aguasur) 19
El objetivo de la Sociedad es el de la realización de actividades necesarias para:
a)construcción, remodelación y/o mantenimiento de soluciones estructurales para
el tratamiento de líquidos residuales, el abastecimiento de agua potable, y/o
actividades vinculadas a la misma; b- prestación de servicios de consultoría en
18 http://www.cnd.org.uy/home/content/view/93/170/
19 www.aguasur.com.uy
286
materia de sus cometidos; c- la adquisición y venta de los bienes, insumos y
servicios para la realización de sus actividades.
- Nevimax S.A. (Corporación Ferroviaria del Uruguay) 20
Su objeto consiste en la realización y/o contratación de estudios, proyectos y
actividades de construcción, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura
ferroviaria dentro y fuera de nuestro país.
A tales efectos, la sociedad puede:
1.- desarrollar negocios, emprendimientos o servicios conexos a la actividad
ferroviaria, así como la obtención de financiamiento.
2.- realizar importaciones, exportaciones, compraventa, arrendamiento, y toda
clase de operaciones y administración de bienes, obras y servicios necesarios
para dar cumplimiento a su objeto y desarrollar sus actividades específicas.
3.- participar, constituir o adquirir empresas relacionadas con su objeto.
- Pamacor S.A. 21
El objeto de esta sociedad, está constituido por:
1.- prospección, exploración, explotación, comercialización, importación y
exportación de recursos minerales y productos derivados de su procesamiento
industrial, pudiendo a este efecto ejercer todos los actos relacionados con dicha
actividad, su almacenamiento, transporte y distribución.
2.- importar, exportar y ejercer representaciones y comisiones.
3.- participar, constituir o adquirir empresas que operen en los ramos descriptos.
Se prevé que la sociedad pose la plena capacidad jurídica para adquirir derechos,
contraer obligaciones y ejercer todo acto que no esté prohibido por la Ley o por el
estatuto, a los efectos del cumplimiento de sus cometidos.
20 http://www.corporacionferroviaria.com.uy/
21 Los Estados Contables a diciembre de 2007 pueden consultarse en http://www.bcu.gub.uy/autoriza/ggmvrf/pamacor/mvrfbal311207.pdf
287
- Petrouruguay S.A. :
Su objeto consiste en realizar por cuenta propia o de terceros, o bien, asociada a
terceros, en el país o en el extranjero las actividades de prospección, exploración,
perforación, explotación, elaboración, producción, comercialización, importación y
exportación de hidrocarburos líquidos y gaseosos y sus derivados, pudiendo a
este efecto ejercer todos los actos relacionados con la industria petrolera, desde el
sondeo hasta la obtención de los productos refinados y subproductos directos, su
almacenaje, transporte y distribución.
- República AFAP S.A.22
Es una Administradora de Fondos de Ahorro Previsional, por tanto, es una
empresa que administra parte del aporte de los trabajadores afiliados.
- República AFISA:
Es una empresa administradora de Fideicomisos.
- República Microfinanzas S.A. 23
El objetivo de la empresa es promover el crecimiento de las unidades económicas
pequeñas y de los sectores de bajos ingresos en el Uruguay, ofreciendo servicios
financieros y no financieros eficientes, que contribuyan a su desarrollo económico
y social.
22 http://www.rafap.com.uy
23 http://www.republicamicrofinanzas.com.uy
288
- Saindesur S.A. 24
Fue creada para brindar asistencia técnica y financiera a pequeñas y medianas
empresas con el cometido de lograr su consolidación y desarrollo.
Los accionistas, son:
SIDI: Sociedad de Inversiones y de Desarrollo Internacional –Francia
FUNDASOL: Asociación Civil sin fines de lucro
CND: Corporación Nacional para el Desarrollo
EDCS/OIKOCREDIT: Sociedad Cooperativa Ecuménica de Desarrollo -
Holanda
CCU: Centro Cooperativista Uruguayo
CLAEH: Centro Latinoamericano de Economía Humana
IPRU: Instituto de Promoción Económico Social del Uruguay
UCRE: Unión Creadores de Empresas
FORO JUVENIL: Centro de Investigación y Promoción en Juventud
- Sisterbanc S.R.L.
Administra cuentas de usuarios de tarjetas de crédito, emitiendo los plásticos,
entre otras actividades.
Según sus Estados contables al 31/12/11, el BROU cuenta con el 46,68 %, el
Banco Bandes Uruguay con el 26,66 %, y el BBVA Banco con el 26,66 %.
- Society For Worldwide Inerbank Financial Telecommunication (SWIFT):
Tiene a su cargo una red internacional de comunicaciones financieras entre
entidades financieras, incluidos los Bancos.
24
www.saindesur.com.uy
289
- Terminal Cuenca del Plata S.A. (TCP) 25
Realiza las siguientes actividades:
Carga y descarga de buques.
- Carga y descarga de camiones y trenes.
- Conexión y monitoreo de contenedores refrigerados.
- Depósito para contenedores llenos y vacíos.
- Reparación y limpieza de contenedores, incluso los que contienen mercadería
peligrosa.
- Consolidación y desconsolidación de contenedores.
- Logística y almacenaje.
- Entre otros.
25 http://www.terminaltcp.com.uy
290
ANEXO III
RELEVAMIENTO DE PERSONAS PÚBLICAS NO ESTATALES.
Del relevamiento efectuado a los efectos del presente estudio, surge la existencia
de las siguientes personas públicas no estatales. 26
PERSONA PÚBLICA NO
ESTATAL
LEY CREACIÓN
OTRAS NORMAS
COMETIDOS PÁGINA WEB
Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones
Decreto-Ley 10.062
Ley 15.800 Art. 5; Ley 12.802; Ley 16.462.
Seguridad Social de los escribanos en el ejercicio de su profesión, empleados de escribanías, empleados de la Asociación de Escribanos y de la Caja.
www.cajanotarial.org.uy
Caja de Jubilaciones y Pensiones Bancarias
Ley 7.830 Decreto-Ley 10.331
Seguridad Social de trabajadores de Bancos Públicos y Privados y todas las demás Empresas de Intermediación Financiera, Banco de Seguros del Estado, Compañías de Seguros, Bolsa de Comercio, Entidades Gremiales de patronos, trabajadores, jubilados y pensionistas de la actividad financiera. La afiliación se extiende a todos los trabajadores de dichas empresas, a los de la propia Caja y a los Directores y Administradores, estos últimos en forma optativa.
www.cjpb.org.uy
26
Dichos datos surgen del relevamiento efectuado hasta el 31/7/12.
291
Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios (CJPPU)
Ley 12.128 Ley 17.738 Seguridad Social de los profesionales universitarios con excepción de los Escribanos.
http://www.cjppu.org.uy/
Comisión Honoraria de Lucha Contra el Cáncer (CHLCC)
Ley 16.097 Ley 16.736 Promover la prevención, diagnóstico precoz, tratamiento y rehabilitación de personas; Informar a la población y técnicamente a organismos de la salud; Intervenir preceptivamente y dictaminar sobre inversión de recursos en las áreas de su competencia.
http://www.urucan.org.uy/
Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes (CHLAEP)
Ley 10.709 Ley 16.907 Art. 12; Ley 16736 Art. 403.
Tomar medidas y asesorar en la materia; Organizar propaganda; Administrar de los frutos del Fondo; Cumplir con lo que el MSP le asigne; Trabajar en coordinación con la C.H.L Contra el Cáncer.
http://www.chlaep.org.uy/
Comisión Honoraria para la Salud Cardiovascular (CHSC)
Ley 16.626 Ley 16.736 Art. 402; Decretos 242/995 y 294/997
Crear planes y programas sobre prevención y diagnóstico precoz, tratamiento y rehabilitación de personas, informar a la población y técnicamente a organismos de la salud; Estimular la investigación; Adiestramiento de personal.
http://www.cardiosalud.org/
Cooperativa Nacional de Productores de Leche (CONAPROLE)
Ley 9.526 Industrialización de la leche; exportación de productos lácteos; Servicios de fomento.
http://www.conaprole.com.uy/
Consejo de Capacitación Profesional (COCAP)
Decreto-Ley 14.869
Decreto 359/979 Ley modificativa 18.133
Proponer al P.E y ejecutar la política de capacitación.
http://www.cocap.edu.uy/
292
Corporación Nacional para el Desarrollo (CND)
Ley 15.785 Decreto 247/987; Ley 15.903; Ley 16.170; Ley 17.243;
Incentivar el desarrollo empresarial con participación del sector privado; Favorecer la creación, fortalecimiento y participación de empresas; Analizar campos para nuevas inversiones; Promover procedimientos de administración de empresas, el desarrollo tecnológico y científico nacional en coordinación con la UdelaR y otros organismos públicos.
http://www.cnd.org.uy/
Dirección Nacional de Impresiones y Publicaciones (IMPO)
Ley 16.736 Art. 341
Editar y publicar el Diario Oficial y el Registro Nacional de Leyes y Decretos y todo tipo de recopilación de normas jurídicas; Administrar y desarrollar el Banco electrónico de Datos Jurídicos.
http://www.impo.com.uy/
Fondo para la Erradicación de la Vivienda Rural Insalubre (MEVIR)
Ley 13.640 Art. 473
Ley 15.851 Art. 172; 15.852 Art. 161; Ley 16.090; Decreto 284/980
Construcción de vivienda higiénica y sustitución de la insalubre en el medio rural y aledaños de poblaciones urbanas del interior; Construcción refacción y ampliación de vivienda rural dispersa; Promoción del cumplimiento por parte de los patronos rurales de las obligaciones sobre vivienda para el trabajador rural; Administración del Fondo.
http://www.mevir.org.uy/
Fondo Nacional de Música (FONAM)
Ley 16.624 Decreto 362/996 Administrar el Fondo destinado al apoyo y difusión de la actividad musical nacional.
http://www.fonam.org.uy
Fondo Nacional de Recursos (Comisión Honoraria Administradora)
Ley 14.897 Y Decreto-Ley 15.617
Ley 16. 343 Administrar el Fondo de Recursos formado por aportes del Estado para cubrir la atención de poseedores de carné de
http://www.fnr.gub.uy/
293
asistencia, de organismos estatales en general entre otros.
Fondo de Solidaridad (Comisión Honoraria Administradora)
Ley 16.524 17.296 del Decretos 307/995, 406/995, 345/996
Organización y administración del Fondo de Solidaridad destinado a financiar becas para estudiantes de la UdelaR y UTU; recaudar un adicional cuyo producto es volcado al presupuesto de la Universidad de la República.
http://www.fondodesolidaridad.edu.uy/
Instituto Nacional de Carnes (INAC)
Decreto-Ley 15.605.
Ley 15.538; Ley 16.226, Arts. 193 a 195; Decretos 354/990; 352/991; 110/995
Promover actividades de producción, comercialización y transporte de carnes; Habilitación, registro y control de locales de venta en Montevideo; Investigación y asesoramiento a empresas del sector en aspectos comerciales, económico-financieros, tecnológicos.
http://www.inac.gub.uy/
Instituto Nacional de Investigación Agropecuaria (INIA)
Ley 16.065 Ley 16.098; Ley 16.134 Art.66; Ley 16.170 art 280; Decreto 266/994
Formar y ejecutar programas de investigación agropecuaria y forestal; Desarrollo científico y tecnológico; Asesoramiento al P.E en materia de generación y transferencia de tecnología.
http://www.inia.org.uy/online/site/
Instituto Nacional de Semillas (INASE)
Ley 16.811 Ley modificativa 18.467; Decretos 438/004 219/010
Asesoramiento previo y preceptivo al P.E en materia de semillas; proposición y fiscalización de cumplimiento de la normativa; Llevar el Registro Nacional de Cultivares, el de Propiedad de los Cultivares, el de Criadores, Productores y Comercios de Semillas; estimular el desarrollo de la industria nacional, entre otros.
http://www.inase.org.uy/
294
Instituto Nacional de Vitivinicultura (INAVI)
Ley 15.903 Arts. 141 a 154
Ley No. 18.462, entre otras múltiples Leyes reguladoras de diferentes aspectos relativos al sector.
Ejecutar la política vitivinícola nacional; Promover y planificar la vitivinicultura; asesorar preceptivamente al P.E, fiscalizar; administrar el Fondo de Protección Integral de los Viñedos.
http://www.inavi.com.uy
Uruguay XXI - Instituto de Promoción e Inversión y las Exportaciones de bienes y servicios.
Ley 16.736 Arts. 202 a 216
Decreto 202 a 216
Promoción del sector; Creación de planes y programas de desarrollo; apoyo a zonas económica y tecnológicamente necesitadas a solicitud del MGAP.
http://www.uruguayxxi.gub.uy
Instituto Plan Agropecuario (IPA)
Ley 16.736 Arts. 241 a 260
Ley Modificativa 16.736; Ley 18.797, Decretos 284/996, 376/996
Promoción del sector; elaboración de planes y programas de desarrollo: apoyo a zonas económica y tecnológicamente necesitadas a solicitud del MGAP.
http://www.planagropecuario.org.uy
Laboratorio Tecnológioc del Uruguay (LATU)
Ley 13.640 y Ley 13.737
Control de calidad de productos exportados y de productos importados; Realización de estudios para mejoras técnicas en la elaboración de productos, entre otros.
http:// www.latu.org.uy
Agencia Nacional de Desarrollo (ANDE)
Ley 18.602 Contribuir al desarrollo económico productivo, con equidad social y equilibrio ambiental y territorial. Generar programas e instrumentos con especial énfasis en la promoción de las micro, pequeñas y medianas empresas.
Administración del Mercado Eléctrico (ADME)
Ley 16.832 Art. 4
Ley 15.031 Ley 14.694
Administrar el Mercado Mayorista de Energía Eléctrica; Opera y administra el Despacho Nacional de Cargas.
http://www.adme.com.uy
Instituto Nacional de Leche (INALE)
Ley 18.242 Ley 18.381 Apoyar el desarrollo de la cadena láctea mediante el asesoramiento en la
http://www.inale.org/
295
creación de políticas y la articulación con todos los agentes e instituciones de relevancia para la cadena.
Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII)
Ley 17.930 Art. 256. Ley 18.084
Decreto 166/007 Organizar y administrar instrumentos y medidas para la promoción y el fomento de la innovación, la ciencia y la tecnología, promoviendo la coordinación interinstitucional en forma transversal, articulando las necesidades sociales y productivas con las capacidades científicas, tecnológicas y de innovación.
http://www.anii.org.uy
Instituto Nacional de Calidad (INACAL)
Ley 17.930 Art.175
Decreto reglamentario 17/008 Ley de Presupuesto 18.719
Orientar y coordinar las acciones de un Sistema Nacional de Calidad.
http://www.inacal.org.uy
Parque Científico y Tecnológico de Pando
Ley 18.362 Art. 251
Ley 18.834 Art. 171
Promover, regular y coordinar el emplazamiento de organizaciones privadas y públicas dedicadas a realizar actividades productivas de base tecnológica y a brindar servicios de carácter científico o tecnológico relacionados con las disciplinas a que se dedica el PTP.
Corporación de Protección del Ahorro Bancario (COPAB)
Ley 18.401 Art. 14 y sgtes.
Promover la protección del ahorro en las instituciones de intermediación financiera, administrar Fondo de Garantía de Depósitos Bancarios, etc.
Instituto Nacional de Cooperativismo (INACOOP)
Ley 18.407 Art. 186
Decreto 558/09 Promover el desarrollo económico, social y cultural del sector cooperativo y su inserción en el desarrollo del país.
http://www.inacoop.org.uy
296
Instituto Nacional de Logística (INALOG)
Ley 18.697 Promover la profesionalización y la eficiencia del sector logístico en el país, de forma de mejorar la exportación, etc.
Unidad Alimentaria de Montevideo
Ley 18.832 Crear y mantener las condiciones jurídicas y físicas de infraestructura, equipamientos y servicios, para facilitar y desarrollar el comercio, la distribución de alimentos y las actividades vinculadas a nivel mayorista, entre otros cometidos.
Instituto Nacional de Evaluación Educativa
Ley 18.437 Arts. 113 y sgtes.
Ley 18.869 Evaluar la calidad de la educación nacional a través de estudios específicos y el desarrollo de líneas de investigación educativas.
Centro para la Inclusión Tecnológica y Social (CITS)
Ley 18.640 Decreto 56/010 Apoyo a la salud y educación de la niñez y adolescencia, promoviendo y coordinando planes, entre otros.
Fondo de Financiamiento y Desarrollo sustentable de la actividad lechera (FFDSAL)
Ley 18.100 Decreto 194/007 Financiar la actividad lechera, cancelar determinadas deudas, crear un fondo para financiar el tratamiento a pequeños productores, etc.
http://www.ffdsal.com
Centro Uruguayo de Imagenología Molecular (CUDIM)
Ley 18.172 Art. 230 y sgtes.
Desarrollo de la investigación, capacitación y aplicaciones en ciencias de la salud donde se fomentan las siguientes actividades: diagnóstico, capacitación, investigación clínica y biomédica.
http://www.cudim.org/
Instituto Nacional de Empleo y Formación Profesional (INEFOP)
Ley 18.406 Ejecutar políticas de formación profesional y fortalecimiento del empleo de los trabajadores.
http://www.inefop.org.uy/
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