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APORASPor Alberto BOVINO*

Una forma de verificar el funcionamiento del proceso penal es el examen delsistema de tratamiento de la libertad del procesado, esto es, cmo se respeta lalibertad del imputado en la causa penal.El proceso penal est gobernado por el principio del favor libertatis; la exigenciade respeto a la libertad del encausado y a sus dos derivados, la presuncin deinocencia y la regla de la restriccin de derechos a ttulo de pena. La afectacinde la libertad del imputado es excepcional, solamente tiene justificacin cautelar;la necesidad de garanta de los fines del proceso penal mediante una detencindeterminada a travs de los requisitos legales.Las medidas para la recuperacin de la libertad del procesado detenido sonmedidas cautelares sistematizadas por su objeto; la tutela cautelar del derecho ala libertad mediante su inmediata restitucin en caso de privacin arbitraria.

Csar A. NAKAZAKI SERVIGN, Medidas para la recuperacin de la

libertad del procesado detenido.

I.INTRODUCCIN

I. 1. Problemas del principio de inocencia

Las exigencias sustantivas, temporales y formales que tanto la doctrina como la jurisprudencia

nacional e internacional, junto con numerosos instrumentos de derechos humanos y textos

constitucionales, imponen a los Estados antes de tolerar que una persona jurdicamente inocente

reciba una sancin materialmente represiva anticipada de la magnitud del encarcelamiento

preventivo, son las siguientes: a) verificacin del mrito sustantivo; b) principio de excepcionalidad;

c) fin procesal de la prisin preventiva; d) proporcionalidad; e) provisionalidad1; f) control judicial2; y

g) lmite temporal del encarcelamiento preventivo3.

Analizado el problema en abstracto, los principios estudiados pueden parecer razonables y podran

ser considerados salvaguardas suficientes contra la arbitrariedad en el ejercicio de la facultad

* Abogado, Universidad de Buenos Aires; Master in Laws, Columbia University School of Law; Doctorando, Universidadde Buenos Aires; Profesor de derecho penal y procesal penal, Universidad de Buenos Aires; Abogado Consultor delCentro de Estudios Legales y Sociales.1 Cf. BOVINO, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos.2 Cf. BOVINO, La libertad personal en el s istema interamericano.

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estatal de detener cautelarmente a personas inocentes. Sin embargo, la realidad de la justicia penal

en los pases de nuestra regin4 junto con algunos problemas conceptuales que consideraremos

en este captulo nos obligan a analizar el problema con mayor detenimiento.

En verdad, las prcticas de la justicia penal nos demuestran cmo el discurso normativo referido a

la prisin preventiva, junto con los mecanismos de control judicial y el lmite temporal del

encarcelamiento cautelar se han mostrado absolutamente incapaces, en la realidad, de hacerse

cargo del problema. En este sentido, se advierte:

Otro eje de importancia se relaciona con una reduccin del flagelo poltico-criminal de los presossin condena. La utilizacin indiscriminada de la pena antes de la condena [por parte de lostribunales de justicia], en la regin y, en verdad, universalmente, es una de las instancias msclaras de violacin de los derechos individuales y los distintos proyectos de reforma han intentadocolocar lmites infranqueables a la duracin temporal de la prisin preventiva, generar instanciasntidas de control sobre las condiciones de cumplimiento de la medida de coercin y multiplicar lasalternativas legales al encierro como medida de asegurar la presencia del imputado en el juicio5.

Un segundo problema consiste en el hecho de que en la mayora de los pases de la regin, el

poder legislativo no ha cumplido con su deber de regular el ordenamiento procesal de manera tal de

garantizar el respeto de las exigencias y estndares que imponen tanto el derecho interno como el

derecho internacional de los derechos humanos.

Por ltimo, el control que han ejercido los organismos internacionales en materia de privacin de

libertad es confuso, en ocasiones inconsistente, y no ha explotado las posibilidades que los textosde los instrumentos internacionales ofrecen. En materia de plazo razonable de la detencin la

doctrina de los organismos internacionales ha sido demasiado permisiva, ha dejado de lado la

responsabilidad del Estado en el diseo del procedimiento una de las principales causas del

abuso del encarcelamiento preventivo, y, en casos de pases como Argentina, que cuentan con

una ley de lmite temporal, han ignorado la aplicacin del principiopor homine.

3 Ver CAFFERATA NORES, Limitacin temporal a la prisin preventiva.4 Cf., entre otros, Corte IDH, Medidas provisionales en el Caso de la Crcel de Urso Blanco (Brasil), Resoluciones de 18de junio de 2002; y 29 de agosto de 2002; 7 de julio de 2004; Corte IDH, Medidas provisionales, Caso de lasPenitenciara de Mendoza, 22 de noviembre de 2004; Corte IDH, Caso Tibi vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembrede 2004; Corte IDH, Caso Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, Sentencia de 2 de septiembre de 2004.5 RUSCONI, Reforma del sistema de enjuiciamiento, Ministerio Pblico y relaciones entre juez y fiscal.

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I. 2. Necesidad de un anlisis crtico

A modo de ejemplo, un doctrinario progresista como Nelson PESSOA comienza su libro

Fundamentos constitucionales de la exencin de prisin y de la excarcelacin , con la siguiente

pregunta:

Tiene derecho el imputado a permanecer en libertad durante el proceso? (p. 25).

El problema no es la posible respuesta, sino el hecho de que un acadmico del nivel de PESSOA se

formule tal pregunta. Existe una clusula constitucional expresa que prohbe imponer medidas

represivas al imputado y el encarcelamiento preventivo lo es. Por lo tanto, la pregunta slo

podra en verdad, debera ser la inversa: Tiene derecho el Estado a imponer la prisin

preventiva a personas jurdicamente inocentes? Como seala PERNELL:

Si la presuncin de inocencia no protege la libertad o la propiedad antes de un pronunciamientocondenatorio, entonces, cundo y qu protege?6.

Para ello, es necesario realizar una evaluacin crtica de los principios que hemos estudiado, para

examinar cul es su verdadero potencial limitador del poder estatal de imponer condenas

anticipadas a personas legalmente inocentes.

En esta evaluacin crtica, nos ocuparemos de tres aspectos diferentes del tema que analizamos.

En primer lugar, destacaremos la distancia existente en el ordenamiento jurdico entre los principios

y estndares constitucionales e internacionales y el programa poltico-criminal legislativo. En este

sentido, analizaremos el incumplimiento del legislador de adecuar el programa normativo a los

criterios establecidos por las normas de mayor jerarqua del ordenamiento jurdico.

En segundo trmino, veremos, en el plano de la operacin real en el mundo, la pervivencia de

ciertas prcticas perversas de la justicia penal que se producen con la finalidad de burlar los

requisitos impuestos por el principio de inocencia. En este punto, como quedar claro, lo que falla

es la aplicacin prctica del programa normativo. Para solucionar este problema, es necesario

encarar un programa de implementacin de normas jurdicas realmente limitadoras del

encarcelamiento preventivo.

6 PERNELL, The Reign of the Queen of Hearts: The Declining Significance of the Presumption of Innocence. A BriefCommentary, nota 87 y texto que la acompaa.

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En ltimo trmino, analizaremos con cierto detenimiento las pretendidas bondades conceptuales de

los diversos principios que aceptamos cotidianamente. Lo mismo haremos con el concepto de

plazo razonable como lmite temporal de la detencin y con el texto de la ley 24.390. Al hacerlo,

trataremos de ver qu problemas presentan tales principios, exigencias y normas a la hora deproteger el principio de inocencia. En este aspecto, formularemos un anlisis del discurso que

acompaa al principio de inocencia.

Es necesario destacar que las prcticas que sealaremos son parte estructural de la justicia penal y,

por ello, tremendamente difciles de ser erradicadas. Lo que es ms grave an, paradjicamente, es

que slo son percibidas como meras disfunciones y, por ello, como capaces de ser corregidas o

solucionadas con medidas adecuadas. Tambin es necesario destacar que estas prcticas actan

de manera conjunta, se alimentan unas a otras, y son interdependientes, razn por la cual losmecanismos dirigidos hacia ellas individualmente estn condenados al fracaso.

A continuacin, trataremos de identificar los principales problemas normativos, prcticos y

discursivos de los requisitos sustantivos del principio de inocencia en relacin al encarcelamiento

preventivo. Se trata de determinar cules son los motivos que permiten que los textos legales

ignoren exigencias constitucionales e internacionales, que las prcticas de la justicia penal

perviertan el sentido de los principios de garanta, y, adems, qu problemas conceptuales

presentan los principios sustantivos mencionados que impiden el respeto del principio de inocencia.

II.REGULACIN Y APLICACIN DE LA LEY

II. 1. Regulacin en el derecho interno

Resulta claro que del estudio del derecho nacional y comparado, como de los numerosos

precedentes internacionales en materia de encarcelamiento preventivo, los Estados no cumplen con

la obligacin de garantizar los derechos protegidos en la Convencin Americana art. 1.1, que

implica el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general,todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera

tal de que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos

humanos:

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167. La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agotacon la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin,sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en larealidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

168. La obligacin a cargo de los Estados es, as, mucho ms inmediata que la que resulta delartculo 27.

La Convencin Americana, en su art. 2, regula una obigacin autnoma a la que deriva del deber de

garanta contenido en el art. 1.1. El art. 2 de la Convencin dispone:

Artculo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno

Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviere yagarantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen aadoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de estaConvencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos

tales derechos y libertades.

Interpretando la obligacin que surge del art. 2 de la Convencin, la Corte Interamericana ha

dispuesto:

31. La primera pregunta planteada por la Comisin se refiere a los efectos jurdicos de una ley quemanifiestamente viole las obligaciones contradas por el Estado al ratificar la Convencin. Alcontestar la pregunta la Corte entender la palabra ley en su sentido material y no formal.

32. Implcitamente, esta pregunta viene a referirse a la interpretacin de los artculos 1 y 2 de laConvencin que establecen el compromiso de los Estados de respetar los derechos y libertadesreconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sometida a su

jurisdiccin y a adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otro carcter que fuerennecesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

33. Naturalmente, si se ha contrado la obligacin de adoptar las medidas aludidas, con mayorrazn lo est la de no adoptar aquellas que contradigan el objeto y fin de la Convencin. Estasltimas seran las leyes a que se refiere la pregunta planteada por la Comisin.

36. Es indudable que, como se dijo, la obligacin de dictar las medidas que fueren necesarias parahacer efectivos los derechos y libertades reconocidos en la Convencin, comprende la de nodictarlas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades.

37. Ya en una ocasin anterior esta Corte ha dicho:

Son muchas las maneras como un Estado puede violar un tratado internacional y, especficamente, laConvencin. En este ltimo caso, puede hacerlo, por ejemplo, omitiendo dictar las normas a que estobligado por el artculo 2. Tambin, por supuesto, dictando disposiciones que no estn en conformidadcon lo que de l exigen sus obligaciones dentro de la Convencin ( Ciertas atribuciones de la Comisin

7 Corte IDH, Caso Velsques Rodrguez, Sentencia de 29 de julio de 1988.

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Interamericana de Derechos Humanos (arts. 41, 42, 46, 47, 50 y 51 de la Convencin Americana sobreDerechos Humanos), Opinin Consultiva OC-13/93 del 16 de julio de 1993. Serie A No. 13, prr. 26)8.

A pesar de estas obligaciones internacionales, como tambin del deber normativo constitucional de

contenido anlogo9, lo cierto es que en distintos grados, los Estados no regulan legislativamente lasexigencias y estndares constitucionales e internacionales.

Para poner un ejemplo, despus de que la Comisin Interamericana condenara en severos trminos

a Argentina en el Informe 2/97, impugnando incluso el entonces art. 10 de la ley 24.390 como

contrario al principio de inocencia protegido en la Convencin, el Congreso de la Nacin aprob la

ley 25.430 publicada en el Boletn Oficial el 01/06/2001, que introdujo modificaciones

sustanciales al texto original de la 24.390, diluyendo el efecto limitador del plazo mximo de

encarcelamiento preventivo, tornando an ms cuestionable el texto original, ya merecedor deseveras crticas10.

Lo mismo sucede con el respeto de las exigencias constitucionales. Este hecho ha sido reconocido

expresamente por nuestra Corte Suprema en un fallo del ao 2005:

7) Que nuestra tradicin jurisprudencial en materia procesal penal no responde a lo que se sueledenominarinterpretacin progresiva en sentido estricto

La Constitucin Nacional estableci como objetivo legal un proceso penal acusatorio y conparticipacin popular. La legislacin nacional no se adecu a este objetivo, pero la perspectivahistrica muestra una progresin hacia la meta sealada, posibilitada por el subjuntivo empleadoen el originario art. 102 y actual 118 constitucional. La jurisprudencia constitucional fueacompaando este progreso histrico, sin apresurarlo. Es decir que en ningn momento declar lainconstitucionalidad de las leyes que establecieron procedimientos que no se compaginaban con lameta constitucional

17) Que nuestra legislacin procesal penal, durante ms de un siglo, se apart de las lneas que letrazara la Constitucin. Incluso, ni siquiera respet el modelo europeo o francs napolenico, pueseligi una variante mucho ms inquisitoria y mucho menos pblica. Lo que no fue ms que elproducto de la urgencia por codificar el derecho penal y procesal penal despus de tres cuartos desiglo de vida independiente, mantuvo vigencia cuando el pas haba alcanzado el desarrollo cultural

8 Corte IDH, Responsabilidad Internacional por Expedicin y Aplicacin de Leyes Violatorias de la Convencin (Arts. 1 y2 Convencin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994.9 El art. 75, inc. 23, impone al Congreso de la Nacin la siguiente funcin:Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el plenogoce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre losderechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.10 Cf. PASTOR, Escolios a la ley de limitacin temporal del encarcelamiento preventivo.

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y social que superaba los estrechos mrgenes de los legisladores de las ltimas dcadas del sigloXIX. De este modo perdur un siglo un cdigo procesal inspirado en la restauracin borbnica.

18) Que sin duda, frente a un proceso penal tan abiertamente inconstitucional y que llevaba ms de

medio siglo de vigencia11.

II. 2. Inaplicacin de los criterios

Uno de los principales problemas del principio de inocencia consiste en que, en su aplicacin

prctica, recurrimos, para definir su significado y alcance, a principios opuestos a aquellos que

deberan regir su interpretacin.

En efecto, el principio de inocencia, si es cierto que se trata de un principio estructural del Estado de

derecho y del costitucionalismo, debera regirse, para su interpretacin, por los principios que

informan las principales libertades individuales garantizadas constitucionalmente, esto es, por una

racionalidad protectora de los derechos.

As, desde la incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos al bloque de

constitucionalidad, sera de aplicacin a su interpretacin el principio pro homine, como principio

informador del derecho internacional de los derechos humanos aplicable a la interpretacin en el

ordenamiento jurdico interno.

Sin embargo, en la aplicacin prctica del principio se suele acudir a criterios contrarios a lagaranta, en oposicin a la libertad, para darle contenido. Como consecuencia de esta tcnica, las

soluciones a las que se arriba son restrictivas de la libertad, y los resultados de la interpretacin son

perjudiciales al derecho a permanecer en libertad durante el proceso.

As, por ejemplo, la interpretacin de la Corte Suprema en el caso Todres:

si es dable reconocer raigambre constitucional al instituto de la excarcelacin durante elproceso no es menos cierto que tambin reviste ese origen su necesario presupuesto, o sea elinstituto de la prisin preventiva, desde que el art. 18 de la Carta Fundamental autoriza el arresto

en virtud de orden escrita de autoridad competente. El respeto debido a la libertad individual nopuede excluir el legtimo derecho de la sociedad a adoptar todas las medidas de precaucin quesean necesarias12.

11 CSJN, Recurso de hecho deducido por la defensa de Matas Eugenio Casal en la causa Casal, Matas Eugenio yotro s/ robo simple en grado de tentativa causa N 1681, 20 de septiembre de 2005, del voto de la mayora.12 Citado por CARRI, Garantas constitucionales en el proceso penal, p. 54.

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Frente a tal interpretacin se ha sostenido que surgen dudas acerca del hecho de que las garantas

puedan tener un destinatario distinto la sociedad que los particulares, y que conformen algo

diferente que barreras contra abusos del poder pblico13.

De este modo, la Corte Suprema deriv de una clusula de garanta el supuesto derecho de la

sociedad a dictar medidas cautelares. En idntico sentido, cada vez que se pretende dar alcance al

principio de inocencia se recurre al inters social que subyace a la facultad de ordenar medidas de

coercin.

Sin ir ms lejos, el artculo 2 del CPP Nacin tiene como criterio general de interpretacin:

Interpretacin restrictiva y analgica.

Artculo 2: Toda disposicin legal que coarte la libertad personal, que limite el ejercicio de un

derecho atribuido por este Cdigo, o que establezca sanciones procesales, deber serinterpretada restrictivamente.

Sin duda, las normas sobre encarcelamiento preventivo y, especialmente, las de la ley 24.390, no

son interpretadas restrictivamente. En este orden de ideas, la Comisin Interamericana ha

establecido:

12. El derecho a la presuncin de inocencia requiere que la duracin de la prisin preventiva noexceda el plazo razonable mencionado en el artculo 7.5. De lo contrario, dicha prisin adquiere elcarcter de una pena anticipada, y constituye una violacin del artculo 8.2 de la ConvencinAmericana14.

En esta afirmacin se deriva del derecho a la presuncin de inocencia la posibilidad del Estado de

detener por un plazo razonable. Sin embargo, nada hay en la presuncin de inocencia que autorice

a extraer de ella una facultad del Estado para detener mediante una medida tal como la del

encarcelamiento preventivo: una detencin en condiciones materiales idnticas a las de la sancin

penal, por tiempo indefinido, y cuya duracin aumenta cuanto ms negligente sea el Estado en la

investigacin penal. Por el contrario, la presuncin implica una valla para las detenciones o

cualquier otro trato similar al de culpable.

Para dar contenido al principio, hay que tener en cuenta los valores en juego. Se trata del par

libertad/necesidades procesales, y el constituyente ha optado, claramente, por la libertad. Tal opcin

13 CARRI, Garantas constitucionales en el proceso penal, p. 55.14 CIDH, Informe 2/97.

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ha sido objetivada en el principio de inocencia como principio estructural del derecho procesal penal

y del derecho penal en sentido amplio. As, no se puede invocar la necesidad de garantizar el

resultado de la investigacin para restringir los alcances del principio. Ello pues el constituyente, al

establecer la proteccin del estado de inocencia, opt claramente por la proteccin de la libertad.

III.EL MRITO SUSTANTIVO

III. 1. Aplicacin prctica

Como se sostiene, el mrito sustantivo sobre la comisin de un hecho punible es unpresupuesto de

la detencin preventiva y de la persecucin penal que aqulla tiende a asegurar. El mrito

sustantivo, como ahora veremos, presenta dos problemas independientes, ambos sumamente

graves y profundamente contrarios al principio de inocencia.

Desde el punto de vista de su aplicacin prctica, se puede afirmar que en la gran mayora de los

casos el mrito sustantivo opera no como presupuesto sino como fundamento del encierro cautelar.

As, por ej., en lugar de verificar todos los requisitos constitucionales, los sistemas de justicia penal

se basan, simplemente, en la existencia del mrito sustantivo para ordenar la detencin preventiva.

Veamos, por ejemplo, el art. 177 del Cdigo de Procedimientos Penales de Ecuador, que dispone:

El juez podr dictar auto de prisin preventiva cuando lo creyere necesario, siempre que

aparezcan los siguientes datos procesales:1. Indicios que hagan presumir la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad; y,

2. Indicios que hagan presumir que el sindicado es autor o cmplice del delito que es objeto delproceso.

En el auto se precisarn los indicios que fundamentan la orden de prisin.

Ms all de la discrecional referencia al hecho de que el juez lo creyere necesario opuesta al

principio de taxatividad y certeza que debe tener toda causal de detencin preventiva 15, resulta

claro que la legislacin slo supedita el dictado de la medida de coercin a la existencia de

sospecha sustantiva sobre el hecho imputado:

15 El art. 7.2 dispone:2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por lasConstituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. Esta regla establece laobligacin para los Estados parte de regular legalmente las causas de detencin.

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La reglamentacin de las medidas de coercin, su forma y su procedencia es entonces algoineludible para el legislador procesal penal, y, ms an, de acuerdo a lo explicado con anterioridaden relacin al principio de inocencia, su disciplina no puede ir ms all de la mera tutela de losfines que el proceso penal persigue, es decir, regularla como simples medios cautelares, en lamedida de la ms estricta necesidad y no como forma de anticipar la pena a una persona que an

no ha sido declarada culpable16.

En consecuencia, queda claro que la legislacin ecuatoriana incentiva una prctica que permite

justificar la procedencia de la detencin preventiva, exclusivamente, en la sospecha de culpabilidad

del imputado. Ello demuestra, claramente, que la justicia ecuatoriana recurre de manera explcita al

encarcelamiento preventivo como medida de carcter punitivo, esto es, como pena anticipada.

Lo mismo puede decirse de los supuestos previstos en el art. 316, prr. II, CPP Nacin, para negar

la excarcelacin: cuando pudiere corresponderle al imputado un mximo superior a los ocho (8)

aos de pena privativa de la libertad, y cuando se le impute alguno de los delitos previstos por los

arts. 139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal.

En estos casos, cuando se trata de la imposibilidad de conceder la libertad a una persona

procesada por un delito o concurso de delitos cuya escala penal mxima supere los ocho aos de

privacin de libertad, para intentar una justificacin que evitara la declaracin de

inconstitucionalidad, se ha interpretado jurisprudencialmente que la presuncin de existencia de

peligro procesal derivada del mximo de la escala penal por los hechos que se imputan al imputado

no es de iure sino iuris tantum.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin aplic la imposibilidad de denegar la libertad con el solo

fundamento de que exista mrito sustantivo de un delito grave, invocando la doctrina del caso

Surez Rosero de la Corte IDH, en una decisin de 1998, en la que destac especialmente la

exclusiva finalidad procesal del encarcelamiento preventivo. As, el 22/12/98 se pronunci por la

inconstitucionalidad del art. 316, prr. II, in fine, del CPP Nacin, en el caso Npoli17.

16 MAIER, La Constitucin Nacional y los medios de coercin personal contra el imputado, p. 28.17 CSJN, Caso Npoli, Erika Elizabeth y otros s/infraccin art. 139 bis del C.P., N 284.XXXII, del 22/12/98. El voto dela mayora fue suscripto por BELLUSCIO, BOGGIANO,LPEZ y VZQUEZ.FAYT se pronunci por su voto, mientras quePETRACCHI y BOSSERT redactaron sus respectivas disidencias. El primero consider que el recurso no cumpla con losrecaudos de fundamentacin previstos en el art. 15 de la ley 48, al no justificar porqu se haba omitido recurrir ante laCmara Nacional de Casacin Penal. BOSSERT, por su parte, desestim el recurso por no dirigirse a impugnar unaresolucin dictada por el tribunal superior de la causa.

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En el caso, la defensa interpuso recurso extraordinario contra la sentencia de la Sala VII de la

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional que haba revocado la decisin del

juez de menores que conceda la excarcelacin a la imputada, a quien se atribua calidad de

partcipe secundaria en el delito previsto en el art. 139 bis del Cdigo Penal. La Cmara revoc laexcarcelacin pues consider que el art. 316, segundo prrafo in fine, del Cdigo Procesal Penal

de la Nacin (reformado por la ley 24.410) restringa su concesin a todo aquel que resultare

imputado de los delitos previstos en los arts. 139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal... (Caso Npoli,

cons. 2). La defensa plante la inconstitucionalidad de la norma procesal por resultar violatoria de

los principios de inocencia, igualdad y razonabilidad de las leyes. El art. 316, prr. II, del CPP

Nacin establece:

El juez calificar el o los hechos de que se trate, y cuando pudiere corresponderle al imputado unmximo no superior a los ocho (8) aos de pena privativa de libertad, podr eximir de prisin alimputado. No obstante ello, tambin podr hacerlo si estimare prima facie que proceder condenade ejecucin condicional, salvo que se le impute alguno de los delitos previstos por los artculos139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal.

La Corte Suprema revoc la sentencia impugnada y declar la inconstitucionalidad de la regla

procesal que impeda otorgar la excarcelacin. La decisin de la mayora hizo referencia a diversas

cuestiones, de las cuales mencionaremos las ms importantes.

1. Destac que el art. 18, CN, dispone categricamente que ningn habitante de la nacin ser penado

sin juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada inocente y tratada como

inocente... hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se demuestre lo contrario mediante una

sentencia firme, invoc un viejo precedente de 1871 en el cual se sostuvo que es un principio de

derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario (Fallos 10:338), y

mencion un caso de 1905 (Fallos 102:219) en el cual se acu la definicin de presuncin de

inculpabilidad (cons. 5).

2. Reafirm el rango constitucional del derecho a gozar de la libertad durante el proceso (cons. 6), y

seal que la amplia potestad legislativa para establecer regmenes excarcelatorios diversos, sloencuentra justificacin en tanto est orientada a que la prisin preventiva como medida de correccin

[sic] procesal conserve su fundamento de evitar que se frustre la justicia... esto es, que el imputado

eluda su accin o entorpezca las investigaciones (cons. 7).

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3. En la parte ms cuestionable de la decisin, se manifest que los lmites establecidos para denegar la

excarcelacin fundados en el monto mximo de la pena considerado en abstracto representan una

presuncin del legislador. El criterio utilizado por el legislador para establecer esa presuncin, se

agreg, se funda... en la posibilidad de que el imputado eluda la accin de la justicia en las primerasetapas de la investigacin (cons. 8 y 9).

En este punto, el argumento de la mayora resulta insostenible. Si bien, como veremos, se sostiene que la

presuncin legal es una presuncin iuris tantum, en la prctica termina por convertirse en una presuncin

de iure. Por otra parte, tampoco es cierto que la finalidad perseguida por el legislador consista como

afirm la Sala III de la CNCP en el caso Chabn18 en neutralizar el peligro procesal en las primeras

etapas de la investigacin, pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jams se limita a ese

perodo temporal19.

4. La ley 24.410, se destac, calific ciertas conductas como delictivas, entre ellas la prevista en el art.

139 bis del Cdigo Penal, y las excluy del rgimen general de excarcelacin al denegar la posibilidad de

obtener la libertad en esas hiptesis (cons. 11). As, se excluy a determinada categora de personas

del rgimen general de excarcelacin... exclusivamente sobre la base de la naturaleza del delito imputado

y la proteccin de los bienes jurdicos a los que se vincula20 (cons. 12). Luego de desarrollar los criterios

que deben regular el principio de igualdad ante la ley, se afirm que al dictar la ley 24.410, el legislador se

apart de tales criterios, pues recurri a la prisin preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual

significa el establecimiento por esa va de agravaciones propias de la ley sustantiva (cons. 15). La mismaidea fue reexpresada en los trminos siguientes:

... la limitacin de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsasocial de ciertas conductas por ms aberrantes que puedan ser como remedio tendiente acombatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor proteccin dedeterminados bienes jurdicos... desvirta la naturaleza cautelar de la prisin preventiva alconvertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiracin social de que todos los culpables

18 CNCP, Sala III, causa n 5.996, Chabn, Omar Emir s/rec. de casacin, 24 de noviembre de 2005.19 Si por primeras etapas de la investigacin se entiende el plazo que dura el encarcelamiento hasta que se agotanlos lmites temporales establecidos en la ley 24.390, el argumento tampoco es vlido. En primer lugar, por el carcterexcesivamente prolongado de los lmites temporales regulados en la ley. En segundo trmino, debido a que el legisladoraprob el CPP Nacin antes de dictar la ley 24.390, y la prisin preventiva obligatoria establecida para quienes sonimputados por delitos con pena privativa de libertad superior a ocho aos estaba prevista en la versin original de la ley23.984.20 Al respecto, se agreg: ... tal como se desprende de sus antecedentes parlamentarios, que justifican la detencincautelar consagrada en esos casos ... en la proteccin que merece el bien jurdico tutelado (conf. Cmara deSenadores, fundamentos del dictamen del miembro informante senador Augusto Alasino, sesin del 30 de junio de1993) (cons. 12).

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reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad (cons.16).

5. Se arrib a la conclusin de que la exclusin del rgimen general de excarcelacin establecida por la

ley 24.410 resultaba violatoria del derecho a la igualdad ante la ley de la imputada (art. 16, CN). No semencion, sin embargo, el principio de inocencia (cons. 17). A pesar de ello, se afirm que la solucin

adoptada resultaba coincidente con los principios que informan el derecho internacional de los derechos

humanos, de actual jerarqua constitucional, y se invoc la doctrina del caso Surez Rosero, en el

sentido de que el encarcelamiento preventivo, para no vulnerar el principio de inocencia, deba revestir

carcter cautelar no punitivo y excepcional. Tambin se cit otro criterio establecido en Surez

Rosero, ste s referido al principio de igualdad, que consideraba contrario a tal principio una excepcin

que despoja a una parte de la poblacin carcelaria de un derecho fundamental por la sola naturaleza del

delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrnsecamente a todos los miembros de dichacategora de inculpados (cons. 18).

6. La Corte, finalmente, reconoci expresamente la exigencia derivada del principio de excepcionalidad

de aplicar, en todos los casos, la medida de coercin menos lesiva, invocando uno de sus propios

precedentes. As, destac el rango constitucional del derecho a la libertad durante el proceso y el fin del

encarcelamiento cautelar, slo limitado a asegurar la aplicacin del derecho penal sustantivo. A ello

agreg:

... y si esa seguridad puede en algunos casos obtenerse por otro medio compatible con la libertad

a la vez que con las exigencias de la justicia represiva, y menos gravosa para el encausado quetiene a su favor la presuncin de inculpabilidad, cabe admitirla porque nace de la forma republicanade gobierno y del espritu liberal de nuestras instituciones (Fallos 102:219, citado en cons. 19).

Pero aun si la circunstancia contemplada en el art. 316 del CPP Nacin se interpreta como un presuncin

iuris tantum, igualmente resulta violatoria del principio de inocencia. Ya hemos visto cmo los precedentes

internacionales impiden que los peligros procesales se presuman, y exigen la fundamentacin de la

existencia en elementos de prueba objetivos incorporados vlidamente al procedimiento.

Asumiendo por va de hiptesis que se trata de una presuncin iuris tantum, la opcin acerca de quin

debe probar la inexistencia del peligro procesal plantea un problema adicional. En la prctica, los jueces deinstruccin aplican los criterios del art. 316 del CPP Nacin de modo automtico, sin analizar la falta de

fundamentos del peligro procesal. Si as fuera, las consecuencias de tales rutinas judiciales consisten en el

incumplimiento de fundar el encarcelamiento en el peligro procesal, y la exigencia ilegtima para el imputado

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de probar ciertos hechos no ocurrirn en el futuro objeto de prueba imposible de verificacin probatoria,

pues se trata de hechos futuros.

Si bien el encarcelamiento preventivo requiere el mrito sustantivo, ste no representa su justificacin sino

uno de sus presupuestos necesarios. Debe quedar claro que se trata de un presupuesto de la medida

cautelar, pero que ste jams opera, por s solo, como legitimacin de la detencin preventiva.

En realidad, el mrito sustantivo es un presupuesto para iniciar o continuar con la persecucin penal. Es

hasta cierto punto incorrecto afirmar que el mrito sustantivo es un presupuesto de la medida cautelar. En

verdad, el mrito sustantivo es unpresupuesto de la persecucin penaly, si no existe sospecha sustantiva,

no debe existir persecucin alguna y, mucho menos, medidas cautelares tendientes a garantizar un proceso

que no se ha abierto o que ha sido clausurado.

Se trata de establecer una sospecha sustantiva acerca de que el imputado ha cometido un hecho punible

reprimido con pena privativa de libertad de efectivo cumplimiento21. Si no existe este mrito sustantivo, no

slo pierde sentido el encarcelamiento preventivo sino, tambin, el desarrollo del mismo procedimiento penal

en contra del imputado.

Siguiendo en el mbito prctico, tambin existe el problema de que no se cumple con el estndar probatorio

que verifica adecuadamente el mrito sustantivo a la hora de resolver sobre la medida de coercin en los

casos concretos.

En la prctica, se detiene sin cumplir con los estndares probatorios necesarios para hacerlo. Ello pues o se

abusa de situaciones que autorizan las detenciones sin orden ni control judicial v. gr., las detenciones en

flagrancia en Guatemala o en Mxico, o bien se dicta el auto de prisin preventiva sin la prueba suficiente

que exigen las reglas legales respecto del mrito sustantivo.

Pinsese, en este ltimo sentido, que en el CPP Nacin el estndar probatorio para dictar el auto de

procesamiento y, en consecuencia, el auto de prisin preventiva, es prcticamente idntico al del auto de

elevacin a juicio. Sin embargo, el largo perodo de tiempo que transcurre en nuestro sistema entre la

detencin y la remisin a juicio demuestra que las detenciones no cuentan con el cumplimiento de las

exigencias probatorias requeridas legalmente. En sntesis, se detiene para investigar, y no se investiga para

detener.

En conclusin, la prctica de nuestra justicia penal indica dos circunstancias, ambas ilegtimas. En ciertos

casos, el mrito sustantivo, luego de ser efectivamente comprobado, opera como fundamento de las medidas

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de coercin. En otros casos, se detienen personas sin siquiera verificar la existencia del mrito sustantivo

acerca de su eventual participacin en un hecho punible. En este contexto, se utiliza la detencin como

mtodo que justifica las negligencias estatales en la investigacin.

III. 2. Problemas normativos

En segundo trmino, y ya en el terreno normativo, la prctica legislativa de regular delitos no

excarcelables tambin descansa sobre el mrito sustantivo como fundamento de la detencin.

En efecto, ello pues una vez corroborada la imputacin, la medida de coercin resulta ineludible. En

consecuencia, slo se requiere la sospecha sustantiva de la participacin en el hecho punible para

ser privado de la libertad. Lo mismo sucede con algunos delitos en particular.

As, por ejemplo, el art. 316, prr. II, CPP Nacin, dispone el encarcelamiento preventivo obligatorio

cuando el hecho imputado acarree una pena superior a los ocho aos de privacin de libertad. De

igual modo, la misma disposicin impide conceder la excarcelacin cuando se trate de la imputacin

de los delitos previstos por los artculos 139, 139 bis y 146 del Cdigo Penal (art. 316, prr. II, CPP

Nacin).

De esta manera, se cumple el vaticinio de GIUDICI,quien sostena que slo en los tiempos de la

tirana bast la acusacin para encarcelar a un ciudadano22. En estos supuestos, por decisin del

legislador, el mrito sustantivo se convierte en el nico fundamento ilegtimo, por cierto para

dictar el encarcelamiento preventivo.

Esta invalidez normativa fue impugnada en un fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional de la Ciudad de Buenos Aires:

Sobre el punto, cabe acotar que la calificacin legal de los hechos que se le imputan ahora aBarbar impediran, en principio, que permanezca en libertad mientras se sustancia la causa deacuerdo a lo dispuesto formalmente en los arts. 316, 317 y concordantes del CPPN.

Los fundamentos utilizados por el Sr. juez de grado para ordenar su imposicin, tienen como nico

sustento la calificacin de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposibleque transite en libertad el proceso por estricta aplicacin del art. 316 del CPPN El a quo norealiza ninguna otra ponderacin que no sea la de relacionar el monto de la pena en abstracto quepuede corresponder y las reglas que surgen del juego de las pautas previstas en el art. 316 del

21 Cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo, p. 48.22 Citado por FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 630.

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CPPN. Por ese motivo resuelve que Barbar debe ser encarcelado preventivamente, y por ellotambin considera que no corresponde hacer lugar al pedido de exencin de prisin; el delito deesa forma sera inexcarcelable porque las reglas objetivas de aplicacin al caso no admitiranprueba o discusin en contrario, ya que son iuris et de iure.

Resulta claro, en consecuencia, que el encarcelamiento preventivo slo puede tener finesprocesales, porque se trata de una medida cautelar, no punitiva, criterio que, como se dijo, surgede lo expresamente previsto en el art. 280, CPPN, y que fuera consagrada en distintosprecedentes por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

III. Cabe poner de resalto que el imputado Barbar, gozando del beneficio de la excarcelacin, quele fuera concedido luego del auto de procesamiento con prisin preventiva que registra a fs.2186/2205, siempre estuvo a derecho, con lo cual, no encuentra justificacin, a mi juicio, el nuevodictado de dicha medida cautelar por el slo hecho de haberse modificado la calificacin atribuida.Acerca de las pautas que fija el artculo 316 del C.P.P.N., se ha sostenido con razn que ... la solasospecha de que el imputado, por el monto de pena que se espera en el caso de recaer condena

intentar eludir la accin de la administracin de justicia penal, no puede justificar ningnencarcelamiento preventivo. El Estado, para aplicar un encarcelamiento preventivoconstitucionalmente autorizado, debe probar sus presupuestos si, por la escala penal previstapara el delito imputado, en el hipottico caso de llegarse a una condena sta deber ser decumplimiento efectivo, entonces siempre, en la escena del proceso, el cumplimiento seradelantado desde la sentencia definitiva hasta el auto de procesamiento, en franca violacin alprincipio de inocencia, dado que, adems, ese encarcelamiento preventivo previsto por el CdigoProcesal Penal no debe cumplir necesariamente funcin en la neutralizacin de los peligrosprocesales que, segn la teora, autorizan la imposicin de la prisin preventiva: basta el monto dela pena que se espera; los peligros procesales se presumen. (Puede alguien afirmarseriamente que en estos casos se presume, no slo sin pruebas, sino, peor, sin admitir prueba encontrario, el peligro fuga?). sa presuncin no es manifiestamente violatoria del principio deinocencia? (Pastor, Daniel: El encarcelamiento preventivo, en El nuevo Cdigo Procesal Penalde la Nacin. Anlisis crtico, AAVV, Editores del Puerto, Bs. As., 1993, pg.50 y 55/56).

Exista tambin jurisprudencia de otros tribunales que establecan lo mismo. La Sala V de la

Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires, en el

caso Chabn, revoc la denegacin de la exarcelacin dictada por el juez de grado y solicitada por

el imputado, invocando el monto mximo de 8 aos del art. 316. En el fallo, el voto de GARRIGS DE

RBORI y BRUZZONE sealaron la jurisprudencia sobre el tema:

Las pautas a tener en cuenta para encarcelar a un ciudadano previo al dictado de la sentencia

condenatoria, se fundan en el mismo punto de partida, autorizando a los jueces a dictar la msgrave medida de coercin personal, la prisin preventiva, si se constatan objetivamente esospeligros. Como medida cautelar, a su vez, y sin perjuicio de su obvia similitud, no puedeconfundirse con la pena privativa de la libertad, en su fundamentacin. Este es un valor que debeser reafirmado en nuestro pas, siendo un principio asentado y respetado en todo la tradicin jurdica de Occidente, que solo en los supuestos estrictamente necesarios para neutralizar laposibilidad de fuga del imputado o de entorpecimiento de la investigacin, corresponde encarcelar

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preventivamente, como lo establece el art. 280, CPPN y lo que en concordancia con l fija elart.319 del mismo cuerpo legal.-

Procedentes de este tribunal, y en su historia reciente, contamos con los siguientes fallos: de laSala I, causa No 21.143, "Barbar, R. R.", rta. 10/11/03; causa No 22.822, "Di Zeo, R.", rta.

30/12/03; causa N 25.714, "Fernndez, G: A.", rta. 22/3/03, entre muchos otros; de la Sala IV, sibien muchos de ellos en minora, causa No 24.520, "Panno, J.C.", rta. 17/7/04; causa N 26.018,"Romero Gonzlez, G. S.", rta. 2/3/05; causa N 26.178, "Faras, G.", rta. 8/3/05; causa N 26.213,"Bentez, M.", rta. 8/3/05; causa N 26.126, "Flores, R F.", rta. 23/3/05; causa N 26.443, "Ardiles,A.", rta. 14/4/05; causa N 26.512, "Bolao, T.", rta. 20/4/05;causa N 26.437, "Rimlo, M. C. M",rta. 2/5/05;causa No 26.513, "Soiohaga", rta. 4/05/05;causa No 26.618, "Soza, S. A.", rta. 10/5/05;causa No 26.604, "Natal, L. A.", rta. 10/5/05; causa No 26.417, "De Sanliborio, M", rta. 11/5/05,entre otras).-

Asimismo, lo recientemente sostenido por la Sala III de la Cmara Nacional de Casacin Penal enla causa N 5472, "Macchieraldo, Ana Mara Luisa s/ recurso de casacin e inconstitucionalidad,rta. 22/12/04 y lo que surge del fallo de la CSJN, "Verbitsky, Horacio s/ hbeas corpus", V. 856.XXXVIII, y sus citas, que refieren a una larga tradicin de la Corte en ese sentido, aunque con

importantes contradicciones23.

Otro problema normativo serio, que ya le vali atribucin de responsabilidad internacional al Estado

Argentino CIDH, Informe 2/97, lo constituye el art. 11 de la ley 24.390:

Artculo 11 - Quedan expresamente excluidos de los alcances de la presente ley los imputados porel delito previsto en el artculo 7 de la ley 23.737 y aqullos a quienes resultaren aplicables lasagravantes previstas en el artculo 11 de esa misma ley.

Mediante la aplicacin de esta disposicin, se excluye del rgimen de la ley 24.390 a quienes se

hallaran imputados por el delito previsto en el art. 7 de la ley de estupefacientes. Ello significa que

para cierta categora de imputados la ley no prev lmite temporal alguno de cesacin del

encarcelamiento preventivo.

Al respecto, la Comisin Interamericana opin:

51. La severa restriccin introducida por esta ley se refiere a los delitos de narcotrfico, y se fundaen la naturaleza reprochable y consecuencias sociales negativas de este tipo de delitos. Sinembargo, es otro elemento que puede ser utilizado para menoscabar la presuncin de inocencia,teniendo en cuenta que las personas acusadas por delitos de narcotrfico son automticamenteexcluidas de los beneficios de limitacin de la prisin preventiva. Podra incluso considerarse quese les impone un castigo anticipado, sin que el juez competente se haya pronunciado an sobresu culpabilidad. Asimismo, esta situacin puede dar origen a la aplicacin arbitraria y desviada dela prisin preventiva, con fines distintos a los previstos en la propia ley.

52. La excepcin del artculo 10o. afecta a seis peticionarios acusados de delitos de narcotrficocuyos casos se tramitan ante la Comisin, y que an se encuentran privados de su libertad a la

23 CNACC Buenos Aires, Sala V, causa n 26.909, Chabn, Omar Emir s/excarcelacin, 13/5/05.

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fecha del presente informe. Se trata de los casos 11.236 (Alonso), 11.242 (Gil Surez), 11.243(Karlikowski), 11.247 (Melchiore), 11.249 (Fernndez), y 11.254 (Fagoaga). La Comisin estimaque la norma mencionada tiende a crear una excepcin al principio de presuncin de inocencia (CIDH, Informe 2/97, destacado agregado).

Cabe preguntarse, finalmente, si es correcto que se tome en cuenta el mrito sustantivo, pues ello

sealara que el Estado slo encarcelar a quienes probablemente considera culpables. Si bien el

presupuesto de la sospecha sustantiva es un requisito razonable, tambin puede vincularse a una

eventual presuncin de culpabilidad. El problema que se genera consiste en que el mrito

sustantivo opere realmente como un presupuesto, y, al mismo tiempo, no sea utilizado

arbitrariamente como fundamento del encarcelamiento.

Lo que pretendemos decir con esto es que la decisin de privar de la libertad a un inocente debera

derivar de la existencia de un supuesto peligro procesal, y no de la verificacin de la sospechasustantiva sobre su eventual responsabilidad en la comisin de un hecho punible.

Es difcil no reconocer que cuando se verifica la posible comisin de un hecho punible de mediana o

alta gravedad por parte de un imputado, ese solo hecho opera como fundamento legtimo de la

restriccin de sus derechos. Y en estos casos, al inicio del procedimiento, no opera ni el principio de

proporcionalidad ni el plazo razonable de detencin para obtener la libertad.

La modificacin de la ley 24.390, sumada a la jurisprudencia local e internacional que no obliga a

respetar los plazos de esa ley, unida al sistema de enjuiciamiento decimonnico que rige en elmbito nacional, produce, de manera necesaria, un sistema que opera de manera negligente para

cumplir con las funciones persecutorias en materia penal. Dentro de este marco, la nica manera de

administrar castigo consiste en recurrir a la privacin de libertad cautelar. La tolerancia del sistema

respecto de los presos sin condena, por otra parte, acta como incentivo para mantener o empeorar

la situacin.

En conclusin, el requisito material del mrito sustantivo trae ms problemas para el principio de

inocencia que soluciones, razn por la cual podemos poner en duda al menosmomentneamente su utilidad protectora del estado jurdico de los inocentes que debe beneficiar.

En este sentido, seala FERRAJOLI:

Es claro que el automatismo producto de la obligatoriedad resuelve ex lege el problema de loscriterios y, por ello, de la funcin de la prisin preventiva, puesto que implica una presuncin legal

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absoluta de peligrosidad, poco importa si es de tipo procesal o penal Y sobre todo es claroque tal presuncin absoluta de peligrosidad al derivarse (no de la prueba, sino) de suficientesindicios de culpabilidad, es decir, del mismo tipo de indicios requeridos para formular laimputacin equivale por completo a una presuncin de culpabilidad del imputado24.

IV.PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD

IV. 1. Aplicacin prctica

El principio de excepcionalidad es uno de los principios que a primera vista resulta ms aceptable

cuando hablamos de encarcelamiento preventivo de personas inocentes. Sin embargo, es necesario

destacar algunas de sus particularidades.

En realidad, si lo analizamos desde el punto de vista del funcionamiento del sistema de justicia

penal en su conjunto, es ms saludable un sistema en el cual opera el principio de excepcionalidadque aqul en el cual no interviene. Ello pues un sistema tal podr reducir la tasa de presos sin

condena.

Sin embargo, el principio no opera, en la prctica, como mecanismo protector de la libertad y del

principio de inocencia. Ello pues, o bien el legislador incumple con su obligacin de regular un

amplio catlogo de medidas cautelares menos lesivas que el encarcelamiento preventivo, o bien,

porque tales medidas, a pesar de haber sido legisladas, no son aplicadas por los operadores

judiciales. Ellos aplican las leyes procesales como si el programa legislativo previera el

encarcelamiento preventivo como regla25.

En verdad, en nuestro caso, debemos preguntarnos si el nico medio "absolutamente

indispensable" para evitar la fuga de los imputados es su encarcelamiento o si, por el contrario,

existen otras medidas que puedan tender a obtener anlogo fin.

Para esto debe aclararse que ninguna medida (ni siquiera la prisin) asegura el fin de lograr la

aplicacin de la ley, pues la propia vida en prisin suele ser un importante estmulo para la fuga

(mucho ms en las penosas condiciones en las que se cumple en los hechos). Pero incluso es claroque lo que favorece la rebelda es, en verdad, la propia prisin preventiva, o la amenaza de tal

24Derecho y razn, p. 554.

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medida, pues sin amenaza de prisin preventiva no podramos pensar siquiera en el peligro de fuga,

ya que no existiran motivos para mantenerse fugados de la justicia (en tal sentido, dicho temor slo

existira una vez que adquiriera firmeza una sentencia de condena). En otros trminos, el nico

motivo para pensar que alguien puede no presentarse ante la Justicia durante el proceso es eltemor a ser encarcelado (de modo tal que el riesgo de fuga desaparece cuando se asegura la

libertad del imputado durante el proceso).

IV. 2. Problema conceptual

Pero sta es una cuestin de prcticas de la justicia penal. Ms all de ello, el principio trae un

problema intrnseco a l. En efecto, aun si se cumpliera con el programa normativo del principio de

excepcionalidad, el cumplimiento en la mayora de los casos de no aplicar el encarcelamiento no

tendra virtualidad para justificar la privacin de libertad anticipada en aquellos casos en los cuales

excepcionalmente se aplicara.

Ello pues el ordenamiento jurdico no establece que slo a la mayora de los imputados se le debe

respetar el principio de inocencia, sino a todos ellos.

Veamos como ejemplo el caso de Costa Rica. Este pas contaba con un 47,40 % de presos sin

condena en 1981. En los aos siguientes, el porcentaje disminuy notablemente, alcanzando

porcentajes inferiores al 20 % en 1992, 1993 y 199426.

Si bien se ha sealado con preocupacin la tendencia, posterior a la de los aos citados, al

aumento de los porcentajes de presos sin condena, tambin es cierto que se admite que el Poder

Judicial costarricense ha hecho significativos esfuerzos por reducir el nmero de personas

sometidas a prisin preventiva. Entre los factores ms importantes que han contribuido a la

disminucin de las tasas de presos sin condena, se seala la intervencin de la Sala

Constitucional sobre la jurisdiccin penal, que determin el cambio de una gran cantidad de

prcticas viciadas que ocurran alrededor de la detencin, poniendo en evidencia los lmites

25 Debe admitirse, sin embargo, que legisladores tales como el nacional y el bonaerense han legislado elencarcelamiento preventivo como regla. Sobre el CPP Nacin, cf. PASTOR, El encarcelamiento preventivo. Ver,tambin, punto II. 2 de este trabajo.26 En 1992 el porcentaje fue del 14,7 %; en 1993, del 14,5 %; y en 1994, del 18,5 % (cf. EDITORIAL, El aumento delnmero de presos sin condena, p. 1).

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constitucionales y legales a la actividad de los policas, de los fiscales del Ministerio Pblico y de los

jueces en relacin con la detencin de personas27.

Es interesante sealar el reconocimiento de los propios jueces penales de la cuota de

responsabilidad que les correspondi en el desencadenamiento del proceso protagonizado por la

Sala Constitucional:

Desde luego que esa intervencin nos la ganamos los jueces de lo penal, en virtud de los rgidoscriterios y las interpretaciones extradas de los preceptos que regulaban la prisin preventiva y ladetencin policial, de espaldas a la Constitucin Poltica y las convenciones internacionales sobreDerechos Humanos28.

Como muestra el ejemplo, en las mejores condiciones posibles, y con un poder judicial

comprometido con la defensa de la libertad, alrededor de un 20 % de las personas detenidas eran

presos sin condena. El principio de excepcionalidad no funcion para ellos, pues fueron sometidos a

la medida de coercin ms violenta del orden jurdico vigente. Si, como dice el Pacto Internacional:

La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la reglageneral (art. 9.3, destacado agregado)

La regla citada es un mandato que tiende a proteger a la mayora de los imputados, pero no a todos

ellos. As, aun cuando el principio de excepcionalidad se cumpliera, siempre habra un grupo que

excepcionalmente se hallar privado de su libertad. Pinsese en la diferencia de efectos que el

principio produce en relacin a detenidos y a imputados en libertad. A algunos les garantiza la

libertad; a otros aunque sean los menos los coloca en idntica situacin que a los condenados.

Cmo conjugar esta injusticia, esta desigualdad de trato? Con qu palabras le explicamos a las

personas detenidas que ellas gozan del mismo estado jurdico de inocencia que quienes estn en

libertad?

Ms all de ello, el principio de excepcionalidad, pese a su falta de aplicacin prctica29, es un

principio positivo que hay que cuidar y tenerlo en miras al hablar de cualquier medida de coercin,

27 Editorial, El aumento del nmero de presos sin condena, p. 128 Editorial, El aumento del nmero de presos sin condena, p. 129 Este principio debe ser recuperado en su actual sentido en cualquier reelaboracin del principio de inocencia y de unprograma de aplicacin de medidas de coercin.

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As, la doctrina justifica que el Estado imponga una restriccin de la libertad a una persona inocente

que en nada se diferencia de una pena. Segn esta misma doctrina, tal restriccin es legtima por el

fin que el Estado cumple con la privacin de libertad. As, se sostiene en la doctrina ms restrictiva

del encarcelamiento preventivo:

la detencin judicial [s]e asemeja en su apariencia externa a la pena privativa de la libertad,consistiendo sta en el encarcelamiento en un lugar cerrado, pero no tiene la finalidad deconstituir un mal al afectado, que pudiera merecer en razn de su hecho, sino de prevenir elentorpecimiento de la realizacin del proceso y, consiguientemente, de causar las afectacionesimprescindibles a su finalidad preventiva33.

Veamos, entonces, qu tenemos. Por un lado, tenemos un individuo jurdicamente inocente, al cual,

se supone, el Estado no puede someter a medidas coercitivas de carcter represivo. Por el otro,

tenemos rganos estatales que necesitan atentar contra la libertad de esta persona inocente, con la

finalidad de aplicar una medida materialmente represiva34.

Frente a esta coyuntura, se admite que si la finalidad del rgano estatal es procesal, esto es, la

finalidad de garantizar la realizacin del derecho penal, ste puede aplicar sobre el inocente una

medida de carcter materialmente represiva.

Si, como se reconoce expresamente, no hay diferencia sustancial entre la pena y el

encarcelamiento preventivo, la nica circunstancia que distingue a este ltimo de la sancin

represiva consiste en su fin pretendidamente cautelar.Sin embargo, la garanta que protege al inocente debe analizarse, para determinar si ha sido

respetada o no, desde el punto de vista del individuo cuya libertad protege. Desde este enfoque,

debe reconocerse que se impone al inocente la misma medida que al condenado. Difcilmente se

pueda afirmar que la restriccin de la libertad del inocente vare en algo, para l, por el pretendido

fin que, desde el punto de vista del Estado35, se le atribuya a la detencin.

En este sentido, ANDRS IBAEZ seala:

33 SAN MARTN CASTRO, Derecho procesal penal, t. II, p. 818.34 Olvidmonos por un momento del eufemismo del fin cautelar. En lo que todos estn de acuerdo es que la restriccinde derecho a la libertad que sufre un inocente y un culpable son sustancialmente idnticas.35 Ms all de lo dicho, tambin hay un problema con el fin atribuido, no slo porque pocas veces, en la realidad, laprisin preventiva se aplica con fines procesales sino porque, adems, no sabemos en la voluntad de quin debemoshurgar para determinar cul es la finalidad real de la detencin.

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Se ha podido comprobar en el caso de Carrara, paradigmtico por su sinceridad. Y es tambinadvertible en un autor, Hlie, de obligada referencia cuando se trata de discurrir sobre la naturalezay razn de ser de la prisin provisional. Es sintomtico que el autor se encuentre en el deber deiniciar su discurso con la afirmacin de que la privacin preventiva de libertad (dtention pralable)de los inculpados no es una pena, puesto que ninguna pena puede existir donde no hay culpable

declarado tal en juicio, donde no hay condena. Despus, sealar que aqulla, si se ladescompone en sus diferentes elementos, es a la vez una medida de seguridad, una garanta de laejecucin de la pena y un medio de instruccin36.

En la expresin de Hlie, la prisin provisional no es (realmente) una pena slo porque(jurdicamente) no debe serlo, habida cuenta, sobre todo, del momento en que opera. Lo queequivale a aceptar la evidencia de que entre una y otra se da una clara comunidad de naturaleza,que se hace patente tanto en la identidad de los bienes personales afectados en cada caso comopor el modo en que se produce esa afectacin. As la nica diferenciacin posible entre ambosinstitutos habr que buscarla en un dato externo: su funcin formal-procesal37. Y es precisamentesta la direccin en la que se han proyectado los esfuerzos dirigidos a proponer criterios dediscernimiento convicentes entre ambas instituciones38.

El principio de inocencia no existe para prohibir al Estado imponer al inocente medidas

sustancialmente represivas con fines tambin represivos, sino para prohibir al Estado imponer al

inocente toda medida sustancialmente represiva, independientemente de los fines atribuidos a tal

medida.

El derecho a ser tratado como inocente requiere un trato material ajeno al fin del Estado; es un

derecho del imputado que genera obligaciones de no hacer para la autoridad pblica. La pretendida

finalidad que la autoridad le atribuya a un hacer que tiene prohibido no justifica su accin.

V. 2. Jerarqua axiolgica del fin procesal

Retomemos por un instante los criterios de interpretacin que deben guiar la privacin de libertad de

personas inocentes. Para que el fin atribuido a la medida que anula por completo el derecho

protegido la libertad ambulatoria pueda justificar la magnitud de esa restriccin, ese fin debe

ser, necesariamente, axiolgicamente superior a la libertad conculcada.

36 [Nota en el texto citado] M. Faustin Hlie, Trait de linstruction criminelle ou theorie du Code dinstruction criminelle ,Ch. Hingray, Pars, 1853, vol. V, pg. 748.37 [Nota en el texto citado] Naturalmente, el criterio de discernimiento es el del fin jurdico-formal o interno, puesto quevista desde una perspectiva criminolgica externa, la funcin que efectivamente cumple la prisin provisional en el modode ser real del proceso en la generalidad de nuestros paises, es, como se ha dicho antes, la de una anticipacin de losefectos de la pena.38 ANDRS IBEZ, Neutralidad o pluralismo en la aplicacin del derecho? Interpretacin judicial e insuficiencia delformalismo, ps. 10 y siguiente.

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Si fuera de idntico valor, por ejemplo, no podra justificar la anulacin ntegra del derecho a la

libertad del imputado, pues se debera adoptar una solucin de compromiso que permitiera

equilibrar la tensin entre la restriccin y el ejercicio del derecho.

Sin embargo, el principio de inocencia significa, precisamente, que se ha reconocido mucho mayor

valora la libertad individual que a la necesidad de garantizar el normal desarrollo del proceso penal.

Y este mayor valor adquiere mxima trascendencia, especialmente, cuando peligran los fines

procesales, pues en los dems casos no existe necesidad de restringir la libertad. Si no fuera as, la

garanta no tendra sentido limitador alguno.

Dado que los fines procesales, por decisin expresa del principio de inocencia, revisten menor

jerarqua que la libertad ambulatoria del inocente, slo pueden permitir, en todo caso, restricciones

mnimas a la libertad del imputado, que jams pueden asemejarse, por su intensidad o duracin, a

la pena misma. Esto es lo que sucede, precisamente, con la prisin preventiva, y es exactamente lo

que el principio de inocencia prohbe.

Varios autores ya se han pronunciado sobre la inconstitucionalidad del encarcelamiento preventivo.

FERRAJOLI,por ejemplo, ha puesto la cuestin de la ilegitimidad del fin supuestamente procesal en

sus justos trminos:

La debilidad de esta posicin de compromiso, que ha demostrado ser incapaz de contener el

desarrollo patolgico de la privacin de libertad sin juicio, radica en su incoherencia con laproclamada presuncin de inocencia, enmascarada bajo el pattico sofisma de la naturaleza nopenal del instituto, y es la misma debilidad que ya haba aquejado a la posicin de los ilustrados.Los principios tico-polticos, como los de la lgica, no admiten contradicciones, so pena deinconsistencia: pueden romperse, pero no plegarse a placer; y una vez admitido que un ciudadano

presunto inocente puede ser encarcelado por necesidades procesales, ningn juego depalabras puede impedir que lo sea tambin por necesidades penales39.

Pero este autor no ha sido el nico:

1) La primera cuestin ha sido objeto de anlisis desde antiguo y ha sido reflotada hoy pordiversos autores. Se expiden en favor de la inconstitucionalidad de la prisin anterior a la

sentencia firme de condena, entre otros, Jos GARCA VIZCANO, Libertad bajo fianza, en ElDerecho, Bs. As., T. 92, 1981; Gabriel E. PEREZ BARBER,Prisin preventiva y excarcelacin,en La Ley, Crdoba, diciembre de 1992; Graciela LEDESMA, Presos sin condena: inocentescondenados, en Ponencias, VIII Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa, UniversidadNacional de La Plata, 1996; Eugenio Ral ZAFFARONI, Alejandro SLOKAR yAlejandro ALAGIA,Derecho Penal, Parte General, EDIAR, Bs. As., 2000; Matilde M BRUERA, Crcel, en Universitas

39 FERRAJOLI, Derecho y razn, p. 555 (destacado agregado).

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Iuris, Publicacin de Alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario,Argentina, ao 2, n 10, 1996, ps. 3 y ss.; pareciera ser sta, tambin, entre los trabajosargentinos, la posicin de Fabin I. BALCARCE, Presuncin de inocencia -Crtica a la posicinvigente-, Lerner, Crdoba, 1996; Luigui FERRAJOLI, Derecho y Razn -teora del garantismo

penal-, Trotta, Madrid, 1989. Esta es tambin la tesis que tuve al ocasin de defender en mi

artculo La prisin de presuntos inocentes, en Revista de la Facultad de Derecho y C. S. de laUniversidad Nacional del Comahue, n 1, ao 1993 y Deslegitimacin constitucional de la prisindurante el proceso, en revista Universitas Iuris, Universidad Nacional de Rosario, ao 3, n 14, julio de 1997 (Resolucin de la Cmara de Apelaciones de Neuqun, del 1 de noviembre de2001, voto de Gustavo VITALE).

En segundo trmino, la justificacin de la privacin de libertad del inocente invocando la necesidad

de neutralizar los peligros procesales carece de sustento lgico. Veamos. El principio de inocencia

prohbe aplicar una medida represiva a toda persona a quien se le atribuya la comisin de un hecho

punible pero no se haya demostrado en juicio tal imputacin. Ello implica que para aplicar una

sancin represiva por un hecho delictivo ya cometido debo demostrar la responsabilidad del autor

en un juicio. En sntesis, sin juicio previo no puede haber pena.

No se puede justificar, entonces, que como no puedo aplicar una pena sin realizar un juicio, puedo

anticiparla con el supuesto fundamento de que ocurrir un hecho futuro que no es punible y que

podra dificultar la realizacin del juicio. Adems, no podemos dejar de lado que la ocurrencia de un

hecho futuro es indemostrable. As, como no se puede aplicar una pena sin un juicio, la aplico

anticipadamente por si acaso no pudiera realizar tal juicio. Esto no es una justificacin, es un

absurdo.

V. 3. La verificacin del peligro

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la detencin preventiva es

una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha

razonable de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar

intimidando a los testigos, o destruir evidencia40.

40 CIDH, Informe N 12/96, prr. 84 (destacado agregado).

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Para observar esta exigencia, el juicio sobre la existencia del peligro en el caso particular slo

puede corresponder a un rgano judicial41. El juicio de peligrosidad procesal slo puede estar a

cargo del tribunal, pues ste exige la comprobacin efectiva de circunstancias objetivas y ciertas, en

un caso concreto, y respecto de un imputado determinado, que indiquen la existencia probable depeligro procesal.

Pero lo ms relevante es que el peligro procesal debe tener fundamentos en elementos objetivos

que deben ser verificados. Dado que el encarcelamiento preventivo se impone con la pretensin de

evitar hechos que podran suceder en el futuro, esto es, an no realizados, cabe preguntarse si es

posible que, en el marco del procedimiento penal, se pueda verificar esa circunstancia.

Si tenemos en cuenta el peligro de fuga, parece difcil que la eventual huda del imputado pueda ser

verificada de alguna manera. Salvo casos excepcionales, en los cuales se descubre al imputado

cuando ya ha comenzado a desarrollar el plan para evadir la accin de la justicia v. gr., se

comprueba que ha adquirido un pasaje de ida a un pas extranjero, y es detenido en el aeropuerto

, no parece posible deducir de otro tipo de hechos, ya acontecidos, la realizacin de un hecho futuro

de las caractersticas de la fuga.

Lo mismo sucede con el peligro de entorpecimiento de la investigacin. Por tratarse, tambin, de

hechos futuros, su verificacin presenta idnticos problemas. Aun en el supuesto de que se

demuestre, en el caso concreto, que el imputado ya ha realizado algn acto entorpecedor, de alltampoco se puede deducir que repetir comportamientos similares en el futuro.

El problema es que, segn se afirma, el tribunal debe verificar la existencia del peligro concreto a

travs de datos objetivos derivados de elementos de prueba incorporados vlidamente al proceso.

Sin embargo, parece extremadamente difcil, al menos en la mayora de los casos, probar la

realizacin de un comportamiento del imputado que suceder en el futuro42. Esta cuestin, en s

41 Por ello, la legislacin procesal no puede establecer criterios generales que impongan al tribunal el deber de ordenarla privacin de libertad, independientemente de las circunstancias concretas del caso. Ello sucede, por ejemplo, cuandose establece la obligatoriedad de dictar la detencin cautelar para cierto tipo de delitos.42 Pinsese que si el Estado an no ha podido probar un hecho que efectivamente ya fue cometido el hecho punibleobjeto del proceso, cunto ms improbable es que pruebe en verdad, se trata de una tarea imposible que esmuy posible que algo suceda en el futuro.

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misma, plantea un grave problema para conciliar el encarcelamiento preventivo con el principio de

inocencia.

El principio de inocencia slo autoriza a imponer una pena cuando se ha demostrado con certeza,

luego de una investigacin exhaustiva, la efectiva realizacin de determinado comportamiento

acontecido en el pasado.

Al mismo tiempo, se afirma que el peligro procesal justifica el encarcelamiento anticipado del

inocente. Ahora bien, es posible admitir que la pena slo puede ser fundada en la certeza de que

un comportamiento ha sido efectivamente realizado y, al mismo tiempo, afirmar que es legtimo

privar de la libertad a una persona debido a la posible realizacin de hechos futuros sobre los cuales

no se requiere certeza alguna?

V. 4. Fines sustantivos

A pesar de que la mayora de la doctrina, de la jurisprudencia de los tribunales locales de los

diversos pases, de la doctrina de algunos rganos internacionales de aplicacin de instrumentos

convencionales de derechos humanos, limita los supuestos de peligro procesal a dos casos: a)

peligro de fuga; y b) peligro de entorpecimiento, ya hemos visto que la doctrina del Comit de

Derechos Humanos de Naciones Unidas admite como tercer motivo que justifica la detencin la

peligrosidad del imputado y su posibilidad de reincidencia.

Del mismo modo se admite esta tercera causal no procesal sino sustantiva en el CPP Costa Rica:

Artculo 239.- Procedencia de la prisin preventiva

El tribunal ordenar la prisin preventiva del imputado, siempre que concurran las siguientescircunstancias:

a) Existan elementos de conviccin suficientes para sostener, razonablemente, que el imputado es,con probabilidad, autor de un hecho punible o partcipe en l.

b) Exista una presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular,acerca de que aquel no se someter al procedimiento (peligro de fuga); obstaculizar laaveriguacin de la verdad (peligro de obstaculizacin); o continuar la actividad delictiva.

c) El delito que se le atribuya est reprimido con pena privativa de libertad.

El peligro de reiteracin rige como causal de encarcelamiento preventivo en Alemania para

numerosos delitos que, de acuerdo con la experiencia prctica, muchas veces son cometidos como

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delitos en serie, y a los que se cree poder prevenir, de modo ms eficaz que hasta ahora, a travs

de la detencin temprana del imputado43.

Tambin hay excepciones al fin procesal de la detencin cautelar en el CPP Guatemala, producto

de un proceso de contrarreforma que introdujo modificaciones de carcter autoritario al Cdigo

procesal penal, como se puede apreciar en el agregado que se hizo al artculo que transcribimos a

continuacin:

Artculo 264.- Sustitucin. Siempre que el peligro de fuga o de obstaculizacin para laaveriguacin de la verdad pueda ser razonablemente evitado por aplicacin de otra medida menosgrave para el imputado, el juez o tribunal competente, de oficio, podr imponerle alguna o varias delas medidas siguientes:

1) El arresto domiciliario, en su propio domicilio o residencia o en custodia de otra persona, sinvigilancia alguna o con la que el tribunal disponga.

2) La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada,quien informar peridicamente al tribunal.

3) La obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la autoridad que se designe.

4) La prohibicin de salir, sin autorizacin, del pas, de la localidad en la cual reside o del mbitoterritorial que fije el tribunal.

5) La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares.

6) La prohibicin de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derechode defensa.

7) La prestacin de una caucin econmica adecuada, por el propio imputado o por otra persona,

mediante depsito de dinero, valores, constitucin de prenda o hipoteca, embargo o entrega debienes, o la fianza de una o ms personas idneas.

El tribunal ordenar las medidas y las comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.En ningn caso se utilizarn estas medidas desnaturalizando su finalidad o se impondrn medidascuyo cumplimiento fuere imposible. En especial, evitar la imposicin de una caucin econmicacuando el estado de pobreza o la carencia de medios del imputado impidan la prestacin.

En casos especiales, se podr tambin prescindir de toda medida de coercin, cuando la simplepromesa del imputado de someterse al procedimiento baste para eliminar el peligro de fuga o deobstaculizacin para la averiguacin de la verdad.

(Reforma dto.32-96) No podr concederse ninguna de las medidas sustitutivas enumeradasanteriormente en procesos instruidos contra reincidentes o delincuentes habituales o por delitos dehomicidio doloso, asesinato, parricidio, violacin agravada, violacin calificada, violacin de menorde doce aos de edad, plagio o secuestro en todas sus formas, sabotaje, robo agravado y hurtoagravado.

Tambin quedan excluidos de medidas sutitutivas los delitos comprendidos en el captulo VII del

43 ROXIN, Derecho procesal penal, p. 261.

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decreto No. 48-92 del Congreso de la Repblica, ley contra la narcoactividad.

Las medidas sustitutivas acordadas debern guardar relacin con la gravedad del delito imputado.En caso de los delitos contra el patrimonio, la aplicacin del inciso sptimo de este artculo deberguardar una relacin proporcional con el dao causado.

Los tres ltimos prrafos agregados al art. 264 establecen el deber judicial de dictar la prisin

preventiva obligatoria, aunque no exista peligro procesal alguno, para los supuestos all enunciados,

todos ellos fundados en razones sustantivas.

V. 5. Conclusiones

En sntesis, la muletilla de los fines procesales no distingue lo que en el mundo es igual: el

encarcelamiento preventivo, como la pena, son medidas repesivas. El fin que se le asigne no puede

justificar su pretendida legitimidad.

As, por ejemplo, no se podra justificar que se trate a una persona como esclava para evitar una

sedicin, o para realizar el bien comn. La Constitucin Nacional prohbe que se atribuya a

cualquier persona la calidad de esclava, y la bondad de nuestros fines no puede justificar una

medida semejante. Del mismo modo, la Constitucin prohbe aplicar medidas represivas a los

jurdicamente inocentes, y tales medidas no pueden ser justificadas, si son represivas, por sus

pretendidos fines procesales.

El principio de inocencia no existe para obligar al Estado a moverse con determinados fines, sino

para impedir que ste aplique medidas represivas a los inocentes.

En segundo trmino, la existencia del peligro procesal que supuestamente legitimara la imposicin

de la privacin de libertad anticipada descansa sobre presupuestos fcticos de prueba imposible.

En efecto, para afirmar la existencia de un peligro procesal hay que considerar probadas

circunstancias que indiquen la eventual ocurrencia de hechos y conductas que tendrn lugar en el

futuro.

Como se ha demostrado en numerosas investigaciones empricas criminolgicas, los estudios sobrecondenados permiten cuestionar gravemente las predicciones sobre comportamientos humanos

futuros, lo que agrava el problema de la legitimidad del encierro carcelario respecto de las personas

efectivamente condenadas a una pena privativa de libertad.

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Con cunta ms razn tales mtodos deben ser criticados si los aplicamos a personas inocentes,

respecto de quienes an ni siquiera se ha comprobado si han cometido un comportamiento

delictivo, y respecto de quienes resulta imposible predecir un comportamiento que pueda ser

considerado como peligro procesal.

El principal problema que enfrentan las predicciones sobre comportamiento futuro es que no son

pasibles de ser demostradas ni refutadas, razn por la cual su legitimidad es dudosa en todos los

casos.

Por ltimo, cuando se aplica sobre la base aun inconsciente de criterios sustantivos, como ha

sealado el justice MARSHALL, de la Corte Suprema de los EE.UU., las sanciones de

encarcelamiento preventivo no son impuestas a todas las personas que se considera peligrosas,

slo a aquellas que estn sometidas a persecucin penal. As, es la presencia de la culpabilidad

que surge desde la imputacin an no demostrada la que acta como disparadora de la

detencin44. Se debe tener en cuenta, por lo dems, que la detencin preventiva, en los EE.UU., se

aplica con fines penales sustantivos a los que eufemsticamente, se los llama regulatorios 45. As,

en el caso Salerno, la Corte tuvo que decidir si la detencin previa al juicio de los imputados

violaba el debido proceso sustantivo y la clusula que prohbe la caucin excesiva de la Enmienda

VIII de la Constitucin federal. El voto de la mayora analiz si la detencin previa al juicio violaba el

debido proceso sustantivo, y se pregunt si se trataba de una sancin inaceptable previa al juicio46

con lo cual parece aceptarse que hay sanciones aceptables previas al juicio.

VI.EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

VI. 1. El sentido de la proporcionalidad

Tal como SERGI ha sealado, el principio de proporcionalidad constituy, histricamente, el primer

lmite temporal a la prisin preventiva47. El principio de proporcionalidad es una consecuencia

44 PERNELL, The Reign of the Queen of Hearts: The Declining Significance of the Presumption of Innocence. A BriefCommentary, nota 55 y texto que la acompaa.45 Ver la opinin de REHNQUIST en US v. Salerno, 481 US 739, 746-747 (1987).46 PERNELL, The Reign of the Queen of Hearts: The Declining Significance of the Presumption of Innocence. A BriefCommentary, notas 47-50 y texto que las acompaa.47 SERGI, Lmites temporales a la prisin preventiva, p. 121.

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necesaria del principio de inocencia, pues ste exige que los procesados reciban trato de inocentes

o, como mnimo, que no reciban peor trato que los condenados48.

El sentido del principio, sin embargo, ha variado con el transcurso del tiempo. CAFFERATA NORES

seala sus distintos significados, sealando que la proporcionalidad se alcanza cuando se cumple:

a) el agotamiento del tiempo de la pena mxima prevista en abstracto para el delito imputado; b) el

agotamiento del tiempo de la sancin que podra aplicarse en el caso concreto; o c) el agotamiento

del trmino de encierro efectivo correspondiente a la pena que podra aplicarse en el caso concreto,

con lo cual se tiene en cuenta la posibilidad de condena de ejecucin condicional y, tambin, la

posible libertad condicional49.

El sentido actual, en consecuencia, es, como ideal, el de estricta equivalencia entre la prisin

cautelar y la prisin como pena de cumplimiento efectivo. Por este motivo el principio de

proporcionalidad ha sido denominado prohibicin de exceso50. As, la doctrina mayoritaria ms

moderna sostiene:

la violencia que se ejerce como medida de coercin [encarcelamiento preventivo] nunca puede sermayorque la violencia que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin de la pena, en caso de probarseel delito en cuestin51.

Esta definicin del principio permite que, en muchos casos, la medida cautelar resulte igual o mayor

a la posible condena. En ordenamientos anacrnicos como nuestro CPP Nacin, las disposiciones

que regulan supuestamente el lmite de la proporcionalidad tienden, como mnimo, a garantizar

la estricta equivalencia entre medida cautelar y pena en abstracto y, por ello, a favorecer el

incumplimiento de ese lmite.

Un ejemplo de detenidos preventivos en peores condiciones que los condenados fue revelado hace

muchos aos por un informe sobre la situacin carcelaria en Espaa abril de 1992. All se

indicaba que si bien la mayora de las condiciones penitenciarias son idnticas para reclusos

preventivos y sentenciados, hay al menos un aspecto de la reclusin en el cual los detenidos

48 Sobre las consecuencias de este principio en nuestro derecho, cf. SOLIMINE, Libertad bajo caucin y situacinprocesal, ps. 31 y siguientes.49 Cf. CAFFERATA NORES, Limitacin temporal a la prisin preventiva, ps. 192 y siguiente.50 Cf. SNCHEZ ROMERO, La prisin preventiva en un Estado de derecho, p. 67.51 BINDER, Introduccin al derecho procesal penal, p. 200.

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preventivos estn en clara desventaja. Los detenidos preventivos son excluidos del sistema de

permisos, el cual es de vital importancia en un sistema que ofrece muy limitados derechos de

visita52.

Tal regulacin legal constituye, claramente, una violacin al principio de inocencia y, al mismo

tiempo, a la obligacin del Estado de respetar los derechos y libertades reconocidos en la

Convencin Americana (art. 1.1, CADH). Ello pues de la obligacin de respetar surge como

consecuencia necesaria, la obligacin de adecuar el sistema jurdico interno.... Se trata de una

obligacin positiva que acarrea la necesidad de que el Estado realice una actividad de adecuacin,

ello es, una obligacin de hacer53.

El primer supuesto que claramente ignora la restriccin impuesta por el principio de

proporcionalidad es el previsto en el art. 312, inc. 2, del CPP Nacin, que autoriza a ordenar el

encarcelamiento preventivo [a]unque corresponda pena privativa de libertad que permita la

condena de ejecucin condicional, si se pudiera presumir fundadamente la necesidad de

neutralizar un peligro procesal (art. 319).

Esta disposicin produce resultados equivalentes a la posibilidad de detener preventivamente a

quien es perseguido por un hecho sancionado con pena de multa. Por lo dems, varios de los

supuestos de excarcelacin del art. 317 tambin admiten detenciones desproporcionadas54.

Cdigos ms modernos tratan de restringir el plazo de la detencin para cumplir con la concepcin

de equivalencia entendida en trminos ms actuales. El art. 238, prr. II, del CPP Costa Rica

52 HELSINKI WATCH, Condiciones carcelarias en Espaa, p. 3.53 KAWABATA, Reparacin de las violaciones de derechos humanos en el marco de la Convencin Americana sobreDerechos Humanos, punto A. 2. Esa obligacin de adecuar el derecho interno a la Convencin surge de su art. 2: Si elejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativaso de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y alas disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacerefectivos tales derechos y libertades.54

El supuesto del inc. 2, al condicionar la libertad a la pena mxima, permite que la detencin cautelar resultedesproporcionada en todos los casos en que la eventual condena admita la imposicin de una pena inferior al mximolegal. Esta disposicin no slo presume la responsabilidad penal del imputado por el hecho que se le atribuye sino que,adems, presume el mximo grado de culpabilidad por tal hecho. Esta solucin ha sido defendida por VLEZMARICONDE, quien afirma que parece lgico que predomine el criterio objetivo de reparar en la entidad de la penaconminada en abstracto por la ley... a fin de que se mantenga el encarcelamiento preventivo ( Derecho procesal penal,t. I, ps. 333 y s., destacado en el original). El supuesto del inc. 3 tambin tolera encarcelamientos desproporcionados,pues condiciona la libertad de un inocente al cumplimiento de una exigencia que la ley slo impone a los condenadospara obtener la libertad condicional.

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