Aproximaciones entre la negatividad y el agnosticismo de Zaffaroni y el funcionalismo jurídico-penal de Jakobs o la posibilidad de construir un concepto de pena dinámico y

adecuado a la realidad latinoamericana

Mario Lohonel Abanto QuevedoUniversidad Nacional de Cajamarca, Cajamarca, Perú.

Pasaje Santa Victoria n.o 161 interior, tercer piso, Cajamarca, Perú.marioabantoquevedo@hotmail.com

Una sociedad se embrutece más con el empleo habitualde los castigos que con la repetición de los delitos.

Oscar Wilde

RESUMEN: En esta ponencia se propone la posibilidad de elaborar un concepto de pena que sea útil a la realidad latinoamericana. Se propone que la pena está vacía de contenido y como tal debe cuestionarse su utilidad, pero también sus fundamentos y fines. Para esto se sintetizan los puntos marcadamente contrapuestos sostenidos por Eugenio Raúl Zaffaroni Cattaneo y Günther Jakobs. Ante el contraste de ambas posiciones teóricas, se propone que más allá de las diferentes formas de entender y fundamentar el derecho

penal, se aprecien los elementos que deben ser salvados como requisito para la construcción de un concepto de pena cuya realización a través de la agencia penitenciara no estigmatice ni sirva sólo a fines simbólicos ni pierda el núcleo antropocéntrico que está en la base de su legitimidad.

PALABRAS CLAVE: derecho penal, teorías de la pena, funcionalismo, criminología crítica, prevención especial, agnosticismo penal, pena de muerte, política criminal.

Sumario: I. Supuesto problemático y justificación de la propuesta de investigación. II. Objetivos. III. Las ideas de Zaffaroni y Jakobs respecto al sub sistema penal y la pena. 3.1.- La teoría agnóstica y negativa de la pena de Zaffaroni. 3.2.- La concepción de la sociedad, el sub sistema normativo y la pena según Jakobs. IV. Encuentros y desencuentros: posibilidades para el derecho penal latinoamericano. V. Primera síntesis preliminar. VI. Recomendaciones y mecanismos de acción. VII. Lista de referencias.

I. Supuesto problemático y justificación de la propuesta de investigación

La agencia penitenciaria ejecuta la pena impuesta por el órgano judicial y en esa tarea, le otorga contenido y significado material a la pena. Considerando los conceptos que de ésta se tiene desde los tiempos del causalismo naturalista hasta el funcionalismo post jakobiano, pasando por los intentos de Beccaria de dotarle de racionalidad, utilidad y humanidad al castigo estatal, es siempre la

agencia penitenciaria la que termina dándole significado a todo el sub sistema penal ante la población y el condenado1.

Los esfuerzos de los profesores y estudiantes de derecho penal y procesal penal, desde la dogmática y la teoría del proceso; de los criminólogos y politólogos y de aquellos que, en busca de la misma coherencia interna del sub sistema, acuden a la política criminal para limitar el afán expansionista del derecho penal simbólico, no bastan para quitarle al derecho penitenciario su omnipotencia, desde el punto de vista real -aportado por la criminología-, respecto al significado de la pena en la persona del condenado2.

La crisis de la agencia penitenciaria y sus actividades es también la del derecho penal. El cumplimiento de la pena privativa de la libertad ambulatoria en cualquier centro penitenciario latinoamericano3 apareja una agravación del castigo ínsito a la pena. Zaffaroni4, Alagia y Slokar (2005, 13) han sido valientes al sostener que por allí parte también la ilegitimidad del sub sistema penal -también consideran razones de índole política y económica, que instrumentalizan al derecho penal como un medio de opresión de clases- y por ello llegan a afirmar que existe y existirá una “clientela” habitual del sub sistema penal (ligada directamente a su

1 “[S]e estará ante un trato degradante si la ejecución de la pena y las formas que ésta revista, traen consigo humillación o una sensación de envilecimiento de un nivel diferente y mayor al que ocasiona la sola imposición de una condena” (sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional en el expediente n. o

1429-2002-HC, de fecha 19 de noviembre de 2002, fundamento jurídico número 7). Así, a contrario sensu, se advierte que el Tribunal Constitucional nacional reconoce que la pena privativa de libertad y el tratamiento penitenciario asociado a su cumplimiento, comportan un nivel de envilecimiento del ciudadano sancionado. Es importante tener en cuenta esta aseveración pública del máximo intérprete de la Constitución Política, pues este efecto envilecedor no es teóricamente admisible como uno de los fines de la pena o de la agencia penitenciaria. Preliminarmente, esta es una confirmación institucional del fracaso de las teorías positivas de la pena, lo cual ya ha sido sustentado por Zaffaroni al proponer su teoría agnóstica de la pena.2 Zaffaroni, Alagia y Slokar (2005, 14) describen las características de lo que denominan “prisionización” para dar a entender que incluso antes de la ejecución de la pena, el imputado ya es privado de su libertad “por las dudas” y que, cuando ya es sentenciado, las características del régimen penitenciario hacen posible la aparición de patologías regresivas debido al obligatorio control que se le impone al condenado, controles que podrían estimarse propios durante la niñez o adolescencia, pero ya no en la adultez. Por ello, la crítica de estos autores al sub sistema penal implica todos los ámbitos, desde el sustantivo, pre procesal, procesal y de ejecución; es evidente que la reformulación debe propiciarse desde la criminología y la política criminal.3 Villavicencio (2004, 1011) da cuenta de los aspectos críticos del sistema penitenciario en Argentina, pero también se refiere a otros países latinoamericanos. Entre los principales problemas de los centros penitenciarios que esta autora señala, se encuentra la micro comercialización de drogas, la sobrepoblación, el hacinamiento carcelario, la corrupción de las autoridades penitenciarias y los códigos carcelarios que persiguen la afirmación de la vocación delincuencial. Este ambiente, según la autora citada, coopera para que el presidiario que cumple la pena y abandona el presidio, no tenga posibilidades reales de reinserción social y que por ello, finalmente vuelva a delinquir.4 En el caso de Zaffaroni, ha trabajado sobre estas críticas desde mucho antes. Así, en 1998, en la presentación de En busca de las penas perdidas afirmaba que en los quince años transcurridos desde la publicación de sus obras anteriores “se agudizó la crisis de legitimidad del sistema penal, se refinaron los instrumentos críticos y arreciaron las contradicciones y antagonismos en la realidad latinoamericana”.

instrumentalización, al abuso del legislador penal y a la terca negación de los principios del derecho penal que ordenan considerarlo siempre como un medio de control social residual).

Sintéticamente, el problema propuesto para su tratamiento teórico es la ilegitimidad del real concepto de pena que se tiene en los ordenamientos jurídicos (positivos) de los países latinoamericanos a partir de la consecuente imposibilidad -por ineptitud- de las agencias penitenciarias para concretizar sus teóricas características en el tratamiento penitenciario. Para este cometido he estimado útil tomar algunos presupuestos teóricos propuestos por Zaffaroni y Jakobs, insinuando una posible confluencia o entendimiento conjunto para plantear un escenario teórico que sugiera los caracteres de un concepto de pena adecuado a la realidad latinoamericana5.

El contenido de la pena se conceptúa a través de sus fines. En la realidad, éstos no son dados por un esfuerzo teórico criminológico, dogmático o político criminal -a salvo queda la aproximación a ellos que se hace a partir de estas disciplinas- sino por una constatación individual en la etapa de ejecución penal. Dicho esto, no creo equivocarme al sostener que la pena, tal como se le conoce en el medio latinoamericano, está vacía de contenido. Propongo un ejemplo para graficar esta afirmación.

La prohibición de beneficios penitenciarios en casos de delitos graves -como en el Perú sucede para ciertos casos de violencia sexual y delitos sancionados con cadena perpetua- no está asociada a la peligrosidad del agente ni a la gran consideración social de la gravedad del resultado típico atribuida a través del proceso penal. En realidad halla su explicación auténtica en la incapacidad de la agencia penitenciaria para realizar en el caso concreto, los fines teóricos de la pena. Entonces, si el cumplimiento efectivo del total del tiempo de reclusión significa una renuncia a la posibilidad de resocialización por medio de la educación o el trabajo, no hay razón que justifique la permanencia del condenado en prisión, pues el

5 Soy consciente de que una propuesta de esta naturaleza es arriesgada, pero no pretendo ignorar que el derecho y en mayor medida, el derecho penal, es un recurso de orden político, más aún en Latinoamérica. En palabras del propio Zaffaroni al referirse a Jakobs y las posibilidades de su teoría en América Latina: “No creo que haya pasado Jakobs, simplemente es una propuesta más que nunca dominó la jurisprudencia alemana y tampoco su doctrina. Es un intento que en cierto sentido obliga a reflexionar, pero nada más. Recuerda bastante a Kelsen, que obligó a usar la lógica, pero que nunca llegó a construir un sistema aplicable en la práctica del derecho. Es un sistema tecnocrático para aplicarse a cualquier circunstancia, y, por ende, en América Latina serviría para alimentar la alienación política de los penalistas que quieren mirar para otro lado e ignorar la dimensión política del derecho penal. Pero, además, como es difícil de comprender, en su nombre se dirán tantas barbaridades que el propio Jakobs se aterrorizaría porque no sólo nunca las dijo sino que nunca se las imaginó. El realismo mágico latinoamericano no tiene nombre”. Entrevista de Matías Bailone, disponible en: http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/notazaffaroni.htm consultada el 20 de mayo de 2008.

legislador ya ha anticipado (increíblemente) la inutilidad del tratamiento penitenciario -que aún no ha empezado- en la persona del condenado.

Si la prohibición de beneficios penitenciarios se emplea como elemento adicional a la intimidación (prevención general negativa) que se pretende tenga la pena, realmente se está prescribiendo una doble sanción por un mismo hecho. Por regla general, debe evaluarse con periodicidad el cumplimiento de los fines de la pena privativa de libertad, que se realizan en la persona del sentenciado a través del tratamiento penitenciario. Parte de este tratamiento se realiza a través del cumplimiento de actividades laborales y educativas al interior del centro penitenciario, las cuales también están asociadas a la concesión de beneficios penitenciarios. Si éstos se niegan, se elimina el interés del sentenciado por colaborar con su tratamiento penitenciario: se le ha quitado el contenido premial que trabajar y estudiar significaba para él en el contexto de la privación de su libertad ambulatoria. Si entonces no subsiste el tratamiento penitenciario, ¿cómo podría subsistir la pena en el sentido teórico que conocemos y defendemos?

Una pena sin capacidad de desplegar su teórico efecto resocializador (por la eliminación legal de los procedimientos que le son propios a dicho fin) no puede continuar designándose como pena asociada al ius puniendi. ¿En qué se ha convertido entonces? y ¿en qué se ha convertido el Estado que vacía de significado a la pena y así aplica una mera sanción a un ciudadano? Para patentizar esta situación propongo una aproximación teórica a partir de las posiciones de Zaffaroni y Jakobs, que nos conduzca a examinar críticamente la incoherencia actual de la pena en Latinoamérica.

Al referirme a la justificación de esta propuesta de investigación, haré un repaso por lo que creo es lo más sustancial de las propuestas de los autores que serán el centro de atención de esta ponencia. Pretendo resaltar el vacío lógico que se produce al interior de la teoría normativa penal y su puesta en práctica sobre el sustrato real, en el ámbito latinoamericano, acostumbrado a la ingenua incorporación de disposiciones legales a las que se les atribuye cualidades milagrosas o mesiánicas que siempre terminan fallando. En última instancia, se intenta que el sub sistema penal de un país se base en su realidad y no opte por copiar una doctrina que no le corresponde pues no se nutre de sus condiciones objetivas previas. Debe desterrarse la alienación normativa para dar paso a la autenticidad legal de las prescripciones normativas de la sociedad. En la teoría de Jakobs esto implica que la identidad social reflejada en la normatividad, no debe intentar copiarse con textos legales,

pues las reglas allí contenidas no confirmarían la realidad social propia, sino, una ajena.

II. Objetivos

Es objetivo de esta ponencia evidenciar que entre el diagnóstico negativo de la realidad de los sub sistemas penales latinoamericanos que ha realizado Zaffaroni a lo largo de su obra y que le ha servido para concluir en su agnosticismo respecto a la pena estatal, sus fines y utilidad y el entendimiento funcionalista de Jakobs acerca de la sociedad y la pena, como expresión dirigida a la confirmación de la vigencia de una función integrante de la identidad normativa de la sociedad, hay puntos de convergencia rescatables, antes que sólo divorcios teóricos que pueden resultar de una rápida apreciación.

A la vez, identificar estas coincidencias evidenciará que a partir de ellas es posible comenzar a elaborar un concepto de pena útil a la realidad latinoamericana. Aún más importante es que este concepto podría realizar sus características y fines en la etapa de ejecución de la pena, implicando una necesaria transformación de la agencia penitenciaria. Esto debe ser así ya que es necesario considerar a esta agencia del sub sistema penal coherentemente engarzada al complejo fin de la conservación de la identidad social a través de la asignación de una pena sobre un sujeto determinado, quien seguirá siendo parte de esta sociedad luego de cumplida su pena6.

Es fácil apreciar que esta ponencia persigue construir una posición teórica ecléctica que no podrá acabarse en estas líneas, pero sí podrán enunciarse sus fundamentos. Sobre ellos deberá trabajarse para evaluar la viabilidad de la propuesta en el medio latinoamericano.

III. Las ideas de Zaffaroni y Jakobs respecto al sub sistema penal y la pena

Afirmo que a partir de las concepciones que del derecho penal defienden Zaffaroni y Jakobs (a pesar de que metodológicamente parten de puntos distintos), es posible iniciar la búsqueda de un concepto de pena útil a los sub sistemas penales y a las agencias penitenciarias de cada país latinoamericano. Para defender esta afirmación, haré un repaso -apretado por las exigencias de este tipo de trabajo- por las teorías de ambos autores respecto al derecho penal y la pena, identificaré sus coincidencias e innegables

6 Esta premisa excluye la atemporalidad como característica de la pena. Afirmo pues, que no se puede considerar como pena a la muerte o a la cadena perpetua.

diferencias, para terminar señalando la utilidad que de su conjunción puede obtenerse.3.1.- La teoría agnóstica y negativa de la pena de Zaffaroni

Eugenio Raúl Zaffaroni ha sido un crítico constante del statu quo del sub sistema penal latinoamericano7. Sus observaciones y propuestas sobre el derecho penal de las sociedades marginales -del tercer mundo-, así como su declarada posición por el abolicionismo penal, han sido bien desarrolladas en su obra. Su aporte respecto a la pena puede resumirse en que ésta no consigue los fines establecidos por la dogmática penal y reconocidos en la parte general de los códigos penales latinoamericanos, por distintos aspectos a los que me aproximaré a continuación.

Zaffaroni considera que la pena es utilizada como medio de poder de los estados ya que ninguna de las teorías de la pena ha funcionado, pues no se ha llegado a establecer su fin y función en nuestra sociedad; ergo, la pena sólo es un instrumento de poder punitivo. Como tal, no tiene justificación jurídica. En tal escenario, la pena es un acto de poder que sólo tiene explicación política. Por ello, así configurada, la pena no podría aspirar a fundamentar su concepto en racionalidad alguna8, pues no puede explicarse más que como una manifestación de ese poder. No siendo la pena racional, ésta solo puede distinguirse de las restantes sanciones jurídicas por exclusión9. Toda sanción jurídica (privativa de libertad, restrictiva de derechos, gravosa económicamente) o imposición de dolor a titulo de decisión de una autoridad, que no encaje dentro de los modelos abstractos de solución de conflictos de las otras ramas del derecho, es una pena.

El concepto negativo de pena se podría construir conforme a todo lo dicho hasta aquí, considerando a la pena como (a) una coerción, (b) que impone una privación de derechos o un dolor, (c) que no repara ni restituye y (d) ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes. (Zaffaroni, Alagia y Slokar 2005, 56)

Para construir un concepto de pena es necesario buscar un camino diferente al de sus funciones, pues se caería en la tautología de decir que pena es lo que las agencias políticas y legislativas, 7 Desde su ya clásico En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico penal, incide en lo injusto que se torna un control social deshumanizado y deshumanizante, producto de un esquema socio-político que encierra el imperio y el dominio, esto es, el poder de una minoría sobre la mayoría.8 Si en términos generales el derecho es una pretensión de orden entre intereses individuales, que presupone mecanismos que morigeren las pérdidas y maximicen las ganancias derivadas de los conflictos en procura de la paz social, la pena no compone tales conflictos, por el contrario, los agrava.9 “Se trata de una coerción que impone privación de derechos o dolor, pero que no responde a los otros modelos de solución o prevención de conflictos (civil o administrativo)”. (Zaffaroni, Alagia y Slokar 2005, 56).

algunas veces con colaboración de juristas legitimantes, dicen que es. Por ello es necesario dotar al concepto de límites ónticos, es decir, indagar por sus efectos en la realidad. Zaffaroni no le reconoce a la pena alguna función positiva, encomiable o útil. Al proponer su concepto por exclusión, lo que hace es marginar a la pena como herramienta propia del derecho. Su concepto es agnóstico en cuanto a la función de la pena porque parte de su desconocimiento. “Mediante esta teoría negativa y agnóstica de la pena es posible incorporar al horizonte del derecho penal (hacer materia del mismo) [sic] las leyes penales latentes y eventuales, al tiempo que desautoriza los elementos discursivos negativos del derecho penal dominante" (Zaffaroni, Alagia y Slokar 2005, 56).

En definitiva, este concepto es resultado de haber advertido que los esfuerzos teóricos por asignar una finalidad positiva a la pena y en esta labor, proporcionar un concepto de ella, los estados latinoamericanos10, que son los encargados de instrumentalizar a la pena en ejercicio del ius puniendi, se han encargado de negar en la realidad aquellas propuestas teóricas. De la confrontación entre propuesta teórica y aplicación real, surge la teoría negativa y agnóstica de la pena11.

3.2.- La concepción de la sociedad, el sub sistema normativo y la pena según Jakobs

Günther Jakobs asocia el concepto de pena con la prevención general positiva que abordaré más adelante. Antes que la intimidación y la inhibición de conductas que desafían el orden social generalmente aceptado, esta teoría persigue el reforzamiento de la confianza social en el derecho y en el derecho penal, como sub sistema que proporciona y constituye la confirmación de la identidad social.

La sociedad es, para este autor, un sistema de comunicación normativa (Jakobs 1996, 12) que no se adscribe al entendimiento de interacciones individuales ni responde a la noción de conjunto, orientada en atención a la comunidad. La sociedad no estaría conformada [sólo] por personas, sino, por comunicaciones, por

10 Esto no significa que otros países no lo hagan, como sucede con la “pena” de muerte en Estados Unidos, por ejemplo. Restrinjo mi afirmación al grupo de países latinoamericanos que han adoptado el sistema del derecho continental en oposición al common law.11 Para una crítica a esta teoría a partir de la comparación entre el ser y el deber ser de las agencias judicial y policial, revisar el trabajo de Daniel Eduardo Rafecas, titulado: Una mirada crítica sobre la teoría agnóstica de la pena, enmarcado en el primer número de la revista Programma, que recoge una sustanciosa discusión entre Nino y Zaffaroni respecto a la teoría de la pena que cada uno de ellos defiende. Disponible en http://www.uns.edu.ar/programma/ediciones/edicion1/06_edicion1.pdf

funciones12 que el propio profesor alemán define como prestaciones que solas o junto a otras, mantienen un sistema (Jakobs 1996, 17).

En un trabajo anterior13, he sostenido, grosso modo, algunas de las características del derecho, entendido como sub sistema normativo, para la teoría del funcionalismo jurídico:

(…) el derecho es un subsistema social de naturaleza cultural con funciones propias, que tiene un carácter social como sistema de relaciones y expectativas basadas en acciones e interacciones humanas, necesariamente vinculado a otros subsistemas existentes en el marco del sistema global sociedad”14. Subyace a estas características una función propia y privativa del derecho, que justifica su autonomía social: la protección de expectativas normativas de conducta. Para ello garantiza la extensión de éstas en la dimensión temporal, su integridad y una eventual respuesta institucional en el supuesto de su infracción (procesos administrativos y jurisdiccionales en nuestro medio)15.

De ello puede entenderse sin mayor dificultad, que la pena “no es tan solo un medio para mantener la identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo” (Jakobs 1996, 18).

La prevención general positiva16, marco general de comprensión de la intervención penal propuesto por Jakobs, debe entenderse teóricamente, como ejercicio de reconocimiento de la norma, que debe prevalecer ante su lesión, para asegurar la existencia de los contactos comunicativos de los miembros humanos de la sociedad (la confianza del contacto, la disminución, a través de la norma, de los riesgos de fracaso).

Para esto se debe proceder de tres formas: 1) se debe confiar en la norma, en tanto todas las personas la deben respetar y sobre su base se deben fundamentar expectativas; 2) se debe asignar a la pena una función preventiva en el marco social, de manera que no se

12 Siguiendo a Rojas (1997, 6), “Una función, en el lenguaje de LUHMANN, es un efecto útil; un efecto es funcional en tanto sirva al mantenimiento de una unidad estructurada en forma compleja a un sistema”.13 Abanto 2004, 79. Alteración de la filiación por omisión comisiva. Dogmática penal alrededor de roles sociales especiales y exigibles. Lima: ARA Editores.14 Rojas (1997, 3) citando a Manfred Rehbinder, sostiene que “El Derecho ya no se agota en la tradicional función de asegurar la paz y el orden; sino que materializa también la organización y la legitimación del poder social”. El derecho es una forma de planificación y un medio de control y obtención del progreso social. REHBINDER establece cinco funciones básicas del derecho: 1) La resolución de conflictos (función de reacción); 2) la orientación de comportamientos (función de orden); 3) la legitimación y organización del poder social (función de constitución); 4) la configuración de las condiciones de vida (función de planificación); y 5) la administración de justicia (función de control).15 Confrontar el trabajo de Prieto Navarro 2000, 21.16 Confrontar el Tratado de Jakobs 1997, 9 y siguientes.

considere al hecho típico como una forma de comportamiento alternativo, y; 3) de producirse el delito, aceptar sus consecuencias y la función de la pena como restablecedora de la vigencia de la norma violentada.

Si la norma es conculcada, la sanción penal sale en su defensa, para que con su aplicación se restablezca la vigencia de la característica cultural conformante de la sociedad (tal es el contenido de la norma) contradicha fácticamente. Tal dinámica consigue fortalecer, a través de la prevención general positiva, el sistema normativo conductor. Este es el principio de conservación del derecho o de defensa del ordenamiento jurídico.

La confianza en la norma, en el sentido aquí esbozado, se renueva al ya no depender de una explicación que empieza y termina en la sociedad. Así, no se debería esperar del derecho penal una tarea de subsidiariedad respecto de las primigenias formas de control social, que han fallado al haberse producido el delito. No se puede desconocer que el derecho penal siempre intervendrá en una fase posterior a la consumación de la lesión. Demandar del derecho penal un resultado exigible a las formas de control social -formal e informal- implica exceder la finalidad de este sistema. La conservación del orden normativo se dará en tanto se reconozca que este sistema de normas es necesario para la conformación de las comunicaciones indispensables para la vida en sociedad, es decir, que sean legítimas. Después de todo, queda el fundamento hegeliano de la respuesta ante el delito, pero desde otro punto de vista, pues también la intervención del sistema penal y la imposición de la pena cumplen una función comunicativa en la sociedad de comunicaciones.

IV. Encuentros y desencuentros: posibilidades para el derecho penal latinoamericano

Es claro que nunca la teoría del derecho penal ha podido aportar un concepto de pena con sustento material capaz de conformar con coherencia un sub sistema de control social efectivo y orientado a la persona. Zaffaroni no renuncia a tal propósito pero se aleja de la dogmática penal clásica en esa búsqueda; mientras tanto, Jakobs ni siquiera toma en cuenta ese propósito, debido al carácter autorreferente en el que incluye a su teoría acerca del derecho penal. A partir de esta situación, hay coincidencias que pueden rescatarse.

Zaffaroni no está de acuerdo con el entendimiento de Jakobs respecto al derecho penal y la pena. Sus discrepancias son claras y siempre asociadas al contexto político (el derecho penal es

instrumento de poder), como lo hiciera Roxin en su momento, al unir las categorías del derecho penal con el componente político criminal que él estima necesario. Para conocer estas discrepancias, reproduzco parte del comentario que hace Matías Bailone sobre un evento académico17 en el que Zaffaroni participó opinando al respecto.

Quitando el velo epidérmico que cubre a estas teorías del saber jurídico penal, Zaffaroni llegó a reconocer que el sinceramiento más radicalizado de la dogmática alemana sobre su teleología política, llega con nuestro contemporáneo Günther Jakobs, quien en el límite de lo ético, reconoce su filiación hegeliana con la autolegitimación de la pena y del sistema punitivo, y la fusión de los bienes jurídicos en uno: la restauración 'simbólica' del orden normativo quebrantado por la voluntad particular del delincuente. Como resume Carlos Parma en su libro sobre Jakobs: "El retribucionismo hegeliano (en esto unido al kantiano), sintéticamente dirá que la pena es un mal con que se paga otro mal". Zaffaroni afirma que el propio Luhmann -inspirador de la teoría de Jakobs- abdicaría del supuesto 'funcionalismo' jakobiano. Y termina señalando que mientras Roxin fue el penalista de Brandt, de la socialdemocracia germana y del pleno empleo, Jakobs lo es de Helmunt Kohl, de la globalización y del neoconservadurismo europeo continental. De nuevo citando a Parma, decimos aquello de que cada filósofo es hijo de su tiempo, y lo es de tal manera, que lo es inconcientemente [sic]. Por ello es una aberratio iuris implantar ideas disociadas del tiempo al que se dirigieron y en el cual germinaron.

Zaffaroni sostiene que no puede intentarse conceptuar a la pena a partir de sus características y Jakobs, desde otra perspectiva, coincide con ello, pues sostiene:

Ciertamente, puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan consecuencias de psicología social o individual de muy variadas características, como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurídico. (Jakobs 1996, 18)

Es evidente que ambos autores coinciden en que sobre el concepto de pena no descansan realmente funciones de pacificación ni solución de conflictos. Si esto es así, otra deberá ser la función de la pena y aquí es donde las opiniones divergen. Zaffaroni considera

17 Las Segundas Jornadas Nacionales de Derecho Penal y Procesal Penal, realizadas en el Auditorio Diego de Torres S. J. de la Universidad Católica de Córdoba el 04 de abril de 2002. El texto del comentario está disponible en: http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/jornadas.htm web consultada el 20 de setiembre de 2006.

que la pena es un acto de poder que afirma la opresión de un grupo sobre otro, en procura de la conservación de un orden social -distinta es la cuestión acerca de lo injusto o justo que pueda resultar éste- por su parte, Jakobs considera que la pena significa una autocomprobación de la identidad de la sociedad. Ahora bien, estas opiniones pueden entenderse distintas pero no necesariamente opuestas; todo dependerá de determinar cuál es el orden social que conforma ya una identidad social asegurada normativamente.

Sin duda, tal orden es distinto en cada país e integrará una identidad social propia y exclusiva, sin que ello importe reconocer, en cierta medida, algunos elementos estructurales comunes. Centrando el análisis al caso latinoamericano, con el marco teórico de las ideas seculares defendidas por grupos anacrónicos, que aseguran que sus países son oprimidos económica y culturalmente por “el imperio”, el “neo” liberalismo, las transnacionales, etc. y los elementos innegables de pobreza, analfabetismo, inestabilidad política y económica, en fin, tercermundismo como bien lo conocemos ¿podrá asegurarse que este escenario es el que otorga la identidad social que es afirmada a través del sub sistema normativo, según nos dice Jakobs? Si se respondiera afirmativamente a esta cuestión, habríamos hallado otra coincidencia entre las propuestas de ambos autores comentados. No debe perderse de vista que cuando Jakobs asegura que en la sociedad se produce una afirmación de su identidad, no hace ningún juicio de valor respecto a lo bueno o malo, incorrecto, correcto, justo o injusto de esta identidad, por lo que bien puede suponerse que tal identidad sea la de ser siempre, un colectivo de naciones subdesarrolladas.

Hartos como estamos del ejercicio autoritario del poder, es necesario que atendamos el esfuerzo de Zaffaroni por denunciar que el derecho penal es un instrumento de éste destinado al fiero control por la conservación de las estructuras con significado, que Jakobs considera que otorgan identidad a la sociedad. Debemos advertir cuáles de esas estructuras son fundacionales, individualmente defendibles, restringidas en sus efectos y cuáles, siendo también fundacionales (como el estado de derecho y la democracia), descansan sobre un interés general y en él encuentran razón de existencia. Partiendo de este presupuesto, recién podrá empezarse la identificación de los elementos materiales de la pena en procura de la construcción de un concepto útil a la realidad latinoamericana.

De lo expuesto hasta aquí debe considerarse otra coincidencia y es que ninguno de los autores cree que la pena tiene algún efecto estimable como útil sobre la persona del condenado, pues éste no egresa de su tratamiento penitenciario estando ya “resocializado” y

listo para ser aceptado en la comunidad nuevamente18. Esta coincidencia es importante en la medida en que plantea dos formas de entender la disociación del sub sistema penal con la realidad: mientras que Zaffaroni renuncia a buscar racionalmente una justificación para la existencia de la pena (distinta a las que ya propuso), a Jakobs no le interesa la persona ni su resocialización mientras el acto de punir ya implique la confirmación de la identidad social. Puede verse que ni una ni otra es una solución plausible a nuestra dolorosa realidad latinoamericana, pues renunciar a una fundamentación de la pena y ser indiferente a sus efectos sobre la persona, deja amplios márgenes de aplicación y actuación al derecho penal simbólico e irreflexivo que ya conocemos.

La existencia del derecho penal no está condicionada por ninguno de estos dos razonamientos. Mientras Jakobs sostiene que sociedad y derecho penal son indesligables (2000, 22), Zaffaroni se muestra abolicionista y se acoraza con política criminal y criminología. Mientras tanto la pena subsiste como ejercicio de poder político -no necesariamente éste es malo- o como medida de satisfacción y autocomprobación sistémica.

V. Primera síntesis preliminar

Este breve trabajo no tiene una conclusión definida ni ha sido éste su objetivo. Los latinoamericanos no contamos con un concepto de pena que legitime la existencia del derecho penal más allá de su consideración política, según Zaffaroni.

Mientras en cada país no se defina un proyecto político que tenga asidero en principios ideológicos firmes19, el derecho penal será un instrumento más destinado al día a día, a la improvisación y a la conservación del subdesarrollo. El recurso a la sinrazón del permanente estado de emergencia sustituye y seguirá sustituyendo a la política criminal responsable, ejercida con vinculación al sustrato real de la sociedad.

Es momento de cuestionar cuál es, en el sentido de Jakobs, la identidad social de nuestros pueblos y las funciones que se defienden a través de la legislación penal. Si el derecho penal continúa siendo tratado como una herramienta simbólica y en consecuencia, 18 Téngase en cuenta que si la resocialización es un objetivo de la agencia penitenciario, se presupone que la sociedad ha fracasado previamente en su intento de socializar (de acuerdo a sus normas que le otorgan identidad) al sujeto que ha atentado contra su identidad normativa; esto es, la causa de la causa es extra penal, por lo que un tratamiento del conflicto, al margen del derecho penal, podría revelarse como más efectivo para la finalidad preventiva.19 Al respecto y desde un abordaje distinto al del derecho penal pero compatible con éste, véase el artículo de Jorge Luis Huamán Sánchez, titulado: La desideologización de la ideología: su influencia en el plano jurídico, disponible en: http://www.bahaidream.com/lapluma/derecho/revista007/ideologia.htm consultada el 20 de septiembre de 2006.

seguimos careciendo de una real política criminal de la prevención general, nada podrá cambiar en el sub sistema penal ni en las agencias penitenciarias, que más allá de la argumentación teórica, le dan significado material a la pena.

VI. Recomendaciones y mecanismos de acción

Los estudiantes debemos promover una profundización en las ideas de ambos autores, pero no sólo para contraponerlas y hacer evidentes sus diferencias. Ello no implicará más que un interesante ejercicio académico, pero no contribuirá con el estudio necesario que ayude a cada uno a comprender que, mientras existan diferencias como las que se producen entre criminólogos y teóricos del derecho penal, no habrá una decisión adoptada, para bien o para mal, destinada a propiciar el cambio del derecho penal a partir de la política criminal y la criminología.

Profundizar en las teorías de Zaffaroni y Jakobs es tarea irrenunciable cuyos frutos no serán aprovechados sino en varios años, mientras tanto, la organización de foros de la naturaleza de este congreso servirá para la discusión de nuestra realidad y la propuesta de nuevas formas de abordar el problema. Espero que dentro de un año, muchas otras personas se hayan unido a la propuesta que les formulo hoy. Si ellas decidieran unirse al estudio crítico del statu quo del sub sistema penal, ya habremos progresado.

VII. Lista de referencias

Abanto Quevedo, Mario Lohonel. 2004. Alteración de la filiación por omisión comisiva. Dogmática penal alrededor de roles sociales especiales y exigibles, en: Libro de ponencias estudiantiles del XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología. Lima: ARA Editores.

Huamán Sánchez, Jorge Luis. 2006. La desideologización de la ideología: su influencia en el plano jurídico, artículo disponible en: http://www.bahaidream.com/lapluma/derecho/revista007/ideologia.htm consultado el 20 de septiembre de 2006.

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