DERECHO CIVIL: DE LOS DERECHOS REALES (1ª PARTE).-

El estudio de los bienes significa examinar los principios generales y las normas legales que les son aplicables. Ello implica determinar su concepto, clasificarlos, analizar las facultades que sobre ellos se puede tener, los modos de lograrlas y su protección.

DENOMINACION

El tema es conocido como “Derecho de los bienes”, “Derecho de cosas” y “Derechos reales”. Las dos primeras denominaciones (en especial la primera) son las mas difundidas en el medio nacional, pero, como expresa don Daniel Peñailillo Arévalo, “no son muy descriptivas de las materias que incluyen”.

Al igual que la doctrina extranjera, preferimos la denominación “Derechos reales”, ya que es más comprensiva y se centra, precisamente, en el aspecto jurídico más relevante.

FUNCION

Don Daniel Peñailillo Arévalo señala que puede resumirse en lo siguiente: mientras el “Derecho de las obligaciones” regula el intercambio de bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades de los individuos, la materia de los “Derechos reales” fija o radica los bienes en el patrimonio de cada individuo y determina los poderes o facultades que el individuo tiene sobre ellos.

El mismo autor agrega que “las dos funciones están relacionadas: el intercambio se produce a partir de bienes radicados en dos patrimonios; y llegaron una vez a radicarse en cada uno, por un intercambio anterior”.

COSA Y BIEN

A este respecto se suele decir lo siguiente:

1.- Cosa es todo lo que existe en la naturaleza a excepción del hombre.

2.- Bienes son las cosas aptas para prestar al hombre alguna utilidad limitada y exclusiva, susceptibles de ser apropiadas. Es decir, la relación entre cosa y bien sería de género a especie.

Sin embargo, si se estudia más detenidamente los comentarios de la doctrina, en relación a tales conceptos, se apreciará que los resultados no son uniformes.

Respecto del concepto “cosa” se plantean problemas tales como: ampliación de la noción a entidades que carecen de corporeidad material (por ejemplo las que el art. 584 denomina producciones del talento o del ingenio y las energías), posibilidad de calificar de cosas ciertas partes del cuerpo humano, patrimonialidad del concepto, individualidad de la cosa y los derechos como cosa1.

Por otra parte, para la doctrina no son términos sinónimos los conceptos de “cosa” y “objeto del derecho”. Los objetos del derecho no siempre recaen sobre cosas; también pueden recaer sobre un hecho o una abstención.

El concepto de “bien” tampoco es descrito unánimemente. El concepto señalado es el más divulgado, pero también se presentan dudas respecto de los caracteres de “utilidad” y “apropiación”2.

La tendencia es a ir ampliando tales conceptos producto del desarrollo científico y tecnológico.

Se suele utilizar la expresión “bien jurídico” para referirse a las cosas que pueden ser objeto de relaciones jurídicas.

1 Véase Peñailillo Arévalo, Daniel; Los bienes. La propiedad y otros derechos reales; Colección Manuales Jurídicos; Editorial Jurídica de Chile; año 2006; 4ª edición; página 15 (párrafos 4 a 7). 2 Véase Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 1; páginas 15 y 16 (párrafos 8 y 9).

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El Código Civil Chileno no define lo que es cosa, ni bien, y, como otras codificaciones, es ajeno a la discusión doctrinaria; emplea indistintamente ambas expresiones. Lo mismo ocurre, habitualmente, en el lenguaje jurídico.

COSAS O BIENES INCORPORALES

La clasificación entre cosas corporales e incorporales que formula el artículo 565 C.C. tiene importancia, entre otras razones, porque la ley atiende a la naturaleza corporal e incorporal de los bienes para dictar normas relativas a los modos de adquirirlos y la manera cómo se puede disponer de ellos. Hay modos de adquirir el dominio, como la ocupación y la accesión, que sólo se aplican a los bienes corporales; hay modos de adquirir el dominio que están sometidos a distintas normas, según se trate de cosas corporales o incorporales, como la tradición.

También se refieren a las cosas incorporales los artículos 576 y 583 C.C., y 19 n° 24 Constitución.

Todos los preceptos mencionados consagran lo que la doctrina ha denominado “cosificación de los derechos”, cuestión que es discutida3.

El Código Civil Chileno, a diferencia del Derecho Romano y el Código Civil Francés, no excluyó expresamente entre las cosas incorporales al derecho de dominio. Sin embargo, don Daniel Peñailillo Arévalo, basándose en los artículos 576, 583, 890 y 891 C.C., opina que constituía un supuesto del pensamiento de don Andrés Bello la identificación de la cosa con el dominio y, por tanto, su exclusión de las cosas incorporales.

La consideración de los derechos como cosas o bienes, en nuestro país, en su aplicación práctica ha tenido una evolución notable. Esto se ha visto reflejado en dos importantes campos:

1.- En la protección de derechos ante agresiones legislativas, que se cometan a través de la retroactividad.

El artículo 19 nº 24 inciso 3º Constitución consagra la irretroactividad de la ley con respecto al derecho de propiedad, en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

2.- En la protección de derechos ante agresiones de una autoridad, que se cometen en actos administrativos o materiales, o de particulares, que se cometen en actos o hechos de diversos caracteres.

DERECHOS REALES Y PERSONALES

Esta clasificación se fundamenta en la situación o relación del titular del derecho con la cosa que es objeto de éste (artículos 577 y 578 C.C.).

TEORIAS SOBRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

1.- Teoría clásica o dualista del Derecho.

El derecho real es diferente al derecho personal, no sólo en cuanto a sus caracteres específicos, sino también en sus aspectos esenciales.

2.- Teorías monistas o unitarias del Derecho.

Todos los derechos son relaciones jurídicas que deben tener los mismos elementos.

A.- Teoría personalista o de la obligación pasiva universal (Planiol).

En el derecho real el sujeto pasivo es toda la colectividad y su obligación es abstenerse de perturbar el ejercicio y goce del derecho real. El sujeto se determinará cuando deje de cumplir esa obligación. Esta teoría asimila el derecho real al personal.

B.- Teoría realista.

3 Véase Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 1; páginas 17 y 18 (párrafo 13).

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Todos los derechos son reales. Todos tienen por finalidad última obtener un beneficio sobre una cosa que va a ingresar al patrimonio. El derecho personal es un derecho sobre los bienes.

DIFERENCIAS ENTRE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES

La doctrina clásica destaca varias diferencias:

1.- El derecho real es un poder inmediato y directo de la persona sobre la cosa (inmediatez). En cambio, el derecho personal o crédito es una relación entre dos sujetos: acreedor y deudor (el beneficio se obtiene mediante un acto del obligado); la relación entre el titular del derecho y la cosa es indirecta, es a través del deudor.

2.- Dado que el derecho real se ejerce directamente en la cosa, es absoluto, es decir, existe respecto de todos (eficacia erga omnes). Por la misma razón es que las acciones que de él nacen son reales, pueden ejercitarse contra cualquiera que ponga obstáculo al ejercicio del derecho, sin que sea posible de antemano decir quien será esa persona (es un derecho abstracto).

Al ser absoluto da al titular la facultad de perseguir la cosa quienquiera que sea el poseedor o tenedor de ella y cualquiera que sea el título por el cual la haya adquirido (derecho de persecución).

De la oponibilidad erga omnes de los derechos reales deriva otra importantísima consecuencia: su carácter excluyente o preferente, según el caso. Tratándose de derechos incompatibles sobre una misma cosa, opera el efecto excluyente; en cambio, si son compatibles, opera la preferencia, rango o prioridad.

El derecho personal es relativo, es decir, sólo existe respecto de la persona que se halla obligada a la prestación. La acción que nace del derecho personal (acción personal) no podrá ejercerse, llegado el caso, sino contra el deudor, persona determinada y conocida de antemano, que ha contraído la obligación correlativa al derecho y que es el único que puede violarlo no cumpliéndola.

3.- En los derechos reales se distinguen dos elementos: el sujeto activo (persona natural o jurídica titular del derecho) y el objeto del derecho (cosa sobre la cual se ejerce, que puede ser corporal o incorporal).

En los derechos personales se distinguen tres elementos: sujeto activo o titular del derecho (acreedor), que es el que puede exigir la prestación; sujeto pasivo del derecho (deudor), que es la persona que se encuentra en la necesidad de procurar al acreedor un beneficio determinado; y el objeto del derecho, que puede consistir en dar una cosa, un hecho o una abstención, y que recibe el nombre genérico de “prestación”. La totalidad del vínculo recibe el nombre de “obligación”.

4.- El derecho real necesariamente tiene por objeto una cosa corporal o incorporal, y debe estar determinado en especie. En cambio, el objeto de los derechos personales es la prestación que debe realizar el deudor, la que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo. Además, la determinación de las cosas puede ser en género (artículos 1461 y 1508 a 1510 C.C.).

5.- Los derechos reales se confirman o consolidan a través de su ejercicio, a diferencia de los derechos personales que, a través de su ejercicio, su cumplimiento o pago, se extinguen.

6.- Los derechos reales se adquieren, originaria o derivativamente, mediante los modos de adquirir (artículo 588 C.C.). En cambio, los derechos personales se adquieren originariamente a través de las fuentes de las obligaciones (artículos 578, 1437 y 2284 C.C.).

7.- Los derechos reales requieren de texto legal expreso; su número es limitado (artículos 577, 579 y 2279 inciso 2º C.C.). Si bien es cierto que nuestra legislación no se pronuncia de manera expresa, no se duda que, al igual como acontece en muchos otros países, ha seguido la tesis del “numerus clausus” (reserva legal). En cambio, España sigue la tendencia del “numerus apertus”.

La anticresis, según el artículo 2438 C.C., no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada. Sin embargo, la anticresis judicial o “prenda pretoria”, cuando se constituye en bienes muebles, da al acreedor los derechos y privilegios de un acreedor prendario (artículos 2438 y 2445 C.C., y 507 C.P.C.).

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Las prendas especiales, como la agraria, industrial, etc. son, también, derechos reales.

Algunos autores estiman que el derecho legal de retención es un derecho real. La verdad es que se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona, y que los bienes retenidos son considerados, según su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda, pero sólo para los efectos de su realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan, lo que es propio de los derechos reales (artículos 545 a 548 C.P.C.), pero no da derecho de persecución, que también es característico de los derechos reales. Es una medida precautoria.

La concesión ha sido considerada por la mayoría de los autores como un derecho real administrativo.

Las concesiones mineras son derechos reales especiales distintos al dominio y sobre los cuales se tiene dominio (artículo 2 C. de M.); lo mismo sucede con los derechos de aprovechamiento de aguas (artículo 6 C.de A.).

Los autores que consideran que la posesión es un derecho, lo califican de real.

Los derechos personales tienen su origen en la ley o en un hecho voluntario de las partes (artículo 578 C.C.); son ilimitados. Hay tantos derechos personales como relaciones jurídicas puedan crearse.

8.- Los derechos reales de garantía dan una preferencia para el pago a su titular (prenda e hipoteca). Los derechos personales de garantía no otorgan privilegios, sino en los casos que el legislador expresamente se los ha reconocido.

DERECHOS REALES DE USO O GOCE Y DE GARANTIA

Los derechos reales de uso o goce permiten la utilización directa de la cosa.

El derecho más completo es el de dominio (uso, goce y disposición). De acuerdo con la noción clásica, los demás derechos reales son “desmembraciones del dominio” (la doctrina ha discrepado cuando ha intentado concebir los “derechos reales limitados” enfrentándolos al dominio, diferencias que derivan de la forma de concebir este derecho4).

Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para obtener con el producto una prestación incumplida (prenda e hipoteca).

Don Fernando Rozas Vial, al definir los “derechos limitados de garantía”, da un concepto un poco más amplio: “son aquellos que sólo dan derecho sobre una cosa para hacer efectiva en ella una obligación”; “son, fundamentalmente, el derecho de hipoteca, el de prenda y el de censo”.

DERECHOS Y ACCIONES MUEBLES E INMUEBLES

A esta clasificación se refieren los artículos 580 y 581 C.C., la que tiene especial importancia tratándose de la competencia de los tribunales (artículos 134 a 138 C.O.T.).

Cabe recordar que el Código Civil, en su artículo 566, sólo clasificó las cosas corporales en muebles e inmuebles. Ello se explica porque sólo respecto de tales cosas es posible aplicar en sentido estricto los conceptos de bienes muebles e inmuebles, según se desprende de los artículos 567 y 568 C.C.

LA PROPIEDAD

Por su naturaleza y trascendencia, se trata de un tema respecto del cual no hay unanimidad. Las mayores controversias se presentan a propósito de las facultades del propietario o limitaciones que debe soportar y los bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada. Se trata de un tema en que lo filosófico, económico, político y sociológico tiene gran influencia.

4 Véase Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 1; página 193 (párrafo 219).

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La propiedad o dominio (la doctrina moderna, al igual que el artículo 582 C.C., los hacen términos sinónimos) constituye el primero y principal de los derechos reales. Constituye la base del patrimonio.

La expresión “propiedad” significa el poder más completo que se puede tener sobre una cosa, constituyendo un derecho general a todos los servicios, utilidades y ventajas que se puedan obtener de ella. Este significado es más moderno que aquel que lo considera como el derecho en virtud del cual una cosa se haya sometida de una manera absoluta, única y exclusiva a la voluntad y acción de una persona (poder absoluto).

Los demás derechos reales, como se ha dicho, aparecen como desmembramientos de la propiedad, en cuanto sólo confieren una o más de las facultades que la propiedad comprende.

FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Son diversas las doctrinas que pretendan explicar su fundamento.

Desde la perspectiva del Derecho Natural, se dice que arranca de los derechos a la vida y a la libertad, en conjunción con el derecho mismo de personalidad, todos los cuales son inherentes al ser humano y anteriores al Estado. Precisamente, la Iglesia Católica, siguiendo a Santo Tomás, reconoce que el derecho de propiedad es un postulado de Derecho Natural, distinguiendo entre el derecho de propiedad en sí (no puede ser desconocido por el Estado porque es anterior a él) y su ejercicio (puede ser reglamentado por el Estado con el objeto de que los bienes reciban el máximo de aprovechamiento y sirvan a la satisfacción del mayor número de necesidades, es decir, también se le reconoce una “función social”5). A diferencia de las corrientes positivistas (escuelas socialistas, colectivistas y comunistas), se sostiene que la propiedad no “es” una función social, si no que “tiene” una función social.

Al igual que todos los derechos subjetivos patrimoniales tiene como razón de existencia la satisfacción de necesidades principalmente económicas. Constituye un poder o facultad para que el individuo, a través de su ejercicio, obtenga los medios materiales que le permitan satisfacer sus necesidades y, desarrollar su vida y personalidad.

EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Concretándonos a la propiedad inmueble o territorial, los historiadores y sociólogos concluyen que en las poblaciones nómadas sólo existía una propiedad vaga de todo el grupo social (clan o tribu) sobre las tierras necesarias para la caza y el pastoreo. Esta propiedad común, lógicamente, tenía poca estabilidad por los continuos cambios de la vida nómada.

En los pueblos agrícolas el derecho de propiedad aparece mejor definido, pero generalmente en forma colectiva y bajo dos modalidades, cuya propiedad se discute. Una de estas modalidades es la “propiedad colectiva” del grupo suprafamiliar (clan o tribu), en que las tierras arables pertenecen a la comunidad y se distribuyen periódicamente en lotes entre los jefes familiares. La otra modalidad es la de la “propiedad familiar”, en que la propiedad corresponde a la familia toda, no a ninguno de sus miembros exclusivamente, por lo que no hay partición alguna a la muerte del jefe.

Se discute si primero apareció la propiedad individual o la colectiva. También se ha afirmado la existencia de una completa dispersión, apareciendo, en distintos lugares, alternadamente distintas formas.

Por otra parte, se discute hasta qué punto el Derecho Romano antiguo conoció la propiedad individual. Por algunos se afirma que el patrimonio mueble, la casa y el huerto eran de propiedad privativa del padre de familia, pero que la tierra fue propiedad colectiva de la “gens”. La existencia de tal régimen

5 Según el artículo 19 n° 24 inciso 2° Constitución, la función social de la propiedad comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental. Incluso, su función social puede llegar a justificar la expropiación del dominio, siempre que se base en causales de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador (inciso 3°). En esta materia, también, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 19 nºs 23 y 26 Constitución. Se dice que la función social es la capacidad o aptitud que los bienes poseen, según su naturaleza, para cumplir con un interés social. La utilidad pública está referida a las necesidades del Estado o de la comunidad en general. Dice relación con el mejor aprovechamiento de los bienes.

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de propiedad puede demostrarse con datos más seguros en el Derecho Griego y en el Germánico, pero las noticias correspondientes a Roma son tan escasas y equívocas, que las investigaciones no han podido ir más allá de las meras presunciones.

A partir de las XII Tablas (449 A.C.) la propiedad se muestra individualizada por completo. Dicha institución pasa a Roma por dos fases comunes a las demás instituciones jurídicas de aquel pueblo: la del “derecho de ciudad” (ius civile) y la del “derecho universal” (ius gentium). En la primera de ellas la propiedad era una institución del Derecho Civil. El “dominio quiritario” (fundos itálicos) no podía pertenecer más que a un propietario romano; no podía recaer más que sobre una cosa romana (estando excluídos, por consiguiente, los predios provinciales); no podía ser transmitido o adquirido sino por un modo romano (como la mancipación y la usucapión). Pero bajo el “ius gentium”, fue apareciendo, al lado del derecho formal de propiedad, la propiedad de hecho que el pretor tutelaba (propiedad bonitaria). En la época de Justiniano el régimen de la propiedad quedó unificado a base del Derecho Pretorio, llegándose al concepto moderno de propiedad.

Bajo la influencia de las legislaciones bárbaras y sobretodo de la organización feudal, la propiedad sufre en la Edad Media una honda transformación, que se mantuvo hasta fines de siglo XVIII. Son características principales de este período la unión de la soberanía y la propiedad territorial, y la división de ésta en sus dos formas de “dominio directo” y “dominio útil”.

La propiedad tuvo un carácter eminentemente político: los reyes disponían de la tierra como de su propio patrimonio y la cedían a los señores feudales para premiar los servicios que éstos les prestaban en las guerras. Tales cesiones dieron origen a la división posterior del dominio entre el señor feudal y los vasallos. Los dueños o señores (la propiedad del señor feudal se denominó “dominio directo”), ante la imposibilidad de cultivar la tierra por sí mismos, las entregaban en una suerte de concesión (como el feudo y el censo), mediante el pago de un canon, a otras personas: los vasallos. Estos, a causa de la amplitud y perpetuidad de su derecho, fueron considerados como propietarios a su manera (dominio útil).

A la Edad Moderna correspondió resolver dos grandes problemas: uno de carácter político, consistente en separar la soberanía de la propiedad, y otro de carácter social, encaminado a acabar con la gran división de ésta y a conseguir su definitiva unificación. Para lograr lo primero, los reyes combatieron a la nobleza e instituyeron la monarquía absoluta; y para obtener lo segundo, se fue reconociendo paulatinamente que el titular del “dominio útil” era el verdadero dueño de la finca sobre el que aquél recaía. Al estallar la Revolución Francesa el poseedor ya era propietario, pero la finca estaba gravada con cargas perpetuas. La Revolución abolió los últimos restos de propiedad feudal, al declarar suprimidas, con o sin indemnización, según los casos, la gran mayoría de las cargas.

Posteriormente, la propiedad se ha caracterizado por lo siguiente:

1.- Como consecuencia del desarrollo industrial, la propiedad mobiliaria adquiere gran importancia.

2.- Al lado de la propiedad individual se desarrollan con vigor varias formas de propiedad colectiva, tales como la estatal, cooperativa, comunitaria y familiar6.

3.- Incesante evolución de la noción de “función social de la propiedad”, lo que trae aparejado restricciones.

4.- Surgimiento de las denominadas “formas de propiedad”. Siendo tan variadas y tan distintas las funciones y utilidades que las cosas prestan, se han ido configurando regulaciones especiales para cada categoría de ellas y definiendo sus titularidades.

EL DERECHO DE PROPIEDAD EN CHILE

El dominio de la Corona Española sobe las tierras de América fue consagrado por el Papa Alejandro VI en su Bula Inter Caetera (4 de mayo de 1493). En cuanto al origen de la propiedad territorial privada, se debe distinguir entre la urbana y la rural.

Las primeras raíces de la propiedad urbana se encuentran en la asignación de solares que hacían los fundadores de ciudades a los soldados y oficiales españoles, y en la que hacían los cabildos a las personas que obtenían el “derecho de vecindad”. Este derecho se concedía fácilmente: bastaba con

6 Los actuales artículos 141 y 1337 regla 10ª C.C. se refieren a la vivienda familiar.

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presentarse al respectivo cabildo y comprobar que se ejercía profesión honrada y se observaban buenas costumbres. Con esto se recibía un solar con cargo de cerrarlo con tapia en un plazo fijado al efecto y de edificar dentro de él su vivienda.

El origen de la propiedad rural son las “concesiones o mercedes de tierras”, que se otorgaban por los gobernadores y convertían al agraciado en propietario, pudiendo éste, por tanto, venderlas, donarlas o transmitirlas por causa de muerte de acuerdo a la legislación común.

Por lo general, las concesiones sólo se referían a tierras de labranza y abarcaban una extensión limitada; pero como se incluían en ellas los usos, las costumbres y las aguas, el concesionario se apropiaba las lomas y cerros inmediatos, que vertían sus aguas en las tierras concedidas. Por otra parte, muchos beneficiarios extendieron su propiedad usurpando tierras de indígenas. Los abusos llegaron al extremo que el Gobierno de España tuvo que tomar medidas: ordenó que las “demasías” (tierras ilegalmente expropiadas) debían ser encontradas, medidas y reintegradas a la Corona o a los indios cuando se hubiere cometido notoria injusticia. Los propietarios correctos debían ser confirmados en sus posesiones7.

Con el correr del tiempo las haciendas, en su mayor parte de gran extensión, se fueron dividiendo en fundos y éstos, a su vez, en hijuelas. Sin embargo, algunas haciendas se mantuvieron indivisas producto del sistema de mayorazgos, iniciado a fines del siglo XVII y terminado a mediados del siglo XIX.

La concesión de tierras perdió importancia durante el siglo XVIII, época en que se trató de lograr la colonización dirigida, ya sea dando terrenos a soldados licenciados o a las personas que se comprometían a sembrar trigo, lino y cáñamo. A ello hay que sumar los remates de tierras fiscales. Todo esto contribuyó a regularizar la propiedad en el territorio comprendido entre Copiapó y Bío Bío.

CARACTERISTICAS DEL DOMINIO

La doctrina, tradicionalmente, le ha asignado las siguientes características:

1.- Real.

Es el derecho real por excelencia (artículos 577 y 582 C.C.).

2.- Absoluto.

Confiere al titular la posibilidad de ejercer sobre el objeto las más amplias facultades. El Código, siguiendo las codificaciones de la época, establece este carácter, señalando los límites normales del derecho de dominio (artículo 582).

Los autores modernos prefieren señalar que es un derecho “general”, en cuanto autoriza al titular para aprovecharse de todos los servicios, utilidades y ventajas que la cosa es capaz de proporcionar. Desde este punto de vista, el resto de los derechos reales son “especiales”.

También se señala que es un derecho “independiente”, en cuanto no presupone la existencia de otro derecho real. El resto de los derechos reales son “dependientes” (presuponen el dominio).

Finalmente, se señala que del carácter absoluto del dominio se desprende que el dueño lo es de los productos y frutos de la cosa, es decir, estos últimos no se adquirirían por accesión, sino a título de dominio sobre la cosa que los produce.

3.- Exclusivo.

7 En relación con la ocupación de tierras del pueblo mapuche desde el siglo XIX en adelante, véase Aldunate Del Solar, Carlos; Mapu: la tierra; Revista del Abogado Nº 27; abril 2003; Colegio de Abogados de Chile; páginas 6 a 9. Actualmente, la regulación de las tierras indígenas se encuentra contenida en la Ley N° 19.253 de 1993, sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas, y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena.

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Se atribuye a un titular en forma privativa y no puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. Las operaciones de demarcación y cerramiento son expresiones de esta característica (artículos 842 y 844 C.C.; también artículos 876, 878 y 942 C.C.).

La comunidad no constituye una excepción a lo expresado; en este caso, lo que sucede es que el mismo derecho de dominio está dividido en cuotas entre dos o más personas. En cambio, la doctrina extranjera ha señalado las siguientes excepciones:

A.- El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un provecho sin causar al dueño daño alguno o causándolo de manera insignificante.

B.- El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce al dueño o administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de tal objeto. En Chile hay textos aislados a este respecto; por ejemplo, los artículos 620 y 943 C.C.

C.- El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar, ante un peligro inminente.

En general, estas excepciones se vinculan con la noción de “función social”.

4.- Perpetuo.

Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, no se extingue por el transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, su acción protectora, la “reivindicatoria”, no se extingue por el transcurso del tiempo. Incluso, el dominio del causante continúa en sus herederos.

Se ha dicho que esta característica no es de la esencia del dominio, ya que es posible concebir el dominio limitado o, eventualmente limitado, como es el caso de la propiedad fiduciaria (artículo 733 C.C.). Se agrega que también es factible limitarlo en virtud de la autonomía de la voluntad.

FACULTADES DEL DOMINIO

La concepción clásica, desde el Derecho Romano, asigna al propietario las siguientes facultades:

1.- De uso (jus utendi): habilita para utilizar o servirse de la cosa. Nuestro Código, al igual que el Francés, no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a estimar que lo incluye en la facultad de goce (el artículo 582 nos dice que el dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno). Así también se desprende de las definiciones de usufructo (artículo 764 C.C.), uso (artículo 811 C.C.) y arrendamiento (artículo 1915 C.C.). Incluso, hay otras normas que se refieren a ambas facultades por separado (artículos 592, 598 y 602 C.C.). 2.- De goce (jus fruendi): habilita para apropiarse de los frutos y productos de la cosa.

3.- De abuso o disposición (jus abutendi), tanto material (destrucción, degradación y transformación), como jurídico (renuncia y enajenación). Es el atributo más característico del dominio.

Hay normas del Código Civil que utilizan la expresión “enajenación” en un sentido amplio (por ejemplo, los artículos 2387 y 2414) y otras, en un sentido restringido (por ejemplo, los artículos 144, 393, 1135, 1749, 1754 y 2415). En otros casos se han presentado dudas, tal como ha ocurrido a propósito del artículo 1464. Al igual que nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritaria, pensamos que en esta norma la expresión “enajenación” está tomada en un sentido amplio (transferencia del dominio y constitución de cualquier otro derecho real)8. Como criterio general, pensamos que, salvo que del contexto de la norma se desprenda otra cosa, a la expresión “enajenación” se le debe dar un sentido amplio.

8 Así, por ejemplo, Corte Suprema, 15 de julio de 1985 (Fallos del Mes Nº 320, página 420) y 22 de diciembre de 1986 (Fallos del Mes Nº 337, página 922).

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Cuando las tres facultades o atributos se hallan reunidos en el mismo titular, forman un todo que es la propiedad plena, absoluta y completa. Precisamente, dado que tales atributos pueden o no estar reunidos en el mismo titular, es que algunos agregan como característica del dominio su “elasticidad”.

FACULTAD Y CAPACIDAD DE DISPOSICION

La facultad de disposición, jurídicamente, es el poder para enajenar un determinado derecho, para desprenderse de él.

La capacidad de disposición es la aptitud legal para disponer de un derecho, libremente, sin el ministerio o la autorización de otro.

Para que la disposición de una cosa produzca pleno efecto es necesario lo siguiente:

1.- El que dispone debe ser titular del derecho.

2.- Debe tener capacidad de ejercicio.

3.- El derecho debe ser apto para que su titular pueda disponer de él.

La facultad de disposición se puede encontrar suspendida, ya sea temporal o definitivamente:

A.- Por mandato de la ley; por ejemplo, los derechos personalísimos, como los de uso y habitación (artículos 819 y 1464 n°2 C.C.).

B.- En virtud de una resolución judicial; por ejemplo:

a) Cosas embargadas y especies cuya propiedad se litiga (artículos 1464 nºs 3 y 4 C.C., 453, 296 inc. 2º y 297 C.P.C.).

b) Medidas precautorias (artículos 290 y siguientes C.P.C.).

c) Desasimiento (artículo 64 Ley de Quiebras). El “desasimiento” no transfiere la propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse de sus créditos. La administración de que es privado el fallido pasa de derecho al síndico.

C.- En virtud de la autonomía de la voluntad.

Doctrinariamente se han planteado dudas en torno a la validez de la prohibición voluntaria de enajenar, también conocida, en la práctica, como “cláusula de no enajenar”9. Ello no nos resulta extraño, por cuanto el Código Civil no sólo no resuelve expresamente el problema, sino que, además, contiene algunas normas dispersas que le reconocen validez y otras que no. Un sector de la doctrina ha señalado que, salvo en los casos en que la ley expresamente lo permite10, la cláusula no tiene valor, fundamentalmente por desnaturalizar el dominio al privarlo de su principal y más esencial atributo: el “jus abutendi” o facultad de disposición, atentándose con ello, además, en contra del principio expresamente consagrado en el Mensaje del Código Civil de la “libre circulación de los bienes”. Se llega a la conclusión de que adolece de objeto ilícito por contravenir el orden público y en especial, el artículo 582 C.C., que define el dominio, y el artículo 1810 del mismo Código, que permite vender todas aquellas cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley. Por lo tanto, también, podría infringir el artículo 1464 C.C., que determina los bienes que no son enajenables. En cambio, otros autores, salvo en aquellos casos en que la ley expresamente no le reconoce valor11, se han pronunciado a favor de la validez de la cláusula, principalmente por aplicación del principio de la “autonomía de la voluntad”. Además, se señala que si es posible enajenar el dominio, con mayor razón es posible limitarlo. Finalmente, se agrega que el artículo 53 nº 3 del Reglamento del Registro 9 La expresión “enajenar” la estamos tomando en su sentido amplio, es decir, no sólo como transferencia del dominio, sino también como la constitución de otros derechos reales. En resumen, nos estamos refiriendo a lo que también se conoce como “prohibición de gravar y enajenar”. 10 Artículos 751 (propiedad fiduciaria), 793 inciso 3º (usufructo), 1126 (legados) y 1432 nº 1º (donaciones entre vivos) C.C. En el ámbito del Derecho Sucesorio, el artículo 1204 (cuarta de mejoras) C.C. reconoce valor a un pacto de no disposición. 11 Artículos 1964 (arrendamiento), 2031 (censo), 2279 (censo vitalicio) y 2415 (hipoteca) C.C.

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Conservatorio de Bienes Raíces reconoce, en términos generales, la validez de las prohibiciones voluntarias12. Con respecto a este Reglamento téngase presente que fue dictado por expreso mandato del artículo 695 C.C., por lo que debe concluirse que tiene su misma fuerza legal, es decir, no presenta un rango inferior al Código Civil, tal como algunos lo han creído. Tal como lo hemos expresado en otras oportunidades13, nosotros seguimos el criterio de su validez relativa, es decir, para su eficacia es necesaria la concurrencia de dos requisitos copulativos:

a) Existencia de un interés legítimo del enajenante, del adquirente o de un tercero en prohibir la enajenación. Así lo confirma el artículo 1126 C.C., que viene a limitar la amplia admisibilidad que parece reconocer el artículo 53 n° 3 del citado Reglamento.

b) Temporalidad de la prohibición, en el sentido de que no puede ser perpetua ni de muy largo tiempo, lo que, como se comprenderá, es una cuestión de hecho que corresponderá apreciar a los jueces en cada caso.

En estricto rigor, consideramos que la “cláusula de no enajenar” adolece de objeto ilícito por contravenir el orden público, siendo su sanción la nulidad absoluta, salvo que la ley expresamente señale otra sanción. Excepcionalmente, será lícita en aquellos casos en que la ley expresamente la autoriza y en aquellos en que reúna los dos requisitos precedentemente señalados.

También se ha discutido en torno a la sanción para el caso de contravención de la cláusula. Evidentemente, estamos partiendo de la base de que se trata de una cláusula de no enajenar lícita, en los términos que ya hemos explicado. Una opinión muy minoritaria, basándose en el artículo 1464 nº 3º C.C., se inclina por la nulidad absoluta del acto (a juicio de algunos la cláusula sería equivalente a un embargo). De acogerse esta tesis, nos parece que podría tener mayor asidero jurídico una negativa del Conservador de Bienes Raíces para inscribir el título traslaticio que vulnera la prohibición inscrita. Nos parece que la tesis anterior no es correcta, ya que las causales de nulidad son de derecho estricto, es decir, requieren de un texto legal expreso, no pudiéndose aplicar por analogía a otros casos no previstos. En realidad, lo que las partes acuerden prohibir no constituye más que la estipulación de una obligación de no hacer14.

CONTENIDO PASIVO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Está constituido, fundamentalmente, por las llamadas obligaciones “reales” o “propter rem”, que son aquellas que incumben al propietario de una cosa por el sólo hecho de serlo.

Se caracterizan por lo siguiente:

1.- El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietaria. El deudor es tal por ser propietario de la cosa.

2.- La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática.

3.- Si bien es cierto que nuestro Código concibe la obligación como una relación entre personas determinadas, desde un punto de vista pasivo, estas obligaciones constituyen una excepción, por cuanto resulta obligado a satisfacer la deuda quien detenta la calidad de dueño de la cosa al tiempo de exigirse su cumplimiento.

12 “Pueden inscribirse: ... 3º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, la cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.”. Otros cuerpos legales también reconocen, en términos amplios, la posibilidad de estipular prohibiciones de enajenar; así, por ejemplo, el artículo 116 nº 4º del C. de A. y el artículo 5 del D.L. Nº 1.856 de 1977, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, que “fija normas sobre inscripciones refundidas de dominio en inmuebles colindantes, adquiridos o que adquieran los servicios de la vivienda y urbanización”. 13 Así, por ejemplo, a propósito de “La cláusula de no enajenar”; en Derechos Reales. Principios, elementos y tendencias (varios autores bajo la coordinación de Gabriel de Reina Tartière); Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires – Argentina; año 2008; 1ª edición; página 203. 14 Así, por ejemplo, Corte Suprema, 25 de septiembre de 1983 (Fallos del Mes Nº 298, página 505) y Corte de Apelaciones de San Miguel, 1º y 15 de abril de 1998 (R.D.J., tomo XCV, sección 2ª, páginas 33 y 35).

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Se pueden dar los siguientes ejemplos de obligaciones reales:

1.- El uso que pueden hacer los pescadores de las tierras contiguas a la playa y la prohibición que la ley le impone al dueño de dichas tierras para poner cercas, hacer edificios, construcciones o cultivos (artículos 613 y 614 C.C.).

2.- La obligación de no prohibir al dueño de una colmena el derecho de perseguirla en tierras que no estén cercadas ni cultivadas (artículo 620 C.C.).

3.- El permiso para cavar en suelo ajeno en búsqueda de un tesoro (artículo 627 C.C.).

4.- Las establecidas en los artículos 858, 859, 941 y 942 C.C., que derivan de las “relaciones de vecindad” Autores como Pothier y Planiol hablan del “cuasicontrato de vecindad”, el que impone obligaciones a los vecinos.

5.- Casos en que el adquirente de un inmueble está obligado a respetar el contrato de arrendamiento o el contrato de anticresis (artículos 1962 y 2438 C.C., 106 Ley General de Bancos y 10 Ley de Arrendamiento de Predios Rústicos).

6.- La obligación de pagar los gastos comunes (artículo 4 Ley de Copropiedad Inmobiliaria).

7.- La obligación de pagar el Impuesto Territorial (artículo 25 Ley de Impuesto Territorial).

En relación con estos dos últimos casos, hay autores que prefieren hablar de “cargas reales”, las que definen como aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o del contrato, y que pesan sobre el que es dueño o poseedor de una cosa, y consiste en entregar cualquier cosa o en realizar prestaciones de naturaleza personal.

Por otra parte, el Código Civil impone una responsabilidad específica al propietario de una cosa, en dos casos:

1) Artículos 2.326 inciso 1° y 2.327.

2) Artículos 2323 inciso 1°, 934 y 2324 en relación con el artículo 2003 regla 3a.

EXTENSION MATERIAL DEL DOMINIO

Tratándose de cosas muebles, la determinación en los sentidos vertical y horizontal no presenta problemas, ya que se trata de cuerpos aislados.

El problema de la extensión espacial se presenta respecto de los inmuebles.

Una vez establecidos los límites del inmueble, el poder del propietario es bastante preciso en relación a su superficie (sentido horizontal), extendiéndose al suelo con todos los edificios y plantaciones. Pero no ocurre lo mismo respecto del espacio aéreo y del subsuelo (sentido vertical).

En el Derecho Chileno, en cuanto al espacio aéreo, no hay norma expresa sobre el dominio del propietario del respectivo inmueble. Sin embargo, los artículos 931 y 942 C.C. dan a entender que lo tiene.

En cuanto a la extensión del dominio aéreo, una antigua teoría (glosadores) sostenía que se extendía hasta el cielo (“por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el infierno”). Otra teoría más restrictiva lo limitaba hasta la superficie del suelo. Sin embargo, la opinión más aceptada es aquella que fija los límites del derecho de dominio en la utilidad o interés práctico del propietario. Este es el sentido que parece darle nuestra legislación, ya que el propietario del suelo, por ejemplo, no podría impedir la aeronavegación (el Código Aeronáutico permite a las naves nacionales volar sobre el espacio territorial de nuestro país).

Respecto del subsuelo tampoco hay una norma expresa en el Código, pero su artículo 942 parte del supuesto de que el dueño del suelo lo es, igualmente, del subsuelo. Además, por ejemplo, para los

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cultivos y edificaciones es importante el subsuelo. Su extensión también debe estar limitada por el provecho o utilidad del titular del dominio.

En esta materia es importante tener presente el artículo 19 n° 24 inciso 6º Constitución, que consagra el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible del Estado de todas las minas, no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en cuyas entrañas estuvieren situadas.

LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD

En doctrina se suelen utilizar diversas nomenclaturas para clasificar las limitaciones al dominio; así, por ejemplo, algunos hablan de “limitaciones inmanentes y no inmanentes”, otros de “restricciones” (limitaciones inmanentes) y de “limitaciones” (limitaciones no inmanentes).

Tales clasificaciones nos parecen artificiales. Al menos, en nuestro ordenamiento jurídico, las limitaciones al dominio sólo provienen del derecho ajeno y de la ley, según lo confirman los artículos 582 C.C., 19 nºs 24 inciso 2º y 26 Constitución.

Las limitaciones legales derivan de la función social de la propiedad. A veces están establecidas por razones de utilidad privada y, en otras ocasiones, por razones de utilidad pública.

A modo de ejemplo, se pueden citar las siguientes limitaciones:

1.- El abuso del derecho.

2.- Las que derivan de las relaciones de vecindad.

3.- Derechos personales; por ejemplo, los derivados de los contratos de arrendamiento y de anticresis.

4.- Otros derechos reales distintos al dominio.

5.- En general, las obligaciones “propter rem”.

6.- Las “cláusulas de no enajenar”.

DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD

1.- En cuanto a su extensión (facultades y duración):

A.- Propiedad plena y nuda propiedad (artículo 582 inciso 2° C.C.).

B.- Propiedad absoluta y propiedad fiduciaria (artículo 733 C.C.).

2.- Atendiendo a los objetos sobre los cuales recae: civil (artículos 582 inciso 1º y 583 C.C., y 19 n° 24 Constitución), minera (artículos 1 y 2 C. de M., y 19 n° 24 Constitución), de aguas (artículos 595 C.C., 4 a 6 C. de A. y 19 nº 24 Constitución), intelectual (artículos 584 C.C.; 1 a 4, 14 a 19, 48, 49, 56, 65 y 67 Ley de Propiedad Intelectual; y 19 N° 25 incisos 1º, 2º y 4º Constitución), industrial (artículos 584 C.C.; 1, 19, 31, 54, 62, 68, 73, 86, 92 y 106 Ley de Propiedad Industrial; y 19 n° 25 incisos 3º y 4º Constitución), etc.

3.- En cuanto a su titular: dominio privado o particular y dominio nacional (artículo 589 C.C.).

Según si su uso pertenece generalmente o no a todos los habitantes de la nación, los bienes nacionales se clasifican en “bienes nacionales de uso público o bienes públicos” y “bienes del Estado o bienes fiscales”.

Los bienes fiscales constituyen propiedad del Estado, en cuanto sujeto o titular de derechos patrimoniales, es decir, se trata de bienes que están en el comercio humano, pudiendo ser objeto de toda

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clase de actos jurídicos. La personalidad jurídica del Estado es de Derecho Público, pero ello no quiere decir que no pueda ser sujeto de derechos privados. Los bienes fiscales constituyen su patrimonio privado; están sujetos al Derecho Privado, sin perjuicio de que existan normas especiales que reglamenten su régimen y que los someten a estatutos que en algo difieren del de los particulares15. Los artículos 590, 591, 597 y 995 C.C. se refieren a algunos bienes fiscales. En general, los bienes muebles e inmuebles destinados al funcionamiento de un servicio público son bienes fiscales.

En cambio, los bienes nacionales de uso público son bienes que están fuera del comercio humano. Si bien es cierto que el Código Civil no lo expresa, se estima que están fuera del comercio humano por su propio destino16. Por ello nuestra jurisprudencia ha dicho que sobre ellos no es posible posesión exclusiva o dominio privado; por lo mismo tampoco pueden ganarse por prescripción (artículo 2498 C.C.); ni enajenarse o gravarse.

Su tuición es entregada a distintas autoridades, según la naturaleza de los mismos.

Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a los particulares un uso privativo de tales bienes. Este uso privativo implica la reserva exclusiva de una porción del dominio público a un usuario individualmente determinado, no pudiendo la finalidad perseguida por éste encontrarse en oposición con el destino de la cosa, o sea, la ocupación privativa supone siempre compatibilidad con el uso general del público; no lo estorba o entraba, al menos en forma apreciable.

Tal uso privativo puede tener su origen en:

A.- Un “permiso”, que es un acto unilateral de la autoridad por el que autoriza a un particular para ocupar temporalmente y en su beneficio un bien público.

B.- Una “concesión”, que es una autorización de naturaleza contractual que se otorga a un particular para ocupar en forma privativa un bien público (algunos autores han creído ver un derecho real civil para el concesionario; otros, un derecho real administrativo; etc.).

El Código Civil se refiere a estas autorizaciones en los artículos 599 y 602.

El permiso es más precario que la concesión, ya que la revocación injustificada de esta última puede dar lugar a indemnizaciones de perjuicios a favor del concesionario, si sus derechos subjetivos son desconocidos o violados.

En caso que el Estado decida desprenderse de un bien público, es menester que se “desafecte”.

En cuanto al dominio público se suele hacer la siguiente distinción:

A.- Dominio público marítimo (artículos 593 y 596 C.C.).

También se refieren al dominio público marítimo los artículos 585, 594, 604 y 612 a 614 C.C.

B.- Dominio público terrestre (artículos 589, 592, 600 y 601 C.C.).

C.- Dominio público fluvial y lacustre (artículo 595 C.C.).

D.- Dominio público aéreo. Tal como se ha visto, se estima que cuando se dice que el propietario de un inmueble es dueño del espacio existente sobre su predio, lo que verdaderamente se quiere expresar es que él tiene derecho a ocuparlo (construcciones, plantaciones, etc.), con las limitaciones que la ley le imponga. De la misma manera, cuando se dice que el Estado tiene soberanía en el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que él es el facultado para regular la utilización de dicho espacio. Sin embargo, especialmente con el gran desarrollo de la aeronavegación, son muy discutidas las facultades que corresponden a cada Estado sobre el espacio aéreo y los límites hasta donde se ejercen.

15 El D.L. Nº 1.939, de 1977, establece normas sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado.16 Véase artículo 19 nº 23 Constitución.

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Finalmente, cabe advertir que todo lo referente a las distintas especies de dominio público se encuentra reglamentado con mayor detalle en diversas leyes especiales e, incluso, en tratados internacionales.

4.- En cuanto al número de personas titulares del derecho: individual y copropiedad o condominio.

LA COPROPIEDAD

Hay comunidad o indivisión cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto (si dice relación con el derecho de propiedad, se habla de copropiedad o condominio).

CLASES DE COPROPIEDAD

1.- En cuanto a su origen: voluntaria (por ejemplo, dos o más personas compran un bien en común), legal (por ejemplo, la que se forma al fallecimiento de una persona o a la disolución de la sociedad conyugal y la regulada en la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria) y judicial (por ejemplo, el caso del hogar obrero17).

Otros autores, atendiendo a su origen, señalan que puede ser de hecho, convencional o legal.

2.- En cuanto a su objeto: sobre cosa singular y sobre una universalidad, ya sea de hecho o de derecho.

3.- En cuanto a su duración: indefinida (por ejemplo, la que se forma al fallecimiento de una persona), limitada (por ejemplo, cuando se pacta indivisión en los términos del artículo 1317 incisos 1º y 2º C.C.) y perpetua (por ejemplo, las comunidades que se relacionen con los casos establecidos en el artículo 1317 inciso 3º C.C. y las sepulturas de familia18).

Tratándose de la copropiedad inmobiliaria, no es efectivo que la indivisión de todos los bienes comunes sea perpetua, según lo confirma el artículo 14 sobre la Ley de Copropiedad Inmobiliaria y el artículo 12 de su Reglamento. Hacemos esta aclaración porque muchos autores citan como un caso de indivisión perpetua a tales bienes comunes, sin hacer las precisiones del caso.

Por otra parte, se debe entender que la indivisión ciertos bienes comunes es perpetua mientras el condominio se encuentra acogido a la Ley sobre Copropiedad Inmobiliaria, según lo confirma su artículo 38 y el artículo 33 de su Reglamento.

NATURALEZA JURIDICA DE LA COPROPIEDAD

Hay dos concepciones que tratan de explicar la comunidad: la “Romana” y la “Germánica”, también denominada “De manos juntas”. De acuerdo a la primera, el comunero tiene dominio exclusivo sobre su cuota en la comunidad y, sobre los bienes objeto de la comunidad, sólo tiene una mera expectativa de dominio. En cambio, para la segunda concepción, no existen cuotas mientras dura la indivisión; el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente. Incluso, se llega a negar la acción de partición.

Nuestro Código está inspirado en el tipo romano de comunidad, según lo confirman sus artículos 892, 1812 y 2417.

17 Artículo 70 Ley Nº 5.950 de 1936 (creó la Caja de Habitación Popular): “Si entre los descendientes del causante hubiere uno o más menores, cualquiera de los interesados o el Defensor de Menores podrá pedir al juez de letras que decrete la indivisión del inmueble hereditario. La indivisión durará hasta que todos los herederos hayan llegado a los 18 años y, entretanto, todos tendrán derecho a habitar el inmueble común. El decreto de indivisión se inscribirá en el Registro Conservador”. Hoy en día la Caja de Habitación Popular no existe. 18 Artículo 41 D.S. Nº 357 de 1970, del Ministerio de Salud (Reglamento General de Cementerios): “Los derechos de los propietarios fundadores de una sepultura de familia y de sus parientes, con derecho a ser sepultados en ellos, son perpetuos”. Véase Mihovilovic S., Bernardo; Derechos de sepultura; Revista del Abogado Nº …; ……..; Colegio de Abogados de Chile; páginas 10 a 13.

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REGLAMENTACION DE LA COPROPIEDAD

Nuestro Código trató la comunidad a propósito de los cuasicontratos (artículos 2304 y siguientes). Como se ha visto, el cuasicontrato no es el único origen de la comunidad.

DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS EN LA COSA COMUN

Dentro de la comunidad se requiere, por norma general, la unanimidad para cualquier acto relativo a las cosas comunes. En lo demás se aplica el artículo 2081 C.C. (derechos de los socios en el haber social), que establece cuatro principios fundamentales (artículo 2305 C.C.).

TERMINO DE LA COPROPIEDAD

A esta materia se refieren los artículos 2312 y 1317 C.C.

Es sabido que don Andrés Bello no miró con buenos ojos a las comunidades, ya que, además de ser fuente de conflictos, consideraba que trababan la libre circulación de los bienes y no contribuían a la conservación de los mismos.

LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA DE LA LEY Nº 19.537

La Ley Nº 19.537 de 1997, “sobre copropiedad inmobiliaria”, derogó el Párrafo 3º “De los edificios y viviendas acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal, del Capítulo I del Título III del D.F.L. Nº 458 de 1975, artículos 110 a 115, y el artículo 116 de este último cuerpo legal; y la Ley Nº 6.071 de 1937 (Ley de Propiedad Horizontal), cuyo texto definitivo se había fijado en el Capítulo V del Decreto Supremo Nº 880, del Ministerio de Obras Públicas, subsistente por expresa disposición del inciso 2º del artículo 169 del D.F.L. Nº 458 de 1975. La Ley Nº 19.537 regula un régimen especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se puede constituir dominio exclusivo a favor de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de todos ellos (artículo 1 inciso 1º Ley Nº 19.537). Cada copropietario se hace dueño exclusivo de su unidad19 y comunero en los bienes de dominio común20 (artículo 3 inciso 1º Ley Nº 19.537).

Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros (artículo 1 inciso 2º Ley Nº 19.537). El artículo 2 del D.S. Nº 46 de 1998, del Ministerio de la Vivienda y Urbanismo (Reglamento de la Ley Nº 19.537), al definir lo que se entiende por “unidades”, señala expresamente que se excluyen los estacionamientos de visitas. El derecho que corresponde a cada unidad sobre los bienes de dominio común se determina en el reglamento de copropiedad, atendiéndose para fijarlo, al avalúo fiscal de la respectiva unidad (artículo 3 inciso 2º Ley Nº 19.537).

AMBITO DE APLICACION DE LA LEY Nº 19.537 DE 1997

Pueden acogerse al régimen de copropiedad inmobiliaria las construcciones o terrenos con construcciones o con proyectos de construcción aprobados, emplazados en áreas normadas por planes

19 De acuerdo con el artículo 2 nº 2 Ley Nº 19.537, la expresión “unidad” se utiliza para referirse a los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible constituir dominio exclusivo.20 Conforme al artículo 2 nº 3 Ley Nº 19.537, son bienes de dominio común los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia, seguridad y conservación del condominio; aquellos que permitan a todos y cada uno de los copropietarios el uso y goce de las unidades de su dominio exclusivo; los terrenos y espacios de dominio común colindantes con una unidad del condominio, diferentes a los precedentemente señalados; los bienes muebles o inmuebles destinados permanentemente al servicio, la recreación y esparcimiento comunes de los copropietarios; y aquellos que se les otorgue tal carácter en el reglamento de copropiedad o que los copropietarios determinen, siempre que no sean algunos de los anteriormente indicados.

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reguladores o que cuenten con límite urbano, o que correspondan a proyectos autorizados conforme al artículo 55 D.F.L. Nº 458, y que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley Nº 19.537 (artículo 1 inciso 3º Ley Nº 19.537). El inciso 4º del artículo 1 agrega que sólo las unidades que integran condominios acogidos al régimen de copropiedad inmobiliaria que consagra la presente ley podrán pertenecer en dominio exclusivo a distintos propietarios.

También se aplica la Ley Nº 19.537 a las comunidades de copropietarios acogidos a la Ley de Propiedad Horizontal (Ley Nº 6.071) con anterioridad a su vigencia, sin perjuicio de que, salvo acuerdo unánime en contrario, respecto de estas comunidades continuarán aplicándose las normas de sus reglamentos de copropiedad, en relación al cambio de destino de las unidades del condominio, a la proporción o porcentaje que a cada copropietario corresponde sobre los bienes comunes y en el pago de los gastos comunes, como asimismo se mantendrán vigentes los derechos de uso y goce exclusivo sobre bienes comunes que hayan sido legalmente constituidos (artículo 49 inciso 1º Ley Nº 19.537).

TIPOS DE CONDOMINIOS DE LA LEY Nº 19.537

La ley distingue dos tipos de condominios, los cuales no pueden estar emplazados en un mismo predio:

1.- Tipo A: “las construcciones, divididas en unidades, emplazadas en un terreno de dominio común”.

2.- Tipo B: “los predios, con construcciones o con proyectos aprobados, en el interior de cuyos deslindes existan simultáneamente sitios que pertenezcan en dominio exclusivo a cada copropietario y terrenos de dominio común de todos ellos” (artículo 2 nº 1 Ley Nº 19.537).

CERTIFICADO Y PLANOS DE LA LEY Nº 19.537

Para acogerse al régimen de copropiedad inmobiliaria, todo condominio deberá cumplir con las normas exigidas por esta ley y su reglamento, por la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, por los instrumentos de planificación territorial y por las normas que regulen el área de emplazamiento del condominio. Corresponderá al Director de Obras Municipales verificar que un condominio cumple con lo dispuesto en el inciso anterior y extender el certificado que lo declare acogido al régimen de copropiedad inmobiliaria, haciendo constar en el mismo la fecha y la notaría a que se redujo a escritura pública el primer reglamento de copropiedad y la foja y el número de su inscripción en el registro de hipotecas y gravámenes del conservador de bienes raíces. Este certificado deberá señalar las unidades que sean enajenables dentro de cada condominio (artículo 10 Ley Nº 19.537). Los planos de un condominio, aprobados por el Director de Obras Municipales, deben singularizar claramente cada una de las unidades en que se divide el condominio, los sectores en el caso a que se refiere el artículo 4 inciso 3º Ley Nº 19.537, los estacionamientos que corresponden a la cuota mínima obligatoria que señale el plan regulador respectivo y los bienes de dominio común, incluyendo los estacionamientos de visitas, si los hubiere. Estos planos deben archivarse en una sección especial del registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, en estricto orden numérico, conjuntamente con el certificado que acoge al condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria (artículo 11 Ley Nº 19.537 y, artículos 3 y 4 inciso 4º Reglamento).

Las escrituras públicas mediante las cuales se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna unidad del condominio, deben hacer referencia a los planos de copropiedad inmobiliaria. Además, en la escritura en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre alguna de las unidades, deberá insertarse el certificado que acoge el condominio al régimen de copropiedad inmobiliaria (artículo 12 Ley Nº 19.537).

ORGANOS DE ADMINISTRACION DE LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA DE LA LEY Nº 19.537

Sus órganos de administración son:

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1.- La Asamblea de Copropietarios.

Todo lo concerniente a la administración de un condominio debe ser resuelto por los copropietarios reunidos en asamblea, cuyas sesiones pueden ser ordinarias o extraordinarias. Las primeras deben celebrarse, a lo menos, una vez al año, oportunidad en la que la administración debe dar cuenta documentada de su gestión correspondiente a los últimos doce meses y en ellas puede tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios y adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que sean materia de asambleas extraordinarias. En cambio, las segundas tienen lugar cada vez que lo exijan las necesidades del condominio, o a petición del Comité de Administración o de los copropietarios que representen, a lo menos, el 15% de los derechos en el condominio, y sólo pueden tratarse los temas incluidos en la citación.

Todas las materias que son exclusivas de asambleas extraordinarias, con excepción de las señaladas en el nº 1 cuando altere los derechos en el condominio y en los nºs 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 17 inciso 5º, también pueden ser objeto de consulta por escrito a los copropietarios, firmada por el Presidente del Comité de Administración y por el Administrador; debiendo cumplirse con los demás requisitos que establece el artículo 17 inciso 6º.

2.- El Comité de Administración.

El Comité de Administración, según el artículo 21, tiene la representación de la Asamblea con todas sus facultades, excepto aquellas que deben ser materia de Asamblea Extraordinaria. También puede dictar normas que faciliten el buen orden y administración del condominio, como asimismo, imponer las multas que estuvieren contempladas en el reglamento de copropiedad, a quienes infrinjan las obligaciones de la Ley y del reglamento de copropiedad. Sus normas y acuerdos mantienen su vigencia mientras no sean revocadas o modificadas por la Asamblea de Copropietarios.

La Asamblea de Copropietarios en su primera sesión debe designar un Comité de Administración compuesto, a lo menos, por tres personas que duran en sus funciones el período que le fije la Asamblea, el que no puede exceder de tres años, sin perjuicio de ser reelegido indefinidamente.

Sólo pueden ser designados miembros del Comité de Administración:

A.- Las personas naturales que sean propietarias en el condominio o sus cónyuges.

B.- Los representantes de las personas jurídicas que sean propietarias en el condominio.

Según el artículo 22 inciso 2º, el Administrador no puede integrar el Comité de Administración.

El Comité de Administración es presidido por el miembro que designe la Asamblea, o en subsidio, el propio Comité; y para la validez de sus sesiones se requiere la asistencia de la mayoría de sus miembros, debiéndose adoptar sus acuerdos por la mitad más uno de los asistentes.

3.- El Administrador.

Todo condominio debe ser administrado, con las facultades que dispone el reglamento de copropiedad, por la persona natural o jurídica que designe la Asamblea, y a falta de esta designación, actúa como Administrador el Presidente del Comité de Administración. El nombramiento debe constar en el acta de la Asamblea que adopte el acuerdo, la que debe reducirse a escritura pública por la persona que expresamente se faculte para ello en la misma acta o, si no se expresare, por cualquiera de los miembros del Comité de Administración. Una copia autorizada de dicha escritura debe mantenerse en el archivo de documentos del condominio.

El Administrador se mantendrá en sus funciones mientras cuente con la confianza de la Asamblea, pudiendo ser removido en cualquier momento por acuerdo de la misma (artículo 22 Ley Nº 19.537).

Son funciones del Administrador las que se establecen en el reglamento de copropiedad y las que específicamente le conceden la Asamblea de Copropietarios. A falta de disposiciones sobre la materia en el reglamento de copropiedad y en el silencio de la Asamblea, son funciones del Administrador las

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señaladas en la Ley y su Reglamento (la mayoría de ellas se mencionan en el artículo 23 Ley Nº 19.537 y en el artículo 26 Reglamento).

NATURALEZA JURIDICA DE LA COPROPIEDAD INMOBILIARIA DE LA LEY Nº 19.537

En nuestro país hay quienes consideran a estas comunidades de copropietarios como un tipo de comunidad similar a las reguladas en el Derecho Común (Código Civil), pero con ciertas normas especiales que les son aplicables.

No estamos de acuerdo con tal opinión. En nuestro concepto se trata de sujetos de derecho, es decir, entes de convergencia de derechos y obligaciones, susceptibles de ser representados judicial y extrajudicialmente21.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

Desde Roma, en muchas legislaciones, para la adquisición del dominio, se requiere de un título (hecho o acto jurídico que sirve de antecedente a la adquisición) y de un modo de adquirir (hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición; artículos 588 C.C. y 19 nº 24 inciso 2º Constitución).

El título es la causa remota o mediata para la adquisición del dominio y el modo, su causa próxima o inmediata.

En nuestro país, se ha discutido en cuanto a la precedencia de un título en todos los modos de adquirir, por cuanto el artículo 675 C.C., ubicado en la tradición, es el único que lo exige en forma expresa. En nuestra opinión la precedencia del título sólo tiene importancia en los modos de adquirir derivativos, ya que en los originarios se confundiría el título con el modo.

CLASIFICACION DE LOS TITULOS

En términos generales y basándonos en la clasificación de justos títulos posesorios que hace el art. 703 C.C., podemos clasificar los títulos de la siguiente manera:

1.- Constitutivos de dominio.

El Código Civil, en el inciso 2º del artículo citado, denomina así a los modos de adquirir originarios ocupación, accesión y prescripción. Se debe agregar la ley.

2.- Traslaticios de dominio, es decir, “los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta y la donación entre vivos” (inciso 3º).

3.- Declarativos de dominio, que son aquellos que se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes (incisos 5º y 6º). Son de esta clase las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos y la transacción en cuanto se limita a reconocer derechos preexistentes (en cuanto sirve de antecedente para transferir el dominio de un objeto no disputado, constituye un título traslaticio de dominio).

Un comentario aparte merecen las sentencias de adjudicación en juicios divisorios (adjudicaciones efectuadas en sentencia del juez partidor) y los actos legales de partición (adjudicaciones efectuadas en particiones hechas de común acuerdo por los comuneros o por el testador); materia que divide a la doctrina. La discusión se presenta porque el artículo 703 inciso 4º C.C. los incluye entre los títulos traslaticios de dominio y otros artículos del mismo Código parecen atribuirles el carácter de declarativos.

Antes de señalar las posiciones existentes en esta materia, conviene aclarar que jurídicamente sólo hay adjudicación entre comuneros; la adjudicación es la radicación de los derechos cuotativos de cada comunero en bienes determinados. Lo decimos porque, en la práctica, también se suele hablar de adjudicación en la transferencia de un bien común, vía remate, a un tercero (en este caso lo que hay es una venta, es decir, un título traslaticio de dominio)22.21 Nuestra opinión aparece explicada con mayor detalle en Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; Temas de Derecho Inmobiliario; ob. cit. 15; páginas 197 a 206 (“Los condominios acogidos a la Ley Nº 19.537 como sujetos de derecho”). 22 La Corte Suprema ha declarado que “el hecho de haberse adquirido el bien en pública subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de adjudicatario” (R.D.J.; tomo XVIII, sección 1ª, página 417). Asimismo, ha dicho que “el hecho de que el adjudicatario deba pagar un alcance con dinero efectivo, no obsta a la existencia de la adjudicación, pues el adjudicatario,

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Ahora bien, resumiendo las tesis doctrinarias sobre la naturaleza de las sentencias de

adjudicación y de los actos legales de partición, podemos señalar lo siguiente:

Hay quienes sostienen, basándose en los arts. 703, 718 y 1344 C.C., que tanto en materia posesoria como de dominio tienen efectos declarativos; en cambio, otros, basándose en las mismas normas, estiman que son declarativos de dominio, pero que en materia posesoria son títulos traslaticios.

Un aspecto que no admite mucha discusión es que, tratándose de comunidades hereditarias, los títulos en estudio son declarativos, por así disponerlo expresamente el art. 1344 C.C. Precisamente, otra tesis, partiendo de esta afirmación, se pronuncia respecto de la naturaleza de estos títulos, distinguiendo según cual sea el origen de la comunidad; concluyendo que si lo tiene en el fallecimiento de una persona son declarativos de dominio, pero si su causa es distinta, efectivamente son traslaticios de dominio (arts. 682 inciso 2º y 703 inciso 4º C.C.)23.

El problema de esta última tesis es que choca contra el claro tenor literal de otras normas del Código Civil, que hacen aplicables las reglas de la partición hereditaria, entre las cuales se encuentra el art. 1344, a la liquidación de comunidades que no necesariamente tienen su origen en el fallecimiento de una persona: arts. 1776 (sociedad conyugal), 2115 (sociedad colectiva civil) y 2313 (cuasicontrato de comunidad). También choca contra otras normas del Código Civil, los arts. 718 (coposeción) 24 y 2417 (hipoteca de cuota), que aplican, sin mayores distinciones, el principio del efecto declarativo de la adjudicación.

Históricamente tal principio tuvo su origen en el Derecho francés antiguo (la jurisprudencia francesa lo acoge por primera vez a mediados del siglo XVI), siendo luego recogido por el Código Napoleónico; es decir, se apartó de la tradición romana, la que consideraba traslaticia o atributiva de dominio a la adjudicación25.

Asimismo, según palabras de don Antonio Vodanovic H., “en un principio la jurisprudencia declaró reiteradamente que la adjudicación entre comuneros constituye un título traslaticio de dominio; pero posteriormente se ha uniformado en el sentido que es declarativo”.

No cabe duda alguna que atribuir una naturaleza traslaticia y no declarativa a las adjudicaciones, acarrea consecuencias jurídicas enormes. Así, por ejemplo, en materia posesoria y de prescripción adquisitiva, del rol de la inscripción conservatoria de la adjudicación de un inmueble, de objeto ilícito (artículo 1464 C.C.), de cumplimiento de formalidades para la enajenación de bienes de los incapaces, de interpretación del artículo 1729 C.C. cuando a uno de los cónyuges se le adjudican bienes con alcances, de eventual aplicación de la condición resolutoria tácita a la partición, etcétera. Como se puede apreciar, no se trata de una mera discusión doctrinaria.

4.- Basándonos en lo dispuesto en los artículos 714 y 716 C.C., podemos agregar a esta clasificación los “títulos de mera tenencia”, que son aquellos en virtud de los cuales una persona se obliga a conferir la mera tenencia de un bien a otro; como, por ejemplo, el contrato de arrendamiento.

Finalmente, cabe advertir que la expresión “título”, también, es utilizada por el Código Civil para referirse al documento en que consta algún acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición de un derecho. Así, por ejemplo, el artículo 1901 C.C. lo utiliza en los dos sentidos que se han explicado.

CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

1.- Originarios y derivativos.

tenía, previamente, la calidad de comunero respecto del bien adjudicado” (R.D.J.; tomo XXVII; sección 1ª, página 417”). 23 En este sentido Acuña Fernández, Christian; Estudio de los bienes y derechos reales; Metropolitana Ediciones; año 2000; páginas 198 a 202.24 En el artículo 718 C.C. podría, eventualmente, presentarse un caso en que no opere el efecto declarativo de la partición. En esta hipótesis, la adjudicación, más que un título traslaticio, termina siendo un título constitutivo, ya que la posesión no se transfiere de un poseedor a otro. 25 Acerca de las teorías romana y francesa de la partición, el origen histórico del principio del efecto declarativo y las teorías que tratan de explicar este efecto, se puede consultar Somarriva Undurraga, Manuel; Indivisión y partición; Editorial Jurídica de Chile; año 1987; 4ª edición; páginas 415 a 425

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Es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del derecho de un antecesor. Son originarios la ocupación, la accesión, la prescripción y la ley.

Es derivativo si por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular que por ello es el antecesor. Son derivativos la tradición y la sucesión por causa de muerte.

La principal justificación de la labor profesional del “estudio de títulos” está en los modos de adquirir derivativos (artículos 675, 677 y 682 C.C.)26.

2.- A título universal y a título singular, según si se pueden adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes determinados. La ocupación y la accesión sólo permiten adquirir bienes específicos. Por la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradición y la prescripción son modos de adquirir generalmente a título singular, pero excepcionalmente lo son también a título universal.

3.- Por acto entre vivos y por causa de muerte, según presuponga o no la muerte del titular del derecho. Esta clasificación tiene lugar a propósito de la sucesión por causa de muerte, la que opera como consecuencia de la muerte del titular del derecho.

4.- A título gratuito y a título oneroso, según signifiquen o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente. La mayoría de los modos de adquirir son a título gratuito. La tradición puede ser a título oneroso o gratuito.

Sólo se puede adquirir el dominio por un modo, según lo ha confirmado la jurisprudencia.

I.- LA OCUPACION

El Código no la define, sino que sólo expresa en el artículo 606 las cosas que pueden adquirirse por este modo.

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño, consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir el dominio.

Su importancia práctica queda reducida, principalmente, a la caza y la pesca, materia que se encuentra regulada con mayor detalle en legislación especial, según lo confirman los artículos 609, 611 y 622 C.C.

Todos los inmuebles sin dueño pertenecen al Estado (artículo 590 C.C.). Lo mismo sucede con las propiedades que se adquieran por captura bélica en guerra de nación a nación (artículo 640 C.C.).

Tampoco opera respecto de los bienes incorporales, ya que no son susceptibles de aprehensión material.

Además, tratándose del tesoro, la Ley de Monumentos Nacionales establece importantes limitaciones.

REQUISITOS DE LA OCUPACION

1.- Que se trate de una cosa que no pertenezca a nadie.

2.- Que la adquisición no esté prohibida por las leyes o el Derecho Internacional.

3.- Aprehensión material de la cosa. El artículo 626 C.C. establece una excepción, ya que en todo momento se refiere al “descubrimiento” y no al que toma materialmente el tesoro.

4.- Intención de adquirir el dominio.

CLASES DE OCUPACION

26 Véase Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; Estudio de títulos de inmuebles; Editorial Metropolitana; Santiago – Chile; año 2002; 1ª edición; páginas 13 a 23 (“Fundamento del estudio de títulos y grado de certeza” y “Período que comprende el estudio de títulos”).

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La ocupación puede ser de cosas animadas o inanimadas. En esta materia el Código ofrece un variado conjunto de reglas (artículos 607 a 642), las que deben complementarse con diversa legislación especial. 1) La caza y la pesca, que son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los

animales bravíos (artículos 607 a 623 C.C.).

2) La invención o hallazgo, que es una especie de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio apoderándose de ella (artículo 624 inciso 1º C.C.). En relación con esta clase de ocupación, el Código se refiere a las cosas muebles que antes no han tenido dueño (artículo 624 inciso 2º C.C.); a las cosas muebles que no tienen actualmente dueño, aunque antes lo tuvieren (artículo 624 incisos 3º y 4º C.C.); y al tesoro (artículos 625 y 626 C.C.). También se refiere a la reclamación de especies ocultas (artículos 627 y 628 C.C.)

3) De especies al parecer perdidas (artículos 629 a 634 C.C.).

El artículo 632 inciso 2º C.C. parece estar estableciendo una hipótesis de “declaración unilateral de voluntad” como fuente de las obligaciones. Sin embargo, nuestra doctrina mayoritaria, basándose en los artículos 578, 1437 y 2284 C.C., ha dicho que las únicas fuentes de las obligaciones que reconoce el Código son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley; lo cual ha sido confirmado por la jurisprudencia.

4) De especies náufragas (artículos 635 a 639 C.C.).

5) La captura bélica (artículos 640 a 642 C.C.).

II.- LA ACCESION

Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (artículo 643 C.C.).

Para algunos toda accesión es un modo de adquirir el dominio, lo que corresponde al criterio que sigue el Código Civil.

Otros, como don Fernando Rozas Vial, piensan que “sólo la accesión continua o propiamente tal es un modo de adquirir el dominio. La accesión de frutos o discreta es simplemente una facultad del dominio. Es el ejercicio de la facultad de goce”. Agrega que “lo que caracteriza a la accesión es que las cosas al juntarse pierden su individualidad propia para formar una cosa nueva; en la accesión de frutos sucede lo contrario” (“lo que la cosa produce toma individualidad propia”).

Por otra parte, se debe tener presente que algunos casos de accesión de mueble a inmueble que regula el Código no son verdaderos casos de accesión.

CLASES DE ACCESION

1. A.- Discreta o de frutos. B.- Continua o propiamente tal.

2. A.- Natural; por ejemplo, la accesión de frutos y el aluvión. B.- Industrial o artificial; por ejemplo, la adjunción, especificación y mezcla. C.- Mixta; por ejemplo, la plantación y siembra.

ACCESION DE FRUTOS

En doctrina frutos (lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su sustancia) y productos (lo que una cosa da sin periodicidad y con detrimento de su estructura) son conceptos distintos (el artículo 643 C.C. los confunde). Hay algunas normas del Código que distinguen entre ambos conceptos; por ejemplo, los artículos 537 y 784 C.C.

Los frutos pueden ser:

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1.- Naturales (artículo 644 C.C.).

El artículo 645 C.C. indica los estados en que pueden encontrarse: pendientes, percibidos y consumidos.

2.- Civiles (artículo 647 C.C.). Se trata de una creación jurídica.

El Código no los define. La doctrina define fruto civil como la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder el uso y goce de ella.

El mismo artículo 647 señala el estado en que pueden encontrarse: pendientes y percibidos (en realidad, se encuentran percibidos desde que se pagan).

De acuerdo con el artículo 790 C.C., los frutos civiles se devengan día a día. Si bien es cierto que es una norma ubicada en el usufructo, se ha entendido que es de aplicación general.

Por regla general, los frutos de una cosa pertenecen a su dueño (artículos 646, 648 y 1816 C.C.).

ACCESION CONTINUA

Es donde con rigor se aplica el principio de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Siguiendo el orden de las reglas establecidas en el Código Civil, esta clase de accesión se estudia a través de las siguientes situaciones:

1.- Accesión de inmueble a inmueble (artículos 649 a 656 C.C.).A.- Aluvión (artículos 649 a 651 C.C.).B.- Avulsión (artículo 652 C.C.).C.- Mutación de álveo o cambio de cauce (artículos 654 y 655 C.C.).D.- Formación de nueva isla (artículo 656 C.C.).

El artículo 653 C.C. se refiere a una situación especial de “inundación”. Sólo se trata de un caso especial de interrupción natural de la prescripción (artículo 2502 Nº 1 C.C.).

2.- Accesión de mueble a mueble (artículos 657 a 667 C.C.).A.- Adjunción (artículos 657 a 661 C.C.).B.- Especificación (artículo 662 C.C.).C.- Mezcla (artículo 663 C.C.).

Se agregan algunas reglas comunes en los artículos 664 a 667 C.C.

3.- Accesión de mueble a inmueble (artículos 668 y 669 C.C.): edificación, plantación y siembra.

Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen también algunas reglas para indemnizar a quien en definitiva nada adquirirá (artículos 668 y 669 C.C.).

III.- LA TRADICION

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales (artículo 670 C.C.).

Sus reglas están contenidas en los artículos 670 a 699 C.C. Además, deben considerarse las disposiciones pertinentes del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, los artículos 1901 C.C. y siguientes para la tradición de ciertos derechos y las disposiciones del Código de Comercio para la tradición de créditos mercantiles.

CARACTERISTICAS DE LA TRADICION

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1.- Es un modo de adquirir derivativo.

2.- Es un modo de adquirir entre vivos.

3.- Puede ser un modo de adquirir a título singular o universal.

4.- Puede ser un modo de adquirir a título gratuito o a título oneroso.

5.- Es causada.

6.- Es una convención, según se desprende de la propia definición. Con ella se extinguen obligaciones contraidas en el título que le antecede. La tradición, a propósito de las obligaciones de dar, constituye un verdadero pago.

APLICACION DE LA TRADICION

1.- Su gran aplicación práctica deriva, especialmente, de la compraventa.

2.- Por este modo se puede adquirir tanto el dominio como los otros derechos reales (artículo 670 inciso 2° C.C.) y los derechos personales (artículo 699 C.C.).

3.- Puede ser utilizada como requisito para adquirir la posesión de una cosa. Esto tiene especial importancia cuando el “tradente” no es el verdadero dueño.

ENTREGA Y TRADICION

La entrega es elemento central de la tradición, pero pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a configurar tradición (seguramente, por esta razón es que el Código exigió expresamente para la tradición, en su artículo 675, un título; la naturaleza del título es lo que permitirá determinar si la entrega constituye o no tradición). Cuando la entrega se efectúa con la intención de transferir el dominio queda configurada la tradición; de lo contrario es una simple entrega material.

El Código Civil no siempre emplea ambos términos en los sentidos indicados: a veces los estima sinónimos (artículo 1824); en otras ocasiones utiliza “entrega”, siendo más preciso “tradición” (artículo 2196); en otras expresa “tradición” siendo más preciso “entrega” (artículo 2174 inciso 2°); y finalmente, hay casos en que se ajusta a los sentidos indicados (artículos 2212, 2174 inciso 1° y 2197).

REQUISITOS DE LA TRADICION

1.- Presencia de dos personas: “tradente” y “adquirente” (artículo 671 C.C.).

El “tradente”, además de tener la intención, debe tener la facultad para transferir el dominio (artículos 670, 682 y 683 C.C.).

El “adquirente” debe ser plenamente capaz y debe tener la intención de adquirir el dominio (artículo 670 C.C.).

Por otra parte, como la tradición es un verdadero pago (el “tradente” la efectúa porque se obligó a ello en un título precedente), esto conduce a relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (artículos 1568 y siguientes C.C.). En materia de requisitos se deben tener presentes los artículos 1575 y 1578 n°1 C.C.

2.- Consentimiento de ambas partes (artículos 670, 672 y 673 C.C.).

El Código Civil ha señalado algunas reglas especiales en relación con el vicio del consentimiento del error, el que puede recaer sobre la cosa “tradida” (artículo 676 en relación con el 1452), en la persona (artículo 676) o el título (artículo 677).

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De acuerdo con la regla general (artículo 1448 C.C.), la tradición también puede verificarse a través de representantes, legales o voluntarios, según lo confirman los artículos 671 a 674 y 678 C.C., 60, 61, 78 inciso 2º y 83 Reglamento Registro Conservatorio de Bienes Raíces27.

3.- Título traslaticio de dominio (artículo 675 C.C.).

En Chile, la tradición, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un título justificante y su validez depende de la validez de éste. Pero en todo caso, con independencia de él, deja al “adquirente” en posesión.

Según don Daniel Peñailillo Arévalo, “la jurisprudencia no ha sido explícita en este tema, pero parece entenderlo en el mismo sentido”.

4.- Entrega.

EFECTOS DE LA TRADICION

El efecto normal de la tradición es transferir el dominio del “tradente” al “adquirente” (artículos 670, 671 y 1575 C.C.).

Además, produce el efecto de dejar al “adquirente” en posesión de la cosa (artículo 700 C.C.).

Si el “tradente” carecía del dominio sobre la cosa entregada, pero tenía sobre ella otros derechos transferibles, transfiere éstos por tradición (artículo 682 C.C.). El “adquirente” también queda como poseedor de la cosa.

Si el “tradente” no era dueño de la cosa entregada, ni tenía sobre ella otros derechos, el “adquirente” sólo queda como simple poseedor, en vías de poder ganar el dominio por prescripción (artículo 683 C.C.).

Dentro de los efectos de la tradición, hay algunas situaciones particulares:

1.- “Tradente” que no es dueño de la cosa que entrega, pero posteriormente adquiere el dominio de ella (artículo 682 inciso 2° en relación con el 1819 C.C.).

2.- Epoca para exigir la tradición. Para determinarla hay que recurrir al título respectivo.

Además, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 1464 nºs 3 y 4 C.C.

3.- Tradición sujeta a modalidades (artículo 680 C.C.).

Se detecta una contradicción entre el artículo 680 inciso 2° y el artículo 1874 C.C., cuya solución divide a la doctrina. Algunos señalan que debe prevalecer este último artículo, por encontrarse ubicado en el título especial de la compraventa. En cambio, otros sostienen que la contradicción es aparente: la primera norma reconoce validez a la tradición sujeta al pago del precio y la segunda norma establece sus efectos. En realidad, ambas tesis llegan al mismo resultado.

FORMAS DE EFECTUAR LA TRADICION

Para estudiar las diferentes formas de efectuar la tradición, se hace necesario formular las siguientes distinciones:

1.- Tradición de derechos reales sobre bienes muebles.

2.- Tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles.

3.- Tradición del derecho real de herencia.

4.- Tradición de derechos personales.

27 Véase Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; Estudio de títulos de inmuebles; ob. cit. 26; páginas 246 a 256 (“Quienes pueden solicitar las inscripciones” y “Cláusula se faculta al portador”).

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TRADICION DE LOS DERECHOS REALES SOBRE BIENES MUEBLES

Reglamentan especialmente esta materia los artículos 684 y 685 C.C., debiendo distinguirse entre “tradición real” y “tradición ficta o simbólica” (hay quienes les asignan diferencias a estos dos términos).

1.- Tradición real.

En ella la cosa “tradida” es materialmente entregada por el “tradens” al “accipiens” (“tradición de mano a mano”, como la denominaban los romanos). Por su naturaleza es sólo aplicable a las cosas que por su volumen y peso la permiten.

Esta tradición no aparece claramente mencionada en el Código. Parte de la doctrina nacional y extranjera considera también tradición real la del n°1 y aún la del n°2 y hasta la del n°3 del artículo 684 C.C. Don Alfredo Barros Errázuriz niega tal calificación, lo que es compartido por don Daniel Peñailillo Arévalo y nosotros.

2.- Tradición ficta o simbólica.

Corresponde a las formas enumeradas en el artículo 684 C.C.

El n°2 establece la forma denominada “longa manu”, el nº 5º 1ª parte establece la forma denominada “brevi manu” y, su 2ª parte, la forma denominada “constituto posesorio”.

En relación con la tradición de muebles por anticipación (artículo 571 C.C.), el artículo 685 C.C. regula una forma de tradición real (la tradición se verifica al momento de la separación), pero no se ve inconveniente en aceptar formas fictas de tradición.

Se ha discutido si es posible o no que la tradición ficta se pueda efectuar por formas distintas a las señaladas en el artículo 684 C.C., es decir, si hay o no reserva legal al respecto. También, se ha discutido el igual o diferente valor que se le ha de atribuir a la tradición real y simbólica. Finalmente, cabe advertir que la constitución de ciertos derechos reales muebles se verifica mediante su inscripción conservatoria. Así sucede con la prenda agraria (artículos 5, 7 y 9 de la Ley de prenda agraria), con la prenda industrial (artículos 27, 29 y 30 Ley de prenda industrial) y con la prenda en la compraventa de cosas a plazo, regulada por la Ley Nº 4.702 (artículos 2 y 5).

Tratándose de la prenda sin desplazamiento regulada en la Ley Nº 18.112, su tradición se efectúa por escritura pública en que el constituyente exprese constituirla y el adquirente aceptarla (artículo 8 inciso 1º). Los artículos 8 inciso 2º y 9 de la Ley establecen ciertas formalidades por vía de publicidad, a fin de que la prenda sea oponible a terceros (artículo 10).

El 5 de junio de 2007 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 20.190, que introdujo adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continuó el proceso de modernización del mercado de capitales, también conocida como “MK2”. En su artículo 14 se dictaron normas sobre prenda sin desplazamiento y se creó el Registro de Prendas sin Desplazamiento, a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. Se intenta dar una regulación orgánica a la prenda sin desplazamiento, derogando diversas normas legales; entre ellas, la Ley de prenda agraria, la Ley de prenda industrial, la Ley de compraventa de cosas muebles y la Ley sobre prenda sin desplazamiento.

Conforme al artículo 25, el derecho real de prenda se adquirirá, probará y conservará por la inscripción del contrato de prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento. La prenda sólo será oponible a terceros a partir de esa fecha.

Estas nuevas disposiciones legales comenzarán a regir una vez transcurridos noventa días desde la publicación den el Diario Oficial del Reglamento del Registro de Prenda sin Desplazamiento, lo que hasta la fecha no ha ocurrido.

En el caso de la transferencia o constitución de derechos reales en vehículos motorizados, la inscripción en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados del Servicio de Registro Civil tiene por

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objeto servir de publicidad. A este respecto nuestra jurisprudencia ha dicho que la inscripción de un vehículo en este Registro “no está destinada a perfeccionar la tradición del vehículo de que se trata, sino tan sólo a publicitar los cambios que tienen lugar en el dominio de los bienes, los que por tratarse de especies muebles se transfieren por su entrega material, por lo que su posesión es susceptible de acreditarse a través de medios de prueba idóneos” (Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de noviembre de 1995. R.D.J., tomo XCII, sección 2ª, año 1995, p. 146). Además, la inscripción constituye una presunción simplemente legal de dominio. Sin embargo, no se alteran las reglas comunes en materia de tradición de bienes muebles (artículos 33, 35 y 38 Ley de Tránsito).

TRADICION DE LOS DERECHOS REALES SOBRE BIENES INMUEBLES

Conforme a los artículos 686 y 698 C.C., se efectúa por la inscripción del título en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, a excepción del derecho real de servidumbre que, conforme al artículo 698, se verifica por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo y el adquirente aceptarlo (en el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos se vuelve a la regla general; artículo 1 Ley Nº 6.977 de 1941).

Como la inscripción no es más que una tradición simbólica, en los casos en que el derecho se ejerce directamente sobre la cosa, a la inscripción debe seguir la entrega material.

Un aspecto que requiere de una mención especial es la forma de efectuar la tradición de la cuota en un objeto, porque los textos legales no resuelven expresamente esta situación. Nuestra doctrina y jurisprudencia han concluido que, si se trata de una cuota en cosa singular, la cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa. En cambio, es más controvertida la respuesta en el caso de las universalidades jurídicas, según se verá a propósito del derecho real de herencia. Respecto de las universalidades de hecho se sigue el mismo criterio que para las cosas singulares.

Por otra parte, cabe advertir que no siempre el poseedor de un inmueble con título inscrito es su dueño exclusivo. Así, por ejemplo, ocurre en el caso de un inmueble social, inscrito sólo a nombre del marido; a la disolución de la sociedad conyugal pertenecerá en común a ambos cónyuges o al cónyuge sobreviviente con los herederos del cónyuge difunto. Igual situación se produce a la disolución de una sociedad civil.

Finalmente, en cuanto a la inscripción conservatoria, tradicionalmente se ha señalado que cumple los siguientes roles: dar publicidad a la propiedad raíz (algunos autores distinguen entre la publicidad y la historia de la propiedad raíz); forma de efectuar la tradición del derecho de dominio y demás derechos reales inmuebles; y, según se suele decir en la mayoría de los textos de nuestros autores, servir de requisito, garantía y prueba de la posesión de inmuebles. Una opinión minoritaria agrega que, además, constituye una solemnidad de determinados actos y contratos. Sobre todo esto volveremos más adelante, cuando nos refiramos a la posesión y, también, cuando nos refiramos a nuestro sistema registral inmobiliario.

TRADICION DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

El heredero sólo puede disponer de su cuota hereditaria después del fallecimiento del causante. Los pactos sobre sucesión futura adolecen de objeto ilícito (artículos 1463, 1466, 1204 y 1682 C.C.).

El Código, en sus artículos 1909 y 1910 (también es importante el artículo 1801 inciso 2º C.C.), señala algunos efectos de la cesión del derecho real de herencia, pero no resuelve el problema de cómo debe efectuarse su tradición, lo que ha dividido a nuestra doctrina, principalmente, en dos alternativas: la tesis de que se rige por el estatuto de los bienes que la componen (José Ramón Gutiérrez) y la tesis de que se rige por el estatuto de los bienes muebles, dado que contendría las reglas generales en materia de tradición (Leopoldo Urrutia). Esta última tesis es la que ha triunfado, especialmente en nuestra jurisprudencia28.

28 “Corte de Concepción, 4 de julio de 1958. Rev., t. 56, sec. 1ª, pág. 305. Doctrina. Aunque en la universalidad denominada herencia existan bienes raíces, no cabe considerarla como un derecho inmueble. Se trata de un derecho mueble; en todo caso de un derecho sui generis que, como tal, está regido por las normas aplicables a los bienes muebles. De ahí que la cesión del derecho de herencia no requiera de la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Comentario. Se trata de una jursiprudencia uniforme, sustentada también en el art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio, que no menciona la escritura de cesión de derechos hereditarios entre los títulos que deben inscribirse.

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¿Por qué el estatuto de los bienes muebles contiene las reglas generales? Así se desprende del artículo 670 C.C, ubicado en el párrafo de las “Disposiciones generales”, que señala que la tradición “consiste en la entrega”. La tradición de los inmuebles es solemne, es decir, constituye una excepción a la regla general.

De la tesis que ha adoptado nuestra jurisprudencia se desprenden consecuencias de la más alta importancia: su tradición no se efectúa mediante la inscripción conservatoria, presentándose dudas en cuanto a su entrega; no es necesario que los herederos para su tradición, previamente, practiquen las inscripciones previstas en el artículo 688 C.C.; tampoco es necesario cumplir con las formalidades habilitantes para disponer de los bienes raíces de los incapaces; no procede la acción rescisoria por lesión enorme; ni tampoco, según lo han dicho algunos fallos de nuestros tribunales, es necesario cumplir con ciertos requisitos que se establecen para la propiedad indígena.

Tratándose de un legado de especie o cuerpo cierto, si se pretende transferir el “derecho al legado”, se estima que se debe efectuar como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa. Si el legado es de género, deberá transferirse conforme a las reglas de la tradición de los derechos personales.

TRADICION DE LOS DERECHOS PERSONALES

El artículo 699 C.C. prescribe que la tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario.

El Código dedica los artículos 1901 a 1907 a la cesión de créditos nominativos. Tal como ocurre con la cesión del derecho real de herencia, nuestra doctrina mayoritaria ha concluido que la expresión “cesión” debe ser entendida como “tradición”, y no como “contrato”.

La cesión de créditos es una convención por la cual el acreedor transfiere su derecho a otra persona, llamada cesionario, que pasa a ocupar la situación jurídica del cedente en el derecho cedido (por ejemplo, hay fallos de la Corte Suprema que reconocen que el cedente y el cesionario, aunque son personas físicas distintas, representan la igualdad jurídica que exige la ley para poder alegar la cosa juzgada). Se perfecciona entre las partes por la entrega del título, pero es inoponible al deudor y terceros, mientras no sea notificada o aceptada por el deudor.

Hay fallos de nuestros tribunales que han resuelto que no es necesaria la entrega real, material del título, sino que basta con la entrega simbólica, como permitiendo o autorizando al cesionario tener el crédito por suyo. En cuanto a los créditos que no constan por escrito, parte de la doctrina ha estimado que no hay inconvenientes para transferirlos. El problema se solucionaría, ya sea celebrando la cesión por escrito, individualizándose el crédito y concurriendo el deudor con su aceptación a la cesión, o bien, reconstituyendo el título (escritura de reconocimiento de deuda).

Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 C.P.C., mayoritariamente, se ha entendido que la notificación al deudor debe ser judicial. Asimismo, la jurisprudencia mayoritaria está de acuerdo en que, conforme al artículo 1903 C.C., el título que debe ser exhibido al deudor es aquel en que consta el crédito, objeto de la cesión, ya que en caso contrario no se justificaría el requisito de la anotación del traspaso, con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente, porque en el documento en que se deje constancia de haberse efectuado la cesión siempre figurarán tales circunstancias.

Según si la cesión es notificada al deudor o aceptada por éste, se producen efectos distintos en relación con la compensación (artículo 1659 C.C.).

Esta tradición se sujeta a las reglas generales, es decir, su forma debe realizarse significando el traspaso del derecho mediante actos que denoten el consentimiento compartido entre cedente y cesionario (arts. 670 y 684 del Código Civil). En relación con esta materia, se ha resuelto que los coasignatarios de una herencia no son dueños singulares de los bienes que la componen, sino de la universalidad del patrimonio transmitido, de modo que el heredero que cede su derecho de tal no transfiere propiedad alguna particular (Corte de Concepción, 15 de noviembre de 1928. Rev., t. 29, sec. 1ª, pág. 393); que el derecho de herencia se transfiere por escritura pública en que cedente y cesionario manifiestan, respectivamente, voluntad de transferirlo y adquirirlo (Casación, 3 de marzo de 1936. Rev., t. 33, sec. 1ª, pág. 219); y que los efectos de la cesión del derecho real de herencia se traducen en una verdadera subrogación personal, pasando el cesionario a ocupar la situación jurídica del cedente, asumiendo sus derechos y obligaciones. Efecto jurídico este último que ha sido criticado por la doctrina (Casación, 12 de diciembre de 1912. Rev., t. 11, sec. 1ª, pág. 140; Casación, 24 de enero de 1984. F. del M. Nº 302, pág. 838; y Casación, 14 de septiembre de 1989. F. del M. Nº 370, pág. 535)”; (Rioseco Enríquez, Emilio; La posesión inscrita ante la jurisprudencia; Editorial Jurídica de Chile; 1992; 1ª edición; págs. 94 y 95).

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Tratándose de créditos que constan en títulos “endosables” (su tradición se verifica mediante el endoso en dominio) o en títulos “al portador” (su tradición se verifica mediante la simple entrega), su tradición se rige por las reglas establecidas en el Código de Comercio y leyes especiales (artículo 1908 C.C.).

El Código también destina los artículos 1911 a 1914 a la cesión de derechos litigiosos, pero no precisa la forma como ha de efectuarse la tradición, cuestión que también divide a la doctrina: una tesis atiende a si el derecho litigioso recae sobre un derecho real o personal y, otra, en cambio, sostiene que en términos inmediatos lo que siempre se cede es el “evento incierto de la litis”29, por lo que la forma de efectuarse la tradición debe ser una sola.

IV.- LA PRESCRIPCION Y LA POSESION

El artículo 2492 inciso 1º C.C., en general, define la prescripción como un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

En cuanto modo de adquirir, la prescripción corresponde a la “usucapión” del Derecho Romano; y en cuanto modo de extinguir obligaciones (en realidad, es un modo de extinguir acciones judiciales), corresponde a la “prescripción” del Derecho Romano (artículo 1567 Nº 10 C.C.)

EVOLUCION HISTORICA DE LA PRESCRIPCION

Tal como explica don Guillermo Vásquez Méndez (La prescripción de corto tiempo en la Legislación Chilena. Parte doctrinaria basada en la memoria de prueba para optar al título de licenciado en ciencias jurídicas y sociales de don Pedro Lira Urquieta. Corregida, modificada y puesta al día; Ediciones Jurídicas La Ley; Chile; año 1995); la antigua Legislación Romana no conoció propiamente la prescripción extintiva de acciones. Según el “Ius Civile”, todo derecho estaba destinado a vivir ilimitadamente, siendo perpetuas las acciones para defenderlo. Sin embargo, las necesidades sociales impusieron muy luego la “usucapión”, y con ella el “Ius Civile” reconocía, implícitamente una forma simple de “prescripción extintiva”.

Al margen del Derecho Civil escrito fueron naciendo las llamadas “acciones temporales”, que las concedía el pretor para determinados actos y les asignaba una duración limitada. Estas acciones han servido de origen a muchas de las “prescripciones de corto tiempo” que reconocen los códigos modernos.

En el siglo V, mediante una reforma introducida por el emperador Teodosio el Joven, se limitó el ejercicio de toda clase de acciones a un plazo máximo de 30 años.

Después de la reforma de Teodosio se continuó hablando de acciones “perpetuas” y “temporales”, las que no sólo se diferenciaban en el plazo de prescripción, sino que también en que en las segundas la prescripción se producía por el sólo transcurso del plazo, mientras que en las primeras era condición indispensable que la alegara el interesado. Las acciones temporales morían con la llegada del día fatal asignado y todo pacto que pretendiera hacerlas sobrevivir era nulo. Asimismo, la prescripción de las acciones perpetuas dejaba subsistente una obligación natural, lo que no sucedía con las temporales. Finalmente, en las acciones temporales el demandante debía cargar con el peso de la prueba, afirmada que la acción estaba presentada fuera de plazo.

El emperador Justiniano aceptó íntegramente la Reforma Teodosiana. En el Libro VII de su Código trató conjuntamente la “usucapión” y la “prescripción extintiva”, lo cual no ha estado exento de críticas.

29 Corte Suprema, 27 de diciembre de 2000, considerando 4º, rol nº 3.467 – 2000: “El inciso primero del art. 1911 del C. Civil en concordancia con el art. 1914 del mismo cuerpo legal, señala que se cede un derecho litigioso cuando el objeto de la cesión es el “evento incierto de la litis”, del que no se hace responsable el cedente, de suerte que si como sucede en la especie, el juicio ya no existe por haberse puesto fin a la última instancia del mismo mediante sentencia definitiva ejecutoriada y en el procedimiento de cumplimiento del fallo no se han opuesto excepciones, no hay ningún evento incierto que esté sujeto a una decisión judicial, de lo que se sigue que el avenimiento que se lee en el cuaderno principal, por el cual los demandantes cedieron los derechos litigiosos, hasta por una determinada suma, no ha podido producir efecto alguno”.

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Entre los autores anteriores al Código Civil Francés, Pothier no aceptó esta reunión, llegando a decir que lo único común que tenían era el nombre. En su obra les dio un tratamiento separado.

Los redactores del Código Civil Francés no siguieron en esta parte a Pothier, su guía habitual. Se inspiraron en las obras de Dunod y Domat, quienes consideraban más científico reunir en una sola institución jurídica las ideas de “usucapión” y “prescripción extintiva”, y atendiendo a la importancia del tema y a su vastísima aplicación, le asignaron un puesto de honor en el sistema del Código, al final como coronación de toda la obra.

Para el Código de Napoleón, que sirvió de fuente a los códigos modernos, la prescripción, sea adquisitiva o extintiva, es una consecuencia de la acción del tiempo en las relaciones jurídicas y el fin que persigue, la estabilidad económica y social por medio de la transformación de estados de hecho en situaciones legales, es el mismo, y no puede extrañarse así que se reúnan ambos conceptos en un solo título, ya que la “usucapión” y la “prescripción liberatoria” son solamente dos efectos diferentes de una misma causa común.

Los autores alemanes de la Escuela Histórica investigaron con minuciosidad el funcionamiento de la prescripción en el antiguo Derecho Romano, llegando a concluir que la unidad de concepto, tal como se aceptaba en todos los códigos, no procedía de las fuentes, sino que era obra de los glosadores. Criticaron esta unidad estimando que carecía de base científica la reunión arbitraria en un solo nombre de dos instituciones totalmente diferentes.

Es así como el Código Alemán empieza por separar completamente la “usucapión” de la “prescripción extintiva de acciones”. Aquí, la “usucapión” no parece tener la importancia que tiene en el Derecho Francés, ya que al tratar de las maneras de adquirir la propiedad de bienes muebles se destinan unos cuantos artículos (artículo 937 a 945); la propiedad inmueble al estar sometida al trámite de la inscripción en registros, por regla general, escapa a la “usucapión”.

El Legislador Suizo también separó la “usucapión” de la prescripción de las acciones. En el Código Civil de 1907 se encuentran unas pocas disposiciones relativas a la “usucapión”; en cambio, la “prescripción extintiva” es objeto de atención preferente en la parte primera del Código Federal de las Obligaciones, promulgado en 1911.

Nuestro Código, siguiendo la tradición de moda, reunió en un solo y voluminoso título la “usucapión” y la “prescripción extintiva”, considerándolas siempre como efectos distintos de una misma causa común. La definición del artículo 2492 habla de esa unidad y señala a la vez su diferencia esencial.

Se señala que nuestra legislación no desconoce el carácter diferente de ambas prescripciones, pero no cree necesario separarlas, ni siquiera darles nombres especiales; es por eso que al tratar de la extinción de las obligaciones menciona a la prescripción a secas o al enumerar los modos de adquirir el dominio, indica entre ellos la prescripción, sin más especificaciones.

Se agrega que nuestro Código en la ordenación de la materia es más perfecto que el Francés. Ello se debería a la lectura de los primeros comentadores franceses que, como Delvincourt y Troplong, señalaron las confusiones en que incurre ese Código; a la lectura de otros autores extranjeros y a la capacidad de don Andrés Bello de poder tomar de las fuentes consultadas lo que lo que era más conveniente.

El párrafo primero lo destina a las reglas comunes a las dos prescripciones; el segundo exclusivamente a la prescripción adquisitiva, retirándole la teoría de la posesión que pasó a formar parte de otro libro; y los dos últimos a la prescripción extintiva. Además, adelantándose a su época, el Legislador Chileno introdujo en materia de propiedad la gran reforma de la inscripción, sistema que ha sido consagrado con mayor perfección en las legislaciones más modernas, como la alemana y la suiza.

Después de la promulgación del Código Civil se dictaron las Leyes Nºs 6.162, de 28 de enero de 1938, y 16.952, de 1º de octubre de 1968; las que fueron acortando los plazos de prescripción. Llevaron la prescripción adquisitiva extraordinaria de 30 años a 15 y luego a 10; la ordinaria de 3 años para los muebles y 10 para los inmuebles, quedó en 2 y en 5 años, respectivamente; la prescripción de las acciones ordinarias, originalmente de 15 años, fue reducido a 10 y finalmente, a 5 años; y la prescripción de las acciones ejecutivas, inicialmente de 10 años, pasó a ser de 5 y luego de 3 años.

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Originalmente se computaba el plazo siguiendo la regla del artículo 2508 C.C.: “Cada dos días se cuentan entre ausentes por uno solo para el cómputo de los años”. El Código consideraba ausentes para los efectos de la prescripción a los que residían en el extranjero. La Ley Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968, derogó los incisos 2º y 3º del artículo 2508.

FUNDAMENTOS DE LA PRESCRIPCION

Se ha discutido la justicia y los fundamentos de la prescripción. El poeta Enrique Heine, que estudió Derecho, decía que “sólo un pueblo como el romano, formado por bandidos y picapleitos, era capaz de inventar la prescripción y consagrarla en sus leyes, principalmente en el “Corpus Iuris Civilis”; ese libro único y cruel e infernal que nos sentiríamos tentados de llamar la Biblia del Diablo”. Sin embargo, la inmensa mayoría de los juristas justifican la prescripción.

Don Pablo Rodríguez Grez (De las posesiones inútiles en la Legislación Chilena; Editorial Jurídica de Chile; año 1995; 2ª edición) expresa que la prescripción “es una institución fundada en el interés social por sobre el interés individual. Hay en ella una confrontación de valores que la ley debe resolver. Ambas clases de prescripción tienden a un mismo objeto, cual es consolidar situaciones de hecho, transformándolas en situaciones de derecho. En otras palabras, la apariencia social se convierte por obra de la ley y del tiempo, en realidad jurídica”. Así, en la prescripción adquisitiva la apariencia de dominio del poseedor se transforma en dominio; y en la prescripción liberatoria la apariencia (ausencia de obligación), se transforma en realidad (liberación del deudor). Pero en este caso la obligación subsiste como natural.

La prescripción viene a dar seguridad a la sociedad de que las relaciones jurídicas no permanecerán eternamente inciertas. Es la sociedad y sus necesidades de estabilidad y orden lo que se superpone al imperativo de dar a cada uno lo suyo. Se sacrifica la justicia en función del orden social y la certeza en la vida jurídica.

El mismo autor citado agrega que “las cosas deben poseerse y explotarse, y los derechos ejercerse para el beneficio social”.

Por otra parte, según hemos visto, la prescripción también tiene un fundamento práctico, especialmente en nuestro país en que la inscripción conservatoria no prueba el dominio. Para demostrar su derecho, el actual poseedor debería demostrar el derecho de propiedad de sus antecesores, de los antecesores de éstos, y así sucesivamente en una cadena no interrumpida (denominada la “prueba infernal o diabólica”). La prescripción subsana este inconveniente, ya que basta con acompañar, por regla general, títulos de diez años para probar el derecho que se alega.

REGLAS COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCION

1.- Debe ser alegada (artículo 2493 C.C)

El juez no puede declararla de oficio. Se señalan como situaciones excepcionales la prescripción de la acción penal y de la pena (artículos 93 y siguientes C.P.) y el carácter ejecutivo de una acción (artículo 442 C.P.C.). Se ha discutido, sin embargo, el carácter de prescripción o de caducidad30, sobretodo en el último caso.

Hay quienes estiman que la prescripción opera en virtud de sentencia judicial, fundados, principalmente, en los artículos 2493 y 2.513 C.C. En cambio otros, como don Fernando Rozas Vial, opinan que “opera de pleno derecho, por el solo transcurso de tiempo; otra cosa es que para aprovecharse de ella el prescribiente deba alegarla y que el juez no puede declararla de oficio”.

30 Corte Suprema, 2 de junio de 2004, considerandos 8º y 9º, rol nº 5.113-2003 (La Semana Jurídica Nº 193, pág. 7): “Que, en el señalado orden de ideas, cabe recordar que la prescripción extintiva ha sido definida como un modo de extinguir los derechos, por efecto del silencio de la relación jurídica de la que emanan, durante el tiempo establecido por la ley. Por caducidad, en cambio, se entiende la extinción ipso jure de la facultad de ejercer un derecho o de celebrar un acto, como resultado de no haberse ejercido ese derecho o de no haberse celebrado el acto dentro de un plazo preestablecido en la norma legal”. “Que, al analizarse el contenido y alcance de la prescripción extintiva, se observa como condición para que ella opere la inactividad o silencio de los involucrados en la relación jurídica, durante el período indicado en la ley. Semejante situación de inactividad puede, empero, romperse ya sea por el acreedor al entablar demanda judicial reclamando su derecho, acto que entraña una interrupción civil, o bien por el propio deudor, mediante el reconocimiento de la existencia de la obligación, entendiéndose que ello constituye una interrupción natural de la prescripción”.

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También se ha discutido si debe ser alegada como acción y/o excepción31.

Los fallos más recientes de nuestros tribunales se han inclinado por la tesis de que la prescripción adquisitiva debe ser hecha valer como acción. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Rancagua, en sentencia de 11 de agosto de 2001, Rol N°375-01 (la Corte Suprema, con fecha 30 de abril de 2002, Rol Nº 375 – 01, declaró inadmisible el recurso de casación); concluyó que “la prescripción adquisitiva persigue la declaración de dominio, ya que es un modo de adquirir la propiedad y en tal virtud, por su naturaleza misma, es una cuestión de lato conocimiento y es por ello que no puede estar incluida en lo preceptuado en el artículo 310 C.P.C. Dicha norma legal se refiere más bien a la extinción de las acciones judiciales que emanan de las obligaciones. Así, se hace improcedente la excepción de prescripción adquisitiva alegada en esta instancia al amparo de la disposición legal aludida, y más aún cuando ésta no está declarada ni se pide su declaración”.

En el caso de la prescripción extintiva nadie discute que puede oponerse como excepción (artículo 310 C.P.C.). En cambio se discute si puede alegarse como acción, ya que hay quienes señalan que no tendría objeto aceptar que el deudor demande la prescripción, provocando el juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace. En realidad, como señala don René Abeliuk Manasevich (Las obligaciones; Ediar Editores Limitada; Chile; año 1983; 2ª edición), “no vemos qué inconveniente existe para que el deudor solicite que se declare liberado de su obligación. La ley se ha limitado a exigir que alegue la prescripción, pero no le restringe la forma de hacerlo”. Nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme al respecto.

2.- No puede renunciarse anticipadamente.

Sólo puede renunciarse, expresa o tácitamente, una vez cumplida, pues desde ese momento el interés general se transforma en individual (artículo 2494 en relación con el artículo 12 C.C.).

El artículo 2495 C.C. dispone que sólo puede renunciarla el que puede enajenar. A este respecto don Fernando Rozas Vial señala que como la prescripción opera de pleno derecho, la renuncia es un acto de disposición que hace salir un bien del patrimonio del prescribiente, y que constituye un acto de liberalidad y de enajenación. En cambio, quienes opinan que no opera de pleno derecho, afirman que la renuncia de la prescripción no hace salir ningún bien del patrimonio; sólo consistiría en un acto abdicatorio, por el cual el que puede aprovecharse de la prescripción manifiesta su voluntad de no hacerlo.

Si bien es cierto que la norma del artículo 2496 C.C. se encuentra más relacionada con la prescripción extintiva o liberatoria, de ella se desprende que la renuncia sólo es oponible al que la hace.

3.- La prescripción opera en favor y en contra de todas las personas.

El artículo 2497 C.C. se explica en cuanto termina con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades.

Constituye una atenuación a este principio el beneficio de la “suspensión de la prescripción”, al que más adelante nos referiremos.

LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

De acuerdo con el artículo 2492 C.C., es un modo de adquirir las cosas ajenas, por haberse poseído durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

REQUISITOS PARA GANAR POR PRESCRIPCION EL DOMINIO

1.- La cosa debe ser susceptible de ganarse por prescripción.

Excepcionalmente, hay cosas que no lo son:

A.- Las cosas propias.

31 Veáse Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 1; páginas 176 a 178 (parrafo 199); y Rozas Vial, Fernando; Derecho Civil. Los bienes; Distribuidora Forense; 1984; 1ª edición; páginas 275 y 276 (“¿Cómo puede hacerse valer la prescripción?”).

31

La prescripción es un modo de adquirir el dominio de cosas ajenas. Además, si ya se es dueño no puede nuevamente adquirirse el dominio.

B.- Las cosas incomerciables (artículo 2498 inciso 1° C.C.).

C.- Los derechos reales exceptuados (artículo 2498 inciso 2° C.C.).

En el Código sólo se exceptúan expresamente las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes (artículos 882 y 917 C.C.). Más adelante veremos que, en doctrina, se presentan algunas dudas respecto de otros derechos reales.

D.- Las cosas indeterminadas (artículo 700 C.C.).

E.- Según la opinión mayoritaria, los derechos personales (artículo 2498 C.C.).

Se señala que no se comprende cómo puede un tercero poseer una relación jurídica entre dos personas, que nace por voluntad de ellas o de la ley. Además, el artículo 2498 C.C. no los incluye.

Algunos, como don Fernando Rozas Vial, basándose en los artículos 715 y 1576 inciso 2° C.C., piensan diferente. En apoyo de esta tesis se podría agregar el artículo 2456 inciso 3° C.C.

Tratándose de los títulos de créditos, en los que el derecho se encuentra incorporado al documento, su posesión ofrece particularidades propias que se deben estudiar en Derecho Comercial.

F.- También, conforme a la opinión mayoritaria, las cuotas de los demás comuneros.

En doctrina, la prescripción entre comuneros es una antigua discusión32. Don Daniel Peñailillo Arévalo, comenta que “la jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente” por la negativa.

En cambio, don Fernando Rozas Vial piensa que las cuotas de los comuneros son prescriptibles, que un comunero puede poseer la cuota de otro. Agrega que “puede haberla usurpado, o puede haberla comprado; por ejemplo, a una persona que se ha hecho pasar por mandatario del supuesto vendedor”.

2.- Que la cosa haya sido poseída.

En relación con este requisito, cabe tener presente que hay actos a los cuales la ley no les atribuye el valor de posesión, para los efectos de adquirir mediante prescripción: a los actos de “mera facultad” y de “mera tolerancia” (artículo 2499 C.C.). Los primeros son los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro; y los segundos, son los que cada cual puede permitir a un extraño sin que importen gravamen.

3.- Transcurso del plazo legal.

El plazo para ganar por prescripción una cosa es distinto, según se trate de una cosa mueble o inmueble, o de la prescripción ordinaria o de la extraordinaria.

Según más adelante se verá, la “suspensión” y la “interrupción” impiden que el transcurso del tiempo opere la prescripción.

En cambio, para efectos del cómputo del plazo para prescribir es de gran utilidad la denominada “accesión de posesiones”, la que consiste en agregar a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores (artículos 717, 718 y 2500 C.C.). También presta gran utilidad en materia de acciones posesorias (artículo 920 inciso 4° C.C.). Para que opere la accesión de posesiones es necesario que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor33, que las posesiones que se suman sean contiguas y que las posesiones 32 Veáse Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 1; páginas 180 y 181 (párrafo 204).33 “Corte de Temuco, 23 de septiembre de 1965. Rev., t. 63, sec. 2ª, pág. 104. Doctrina. Para que proceda la accesión de posesiones es requisito fundamental que entre el antecesor y el sucesor en la posesión existan relaciones jurídicas de las cuales el actual poseedor derive sus derechos verdaderos o aparentes en la cosa. En las simples posesiones de hecho, como la del ladrón, el usurpador, el ocupante o el falso heredero, no cabe la accesión de posesiones.

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que se junten sean útiles para prescribir (más adelante veremos que la utilidad o inutilidad de ciertas posesiones para prescribir es un punto discutido).

La accesión de posesiones es una facultad del sucesor.

LA POSESION

Dentro del Derecho Patrimonial Civil, es uno de los temas que mayores controversias doctrinarias ha suscitado.

Entre otros aspectos, se discute la concepción de la posesión fundamentalmente objetiva o subjetiva, su autonomía o dependencia de la propiedad, su naturaleza jurídica como un hecho o un derecho34, y el fundamento de la protección posesoria35.

El Código la define, en su artículo 700 inciso 1º, como la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y en nombre de él. De esta definición se desprende que la posesión, en nuestro Derecho, está constituida por dos elementos: la “tenencia de la cosa” y el “ánimo de dueño”.

DOMINIO, POSESION Y MERA TENENCIA

El dominio es un derecho real; supone la facultad legal en manos del verdadero titular.

No se puede ser dueño de una cosa por varios títulos (sólo se puede adquirir por un modo), puesto que el dueño no puede adquirir un dominio que ya tiene.

El dominio, por lo mismo que es un derecho, se encuentra amparado por una acción que emana de él: la “acción reivindicatoria”.

La posesión supone la tenencia de la cosa, acompañada de la intención de considerarse dueño de ella, sea que efectivamente se tenga tal carácter o no (el divorcio entre el dominio y la posesión puede terminar mediante la acción reivindicatoria o la prescripción adquisitiva). Es un simple poder de hecho (según la opinión mayoritaria, la posesión es un hecho), acentuado con la intención de considerarse dueño.

El artículo 701 C.C. expresa que se puede poseer una cosa por varios títulos.

En ciertos casos la posesión se encuentra amparada por acciones: la “publiciana”, del poseedor regular que se encuentra en vías de adquirir la cosa por prescripción (artículo 894 C.C.), y las acciones posesorias del poseedor de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos (artículo 916 C.C.).

Finalmente, según lo establece el artículo 717 C.C., la posesión no se transmite ni se transfiere. Así lo ratifican los artículos 688, 672 y 2500 inciso 1° C.C. Ello confirmaría que la posesión es un hecho. Sin embargo, hay artículos que parecen estar en pugna con lo anterior: 696, 722, 919 y especialmente, el 2500 inciso 2° C.C.

La tenencia sólo implica detentación de la cosa, reconociendo dominio de otra persona respecto de ella (artículos 714 y 725 C.C.).

Normalmente, el mero tenedor detentará la cosa, ya porque tiene un derecho real (por ejemplo, un usufructo), o porque tiene un derecho personal respecto del dueño (por ejemplo, un contrato de arrendamiento).

Se suele caracterizar la mera tenencia, de la siguiente manera:

Comentario. El art. 717 del Código Civil permite la accesión de posesiones como un medio de facilitar la operatividad de la prescripción al poseedor. Pero es requisito esencial de esta agregación posesoria que el sucesor derive sus derechos del antecesor, siendo su causahabiente (Casación, 3 de mayo de 1966. Rev., t. 63, sec. 1ª, pág. 169)”; (Rioseco Enríquez, Emilio; ob. cit. 28; págs. 211 y 212). 34 Véase Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 1; páginas 144 a 147 (párrafos 156 y 157); y Rozas Vial, Fernando; ob. cit. 31; página 249 (“Naturaleza jurídica de la posesión”). 35 Veáse Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 1; página 241 (párrafo 271).

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1.- Es absoluta.

Se es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino respecto de todos.

2.- Es perpetua.

Perdura incluso después de la muerte del mero tenedor; no es posible que transmita a sus herederos algo que no tenía.

3.- Es inmutable, según lo confirmarían los artículos 716, 719 inciso 2° y 730 C.C.

El simple transcurso del tiempo, ni la mera voluntad del tenedor, pueden transformarlo en poseedor.

Se relaciona con esta última característica la denominada “interversión de la posesión”, que es la transformación de la posesión en mera tenencia (artículos 684 N°5 y 2494 C.C.) o de ésta en aquélla (artículos 716, 2510 regla 3ra. y 730 C.C.).

Se han señalado como excepciones al carácter inmutable de la mera tenencia, precisamente, los artículos 2510 regla 3ra. y 730 C.C.

Según la opinión mayoritaria no constituyen verdaderamente excepciones, ya que en ambos casos no basta con el simple transcurso del tiempo o con la mera voluntad del tenedor: en el primer caso es necesario que los hechos revelen, por parte del dueño, un abandono total de la cosa; y en el segundo, es necesario un acto de enajenación.

Don Pablo Rodríguez Grez sostiene que “los contrasentidos que contiene el artículo 2510 regla 3ra. son tan flagrantes que han llevado a la doctrina mayoritaria a decir que, en realidad, se trata de un verdadero poseedor, conclusión que se estrella con el tenor preciso, claro, prístino de la norma que alude a “la existencia de un título de mera tenencia”. La ley admite que el mero tenedor, en un momento determinado, dándose por dueño, realice actos propios de quien detenta el dominio y que sólo el dueño puede ejecutar. Hay, por consiguiente, un momento preciso en que el mero tenedor se transforma por sí solo en poseedor, desconociendo los derechos del dueño. Así sucederá, por vía de ejemplo, cuando da la cosa en prenda o constituye sobre ella un usufructo. A partir de entonces se produce la mutación de sus derechos, de mero tenedor a poseedor, y solo desde ese momento puede alegar la prescripción en el caso excepcionalísimo que se regula en la regla 3ª del artículo 2510 C.C.”.

El mismo autor, agrega que el artículo 730 C.C. es una excepción al artículo 728: “se ha privilegiado el actuar del mero tenedor por el sólo hecho de que, al detentar la materialidad de la cosa, aparenta, al menos, ser poseedor de ella o puede simular este carácter con cierta verosimilitud. El mero tenedor, por un acto propio, tiene la posibilidad de poner término a la posesión”.

Por otra parte, tal como afirma don Daniel Peñailillo Arévalo “si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la había entregado en mera tenencia (“traditio brevi manu”) o de un tercero, más que de interversión, se estaría en presencia de una adquisición de posesión por tradición”.

Finalmente, de los artículos 896, 928 y 2315 C.C. se desprenden algunos efectos jurídicos de la mera tenencia.

VENTAJAS DE LA POSESION

Aparte del provecho material de la cosa:

1.- Habilita para llegar a adquirir el dominio por prescripción (artículo 2492 C.C.).

2.- El poseedor está amparado por una presunción simplemente legal de dominio (artículo 700 C.C.).

En el Título VII del Libro II del Código Civil se establecen otras importantes presunciones: artículos 702 inciso 4°, 706 inciso 4°, 707 inciso 1°, 719, 722, 727 y 731.

34

3.- El poseedor regular, que se halla en el caso de poder ganarla por prescripción, está amparado por la “acción publiciana”, que es una verdadera “acción reivindicatoria”.

4.- La posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, se encuentra amparada por acciones posesorias.

5.- En caso de reivindicación, el poseedor de buena fe tiene ciertas ventajas: en general no responde de los deterioros (artículo 906 C.C.), hace suyos los frutos (artículo 907 C.C.) y, además de las expensas necesarias (artículo 908 C.C.) tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras útiles (artículo 909 C.C.).

LA COPOSESION

Hay coposesión cuando una cosa es poseída proindiviso por varias personas; cuando hay comunidad de posesión (artículo 718 C.C.).

CLASES DE POSESION

Siguiendo la nomenclatura tradicional, se distinguen: posesión regular e irregular; y posesión viciosa y no viciosa (posesión útil e inútil).

Discrepamos de quienes comienzan la clasificación de la posesión a partir de las posesiones útil e inútil, ya que no sólo se trata de una clasificación doctrinaria, sino que por motivos de rigurosidad científica no nos parece que se haga a partir de una clasificación que es discutida en doctrina, según más adelante se verá.

POSESION REGULAR

Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición (artículo 702 incisos 2º y 3º C.C.).

Sus elementos son:

1.- Justo título.

El Código no define justo título.

En materia posesoria, puede entenderse por “título” el hecho o acto en el que se funda la posesión. En base a nuestros textos, puede entenderse por “título justo” el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.

Para don Fernando Rozas Vial “el artículo 703 C.C., que debió referirse a los títulos de la posesión, es confuso ya que clasifica los títulos desde el punto de vista del dominio”. Se puede contestar que la definición de justo título y sus clasificaciones están orientadas al dominio porque la posesión implica una convicción de tal.

Se agrega a la definición que es “justo” cuando es “auténtico, real y válido”, al tenerse presente los casos que el artículo 704 C.C. considera como títulos injustos.

Según el artículo 703 inciso 1° C.C., el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio. Doctrinariamente se agrega el título declarativo.

El mismo autor citado señala que la verdad es que no hay títulos traslaticios para la posesión; “todos ellos son constitutivos, ya que la posesión principia en el poseedor”.

Por otra parte, es una cuestión sumamente discutida en la doctrina y los textos positivos no lo aclaran, qué posee el heredero y desde cuándo (artículo 722 C.C.). También, se presentan respecto del tiempo anterior al que el legatario tiene el corpus y el animus de la cosa legada.36.

36 Veáse Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 1; páginas 153 a 155 (párrafo 166); y Rozas Vial, Fernando; ob. cit. 31; páginas 250 a 253 (“La posesión de los bienes hereditarios y de las especies legadas”).

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Tratándose de los títulos injustos, el artículo 704 C.C. sólo se ha limitado a enumerarlos en forma taxativa:

A.- El falsificado (artículo 704 nº 1 C.C.).

En doctrina se distingue la “falsedad propiamente tal”, que consiste en la creación completa de un instrumento que en realidad no existe; la “falsedad material” que se produce cuando, existiendo verdaderamente un documento, se altera su contenido material, mediante adiciones o enmiendas; y la “falsedad intelectual o falta de autenticidad”, que consiste en ser falsos los hechos declarados o certificados por el funcionario.

La jurisprudencia, por ejemplo, ha declarado que es falso un título cuando no ha sido realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo; o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en términos que alteren o cambien su naturaleza jurídica. La misma jurisprudencia ha dicho que no puede calificarse de falso un instrumento en mérito de antecedentes que sólo digan relación con su falta de veracidad, si la falsedad depende exclusivamente de la ilegalidad o inexistencia de la obligación que ese instrumento representa; es decir, si el título fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo.

Don Daniel Peñailillo Arévalo comenta que “en cada caso tendrá que apreciarse la envergadura y su consecuente influencia en el conjunto, porque puede haber algunas que se efectúen con intención de corregir un defecto ortográfico o terminológico que, objetivamente, constituye falsificación, pero que no afecta la autenticidad del acto en sus caracteres fundamentales”. Agrega que también “es concebible que un documento incluya varios actos jurídicos independientes, de modo que la falsificación de uno no justifica, necesariamente, dar por falsificada la totalidad. Recuérdese que aquí se está tratando la falsificación del título posesorio, es decir, el antecedente que explica o justifica la posesión; por tanto, si ese antecedente consta en un documento junto a otros actos y se ha falsificado el contenido de alguno de éstos, puede concluirse que aquél no está falsificado y, por ende, que el título es justo. Incluso, así, como existe la nulidad parcial, para actos que pueden descomponerse en secciones independientes, en los que una parte puede adolecer de un vicio y no el resto, así también podría ocurrir con las falsedades”.

B.- El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo (artículo 704 nº 2 C.C.)

Parte importante de la doctrina considera que se incluye también aquí el título emanado de un representante, pero que actúa excediéndose en sus facultades (se dice que falta la representación no sólo cuando jamás ha existido, sino también cuando, a pesar, de haber existido, ha cesado antes del otorgamiento del título o el conferimiento de éste implica extralimitación de las atribuciones del representante o del mandatario). Se agrega que como la ley no distingue, el título es injusto sea que el representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es, es decir, esté de buena o mala fe.

Don Daniel Peñaililo Arévalo (también Alessandri – Somarriva - Vodanovic), señala que “si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo (no está incluido en el nº 2 del artículo 704, ni tampoco en el nº 3, porque el artículo 1815 dispone expresamente que es válida), en tanto que si la vende como ajena, diciéndose representante del dueño, el título es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante”. Agrega que esto mismo, le “lleva a confirmar la íntima relación existente entre el elemento título y el de buena fe”.

Por último, comenta el mismo autor que “si el título emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un título justo; no se encuentra comprendido en él este nº 2; se trata de una simple venta de cosa ajena”.

En una posición bastante minoritaria, don Christian Acuña Fernández, sostiene que “una interpretación más finalista del derecho optará por aceptar que no se aprecia razón para no aceptar la venta de cosa ajena como un título injusto”. C.- El nulo (artículo 704 nº 3 en relación con el artículo 705 C.C.).

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Dado que la norma no distingue, se concluye que la nulidad puede ser absoluta o relativa. La validación de un título que en principio fue nulo se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título.

¿Es necesaria la declaración judicial de nulidad? La respuesta afirmativa se basa en el principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez declarada judicialmente. Sin embargo, tal afirmación tropieza con la nulidad relativa, ya que ésta no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes; por lo que podría darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el título no tuviera la acción de nulidad relativa. Para sortear este problema se ha propuesto la siguiente solución, la que puede ser discutible: el interesado puede invocar el vicio de nulidad para el sólo efecto de calificar el título como injusto, sin que ello importe una petición de que se declare la nulidad del contrato para los efectos de las prestaciones que se deban los contratantes. En otros términos, puede quedar a firme el contrato y, no obstante, reconocer el tribunal que adolece de un vicio de nulidad que le da el carácter de título injusto. Esta situación se advierte claramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un título que no emana de éste, para alegar la prescripción ordinaria.

Nos parece que esto último se ve confirmado por lo dispuesto en el artículo 705 C.C.

D.- El putativo (artículo 704 nº 4 en relación con los artículos 1269 y 2512 C.C.).

Es putativo el título que se invoca sin existir realmente; es el aparente.

Don Daniel Peñailillo Arévalo expresa que, “generalmente, el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se observa de los ejemplos que el Código señala; y aquí se aprecia la íntima relación entre este elemento, el título, y el siguiente, la buena fe”.

La doctrina también ha señalado que son títulos putativos los actos simulados y los sometidos a condición resolutoria, una vez que se han cumplido y se dan los requisitos para que opere, según el caso.

El mismo autor citado, señala que “con la noción de título putativo que se ha dado, podría estimarse que con este número queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este número, porque si se prueba que un título invocado no existe, no es necesario calificarlo de putativo, ni siquiera mencionarlo; o serían inoficiosos los Nºs 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un pretendido título es falsificado o nulo, el poseedor quedará sin título. En último término, con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay título.

Si el justo título es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica sólo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de género, ya que éste sólo tiene un crédito contra la sucesión o contra el heredero gravado” (esta opinión se basa en la imposibilidad de poseerse derechos personales).

Tratándose del decreto de posesión efectiva (o resolución administrativa), la posesión regular comienza desde que éste se dicta; y, tratándose del acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad (aquí no es aplicable el artículo 705 C.C.).

Finalmente, cabe hacer presente que nuestra jurisprudencia ha resuelto que calificar un título de justo o injusto es una cuestión de derecho y no de hecho.

2.- Buena fe.

El artículo 706 C.C., en su inciso 1°, la define como la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio; y su inciso 2º da un ejemplo. Su inciso 3° agrega que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe; y el inciso 4° establece una presunción de mala fe en relación con el error de derecho. Pensamos que esta última norma es excepcional (la regla general, según lo dispone el artículo 707 C.C., es que la buena fe se presume; se trata de un principio general del Código Civil), por lo que no admite interpretación analógica ni extensiva.

Se ha dicho que establecer la buena o mala fe es una cuestión de hecho.

Sólo se requiere buena fe inicial (artículo 702 inciso 2° C.C.). Sin embargo, la pérdida de la buena fe acarrea ciertas consecuencias importantes: artículos 906, 907 y 913 C.C.

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3.- La tradición, si se invoca un título traslaticio de dominio.

El artículo 702 C.C., en su inciso 4°, establece una presunción de tradición, la que es inaplicable en los casos en que la tradición se efectúa mediante inscripción. Lo mismo sucede con la tradición del derecho real de servidumbre que, también, es solemne.

POSESION IRREGULAR

Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (artículo 708 C.C.).

POSESIONES VICIOSAS

Son posesiones de esta clase la violenta, sea que se adquiera por fuerza física o moral (artículos 709 a 712 C.C.), y la clandestina (artículos 709 y 713 C.C.). La violencia puede ser actual (vías de hecho) o inminente (amenaza de daño futuro).

En el caso de la posesión violenta se ha discutido su carácter de relatividad (se ha sostenido por algunos que se puede ser poseedor violento respecto de aquel contra quien se ha utilizado la fuerza, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesión) y de temporalidad (hay quienes han dicho que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa).

En el caso de la posesión clandestina parece ser más claro que es relativa y temporal.

También se ha discutido la sinonimia entre posesión viciosa e inútil (no conduce a la prescripción) y entre posesiones regular e irregular y posesión útil (sí conduce a la prescripción).

Un sector de la doctrina ha sostenido que los vicios de la posesión son compatibles con su utilidad, y es posible concebir posesiones regulares e irregulares viciosas. Así, don Fernando Rozas Vial señala que “una caso de posesión regular viciosa sería el siguiente: una persona adquiere la posesión de una cosa de buena fe, con justo título y previa tradición, suponiendo que el título sea traslaticio de dominio, por ejemplo, una compraventa. Posteriormente, se da cuenta que el verdadero dueño de la cosa no es el vendedor sino un tercero, y le oculta a éste su posesión”; y que “un caso de posesión irregular viciosa sería el siguiente: una persona se apodera violentamente de una cosa pero con ánimo de señor o dueño y después continúa poseyendo en forma clandestina”. En su opinión, la posesión regular no puede jamás ser violenta porque sería de mala fe, pero si irregular porque no requiere de título.

Don Pablo Rodríguez Grez, basándose principalmente en los artículos 918 y 2510 C.C., afirma que “las posesiones viciosas no conducen a la prescripción a favor de quien adquiere por la fuerza, ni de quien la oculta a quienes tienen derecho oponerse a ella. La posesión violenta es perpetua, en cuanto el vicio no se purga por el transcurso del tiempo, tal como sucedía en el Derecho Romano; opera “erga omnes”, en cuanto el vicio afecta a toda la comunidad, pudiendo ser impugnada por cualquiera que tenga interés en ello; e insubsanable, en cuanto no existe forma de transformar a un poseedor violento en poseedor tranquilo. En cambio, la posesión clandestina es o puede ser temporal, en cuanto ella existe sólo mientras el poseedor oculta la cosa a quienes tienen derecho a oponerse; es relativa, en cuanto el vicio sólo puede alegarse por quienes tenían derecho a deducir oposición a la posesión y no por los terceros para quienes ella fue pública u ostensible; y subsanable, en cuanto una posesión clandestina puede transformarse en posesión tranquila si el detentador la ejerce sin ocultamiento de ninguna especie”.

El mismo autor agrega que, “tanto la violencia como la clandestinidad, son vicios personalísimos, en cuanto ninguno se traspasa a los herederos del poseedor vicioso ni a quien adquiere del mismo a cualquier título”.

ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION

Previamente, procede estudiar lo siguiente:

1.- Capacidad para adquirir la posesión.

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Al requerirse tan sólo aprehensión material de una cosa unida a la intención de hacerla suya, las reglas de capacidad son menos exigentes que las generales, según lo confirma el artículo 723 C.C. (sólo excluye a los dementes y a los infantes, ya que carecen por completo de voluntad).

Los incapaces, si bien pueden adquirir la posesión de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores, sin la correspondiente autorización.

La posesión de los inmuebles no está sometida a norma particular, por lo que en su adquisición y ejercicio se regula por las normas generales.

2.- Adquisición de la posesión a través de otro (artículos 720 y 721 C.C.).

Se distinguen las siguientes situaciones:

A.- Adquisición por representante legal o mandatario (artículos 721 inciso 1° y 723 inciso 2° C.C.).

B.- Adquisición por agente oficioso (artículo 721 inciso 2° C.C.).

PRINCIPIO BASICO EN LA ADQUISICION DE LA POSESION

La posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos: el “corpus” y el “animus”. Se ha dicho que la posesión de la herencia hace excepción a esta regla, ya que ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.

No se dan reglas para la adquisición de la posesión de las cosas incorporales, supliéndose esta deficiencia respecto de algunos derechos, como el usufructo, uso y habitación, cuando recaen sobre inmuebles; el censo y la hipoteca (artículos 724 y 686 C.C.).

ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION DE LOS BIENES MUEBLES

Se adquiere la posesión cuando concurren el “corpus” y el “animus”. El “corpus” se confirmará, ya por la aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad.

La posesión se conserva mientras se mantienen el “corpus” y el “animus”. Pero de las normas aplicables (artículos 725 a 727 C.C.), se observa que es el “animus” el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el “corpus”, sin perderse la posesión.

No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación (por ejemplo, el poseedor por caer en demencia no pierde la posesión). El ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria.

La posesión se pierde al perderse cualquiera de los dos elementos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.

Se pierden el “corpus” y el “animus” cuando se enajena la cosa.

Se pierde el “corpus” cuando otro sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (artículo 726 C.C.). También ocurre cuando, sin entrar otro a poseer, se hace imposible la ejecución de actos posesorios (así se desprende de los artículos 2502 nº 1, 619 y 608 inciso 2° C.C. a contrario sensu).

ADQUISICION, CONSERVACION Y PERDIDA DE LA POSESION DE LOS BIENES INMUEBLES

Como no todos los inmuebles se encuentran inscritos, se hace necesario distinguir, según si lo están o no.

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1.- Inmuebles no inscritos.

A.- Adquisición.

Para determinar cómo se adquiere la posesión de estos inmuebles, se debe considerar el título posesorio que se invoca. Es inútil invocar como título la prescripción adquisitiva, ya que para que ésta opere es necesaria la posesión; la posesión es requisito para que opere este modo de adquirir originario.

En general, la mayoría de los autores, al referirse a esta materia, distinguen los siguientes antecedentes posesorios: el simple apoderamiento con ánimo de señor y dueño; títulos no traslaticios de dominio, es decir, un título constitutivo u originario (la ocupación, la accesión y la ley) o la sucesión por causa de muerte; y un título traslaticio de dominio.

El simple apoderamiento con ánimo de señor o dueño hace nacer la posesión en el que se apodera del inmueble no inscrito y el que la tenía la pierde (arts. 726, 728 inc. 2º a contrario sensu y 729 del C.C.), no requiriéndose inscripción alguna.

Estamos de acuerdo con don Fernando Rozas Vial, quien estima que esta posesión “será siempre irregular porque el que se apodera del inmueble sabe que pertenece a otra persona, natural o jurídica, o al Fisco (art. 590), luego, siempre, va a estar de mala fe”. A este respecto se debe tener presente que hay fallos de nuestros tribunales que han sentado la doctrina de que el art. 590 del C.C., “al establecer que son bienes del Estado todas las tierras que estando situadas dentro de sus límites carecen de otro dueño, se refiere únicamente al dominio y no a la posesión. En consecuencia, el Fisco debe probar su posesión”37. Lo que sucede es que la ley es título y modo originario para adquirir el dominio, no siendo necesaria ninguna inscripción para entrar en posesión del bien, lo que no obsta a que el poseedor deba acreditar que mantiene el corpus y el animus (art. 700 del C.C.).

En cambio, no puede invocarse como título la ocupación, ya que ésta por definición supone que las cosas no deben pertenecer a nadie (art. 606 del C.C.). Por aplicación de lo dispuesto en el art. 590 del C.C. no hay inmuebles sin dueño.

Si se invoca la accesión38 como título, tampoco será necesaria la inscripción, ya que si el inmueble principal no está inscrito, no puede exigirse aquí la inscripción. La posesión será regular o irregular, según lo sea la del inmueble principal (lo accesorio sigue la suerte de lo principal). Lo anterior no obsta a que el poseedor de lo principal deberá ejercer actos posesorios sobre lo que ha accedido.

En el caso de la sucesión por causa de muerte, los herederos adquieren la “posesión legal”39 de la herencia, aunque lo ignoren, desde el momento en que es deferida (arts. 688 y 722 del C.C.). No se requiere de inscripción alguna, ya que se adquiere por el sólo ministerio de la ley. Esta posesión siempre será regular, por cuanto se trata de una posesión muy especial que el legislador confiere a quien es efectivamente heredero40, presumiendo el animus y el corpus.

Lo anterior no significa que los herederos no deban ejercer efectivamente la “posesión material o real” del derecho real de herencia y de los bienes hereditarios, no siendo necesario para ello, eso sí, inscripción alguna. En este sentido nuestra jurisprudencia ha dicho que “la posesión legal que menciona 37 “Casación, 5 de julio de 1928. Rev., t. 26, sec. 1ª, pág. 302”. Don Emilio Rioseco Enríquez, al comentar esta sentencia, señala que “la presunción … del art. 590 del Código Civil no puede extenderse a una presunción de posesión, por lo cual el Fisco tiene el peso de la prueba de esta última, sea mediante inscripción, sea mediante los hechos constitutivos de aquélla, por sí solos o complementando el título inscrito. En cuanto a los bienes nacionales de uso público, éstos no son susceptibles de posesión por los particulares, ni son tampoco fiscales o del Estado, por lo cual la circunstancia de su calidad jurídica de tales deberá acreditarse conforme al art. 925, ya que tampoco son materia de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (Casación, 28 de noviembre de 1921. Rev., t. 21, sec. 1ª, pág. 276). En sentido contrario: Casación, 17 de diciembre de 1906. Rev., t. 4, sec. 1ª, pág. 301. Casación, 20 de mayo de 1922. Rev., t. 21, sec. 1ª, pág. 628” (Rioseco Enríquez, Emilio; ob. cit. 28; pág. 203). 38 Si el poseedor del inmueble principal, además es dueño del mismo, por la accesión normalmente adquirirá el dominio del inmueble que le acceda, salvo en el caso del art. 652 del C.C. 39 En materia de posesión de la herencia se distinguen tres especies de posesión: la “legal”, la “material o real” (corresponde a la definida en el art. 700 del C.C. y habilita para adquirir por prescripción) y la “efectiva” (es una institución de carácter procesal y se otorga por resolución judicial a quien tiene la apariencia de heredero, y da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia, según lo confirman los arts. 2512 nº 1, 1269 y 704 nº 4 del C.C.). 40 “Se ha fallado que ella sólo corresponde al heredero verdadero, pero no al putativo” (“Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo L, sección 1ª, pág. 362”); (jurisprudencia citada por Somarriva Undurraga, Manuel; Derecho Sucesorio. Versión de René Abeliuk M.; Editorial Jurídica de Chile; 1996; 5ª edición; tomo I; pág. 51).

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el art. 688 del C.C. no libera de la obligación de solicitar la “posesión efectiva” de la herencia, ni habilita por sí sola para prescribir, ni impide que otros interesados puedan prescribir”41. Cabe hacer presente que, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 718 y 1344 del C.C., cada heredero adquiere, en forma particular, la posesión material o real del inmueble que se le adjudique, desde el momento que tenga el animus y el corpus conjuntamente con los otros herederos. La adjudicación sólo radica en forma exclusiva la posesión en el adjudicatario.

Tratándose de los legados de especie o cuerpo cierto, en éstos no hay posesión legal (así lo confirman los arts. 688 y 722 del C.C. que sólo la establecen a propósito de la herencia, lo que se justifica porque los herederos son los continuadores de la personalidad del causante, sucediéndole en todos sus derechos y obligaciones transmisibles; en cambio el legatario no representa al testador), ni posesión efectiva (así se desprende de las normas que regulan esta institución; por lo demás, su finalidad es determinar ante terceros interesados quienes son los herederos y representantes de la sucesión)42.

El legatario adquiere la posesión del inmueble legado cuando le es entregado, es decir, cuando tiene el animus y el corpus, no necesitando de inscripción para entrar en posesión43.

Si se invoca un título traslaticio de dominio no se ha cuestionado la necesidad de la inscripción para adquirir la posesión regular de un inmueble no inscrito (arts. 702 y 724 del C.C.), pero no ha sucedido lo mismo con respecto a la adquisición de la posesión irregular.

Por nuestra parte coincidimos con aquellos que sostienen que ello es posible, por aplicación de lo dispuesto en el art. 708 del C.C. en relación con el art. 702 del mismo Código. El art. 724 del C.C. sólo se está refiriendo a los inmuebles inscritos. Esta última afirmación se ve confirmada por lo dispuesto en los siguientes artículos del Código Civil: 728 inc. 2º a contrario sensu, 729 y 730, cuyo inc. 1º se refiere a los muebles y a los inmuebles no inscritos, y su inc. 2º a los inmuebles inscritos. Además, se puede agregar un argumento de sentido común: si una persona, sin invocar título alguno, puede adquirir la posesión de un inmueble no inscrito mediante su apoderamiento material con ánimo de hacerlo suyo, no se ve la razón para negarle tal adquisición, si además del apoderamiento y del ánimo, invoca un título44.B.- Conservación y pérdida.

41 Corte de Apelaciones de San Miguel, 21 de agosto de 1995. Gaceta Jurídica Nº 182, pág. 83. Por su interés se reproducen los considerandos 5º y 8º de esta sentencia: “Que las normas del artículo 688, 722 y 955 del Código Civil son útiles a la pretensión del Fisco en cuanto éste oportunamente haga uso de los derechos que le otorga el artículo 955 del Código Civil. Si no lo hace, evidentemente corre el riesgo de que otra persona se haga cargo de la herencia, actúe como señor y dueño de ella y, cumplidos los demás requisitos, invoque la prescripción, que es lo que ocurrió en el caso de autos. La “posesión legal” que menciona el artículo 688, no libera de la obligación de solicitar al juez la posesión efectiva de la herencia, ni habilita por si sola para prescribir, ni impide que otros interesados puedan prescribir” (considerando 5º). “Sobre la alegación consistente en que son requisitos para la adquisición por prescripción del derecho real de herencia, tener la calidad de heredero, o ser heredero y ser poseedor de la herencia, debe tenerse presente que a quien es heredero le basta con solicitar al Tribunal que le otorgue la respectiva posesión efectiva, por lo que tal calidad no es requisito para adquirir tal derecho real. En cuanto al segundo requisito, la actora demostró suficientemente que mantuvo la posesión de la herencia. Respecto del primer requisito que indica el Fisco, cabe hacer notar que pugna con lo dispuesto en el artículo 2510 del Código Civil, que permite la prescripción extraordinaria aunque no exista título alguno” (considerando 8º). 42 “La Corte Suprema ha declarado precisamente que los legatarios no representan la persona del causante y no cabe, en consecuencia, concederles la posesión efectiva” (“Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXII, sección 1ª, pág. 161”); (jurisprudencia citada por Somarriva Undurraga, Manuel; Derecho Sucesorio; ob. cit. 40; tomo I; pág. 283). 43 De acuerdo con el art. 704 nº 4 del C.C., al legatario putativo le servirá de justo título el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.44 “Casación, 7 de agosto de 1915. Rev., t. 13, sec. 1ª, pág. 465. Doctrina. La inscripción es requisito para adquirir la posesión de un bien raíz, en virtud de título traslaticio de dominio. Comentario. Esta doctrina se aplica, obviamente, a los inmuebles inscritos, ante el precepto perentorio del art. 724 del Código Civil, sea que se adquiera posesión regular o irregular. Pero, tratándose de los inmuebles no inscritos, numerosos autores sostienen que los preceptos de los arts. 702, 708, 726, 728 inc. 2º, 729 y 730 inc. 1º del Código Civil constituyen una excepción respecto al art. 724, en cuanto permiten adquirir la posesión irregular del inmueble no inscrito sin necesidad de inscripción, aunque el título sea traslaticio. Es decir, en estos casos, la entrega material del predio puede bastar para atribuir posesión irregular aunque no haya tradición del dominio por faltar la inscripción (arts. 726, 729, 730 inc. 1º y 686 del Código Civil), y dicha posesión irregular habilita para adquirir el dominio por prescripción extraordinaria (arts. 2510 y 2511 del Código Civil) (Corte de Santiago, 4 de julio de 1963. Rev., t. 60, sec. 1ª, pág. 403)”; (Rioseco Enríquez, Emilio; ob. cit. 28; pág. 76). “Casación, 31 de agosto de 1972. Rev., t. 69, sec. 1ª, pág. 146. Doctrina. Son plenamente eficaces los contratos sobre bienes raíces no inscritos; y ellos constituyen causa o antecedente que habilita para adquirir el dominio, o sea, requisito legalmente necesario para que valga y opere el modo de adquirir denominado tradición. Es error afirmar que, antes de la tradición, sean sólo un antecedente de hecho sin valor jurídico. Comentario. La prueba más acertada de esta doctrina es el precepto del art. 693 del Código Civil, que, precisamente, exige título traslaticio para operar la transferencia del dominio de un inmueble no inscrito, mediante las formalidades de publicidad exigidas en la primera inscripción.

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En cuanto a la conservación y pérdida de la posesión, se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los bienes muebles: se pierde desde que falta alguno de los elementos constitutivos (son aplicables los artículos 726 y 729 C.C.).

En resumen, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer.

b) Si enajena el inmueble.

c) Cuando alguien usurpa el inmueble (artículos 729 y 731 C.C.). Aquí tiene interés la alternativa de exigir o no inscripción, porque si se sostiene que es necesaria, podría sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesión.

Por otra parte, el artículo 729 C.C. sólo se refiere al poseedor violento o clandestino; hay que concluir que con mayor razón se perderá la posesión en la situación de un usurpador pacífico.

El Párrafo 6º del Título VIII, del Libro II, del Código Penal, se refiere al delito de usurpación.

d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito la usurpa, se da por dueño y la enajena (artículo 730 inciso 1° C.C.). Se discute si el adquirente necesita o no de inscripción.

e) Cuando alguien obtiene un título traslaticio de dominio que emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho título. En este caso corresponde preguntarse lo siguiente: ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material?, ¿cesa la posesión de éste y la adquiere el que la inscribió? Los artículos 726 y 730 C.C. parecen dar mayor apoyo a la solución negativa. Aquí se podría estar en presencia de una inscripción de las que don Leopoldo Urrutia denominó “inscripciones de papel”.

En opinión de don Fernando Rozas Vial, el caso del artículo 2502 nº 1 (imposibilidad de ejercer actos posesorios por haberse inundado permanentemente) no es uno de pérdida del corpus en el sentido de manifestación de poder del dueño. Estima que “mientras la finca esté inundada, el poseedor, por ejemplo, puede enajenarla”.

2.- Inmuebles inscritos.

A.- Adquisición.

Aquí también se debe distinguir el antecedente posesorio que se invoque.

Tratándose del apoderamiento material, hay algunos autores que estiman que es posible adquirir la posesión de un inmueble inscrito, ya que el artículo 724 C.C. sólo se estaría refiriendo a los casos en que se aduce un título traslaticio de dominio. Se agrega que los artículos 925, 926 y 2502 C.C. permitirían esta posibilidad.

En nuestra opinión el simple apoderamiento de un inmueble inscrito, con ánimo de señor y dueño, no hace nacer posesión regular ni irregular. Así resulta de los siguientes artículos del Código Civil: 726 parte final, 728 inc. 2º y 729 a contrario sensu. En este sentido la Corte Suprema ha dicho que, “conforme a lo dispuesto en los arts. 724 y 728 del Código Civil, la inscripción es el único medio para adquirir la posesión de los inmuebles, y mientras dicha inscripción no se cancele en la forma que se indica en el segundo de los preceptos citados, el simple apoderamiento de la cosa no habilita para adquirir posesión ni pone fin a la posesión existente”45. Como es fácil advertir de este fallo, los roles de la inscripción de requisito y de garantía de la posesión se encuentran íntimamente relacionados.

Cuando se hace valer un título no traslaticio de dominio no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión del inmueble inscrito. En general, son aplicables los mismos argumentos que se

Otra cosa es, discutible en doctrina, si siempre se exige inscripción para adquirir la posesión del inmueble no inscrito, sea ésta regular o irregular, …” (Rioseco Enríquez, Emilio; ob. cit. 28; págs. 75 y 76).45 “Corte Suprema. Queja, 7 de septiembre de 1988. Rev., t. 85, sec. 1ª, pág. 147” (jurisprudencia citada por Rioseco Enríquez, Emilio; ob. cit. 28; págs. 115 y 116).

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dieron a propósito de los inmuebles no inscritos. Además, como ya se dijo, el art. 724 del C.C. sólo exige la inscripción conservatoria para efectos de la tradición, es decir, para el caso que se invoque un título traslaticio de dominio.

En el caso de la accesión se agrega que el inmueble que acceda queda amparado por la inscripción del inmueble principal. Y en el caso de la sucesión por causa de muerte se agrega que mientras esté vigente la inscripción a nombre del causante, ésta se extiende por ficción legal a sus herederos. En todo caso, no cabe duda que al practicarse la inscripción especial de herencia (art. 688 nº 2 del C.C.), se consolidará la posesión de los inmuebles hereditarios en los herederos.

Si se invoca un título traslaticio de dominio, también se ha planteado la duda de si es necesario o no practicar la inscripción conservatoria a fin de adquirir la posesión irregular (no cabe duda alguna que para adquirirse la posesión regular es necesaria la inscripción).

Estamos con la tesis de la gran mayoría de nuestros autores, en cuanto a que no es posible, ni aún adquirir la posesión irregular, sin que se practique la respectiva inscripción; ello por aplicación de los siguientes artículos del Código Civil: 724, 728, 729 a contrario sensu, 730 inc. 2º, 696 y 2505. El mismo Mensaje del Código Civil afirma que “la inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor”. Además, el sistema del Código, si bien es imperfecto, tiende a que los inmuebles se incorporen y mantengan dentro del régimen registral; en este sentido basta recordar las palabras del mismo Mensaje en que se caminaría “aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos”.

Sin embargo, hay autores que conceden mayor valor a las situaciones reales y estiman que si se invoca un título traslaticio de dominio es posible adquirir la posesión irregular sin inscripción, según lo confirmarían los artículos 702, 708, 729 y 730 C.C.

B.- Conservación y pérdida.

En cuanto a la conservación y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos, se debe hacer mención especial al artículo 728 C.C., el que prescribe que para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se “cancele”.

La inscripción se cancela46 por:

a) Voluntad de las partes; por ejemplo, resciliación de una compraventa.

b) Decreto judicial; por ejemplo, sentencia que acoge una acción reivindicatoria o una acción de nulidad.

c) Una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro. Es el caso de más frecuente aplicación; por ejemplo, quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende.

En relación con esta materia, es importante referirse a lo siguiente:

a) Cancelación en virtud de título injusto.

Se trata de un punto discutido. Algunos fallos han estimado que no tienen el mérito de cancelar la inscripción precedente, pues el título no transfirió el derecho, como lo dispone el artículo 728 C.C.

Preferimos aquella opinión que lo acepta, porque los artículos 728 y 2505 C.C. no distinguen la justicia o injusticia del título y porque el artículo 730 C.C. da por cancelada la inscripción, basada en un título especialmente injusto, como es el del usurpador.

b) Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior.

En el art. 730 inc. 2º del C.C. se establece una situación especial, que más de alguna duda doctrinaria y jurisprudencial ha originado. Esta norma dispone que “con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte

46 A propósito de “La inscripción como garantía de la posesión de los inmuebles”, se pueden consultar diversos fallos sobre cancelación de inscripciones en Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; ob. cit. 26; páginas 181 a 188 (“La inscripción como garantía de la posesión de los inmuebles”).

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la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción”. La duda principal radica en el significado de la expresión “competente inscripción”.

Para algunos autores y fallos de nuestros tribunales sería la que emana del poseedor inscrito, ya que de lo contrario se perdería la continuidad registral. En consecuencia, esta tesis reduce la aplicación del art. 730 inc. 2º del C.C., prácticamente, a los siguientes casos: cuando el poseedor inscrito ratifica la enajenación del usurpador, cuando el usurpador adquiere después el inmueble y cuando el título del adquirente fuese injusto (art. 704 del C.C.).

Para otros autores y sentencias de los tribunales, competente inscripción es aquella que se practica cumpliendo con las formalidades de las inscripciones establecidas en el Reglamento del R.C.B.R. Confirmarían esta tesis lo dispuesto en los arts. 683, 2505 y 2513 del C.C. Se agrega, además, que no puede entenderse que es la que deriva del poseedor inscrito, por cuanto a esa situación ya se ha referido el art. 728 del C.C.

Don Emilio Rioseco Enríquez, quien cita diversos fallos en uno y otro sentido, señala que “hasta el año 1946 la Corte Suprema mantuvo esta tesis (la primera que hemos explicado), con la excepción de escasas sentencias …, pero a partir de ese año ciertas sentencias de casación y quejas comenzaron a reconocer que la inscripción del adquirente podía estar desvinculada de la del poseedor inscrito, exigiendo la concurrencia de los requisitos que, con arreglo al art. 730 inc. 2º, posibilitan la sustitución posesoria, y negándola cuando no concurrían”47.

c) Cancelación tácita o virtual.

Es la que operaría por el solo hecho de ser poseído materialmente el inmueble por un tercero, con ánimo de señor y dueño, y con conocimiento y sin oposición del poseedor inscrito.

Las normas del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces no la hacen procedente. Sin embargo, nuestra jurisprudencia, en un fallo aislado, acogió esta tesis48.

d) Inscripciones de papel.

Fue el profesor de Derecho Civil y Presidente de la Corte Suprema, don Leopoldo Urrutia, quien denominó “inscripciones de papel” a aquellas que se refieren a un inmueble que nunca se ha poseído materialmente y que, por consiguiente, al no conformarse al concepto posesorio del artículo 700 C.C., no valen contra otra inscripción anterior o posterior. Faltando el hecho posesorio real (“corpus” y “animus”), la inscripción nada solemniza, ni asegura.

Nos parece que un caso evidente de inscripción de papel es aquel en que, tratándose de un inmueble que no ha sido incorporado al régimen registral (inmueble no inscrito), lo inscribe un tercero a su nombre, manteniendo el verdadero poseedor el corpus y el animus.

C.- La inscripción como garantía de la posesión.

En resumen, existen dos tendencias doctrinarias en esta materia:

a) La de la “inscripción ficción” o “inscripción simbólica”, según la cual la inscripción es una ficción legal que representa el “corpus” y el “animus”; ficción que no es posible destruir si la inscripción ha durado un año completo (artículo 924 C.C.).

b) La de la “inscripción garantía”, conforme a la cual los beneficios de la inscripción, como garantía y prueba de la posesión, sólo corresponden al que tiene la posesión material del inmueble, con ánimo de señor y dueño. La inscripción sólo es garantía cuando solemniza el hecho posesorio real.

47 Rioseco Enríquez, Emilio; ob. cit. 28; pág. 133. 48 Corte Suprema, 23 de junio de 1930: “Establecido que el adjudicatario de un inmueble ha tenido la posesión material y realizado actos de dueño por un lapso de treinta años, con el consentimiento del dueño y de cuantos podían considerarse afectados por esta posesión, que no hicieron objeción alguna, estos hechos conducen a concluir que la voluntad de las partes cesó en su oportunidad la posesión inscrita del fallido y quedó virtualmente cancelada la inscripción a su favor, por uno de los tres modos de extinguir la inscripción que autoriza el artículo 728 del Código Civil” (R.D.J., tomo 28, sección 1ª, página 252).

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Los fallos de nuestros tribunales, a través del tiempo, no se han uniformado categóricamente por ninguna de las dos tendencias49. En todo caso, parece existir mayor inclinación jurisprudencial hacia la primera tesis, dado el tenor literal de los artículos 728 y 2505 C.C. Además, puede llegar a resultar altamente perjudicial para todo nuestro sistema inmobiliario una aplicación desmedida de la tesis de las inscripciones de papel, la que sólo debe aplicarse en casos excepcionales y muy bien calificados por los tribunales.

PRUEBA DE LA POSESION

Se reduce a la demostración de los dos elementos posesorios: el “corpus” y el “animus”. Probar el primero implica demostrar que el objeto respectivo se le tiene aprehendido físicamente, o, al menos, que se le controla o se le tiene a disposición. El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que permiten deducirlo (son los que conforman, normalmente, la conducta de dueño).

El que alega la posesión debe probarla. Pero el Código establece algunas presunciones (artículo 719) y hasta una ficción (artículo 731 en relación con el artículo 2502).

En el caso de los bienes muebles, no se debe olvidar que algunos están sometidos a un sistema registral.

Tratándose de los inmuebles, los artículos 924 y 925 C.C. contienen reglas respecto de la prueba de la posesión.

De acuerdo con el art. 924 del C.C., “la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla”. Esta norma nos merece los siguientes comentarios:

1.- Es una comprobación evidente de que el legislador no estableció la inscripción como medio de prueba del dominio y demás derechos reales inmuebles. En todo caso, la posesión servirá para probar el dominio (art. 700 inc. 2º del C.C.).

2.- Existen discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales respecto de su interpretación en relación con el art. 925 del C.C. Conforme a este último artículo, “se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión”.

Algunos han sostenido que el art. 924 del C.C. se aplica a la prueba de la posesión de todos los derechos reales inmuebles, menos a la del dominio, que se rige por el art. 925 del C.C. Otros, en cambio, han señalado que el art. 924 del C.C. sólo se refiere a la prueba de la posesión de los bienes raíces inscritos y el art. 925 del C.C., a los no inscritos.

Por nuestra parte, creemos más correcta aquella posición que considera que tales preceptos no son totalmente incompatibles, haciéndose necesario en algunos casos recurrir a ambos, más aún si don Andrés Bello tenía la convicción de que en alguna época todos los inmuebles estarían inscritos. Entre los casos que se señalan en que podría aplicarse el art. 925 del C.C. a los inmuebles inscritos, se citan los siguientes: inmuebles cuya inscripción no ha durado un año completo, inmuebles con inscripciones paralelas vigentes, inmuebles cuyos deslindes inscritos se superponen a los que aparecen en la inscripción de otro inmueble colindante, inmuebles cuyos deslindes no aparecen claramente determinados en los títulos inscritos y para calificar, derechamente, a una inscripción como de papel.

Como se puede advertir, en todos los casos anteriores, a excepción del primero, entrarán en juego las tesis de la inscripción ficta o simbólica y de la inscripción garantía. Por ejemplo, en el caso de dos inscripciones paralelas vigentes, el conflicto se podrá resolver de dos maneras: dando preferencia a la primera inscripción en el tiempo (inscripción ficta o simbólica) o a aquella que efectivamente corresponde a una realidad posesoria en los términos del art. 700 del C.C. (inscripción garantía).

49 Se pueden consultar algunas sentencias en Rioseco Enriquez, Emilio; ob. cit. 28; págs. 88, 115 y sgtes.

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3.- No es admisible por si sola la prueba testimonial para acreditar la posesión inscrita (art. 1701 del C.C.), ya que esta posesión es solemne (inscripción conservatoria). Por lo tanto, tampoco es admisible para acreditar el dominio.

Será admisible tal prueba, en cambio, en los siguientes casos: inmuebles no inscritos, para complementar la prueba de la inscripción y en las situaciones en que resulte aplicable el art. 925 del C.C. a los inmuebles inscritos, a fin de acreditar los hechos descritos en esta norma50.

LA INSCRIPCION COMO REQUISITO, GARANTIA Y PRUEBA DE LA POSESION

No cabe duda de que esta fue la intención del Legislador, según se desprende del mismo Mensaje del Código. Sin embargo, debemos reconocer cierta insuficiencia en nuestros textos legales. Como señala don Daniel Peñailillo Arévalo, “basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de inmediato contradictores, para exigir o no la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no inscritos, posesión regular o irregular, título que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con variados razonamientos”. A ello se debe sumar la tesis de las “inscripciones de papel”, la que ha tenido acogida en diversos fallos de nuestros tribunales51.

Cabe agregar que cierta legislación especial ha venido a complicar más las cosas. Así sucede, por ejemplo, en el caso de la “regularización de la pequeña propiedad raíz y constitución del dominio sobre ella”, reglamentada en el D.L. N° 2.695 de 1979.

INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCION

El artículo 2501 C.C. nos indica lo que debe entenderse por posesión no interrumpida.

La interrupción es un hecho natural o jurídico que impide la continuación de la posesión y que, generalmente, hace perder todo el tiempo de posesión anterior a él, para los efectos de la prescripción.

La interrupción se clasifica en:

1.- Interrupción natural.

Tiene lugar en los dos casos contemplados en el artículo 2502 C.C.

El primer caso debe relacionarse con el artículo 653 C.C., ubicado en la accesión: si el terreno es restituido por las aguas dentro de los cinco años siguientes, vuelve a sus antiguos dueños; si es restituido después de cinco años, el dueño pierde su dominio y accede a los propietarios riberanos. Con respecto al poseedor, sea que permanezca inundada por menos o más de cinco años la situación es la misma: su posesión se ha interrumpido naturalmente.

Se ha discutido el problema de si la hipótesis del artículo 2502 Nº 1 C.C. tiene aplicación, tratándose de inmuebles inscritos. Una vez más la solución depende de la posición que se adopte respecto del valor de la inscripción como símbolo de la posesión.

En este primer caso, el efecto de la interrupción no es otro que el de descontarse la duración del obstáculo (artículo 2502 inciso 3° C.C.), pero no se pierde el tiempo de posesión anterior a la interrupción (su efecto es similar al de la suspensión de la prescripción).

El segundo caso (artículo 2502 Nº 2 C.C.) se relaciona con lo que se ha estudiado a propósito de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

Los efectos de esta interrupción están señalados en el artículo 2502 inciso 3° C.C.: si se recobra la posesión por vías de hecho, la interrupción hace perder todo el tiempo de la posesión anterior (sólo se

50 “Corte de Santiago, 3 de agosto de 1939. Rev., t. 38, sec. 1ª, pág. 39” (citada por Rioseco Enríquez, Emilio; ob. cit. 28; pág. 150).51 Corte de Apelaciones de Temuco, 20 de septiembre de 2001, rol nº 1.686-01 (la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso de casación, el 26 de agosto de 2002, Rol Nº 4.173-01): “La inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de un inmueble, no comprueba necesariamente que pertenezca en dominio a su titular, lo que ocurriría si el tradente o el antecesor hubiere tenido la posesión que transmite. Si ello no se realizó, la inscripción se transforma en lo que se ha denominado “inscripción de papel”, porque se refiere a un bien que nunca se ha poseído”.

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inicia una nueva posesión); en cambio, si se recobra por medios legales, es decir, mediante las acciones posesorias, se entiende que la posesión nunca se ha interrumpido (la misma regla se debe aplicar a la “acción publiciana”, dado lo dispuesto en el artículo 731 C.C.).

2.- Interrupción civil.

La define el artículo 2503 inciso 1° C.C. Significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe.

Dado que el precepto legal habla de todo “recurso judicial”, se excluyen las gestiones privadas.

Nuestra jurisprudencia ha dicho lo siguiente:

A.- No produce el efecto de interrumpir la prescripción una gestión no contenciosa.

B.- Si los demandados son varios, deberá notificarse a todos.

C.- Interrumpe la prescripción la demanda ante tribunal incompetente.

Para don Fernando Rozas Vial “el problema es discutible, ya que podría considerarse como no legal la notificación ordenada por tribunal incompetente”.

D.- Las medidas prejudiciales interrumpen la prescripción52.

En todo caso, pensamos que posteriormente debe deducirse dentro del plazo legal la respectiva demanda.

E.- También interrumpe la prescripción la notificación de la petición hecha a la justicia ordinaria para que designe un árbitro53.

F.- Interrumpe la prescripción civil una querella criminal54.

G.- Asimismo, se ha fallado que si el dueño incapaz demanda sin autorización de nadie, y luego se declara nulo el juicio, la demanda habrá producido la interrupción de la prescripción.

En general, los fallos anteriores atienden a la intención de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia de protestar contra el prescribiente para el mantenimiento de su derecho.

El Código no señala expresamente el efecto, pero se concluye que hace perder todo el tiempo de posesión anterior.

Se debe tener presente que en ciertos casos, aún cuando se actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción (artículo 2503 C.C.).

En cuanto a las personas que pueden invocar la interrupción, se debe distinguir:

A.- Interrupción natural.

52 Así, por ejemplo, Corte Suprema, 20 de agosto de 1999. Esta sentencia se puede consultar en Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; El D.L. Nº 2.695 de 1979 ante la jurisprudencia; Editorial Metropolitana; Chile; año 2002; 2ª edición; página 124.53 La Corte Suprema, en sentencia de fecha 24 de enero de 2005, rol nº 3.210-03, considerando sexto, dijo lo siguiente: “En consecuencia, hay que entender, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2503 del Código Civil, que ha operado la interrupción civil de la prescripción, por cuanto ha habido una intención expresa de los asegurados de no renunciar a sus derechos y perseguir el cumplimiento de la obligación de la aseguradora, intención manifestada en actos procesales que, si bien no constituyen una demanda judicial, importante el poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional para, finalmente, obtener una sentencia favorable a sus intereses, emplazándose de ello a la aseguradora. Luego, la notificación de la petición hecha a la justicia ordinaria para que designe un árbitro que deba conocer del conflicto suscitado entre las partes, interrumpe civilmente la prescripción en los términos del citado artículo 2503 del Código Civil. Por lo demás, esta Corte ha sostenido que la notificación de la gestión preparatoria de desposeimiento, en un juicio en que se realiza la hipoteca, interrumpe la prescripción y, por ende, no es necesariamente la notificación de la demanda la única actuación que produce ese efecto” (La Semana Jurídica Nº 231; semana del 11 al 17 de abril de 2005; página 6). 54 Así, por ejemplo, la sentencia citada en cit. 52.

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Es evidente que la puede hacer valer todo el que tiene interés en ello. Se trata de hechos que se producen respecto de todo el mundo, por cuanto afectan la existencia misma de la posesión.

B.- Interrupción civil.

Sólo puede invocarla aquel que ha intentado el recurso judicial (artículo 2503 inciso 2° C.C.). Esta regla sólo sufre excepción en el caso del artículo 2504 C.C.

De acuerdo con la opinión más generalizada, se debe concluir que la interrupción de la prescripción tiene aplicación no sólo en la prescripción ordinaria, sino también en la extraordinaria: la ubicación de estas reglas, antes de la distinción entre ambas, enunciada en el artículo 2506 C.C., y la misma regla del artículo 2510, llevan a esa conclusión. Además no hay razón para restringirla a la prescripción ordinaria.

Finalmente, luego de analizar las reglas de la interrupción, puede apreciarse que más propiamente que interrupción de la prescripción, lo que queda interrumpida por el acto respectivo es la posesión.

LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA ORDINARIA

Se refieren a ella los artículos 2507 y 2508 C.C.

Se requiere de posesión regular no interrumpida durante el plazo legal (dos años los muebles y cinco los inmuebles).

El artículo 2509 C.C. se refiere a la suspensión de la prescripción ordinaria (la extraordinaria no se suspende, según lo confirma el artículo 2511 C.C.).

La suspensión es un beneficio que la ley establece a favor de ciertas personas para que en su contra no corra la prescripción mientras dure el motivo por el cual la ley otorga el beneficio. Su efecto consiste en la detención del cómputo del plazo para adquirir una cosa por prescripción (cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo).

El artículo 2509 C.C. se encarga de señalar las personas a favor de las cuales se suspende la prescripción.

En cuanto a los menores, se señala que nada importa que estén emancipados.

Respecto de los dementes y sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente, no se exige declaración de interdicción.

También se indica que se suspende a favor de la herencia yacente (artículo 1204 C.C.), con lo que se ha pretendido por algunos que ella sería persona jurídica. No hay base suficiente para ello.

El art. 3 de la Ley nº 19.947, que establece la Nueva Ley de Matrimonio Civil, reemplazó el inciso penúltimo del art. 2509 C.C. por el siguiente: “No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra”55.

El inciso final del artículo 2509 C.C. agrega que la prescripción entre cónyuges se suspende siempre. La armonía matrimonial, el título de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables y en general, para velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal; constituyen el fundamento de tal norma jurídica, la que es común a la mayoría de las codificaciones.

Una polémica que ha llegado a ser clásica en nuestro país es si la suspensión entre cónyuges opera también en la prescripción extraordinaria56.

55 El antiguo inciso prescribía lo siguiente: “No se suspende la prescripción a favor de la mujer divorciada o separada de bienes, respecto de aquellos que administra”. 56 Véase Peñailillo Arévalo, Daniel; ob. cit. 1; páginas 184 y 185 (párrafo 209).

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LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA EXTRAORDINARIA

Basta para ella posesión irregular, y se exige posesión por diez años (artículos 2510 y 2511 C.C.).

PRESCRIPCION ADQUISITIVA DE OTROS DERECHOS REALES

De acuerdo con los artículos 2498 inciso 2° y 2512 C.C., a los otros derechos reales se aplican las mismas reglas que para el dominio, salvo respecto de la herencia, el censo y las servidumbres

Para la herencia se necesita prescripción extraordinaria de diez años, salvo en el caso del artículo 1269 en relación con el artículo 704 Nº 4 inciso 2° C.C.

Respecto del censo siempre es necesaria la prescripción extraordinaria de diez años.

A las servidumbres se aplica el artículo 882 C.C. que declara imprescriptibles las discontinuas de toda clase y las continuas inaparentes. Don Pablo Rodríguez Grez agrega que se deben excluir también las servidumbres negativas. “Sólo las servidumbres continuas y aparentes satisfacen la exigencia que se radica en el fondo de la ley: que la posesión revele una vinculación estable, real, objetiva, continuada y durable entre la cosa y el poseedor”.

El mismo autor excluye al derecho real de hipoteca, señalando que “el acreedor hipotecario no tiene la cosa sobre la cual recae su derecho de hipoteca. Sólo tiene una preferencia jurídica que se hace efectiva, principalmente, a través de su derecho de persecución y realización de la misma”. Don Pablo Rodríguez Grez llega a la misma conclusión en relación con las prendas sin desplazamiento.

La opinión predominante en Chile es la contraria. Así, don Arturo Alessandri Rodríguez, al referirse a la hipoteca sobre cosa ajena, afirma que se trata de un contrato válido. A su juicio, cuando el que constituye la hipoteca no es el dueño de la cosa gravada se aplicarían los artículos 683, 715 y 2498 C.C.

EFECTO RETROACTIVO DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

Existe acuerdo en la doctrina en cuanto a que la prescripción judicialmente declarada opera retroactivamente. Se discute, solamente, acerca de la época a que se retrotraen los efectos de la prescripción: ¿a la fecha en que se cumplieron todos los requisitos de la prescripción o a la fecha en que se comenzó a poseer?

Parece más aceptable que es desde que se inicia la posesión. Así lo confirmarían los artículos 1736 n°1 y 1792-8 n°1 C.C.

Consecuencias importantes genera esta retroactividad; por ejemplo, el poseedor se hace dueño de los frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los gravámenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma época.

EFECTO LIBERATORIO DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA

Se trata de un efecto que ya en Roma se le reconocía a la prescripción adquisitiva y que se basa en el principio “tantum praescriptum, quantum possessum”, es decir, cuanta posesión, tanta prescripción. Sin embargo, no es un tema que nuestra literatura jurídica haya abordado debidamente; a lo más, se le ha mencionado someramente en alguna obra.

El efecto liberatorio se traduce en que la prescripción adquisitiva extingue las cargas y gravámenes que constituyó sobre la cosa el dueño anterior, antes de que entrara a poseer quien adquirió por este modo. Se sostiene que si la cosa ha sido poseída como libre de cargas y gravámenes, se le adquiere en los mismos términos. Otra explicación es que al poseerse la cosa se poseían asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquirió también y, simultáneamente con la adquisición, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se extinguieron por confundirse con el dominio en uno sólo titular.

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Este efecto parece aplicarse en el caso del artículo 16 inciso 2° del Decreto Ley N° 2.695 de 1979.

En otros países hay reconocimiento expreso a esta institución; así, por ejemplo, en los artículos 945 del Código Civil alemán, 1569 y 1574 del Código Civil Portugués, 36 de la Ley Hipotecaria española y el artículo 1153 del Código Civil italiano.

LA SENTENCIA DE PRESCRIPCION

Tal como se ha visto, hay quienes atribuyen a la sentencia que declara la prescripción adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobretodo por lo dispuesto en los artículos 2493 y 2513 C.C.

En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripción produzca sus efectos y, así, si después de ello se celebran actos de dueño, serán ellos eficaces. Don Daniel Peñailillo Arévalo expresa que “puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrán siempre que se obtenga un fallo posterior que declare la prescripción, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, pero si es adverso, quedarán sin efecto”.

Si la prescripción recae en un inmueble, la sentencia deberá inscribirse (artículos 689 y 2513 C.C. y 52 n°1 Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces). La inscripción es requisito de publicidad (oponibilidad a terceros).

PRESCRIPCION CONTRA TITULO INSCRITO

Se discute si el artículo 2505 C.C. es aplicable a toda prescripción o solamente a la ordinaria. Ello se relaciona directamente con lo que se ha visto al estudiar la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos. Es decir, aquí vale, nuevamente, la posición que se adopte, ya en favor de la inscripción conservatoria, ya de la posesión material.

Los tribunales se inclinan mayormente por proteger la inscripción, pero no debe olvidarse que la jurisprudencia en muchas ocasiones ha restado mérito a las denominadas “inscripciones de papel”. Además, se debe recordar la legislación especial del D.L. N°2.695 de 1979.

V.- LA SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

En base a los artículos 588 y 951 C.C. se la define como un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho patrimonio, o especies o cuerpos ciertos, o cosas indeterminadas de un género determinado.

Es un modo de adquirir tanto a título universal (derecho real de herencia) como a título singular (legado).

Se ha definido el derecho real de herencia como la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él (la acción que ampara a este derecho real es la de “petición de herencia”).

Tal como se ha visto, el derecho real de herencia, además, puede adquirirse por otros dos modos: por tradición, que es la cesión que hace el asignatario a un tercero, una vez fallecido el causante; y mediante la prescripción adquisitiva.

VI.- LA LEY

A pesar de que el artículo 588 C.C. no la menciona, la ley, a veces, opera como modo de adquirir originario. Así, por ejemplo, sucede en los siguientes casos:

1) En virtud del artículo 590 C.C., las tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales carecen de otro dueño, son bienes del Estado.

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2) La adquisición por parte de la sociedad conyugal de los frutos que producen los bienes propios de los cónyuges (artículo1725 Nº 2 C.C.).

3) La adquisición de bienes por parte del Estado mediante el procedimiento de expropiación.

DERECHO REGISTRAL INMOBILIARIO

Son diversas las definiciones que intentan precisar el contenido de esta rama del Derecho. A continuación señalaremos algunas:

Para el español Ángel Sanz Fernández es “el conjunto de normas de Derecho civil que regulan las formas de publicidad de los actos de constitución, transmisión, modificación y extinción de los derechos reales sobre fincas, y las garantías de ciertos derechos personales o de crédito, a través del Registro de Propiedad”57.

Don Domingo Hernández Emparanza lo define como “el conjunto de normas que regulan, a través de la institución del Registro de Propiedad, principalmente, las formas de constitución, modificación y extinción de las relaciones jurídicas reales que tienen por objeto bienes inmuebles, y accesoriamente, el contenido y efectos de las mismas”58.

Por su parte, don Daniel Peñailillo Arévalo entiende que es “el conjunto de principios y normas que regulan la organización y funcionamiento del Registro, la determinación de los objetos y actos inscribibles y la forma y efectos de la inscripción”.

El Registro Inmobiliario no sólo debe ser mirado como un medio seguro a través del cual se adquiere, transfiere, modifica y extingue el dominio y demás derechos reales sobre inmuebles, lo cual ya es motivo suficiente para explicar la importancia del estudio del Derecho Registral, sino que, además, como una institución económica, toda vez que sirve de protección a la propiedad, de fomento y desarrollo del crédito y de vehículo indispensable para el tráfico e inversión inmobiliaria. A todo ello se debe agregar que la hipoteca posibilita el cumplimiento de la función social de la propiedad, permitiendo a muchos acceder a ella. En definitiva, el Registro es un importante factor de seguridad jurídica y de desarrollo económico y social, no debiéndose dejar de lado, además, que constituye un elemento auxiliar para la administración de justicia y para la recaudación de impuestos.

El estudio del Derecho Registral, principalmente, se centra en el análisis y aplicación de los denominados “principios registrales”, los cuales han sido desarrollados a partir del siglo XX por la doctrina extranjera y de manera muy notable y decidida, por la española. Estos principios, también conocidos como “principios hipotecarios”, son reglas o ideas fundamentales íntimamente relacionadas unas con otras, que sirven de base al sistema registral inmobiliario y que contribuyen al funcionamiento y eficacia del Registro. Obedecen a necesidades globales que se dan en cualquier país, por lo que su aplicación a un determinado sistema jurídico, también, permite realizar un diagnóstico del mismo. Por lo mismo, no resulta extraño que José Manuel García García los defina como “las notas, caracteres o rasgos básicos que tiene o debe tener un determinado sistema registral”59.

No obstante lo anterior, es importante destacar que, según la doctrina española dominante, los principios hipotecarios no serían fuentes del Derecho Registral, es decir, no se trataría de una serie de dogmas anteriores a la legislación, sino que, más bien, de una sistematización técnica del ordenamiento hipotecario, de una manifestación del derecho positivo; lo cual no ha estado exento de críticas. Así, por ejemplo, a juicio de Carlos Lasarte, la aceptación generalizada de tal postura doctrinaria ha implicado “… seguir unas pautas metodológicas en el desarrollo sistemático del Derecho hipotecario carentes de verdadero fundamento y, lo que es peor …, generando una exposición donde los factores conceptualistas se encuentran primados respecto de una verdadera explicación de la materia, considerada en su aspecto dinámico”60.

57 Citado en Fundación Fernando Fueyo Laneri; Estudio sobre reformas al Código Civil y Código de Comercio; cuarta parte; Derecho Registral Inmobiliario; Editorial jurídica de Chile; 2003; 1ª edición; página 17. 58 Fundación Fernando Fueyo Laneri; ob. cit. 57; páginas 17 y 18. 59 Citado por Manzano, A. y Manzano, M.; Instituciones de Derecho Registral Inmobiliario; Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España; Madrid; 2008; p.147. 60 Lasarte, C.; Derechos reales y Derecho hipotecario. Principios de Derecho civil V; Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A.; Madrid - España; 2009; 7ª edición; tomo 5°; p. 252.

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En Chile la teoría de los principios registrales no ha tenido la difusión y repercusión que sí ha tenido en otras latitudes, lo que explica la escasa mención a ellos por parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, y su nulo desarrollo legislativo.

EL REGISTRO TERRITORIAL CHILENO Se ha señalado que nuestro régimen de la propiedad territorial es un sistema intermedio entre el francés y el alemán Se asemeja al primero en que no garantiza ni prueba el dominio, ni la legalidad de los actos que se inscriben, y en que sus libros son personales61; y al segundo, en que la inscripción es necesaria para transferir el dominio.

Si bien es cierto que tradicionalmente se ha estimado que llevamos un folio personal, más de alguna opinión hemos escuchado acerca de que nuestro sistema es uno de folio real distinto al alemán; así, por ejemplo, Sergio Enrique Rossel Ricci estima que “lejos de ser de tipo personal, es de tipo negocial y cronológico y contiene un principio de folio real haciendo una concatenación de todas las inscripciones relativas a un mismo inmueble mediante las notas de transferencia y referencia” (Rossel, S.; op. cit.). Por su parte, Humberto Santelices Narducci sostiene que “… contra lo que se sostiene, nuestro sistema no es propiamente de folio personal sino más bien de folio real imperfecto” (Santelices, H.; Tres temas de Derecho Registral; Editorial Metropolitana; Santiago - Chile; 2009; p. 87).

Al igual que en el caso de muchas otras instituciones que son fruto del ingenio de uno de los más grandes humanistas de habla hispana del siglo XIX, don Andrés Bello López, venezolano de nacimiento y chileno por gracia; nos encontramos ante un sistema con rasgos originales o, bien, que constituye una variante de algún sistema conocido de la época, que, precisamente, por razones de prudencia o de otra naturaleza aconsejaron no copiar totalmente. Por lo demás, así se reconoce en el Mensaje del Código Civil: “La institución de la que acabo de hablaros se aproxima a lo que de tiempo atrás ha existido en varios estados de Alemania y que otras naciones civilizadas aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos han sido ampliamente demostrados por la experiencia”62.

Asimismo, cabe consignar que a la época de la promulgación de nuestro Código Civil (14 de diciembre de 1855)63, existía un Registro de Hipotecas y Censos, cuya creación deriva de las contadurías u oficios de hipotecas establecidos por la Real Pragmática de Carlos III, de 31 de enero de 1768. La inscripción en este Registro, también, tenía carácter constitutivo64.

Por lo tanto, ya las fuentes nos muestran que nuestro legislador tuvo por modelo principal los sistemas registrales más emblemáticos de derechos. Al igual que en el sistema alemán, en Chile la

61 Los registros se clasifican en “personales” y “reales”. Los primeros se organizan en base de los nombres de las personas a quienes afecta cada anotación o inscripción; y los segundos, se llevan por predios: cada uno de éstos se matricula con un número de orden y le corresponde una hoja especial que constituye su registro. A su vez, los títulos o documentos que deben constar en los registros pueden insertarse de dos formas: mediante su “transcripción” (se copia íntegra y literalmente) o su “inscripción” (se anota un extracto fundamental del título o documento). El sistema de la transcripción “presenta la ventaja de su exactitud, pues evita las omisiones y errores que suelen deslizarse al extractar de los títulos las disposiciones que se anotan en el registro; pero, por otra parte, presenta el inconveniente de que aumenta en medida considerable el volumen de los registros y dificulta, por ende, su consulta.

En Chile rige el sistema de la inscripción. Sin embargo, cabe tener presente que, conforme a cierta legislación especial, existen algunas escrituras que son archivadas en el respectivo registro conservatorio. En la práctica los conservadores las denominan “escrituras de archivo”.62 “Sin lugar a dudas Prusia era para esos tiempos el ejemplo más insigne de una legislación registral moderna. Federico II había dado su célebre Ordenanza de 20 de diciembre de 1783 con la que organizó el sistema cuyas bases habían sido establecidas ya por la Ordenanza Hipotecaria de 1722”. “El ejemplo de la legislación prusiana de 1722 fue seguido por Austria (reales cédulas de 1758 y 1765 y la Ordenanza Hipotecaria de 1781), Baviera (Ley Hipotecaria de 1822 de folio real) y Wurtemberg (Ley Hipotecaria de 1823 de folio personal)” (Rossel, S.; “El carácter constitutivo de la inscripción chilena”; en Revista Fojas; www.conservadores.cl). Se sostiene que el verdadero antecedente del moderno Registro inmobiliario se debe situar en Munich, en 1484, con el establecimiento del sistema de folio real. 63 El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces fue dictado el 27 de junio de 1857 por expreso mandato del artículo 695 del Código Civil, por lo que se debe concluir, según lo ha reconocido nuestra jurisprudencia, que es un decreto con fuerza de ley, produciendo los mismos efectos que ésta. 64 “La Real Pragmática de Carlos III (31 de enero de 1768) creó los oficios de hipoteca y reguló su organización y funciones. Estas oficinas públicas llevaban cuenta únicamente de las hipotecas y censos que afectaban la propiedad raíz. La titularidad dominial, en tanto era ajena a esta labor registral. Con posterioridad la Real Cédula de 8 de mayo de 1778, dada en Aranjuez, ordenó a los virreyes y gobernantes el cumplimiento de la citada pragmática, disponiendo la inscripción de todas las escrituras que contuvieran hipotecas expresas y especiales sin limitación alguna. La legislación precedente fue recepcionada por la Novísima Recopilación de la Leyes de España, proyecto de Carlos IV sancionado por Real Cédula de 17 de agosto de 1802” (Rossel, S.; op. cit).

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inscripción es necesaria para la constitución de todo derecho real, con excepción de las servidumbres (artículos 686 y 698 del Código Civil). Entonces, ¿dónde estuvo la principal variante?

Más allá de si el nuestro es un sistema de folio personal o real, la principal variante estuvo en que, en un principio, la inscripción no sería garantía del dominio, toda vez que la inscripción conservatoria dejó subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse consecuencialmente por la prescripción adquisitiva (usucapión). Desde esta perspectiva es que hay quienes atribuyen a la inscripción un efecto declarativo65 - 66. Incluso más, a la entrada en vigencia del Código Civil y del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces ni siquiera fue obligatoria la inscripción. Actualmente, sigue siendo voluntaria en el sentido de que queda entregado a la voluntad de los interesados practicar o no la competente inscripción. En Chile, al igual que en España, en las actuaciones de los registradores impera el principio de rogación.

Sin embargo, don Andrés Bello, a través de un procedimiento muy simple planificó que, luego de un cierto tiempo, “inscripción, posesión y dominio serían términos idénticos”; ello, al hacer obligatoria, en la forma prevista en los artículos 686, 68867 y 2513 del Código Civil, la inscripción de toda transferencia del dominio y constitución de otros derechos reales, con la excepción ya apuntada de las servidumbres (esto último requiere una corrección); de los inmuebles adquiridos por sucesión por causa de muerte y de las sentencias que declaran la prescripción adquisitiva. De esta forma, tal como se expresa en el Mensaje del Código Civil, todos los bienes raíces, “… a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían sacudimiento en toda la propiedad territorial”.

Nos parece que al procedimiento establecido por nuestro legislador civil debe sumarse el incentivo que representan las ventajas que otorga la posesión inscrita, por sobre la no inscrita. Siempre hemos pensado que, más allá de la obligatoriedad o no de las inscripciones en general, es fundamental que las personas estén en condiciones de valorar los beneficios que trae aparejada la propiedad inscrita, unido a la existencia de procedimientos eficientes y poco costosos de inscripción. Si las personas estiman que la inscripción no les reporta beneficio, evidentemente, no tendrán interés alguno en inscribir y, menos, si deben pagar por ello.

Ahora bien, volviendo a lo planificado por don Andrés Bello, debemos reconocer que, lamentablemente, aún quedan algunos inmuebles no inscritos e, incluso, hay inmuebles que lo estaban y que han salido del Registro. Sin embargo, ello no es atribuible a que nuestro sistema sea de documentos o de derechos, ni tampoco a la labor de los conservadores de bienes raíces, quienes no pueden obligar a las personas a practicar las respectivas inscripciones. Las razones, más bien, van por otro lado, ya que, principalmente son socioculturales (no entender o conocer los beneficios de la inscripción y las herencias no tramitadas legalmente), sumado a divisiones en nuestra doctrina y jurisprudencia, especialmente respecto del rol de la inscripción en materia posesoria, apartándose bastante ciertas interpretaciones de los fines que con toda claridad se expresan en el Mensaje del Código Civil. Esto mismo es lo que ha obligado, a veces y al igual que en otros países, a recurrir a procedimientos de regularización de la propiedad raíz, como el que se reglamenta en el Decreto Ley N° 2.695 de 1979 y no otra cosa68.

65 Así, por ejemplo, en Fundación Fernando Fueyo Laneri; ob. cit. 57; p. 315. En cambio, Humberto Santelices Narducci no comparte que entre nosotros la inscripción sea “no constitutiva” (Santelices, H.; op. cit.; p.94). 66 La distinción entre inscripción declarativa y constitutiva es formulada por la doctrina española a mediados del siglo XX, la cual se basa en la función y efectos de la inscripción. Se agrega a esta clasificación las inscripciones denominadas sustantivas. Además, dentro de cada género hay matices que permiten formular subclasificaciones. 67 La redacción actual del artículo 688 C.C. se la dio la Ley N° 19.903 de 2003. Nuestra crítica a su nueva redacción se puede ver en Sepúlveda, M.; Temas de Derecho Inmobiliario; op. cit. 21; p.p. 163 a 165. 68 En el primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, recaído en el proyecto de la Ley Nº 19.903 de 2003 (Boletín Nº 2.886-07), se consignó lo siguiente: “El señor Ministro de Vivienda y Urbanismo y de Bienes Nacionales, señor Jaime Ravinet, manifestó a la Comisión que, cada vez con más intensidad, los diversos organismos del Estado con injerencia en la materia han constatado la dificultad de muchas personas para ejercer el derecho de propiedad, especialmente en aquellos sectores más pobres de la población y, particularmente, cuando ese derecho proviene de la sucesión por causa de muerte. Lo anterior se produce, fundamentalmente, debido a la escasa información sobre los derechos que se tienen, como asimismo, a lo oneroso y complicado del trámite para la obtención de una posesión efectiva.

Dio a conocer que el Ministerio de Bienes Nacionales ha detectado que un alto porcentaje de las propiedades cuyo dominio se regulariza por la vía del Decreto Ley Nº 2.695, de 1979, vuelven a caer en la irregularidad. Casi el cincuenta por ciento de los saneamientos de la propiedad raíz que efectúa ese Ministerio derivan de problemas de herencias y posesiones efectivas no realizadas”.

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De todo lo que hasta aquí hemos expuesto, concluimos que don Andrés Bello, en un inicio, concibió una inscripción conservatoria de carácter híbrido, es decir, de efectos constitutivos en cuanto a que ella es esencial en la constitución, modificación y extinción de los derechos reales inmuebles, y simplemente declarativa en cuanto dejó a salvo los derechos del verdadero dueño, según el principio de que “nadie puede transferir más derechos de los que tiene” (artículo 682 del Código Civil). Pero todo ello, según se dijo, apuntando a una época en que la inscripción sería prueba directa del dominio.

No obstante que hemos advertido que esto último no ocurrió a cabalidad, dado los años de existencia de nuestro Registro (más de ciento cincuenta años), sumado a la enorme importancia jurídica y práctica de la posesión inscrita, ello, por una vía indirecta, se ha logrado en gran medida. No sólo lo sostenemos porque la posesión constituye una presunción simplemente legal de dominio, sino por la posibilidad de hacer operar la prescripción adquisitiva (cinco años la ordinaria y diez la extraordinaria) sumando una serie no interrumpida de posesiones anteriores (artículos 717 y 2500 del Código Civil), lo que se ve facilitado por el principio de tracto sucesivo, plasmándose en la práctica en menciones que deben contener las inscripciones y en notas de transferencia y referencia (artículos 78 nº 3, 79 inciso 1º, 80, 81 nº 1, 89 y 92 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, en adelante, “el Reglamento”) .

Lo anterior nos permite concluir que nuestra inscripción conservatoria es de aquellas que han sido denominadas “constitutivas con causa real o a su vez con causa”, según lo confirman los artículos 675 y 677 del Código Civil; en virtud de los cuales la falta de validez del título causal acarrea la de la inscripción. En todo caso, no se debe olvidar el saneamiento de títulos con efecto retroactivo que producen la ratificación, la confirmación y el transcurso del tiempo, tal como lo corrobora, por ejemplo, lo dispuesto en el artículo 705 del Código Civil.

ROL DE LA INSCRIPCION CONSERVATORIA EN CHILE

Según tradicionalmente se enseña en nuestras cátedras de Derecho Civil y en los textos de nuestros autores, la inscripción conservatoria de los bienes raíces cumple las siguientes funciones:

1.- Publicidad.

Así se deja establecido en diversos pasajes del Mensaje del Código Civil: “Se trata, en efecto, de una nueva fusión del régimen hipotecario asociando dos objetos que tienen entre sí un enlace íntimo, o que, por mejor decir, se incluyen uno en otro; dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a la vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales”. “En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones de bienes raíces, inclusas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitución de todo derecho real en ellos. Exceptuáronse las servidumbres prediales, por no haber parecido de bastante importancia”. “…; la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas, la hipoteca sobre base sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse”.

La publicidad es una finalidad esencial perseguida por todos los sistemas registrales, lo que no obsta a otros importantes fines que se pretendan lograr, en las distintas legislaciones, a través de las inscripciones. Se trata de un denominador común a todas las inscripciones conservatorias.

Como se ha visto, las inscripciones a que da origen la sucesión por causa de muerte (artículo 688 C.C.) no tienen por objeto operar la transferencia de los bienes del causante a sus herederos. La finalidad de tales inscripciones es dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raíz, colocar a los bienes raíces hereditarios bajo el régimen de propiedad inscrita y habilitar a los herederos para disponer de los inmuebles que componen la herencia. La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio (se adquiere el derecho real de herencia), verificándose la adquisición por la sola muerte del causante, sin necesidad de otro requisito, de forma tal que el heredero se reputa haber sucedido directa e inmediatamente al causante en el dominio de los bienes heredados (artículos 588, 688, 718, 722, 955, 956 y 1344 C.C.).

En el caso de los legados debe distinguirse sin son de “especie o cuerpo cierto”, o de “género”. Los de especie o cuerpo cierto se adquieren en el momento que fallece el causante, directamente por sucesión por causa de muerte, es decir, el legatario no requiere de inscripción conservatoria para adquirir

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el dominio. Sin embargo, le conviene inscribir por las demás funciones que cumple la inscripción: se dará publicidad y se mantendrá la historia de la propiedad raíz, y será poseedor inscrito. Para ello, en la práctica, los herederos y el legatario suscriben una escritura pública de entrega del legado69.

Además, por convincentes que sean los argumentos de la tesis que indica que no es necesaria la inscripción del legado de un inmueble, se señala que ella tropieza con un argumento práctico fundamental: cuando el legatario desee enajenar la cosa legada tendrá que efectuar la tradición, pudiendo negarse el respectivo conservador a practicar la inscripción registral por no emanar el título del actual poseedor.

En cuanto a la inscripción de la sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva de un derecho real inmueble, también se debe tener presente que no constituye un requisito para que opere este modo de adquirir el dominio, sino que tiene por finalidad dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raíz, colocar a los bienes raíces bajo el régimen de propiedad inscrita y para que dicha sentencia sea oponible a terceros (artículos 689 y 2513 C.C.)

2.- Mantener su historia.

En nuestra opinión esta función queda comprendida en la anterior y se encuentra relacionada con el principio registral de tracto sucesivo. “El tracto sucesivo es considerado como uno de los principios más importantes del sistema registral de publicidad, pues contribuye a una mejor formación del contenido registral – presupuesto de la cognosibilidad legal, esencia de la publicidad jurídica registral -, con una doble exigencia: demandar la identidad personal y real en la correlación del título inscribible y el Registro, y ordenar sucesivamente los asientos dentro de cada folio sobre la base de un nexo causal entre la titularidad registral del transferente y la del adquirente que inscribe”70.3.- Forma de efectuar la tradición de los derechos reales que en ellos se constituyan.

Se sigue la teoría romana del título y el modo, adoptando la inscripción el carácter de constitutiva de derechos reales. A este respecto el Mensaje del Código Civil señala que, “La transferencia y transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, como he dicho, exige una tradición; y la única forma de tradición que para estos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”. La última parte de esta frase final, además, es expresión de otro principio registral: el de inoponibilidad de lo no inscrito71.

4.- Requisito (artículo 724 del Código Civil), garantía (artículos 728 y 2505 del Código Civil) y prueba (artículo 924 del Código Civil) de su posesión, lo cual, en cuanto a su veredero sentido y alcance, no ha estado exento de discusiones, según ya lo hemos visto.

Más allá de las posibles conclusiones a las cuales puedan llegar ciertas interpretaciones, en nuestro sistema inmobiliario no puede caber duda alguna de que la posesión inscrita juega un rol fundamental. Por lo demás, así se encarga de señalarlo el mismo Mensaje del Código Civil: “La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee; es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputable, que la inscripción. En algunas legislaciones la inscripción es una garantía, no sólo de la posesión, sino de la propiedad; más para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y

69 Don Manuel Somarriva Undurraga (Derecho Sucesorio; ob. cit. 40; 2003; 6ª edición; tomo I; página 284), comenta que “podría pensarse que esta forma de entrega no es ni siquiera necesaria y que bastaría practicar la inscripción a nombre del legatario con la sola presentación del testamento. En efecto, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere la cosa legada por el solo fallecimiento del causante; su título de dueño emana de éste y no de los herederos”. “Sin embargo, la jurisprudencia ha solido sostener que, si bien el legatario de especie adquiere el legado por sucesión por causa de muerte, no puede entrar en posesión del mismo sin que se le haga entrega del bien legado, que tratándose de inmuebles se efectúa por la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces”. 70 Manzano, A. y Manzano, M.; op. cit. 59; p. 245. 71 Lamentablemente, entre nosotros, no siempre es respetado, tal como acontece, por ejemplo, en materia de servidumbres, arrendamiento, cesión del derecho real de herencia y bienes familiares, según lo hemos explicado a propósito de “Algunas situaciones que atentan contra el rol de publicidad de la inscripción”, en Sepúlveda, M.; Estudio de títulos de inmuebles; op. cit. 26; p.p. 143 a 170.

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embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la competente prescripción”.

Los artículos citados, conjuntamente con la presunción de dominio establecida en el inciso 2º del artículo 700 del Código Civil (“El poseedor es reputado dueño mientras otro no justifica serlo”), son manifestaciones del principio de legitimación registral, según el cual, se presume que el derecho pertenece al titular registral, en la forma determinada por el respectivo asiento o inscripción, mientras este no se cancele.

5.- Solemnidad de determinados actos o contratos, lo que resulta muy discutible.

Para algunos de nuestros autores, como don Arturo Alessandri Rodríguez y Fernando Alessandri Rodríguez, la inscripción conservatoria constituye, además, una solemnidad de determinados actos o contratos: aquellos relacionados con la constitución de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que se constituya por acto entre vivos o por testamento (artículo 735 C.C.); de usufructos sobre inmuebles por acto entre vivos (artículo 767 C.C.); de los derechos de uso y habitación (artículo 812 C.C. en relación con el artículo 767 del mismo Código); del censo (artículo 2027 C.C.); y de la hipoteca (artículos 2409 y 2410 C.C.); de servidumbres de alcantarillado en predios urbanos (artículo 1 Ley Nº 6.977 de 1941); y en las donaciones irrevocables (artículo 1400 del C.C.).

Al igual que nuestra doctrina mayoritaria, no compartimos la opinión anterior, por cuanto consideramos que no se compadece con el sistema adoptado por nuestro Código Civil para la transferencia o constitución de los derechos reales inmuebles (artículos 670 y 686 del C.C.), por lo demás, claramente establecido en su Mensaje: “La transferencia y transmisión del dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna”. Incluso más, consideramos que tal interpretación literal de los textos legales no sólo atenta contra los principios jurídicos, sino que también conduce a la falta de equidad y a un doble absurdo: por una parte, estimar que el legislador ha sido más exigente en la constitución de ciertos derechos reales que en la transferencia del derecho real de dominio y, por otra parte, estaríamos en presencia de solemnidades de plazo incierto para su cumplimiento, lo que incluso podría atentar en contra de la teoría de la nulidad absoluta. Finalmente, en todos los casos que se han citado en que la inscripción conservatoria aparentemente cumpliría, además, un rol de solemnidad del acto o contrato, la tesis de la cual discrepamos se enfrenta a una pregunta a la cual le es imposible dar respuesta: ¿en qué momento habría que cumplir tal solemnidad para que al acto no le afecte un vicio de nulidad absoluta o, bien, no sea considerado inexistente?, según cual sea la sanción civil que se estime aplicable al caso; dicho de otra forma, ¿a partir de qué momento debe estimarse que el acto adolece de un vicio que lo hace anulable o inexistente?. Al no haber señalado plazos la ley, la única respuesta posible sería que la inscripción conservatoria se debería practicar en forma simultanea al otorgamiento de la escritura pública, lo que sabemos que en la práctica es imposible de que pueda ocurrir, salvo que se trate de un notario que además cumpla la función de conservador. Por lo tanto, al existir una demora en practicar la inscripción, que es lo que ocurre frecuentemente, tendríamos que concluir que se estaría ratificando un acto absolutamente nulo, lo que es inaceptable a la luz del artículo 1683 C.C., y menos aceptable sería el que se estuviera saneando mediante la ratificación un acto inexistente72. Por lo tanto, el problema sólo radica en un desliz de redacción del legislador que en nada altera la distinción claramente formulada en el Código Civil entre el título y el modo de adquirir, y en un excesivo culto de algunos al texto de la ley, siendo que no es lo que prescribe el artículo 19 inciso 1º C.C., el que sólo permite aplicar el tenor literal cuando el sentido de la ley es claro.

LOS CONSERVADORES

72 En este mismo sentido don Fernando Rozas Vial, al tratar el usufructo. En general, en aquellos casos en que el legislador ha elevado algún trámite registral a la calidad de solemnidad de un determinado acto o contrato, ha fijado un plazo fatal para hacerlo; así, por ejemplo, ocurre en el caso de las inscripciones y publicaciones que prescribe la legislación mercantil para las sociedades.

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Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les encomienden las leyes (artículo 446 C.O.T).

En virtud del artículo 452 C.O.T., son aplicables a los Conservadores, en cuanto sea adaptable a ellos, todo lo dicho en el Código Orgánico de Tribunales respecto de los notarios.

Las funciones de los conservadores, en términos generales, consisten en llevar, guardar y custodiar los registros conservatorios que señala el artículo 446 del C.O.T. y los demás que les encomienden las leyes; practicar en ellos las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que legalmente correspondan; dar las copias y certificados que judicial o extrajudicialmente se les pidan, acerca de lo que consta o no en sus registros73; y realizar los demás actos o diligencias que competan a sus respectivos registros.

Los libros de los conservadores son esencialmente públicos; en consecuencia deben permitir que cualquiera los consulte en sus oficinas y tomen los apuntes que estimen convenientes74.

Las leyes encomiendan otras funciones a los conservadores; así por ejemplo, al igual como acontece con los notarios, se les encomiendan funciones de fiscalización del pago de ciertos tributos75.

LIBROS DEL CONSERVADOR DE BIENES RAICES

Conforme a lo establecido en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, los Conservadores deben llevar los siguientes libros:

1.- El Repertorio.

En este libro los conservadores deben anotar los títulos que se le presenten, en el acto de su recepción, con indicación de la hora, día y mes, bajo una serie general de números y siguiendo el orden de su presentación (artículos 21, 24, 27 y 65). El Conservador no puede dejar de anotar en el Repertorio los títulos que se le presenten (artículo 15 inciso 1º), salvo que el requirente, persuadido de la justicia con que el Conservador rehúsa la inscripción, declare expresamente que desiste de ella y que retira su título (artículo 67) Es decir, presentado un título, el Conservador, sin examinar su legalidad, debe proceder a anotarlo, obteniéndose de esta forma un testimonio de su presentación para inscripción.

Si dos o más personas demandan a un mismo tiempo inscripción de igual naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas se deben anotar bajo el mismo número (artículo 66). Las anotaciones en el Repertorio caducan a los dos meses de su fecha si no se convierten en inscripción (artículo 15 inciso 2º).

Si un título es objetado por el Conservador y lo devuelve al interesado, la anotación toma el carácter de presuntiva y caduca si dentro de dos meses no se practica la inscripción, una vez subsanada la objeción (artículo 16).

En cuanto a los efectos de la anotación en el Repertorio, el artículo 17 prescribe que convertida la anotación en inscripción, surte ésta todos los efectos de tal desde la fecha de la anotación, sin embargo de cualquiera derechos que hayan sido inscritos en el intervalo de la una y la otra. Pero no puede renovarse si no se convierte en inscripción a los dos meses.

La norma anterior ha dado lugar a dudas interpretativas, especialmente a propósito de lo siguiente: inscripción de títulos incompatibles con el anotado presuntivamente y anotación o inscripción de una prohibición judicial posterior a la anotación presuntiva de un título (¿es impedimento para que el título anotado presuntivamente se inscriba dentro del plazo legal?).

73 Véanse artículos 50, 51 y 69 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.74 Véase artículo 49 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.75 Por ejemplo, véase artículo 74 C.T.

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2.- El Registro de Propiedad.

Se inscriben en él las traslaciones de dominio (artículo 32 inciso 1º), es decir, las transferencias, transmisiones y adquisiciones de dominio en general.

3.- El Registro de Hipotecas y Gravámenes.

Se inscriben en él las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes (artículo 32 inciso 2º).

4.- El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

En este libro deben inscribirse las interdicciones, prohibiciones de enajenar y todo impedimento referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (artículos 32 inciso 3º y 53 nº 3).

5.- El Indice General.

El Conservador, también, debe llevar un Indice General, por orden alfabético, el cual se forma a medida que se van haciendo las inscripciones en los tres registros parciales, debiendo abrirse en él las mismas partidas que en el índice particular (artículo 43). Las partidas de ambos índices, además del nombre de los otorgantes, deben enunciar el nombre particular del fundo, la calle en que estuviere situado, si es urbano, y si es rústico, la subdelegación, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y número de inscripción. Además, en el Indice General se debe citar el registro parcial en que se halla la inscripción (artículo 44).

SANCION, EN GENERAL, POR LA FALTA DE INSCRIPCION DE UN TITULO QUE DEBE INSCRIBIRSE.

La sanción consistirá en que no se producirá el efecto jurídico que para cada caso la ley señala para la respectiva inscripción, es decir, la sanción dependerá del rol o fin que cumpla la respectiva inscripción conservatoria:

1.- Si la inscripción tiene por finalidad hacer oponible un acto o contrato a terceros, la falta de inscripción acarreará su inoponibilidad.

En este punto es importante recordar que nuestra doctrina se encuentra dividida respecto de la sanción por la falta de inscripción de la sentencia que declara la interdicción del disipador y del demente. La discusión se centra en torno a si la inscripción es una formalidad por vía de publicidad de “simple noticia” o “sustancial”. 2.- Si se exige como modo de tradición, la sanción consistirá en que no se transferirá el dominio o en que el respectivo derecho real inmueble no se entenderá constituido.

3.- Si se exige como requisito y garantía de la posesión inscrita, no se producirá, por una parte, la pérdida de la posesión y, por la otra, su adquisición por quien se pretenda nuevo poseedor. Este último, por esta misma razón, no estará habilitado para ganar el dominio por prescripción adquisitiva.

Asimismo, si se exige como prueba de la posesión inscrita, la falta de inscripción imposibilitará la prueba del poseedor no inscrito.

4.- Si se estima que se exige como solemnidad de ciertos actos o contratos, la sanción será la nulidad absoluta del acto o contrato (artículo 1682 inciso 1º C.C.).

5.- Tratándose de las inscripciones prescritas en el artículo 688 C.C., es decir, de las necesarias para que los herederos puedan disponer de los inmuebles hereditarios, mucho se ha discutido en torno a la sanción por la omisión de tales inscripciones. En este sentido cabe recordar la evolución del criterio que ha tenido la Corte Suprema en esta materia, dictando cinco fallos distintos al respecto para llegar finalmente a una solución que no es aceptada por un sector de la doctrina. La doctrina de estos fallos puede resumirse en tres clases de sanciones: la nulidad absoluta; la nulidad absoluta de la tradición, siendo válido el contrato; y la indicada en el artículo 696 C.C., es decir, el adquirente quedaría como mero tenedor.

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Por nuestra parte, luego de haber vuelto a analizar una vez más este tema con ocasión de dos informes en derecho que nos correspondió emitir en relación a temas vinculados con esta materia (uno para ser presentado a un banco de la plaza y otro a un juicio civil), debemos reconocer que hemos cambiado de opinión respecto de lo afirmado en otra oportunidad, en orden a considerar que “la única solución posible es considerar al adquirente como un poseedor”. En efecto, hemos llegado a la conclusión de que la solución en torno a la que se ha uniformado nuestra Corte Suprema es la correcta: la sanción es la señalada en el artículo 69676 - 77.

CONSERVADOR COMPETENTE PARA PRACTICAR LAS INSCRIPCIONES

La inscripción de los títulos de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artículo 686 C.C., debe hacerse en el registro conservatorio en que esté ubicado el inmueble y si éste por su situación pertenece a varios territorios, debe hacerse la inscripción en el registro respectivo de cada uno de ellos. Si el título es relativo a dos o más inmuebles, debe inscribirse en los registros conservatorios de todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles. Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada debe inscribirse en el registro conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble (artículo 687 C.C. y artículo 54 Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

Los decretos de interdicción, los que prohíben o limitan generalmente el derecho de enajenar y los demás que no se contraigan a determinado inmueble, se deben inscribir en el registro conservatorio del territorio donde tenga su domicilio la persona sobre quien recae el decreto o prohibición. Además, se deben inscribir en los registros conservatorios de los territorios en que estén situados los inmuebles que le pertenecieren.

Si la prohibición o limitación recae sobre un inmueble determinado, la inscripción debe practicarse en los registros conservatorios en que esté ubicado el inmueble (artículo 56 Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

Conforme al artículo 688 nº 1 C.C. y 883 C.P.C., el decreto judicial que da la posesión efectiva se inscribirá en el registro de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado. Además, de interpretar a contrario sensu el artículo 883 inciso 3º C.P.C., se desprende que si hubiere inmuebles hereditarios ubicados en otros territorios, la posesión efectiva también deberá inscribirse en ellos.

DOCUMENTOS IDONEOS PARA REQUERIR LAS INSCRIPCIONES

Para llevar a efecto una inscripción, se debe exhibir copia auténtica del título respectivo o de la sentencia o decreto judicial ejecutoriado (artículos 690 inciso 1º C.C. y 57 inciso 1º Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces).

Aunque el Reglamento no lo dice expresamente, debe concluirse, tal como señala don Daniel Peñailillo Arévalo, “que se admiten a inscripción sólo instrumentos públicos. Así se desprende: 1) porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mínima estabilidad necesaria para que el sistema cumpla su función; 2) porque varios preceptos también lo dan a entender: arts. 13, 57, 62, 65”.

APUNTES DE LAS CLASES DEL PROFESOR DE DERECHO CIVIL DON MARCO ANTONIO SEPÚLVEDA LARROUCAU (2010).

76 Nuestra opinión aparece explicada con mayor detalle en Sepúlveda Larroucau, Marco Antonio; Temas de Derecho Inmobiliario; ob. cit. 21; páginas 176 a 181 (“IV.- La sanción por la omisión de las inscripciones exigidas en el artículo 688 se encuentra en el artículo 696”). 77 Así, por ejemplo, RDJ, tomo 10, sección 2ª, página 54; tomo 23, sección 1ª, página 129; tomo 27, sección 1ª, página 78; tomo 28, sección 1ª, página 205; tomo 75, sección 1ª, página 442; y tomo 98, sección 1ª, página 112.

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