Apuntes de Derecho Indigena

8/12/2019 Apuntes de Derecho Indigena

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EL DERECHO INDGENA.

LEGISLACIN DURANTE LA COLONIA ESPAOLA.

1. Fuentes Legislatias Es!a"#las .

1$ Le%es &e In&ias .

Las leyes de indias son la principal fuente legislativa espaola, consistente

en un conjunto de normas dictadas para los indgenas, aprobadas por el monarca.

En efecto, debemos distinguir entre:

1 Le% In&iana Real'es aquella emanada del soberano, las cuales,

generalmente fueron preparadas por el Consejo de Indias.

La ley indgena real poda tener el carcter de general o

especial,en razn de la materia, personas o territorio.

a$ Le% In&iana Real Gene(al ' en ra!"n del territorio y

materia se llamaba Recopilacin de las Leyes de los

Reinos de las Indias de 1.680.

)$ Le% In&iana Real Es!e*ial 'estaban conformadas por

aquellas normas emanadas antes de La #ecopilaci"n

de $.%&', y que (sta no derog" y tambi(n, por las se

dictaron con posterioridad a esta recopilaci"n.

+ Le% In&iana C(i#lla 'es aquella producida por ciertos "rganos de

la administraci"n e incluso judicial con sede en C)ile u otro lugar

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de las Indias, pero con jurisdicci"n en C)ile. Estas deban en todo

caso, ser aprobadas por el monarca para adquirir valor.

La ley indiana criolla se puede mencionar al gobernador de que emanaban los

bandos, la real audiencia, los autos acordados, los cabildos, las ordenan!as.

+$ La C#stu,)(e .

La legislaci"n indiana reconoca la costumbre seg*n la ley, pero no deca

nada con los otros. +in embargo, los juristas aceptaron que en la prctica poda

derogar algunas solemnidades establecidas por la ley.

-$ La u(is!(u&en*ia u&i*ial % la D#*t(ina.

/$ El De(e*0# Canni*# % l#s De(e*0#s In&2genas.

+. Reales C3&ulas # le%es &i*ta&as en la Ca!itan2a Gene(al &e C0ile .

1$ Las Reales Ce&ulas &e 1.455'dictadas para que se observen las leyes

que pro)ben el servicio personal de los indios.

+$ Las Reales Ce&ulas &e 1.45-'dictadas para la reducci"n de pueblos.

-$ Las Reales Ce&ulas &e 1.456'dictadas para proveer indios para las

minas.

/$ Las Reales Ce&ulas &e 1.415' dictadas para que los funcionarios

reales en las Indias no concierten la comisi"n de ecesos con los

esclavos.

7$ Las Reales Ce&ulas &e 1.41-'respecto de los -u!gados de Censos de

Indios.

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8$ Las Reales Ce&ulas &e 1.419' para que los protectores de indios no se

sirvan de ellos ni puedan comerciar.

-. T(atas en la C#l#nia .

urante los primeros $'' aos, desde que lleg" /edro de 0aldivia fueron

marcados por una guerra sin cuartel. En este periodo es die!mada la poblaci"n

indgena y sometida a las encomiendas desde el norte de C)illan .

Las encomiendas consistan en la entrega de un grupo de indgenas

a un espaol para que los educara, protegiera y evangeli!ara, pero a cambio de

ello, debieron pagar un tributo. La finalidad de las encomiendas era instruir al

indgena a la fe cat"lica, )bitos y buenas costumbres.1$.2'' a $.%''3

En esta (poca, la frontera natural fue el 4o 5 4o, la cual fue

legitimada a trav(s del /arlamento de 6uilln celebrado entre espaoles e

indgenas.

El tema del servicio personal y esclavitud fueron temas permanentes

en el perodo colonial 1)asta el 4o 5 4o3, tal es as que, el *ltimo siglo colonial

1+.70III3 vio triunfar los polticos proteccionistas.

La colonia espaola estableci" el sistema de pueblos de indios para

los del centro del pas, de manera tal que, all las tierras eran protegidas de las

compras de los )acendados, ya que, los indgenas no podan venderlas, puesto

que se encontraban al mando de un cacique y eran comunales, tal como ocurri"

con /omaire, 8alloa, La Ligua, Catemu, etc, los cuales, eran lugares donde vivan

los picunc)es.

El comercio entre los espaoles y mapuc)es, se desarroll"

abundantemente. e )ec)o, los *ltimos parlamentos reglamentaron el comercio

entre indgenas de ultra 4o 5 4o y los comerciantes criollos.

9l final del +.70III, la gobernaci"n de C)ile al mando de don

9mbrosio ;


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de las Canoas, por medio del cual, se permita la coloni!aci"n espaola en forma

pacfica y se reservaba a los )uillic)es, todas las tierras al sur del ro #a)ue 1ms

o menos +an -uan de la Costa3

Los funcionarios de la corona para atender a los indgenas, se

denominaban Comisarios de Naciones, Capitanes de Amigos, Lenguaraces,

por eso que, en la provincia de 0aldivia y sorno, los ttulos de los indgenas se

conocen como ttulos de comisario.En efecto, los comisarios de naciones

eran los que reconocan las tierras que ocupaban cada cacique, as los caciques

)uillic)es fueron adems reconocidos formalmente por la corona espaola,

entregndoles un bast"n con cac)a de plata como smbolo de poder.

espu(s de la Independencia de C)ile, desde $.&=> a $.&>&, se

volvi" a oficiali!ar el reconocimiento de los ttulos de comisarios y quedaron

inscritos como verdaderos ttulos de dominio sobre las tierras )uillic)es.

El comisario de naciones de esa (poca, nombrado por el gobernador

de C)ile, otorg" ms de $'' de esos ttulos en al !ona de #o 4ueno, La

?ni"n,Lago ranco y en toda la costa oeste de sorno. 1+an -uan de la Costa3

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LEGISLACIN INDGENA DICTADA DURANTE LA REPU:LICA DE

CHILE

Los primeros bandos o leyes dictadas durante la republica de C)ile fueron:

1 :an Su!(e,# &e 1.619' dictado por ;


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9s por ejemplo, en el ao $.&2B se dict" un decreto que dispona

que toda renta, arriendo o empeo de terrenos pertenecientes a indgenas

o situados en su territorio 1provincia de 9rauco3 al sur del 4o 5 4o )asta

Dolt(n, deba verificarse con intervenci"n del Intendente de 9rauco y del

obernador de Indgenas del territorio respectivo, a fin de asegurarse que

el acto era real y ejecutado libremente. 9dems, con el objeto de

distinguir la propiedad particular eistente en la provincia, se oblig" a

todos los propietarios a inscribir sus predios, en el pla!o de $ ao.

Esta legislaci"n result" inefica! para poner termino a la perdida

de sus tierras por parte de los indgenas.

Dodo estos )asta aproimadamente el ao $.&F'.

$F.'B.'2.

EL CODIGO CI;IL < EL SISTE=A DE REGISTRO DE LA PROPIEDAD

RAI> < SUS EFECTOS SO:RE LA TIERRA

DE LOS =APUCHES.

En el ao 1.677, se dict" el c"digo civil c)ileno, el cual, entr" en

vigencia en 1.674)asta la fec)a. +i bien dic)o c"digo no trata especficamente

sobre los indgenas y sus tierras, cabe referirse a (l, por cuanto contiene normas

relativas a la inscripci"n de la propiedad ra!, a las personas, a los contratos y a la

costumbre como derec)oG normas que les afectan.

En efecto, dic)o c"digo establece un sistema de inscripci"n de la

propiedad ra!, en un registro denominado *#nse(a( &e )ienes (a2*es

1registro de propiedades3, para conservar la )istoria de dic)a propiedad.

La no obligatoriedad de practicar la inscripci"n de los ttulos de

propiedad eistentes )asta esa fec)a, la que fue consagrada en (ste c"digo as

como en el reglamento del conservador de bienes races de $.&2,tuvo grandes

repercusiones para los mapuc)es, por cuanto gran parte de sus tierras ancestrales

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que )aban sido ocupadas por c)ilenos fueron inscritas por (stos a sus nombres,

perdiendo as los indgenas frente a la legislaci"n c)ilena, el derec)o que tenan

sobre las mismas.

/or otra parte, el c"digo civil viene a imponer a todos 1c)ilenos e

indgenas3 un conjunto de normas relativas a las personas, bienes, contratos,

sucesi"n por causa de muerte, etc., sin considerar en parte alguna las costumbres

por las cuales, (stos se regan en estas materias. En efecto, el c"digo civil impide

la utili!aci"n de la costumbre en su 9rt. =H.

LA LEGISLACIN DE RADICACIN =APUCHE.?1.688 @ 1.66-$

La incorporaci"n de las f(rtiles tierras de la 9raucana al desarrollo a

trav(s de la ocupaci"n de las mismas por el Estado y de su coloni!aci"n por

c)ilenos y etranjeros que las trabajaban e )icieron producir, fue una de las

aspiraciones de quienes gobernaron el pas en el +.7I7, ya que, la tena!

ocupaci"n de los mapuc)es a los intentos de ocupaci"n de sus tierras por parte

del Estado c)ileno )i!o demorar este proceso )asta fines del +.7I7.

+in embargo, dos estrategias paralelas diseadas por los gobiernos

de la (poca 5 una militar y otra legislativa 5 terminaron por )acer imposible dic)a

aspiraci"n. 9dems, otra ra!"n para acrecentar (ste inter(s fue la aparici"n de un

ciudadano franc(s autodenominado @el rey de la 9raucana, apoyado por la

poltica epansionista europea de aquella (poca.

9)ora bien, cabe sealar que, juntamente con las estrategias y la

incursi"n del ejercito c)ileno en el territorio mapuc)e, en las llamadas

Pa*ii*a*i#nes &e la A(au*an2a, que terminaron en el ao $.&&$, se dictaron en

esa (poca, una serie de leyes respecto de las tierras de la 9raucana:

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La primera de estas leyes fue dictada en el ao 1.688, la cual,

dispuso que los terrenos al sur del 4o J 4o seran tratados como fiscales,

correspondi(ndole al Estado sacarlos a remate para su coloni!aci"n por

particulares. Esta misma ley prescriba que los contratos traslaticios de dominio

sobre terrenos situados en territorios indgenas s"lo podan celebrarse

vlidamente, cuando el que enajenaba tena ttulo inscrito y registrado

competentemente, y si uno de los contratantes era indgena, deba celebrarse el

acto o contrato adems, con arreglo a las formalidades del De*(et# &e 1.67-, es

decir, la enajenaci"n s"lo se poda reali!ar con la autori!aci"n del Intendente, lo

cual, en la actualidad se traspaso a un funcionario especial denominado

B!(#te*t#( &e in&2genas.

Ko obstante esta ley, los indgenas continuaron siendo vctimas de

engaos, por lo cual, se &i*t #t(a le% &el 5/ &e Ag#st# &e 1.64/ , que impidi" a

los particulares adquirir por cualquier medio, terrenos de indgenas en las

provincias de A(au*# =alle*# % Caut2n.

La le% &e 1.688, dispuso adems, la creaci"n de una comisin

radicadora de indgenas, a la cual, corresponda la labor de ubicarlos en los

terrenos de su pertenecencia, para lo cual, deban demostrar unnimemente a lo

menos, $ ao de posesi"n material.

En $.&F>, se dict" la ley que estableci" la pro)ibici"n citada y

adems, puso en funcionamiento la comisi"n radicadora de indgenas, y creo la

figura del @protector de indgenas,el cual, representaba a los indgenas, en

especial en el deslinde de sus posesiones de los contratos traslaticios de dominio.

La comisi"n radicadora, se form" mediante top"grafos etranjeros

como +c)imt), 4oloa, #ic)i y otros e )i!o confeccionar los ttulos de dominio de

las comunidades indgenas, )oy llamados Bt2tul#s &e ,e(*e&.

En efecto, en virtud del trabajo )ec)o desde entonces, por dic)a

comisi"n radicadora de indgenas, el Estado otorg" a los mapuc)es, ttulos de

merced sobre el dominio de terrenos que ocuparon.

ic)os ttulos eran entregados a una o ms personas, generalmente

caciques, en representaci"n de sus grupos familiares u otros, quienes pasaban a

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tener un dominio comunitario e inalienable sobre las tierras que se les asignaban.

La comisi"n radicadora levantaba un acta de radicaci"n en la que sealaba

adems, de los beneficiarios, la fec)a de otorgamiento, la cabida, deslindes y

planos.

9 ra! del proceso de radicaci"n desarrollado entre $.&&> y $.$, el

Estado otorg" a los mapuc)es entre las /rovincias de 9rauco y sorno, un total

de +.916 t2tul#s &e ,e(*e&por un total de 2$'.B&% )ectreas.

+i bien, estos ttulos de merced )icieron posible que el mapuc)e

siguiera poseyendo y usando la tierra en forma comunitaria como tradicionalmente

lo )aba )ec)o, el proceso de radicaci"n signific" para (l numerosos problemas, a

saber:

1 ?na parte importante de la poblaci"n mapuc)e no fue radicada en

territorio ninguno, esto es, una poblaci"n de >'.''' de una poblaci"n

de $''.''', y es el caso de los ' )ectreas para cada familia.

- La arbitrariedad de los agrupamientos de las personas, en un ttulo de

merced que consista en radicar en un mismo ttulo de merced a

personas de distintas familias y que por tanto, no reconocan al mismo

cacique como jefe, provoc" problemas al interior de las reducciones,

generndose conflictos internos cuando fueron reci(n constituidas.

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Ko obstante, los problemas que la reducci"n signific" para el

pueblo mapuc)e, (sta en la prctica se convirti" en el espacio en el

cual, encontraron su refugio para la preservaci"n y desarrollo de su

cultura.

LA LEGISLACIN DI;ISORIA DE LASCO=UNIDADES =APUCHES.

9 contar de 1.9+4 se dicta una serie de cuerpos legales destinados

a lograr la divisi"n de las comunidades indgenas, dando lugar a un nuevo tipo de

propiedad indgena denominada !(#!ie&a& in&ii&ual.

9s en $.=F, se dicta la Le% N /.189, que da origen a este proceso,

al disponer que para proceder a la divisi"n de una comunidad indgena bastaba

con la petici"n de un solo comunero ante un tribunal especial con sede en Demuco

creado para tales efectos.

En 1.6-5, se dicta la Le% N /.65+que viene a modificar la anterior

ley, creando el uga &e In&i#s, cuya funci"n esencial es la divisi"n de lascomunidades. La misma ley estableci" que dicha divisin podra llevarse a cao

de o!icio por dicho "uz#ado aun contra la voluntad de los comuneros , poniendo

t(rmino adems, a la Comisi"n #adicadora de Indgenas$.

Ainalmente, en 1.9-1 se dicta un decreto con fuer!a de ley que

modifica la ley anterior, estableciendo como requisito para proceder a la divisi"n

de las comunidades, la peticin de 1$% de sus miemros.

Dodas las normas fueron refundidas en el De*(et# Su!(e,# N /11

&e 1.9-1. 9 partir de entonces y )asta $.F$, se verificara en virtud de esta

legislaci"n, un proceso divisorio que afecta a un total de 6-+ *#,uni&a&es

in&2genas, con una cantidad de 1-+.4-8 0e*t(eas &el t#tal &e +.916

*#,uni&a&es constituidas por la comisi"n radicadora.

1 La Comisi"n #adicadora de Indgenas s"lo funcionaba )asta Caete.

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8uc)as de las tierras divididas fueron posteriormente traspasadas por sus

adjudicatarios a particulares, en virtud de la facultad para enajenar dispuesta

por la legislaci"n a contar de $.>BG facultad que se mantuvo )asta $.B.

LEGISLACIN INDGENA DE 1.94+.?LE< N 14.4+9$

En el conteto del proceso de la reforma agraria desarrollado en el pas de

$.%% y debido a la demanda de las organi!aciones indgenas frente a las

autoridades 1falta de tierras, acceso al cr(dito, etc3 el Congreso Kacional

aprob" la Ley KH $F.F=. ic)a ley junto con:

1 /oner t(rmino al proceso divisorio de las comunidades mapuc)es, al

disponer que su divisi"n s"lo podra ser solicitada por la mayora de

los comuneros o por ra!ones t(cnicas permiti" adems, la

recuperaci"n de tierras comunitarias perdidas )aciendo utili!able para

ello, el mecanismo de la epropiaci"n contemplado en la ley de

reforma agraria.

+ 9dems, pone t(rmino a los -u!gados de Indios sustituy(ndolos por el

Institut# &e Desa((#ll# In&2genaque asume sus funciones as como,

la de promover el desarrollo social, econ"mico educacional y cultural

de los indgenas.

Ainalmente, esta ley contiene una norma aplicable a todos los indgenas del

pas, estableciendo que tienen la calidad de tales aquellas personas que

)abitando en cualquier lugar del territorio nacional formen parte de un grupo

que se eprese )abitualmente en idioma aborigen y se distinga de la

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generalidad de los )abitantes de la rep*blica por conservar sistemas de vida,

normas de convivencia, costumbres, formas de trabajo o religi"n proveniente de

grupos aut"ctonos del pas.

Esta ley significa para los mapuc)es, la recuperaci"n de 86.-61 0e*t(easque

se distribuyeron de la siguiente manera:

La recuperaci"n de tierras por procesos administrativos rpidos

contemplados en la Le% N 18.8/5 s#)(e la (e#(,a ag(a(ia, en combinaci"n con

la Le% N 14.4+9. 8ediante epropiaciones, las comunidades lograron la

restituci"n de tierras correspondientes a sus ttulos de merced que les )aban sido

usurpadas.

tras comunidades J las menores 5 obtuvieron una ampliaci"n de la

cabida de su reducci"n.

LA LE< 19.+7-.

12

0III 9#9?C4I J 4I

&F'

'

I7 89LLECC9?DIK

$F.FF2F.$'

=$=%

7 09LI0I9+#K

$'.>=B=.'''

=2=

TOTAL 86.-61 19-


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CO=ENTARIO

Esta Ley regula gran parte de los requerimientos de las comunidades

indgenas planteados, en el Congreso Kacional de los /ueblos Indgenas de

Demuco, celebrado en $$.

+in embargo, algunos temas como el reconocimiento de los indgenas como

pueblos, no fue asumido, por oposici"n de algunos parlamentariosG asimismo otra

figura como los jueces de pa!, tampoco fue acogida.


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e una lectura de la )istoria de C)ile y relacionndola con la norma

declarativa del artculo$Q de la Ley $.=2B, es claro que aqu el Estado de C)ile,

asume una deuda con los pueblos indgenas del pas.

En efecto es sabido que las tierras )oy ubicadas en los lmites del territorio

nacional, sea en propiedad particular o fiscal y, ocupadas anteriormente por los

indgenas, fueron posedas antes por estas etnias. Cuando se les priv" de la

posesi"n de las mismas por actos del Estado de C)ile, nada se les entreg" como

compensaci"nG amen de los abusos cometidos, en muc)os casos, en contra de la

integridad fsica de los indgenas y sus familias.

/or otra parte el sistema educacional c)ileno, permanentemente trat" de

una manera muy lateral, todo lo que tena que ver con las tradiciones y culturas

indgenas.

e a) que a partir de esta ley, el Estado asumiendo esta deuda pendiente,

se )ace cargo de respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas y

sus culturas.1art.$ inc.B

/ara tales fines deber adoptar las acciones necesarias para conseguirlos.

9s en esta ley para conseguir dic)o objetivo se crea en Aondo de esarrollo

Indgena, se crea la Conadi, el Aondo de Dierras y 9guas Indgenas, etc.

/ara lograr el objetivo de respetar y promover la cultura indgena, el Estado

adems, establece una serie de normas destinadas a ello.

a3 9s se reconoce y protege el derec)o de los indgenas, a comunicarse

usando su idioma.

b3 +e consagra el establecimiento en el sistema educativo nacional de una

unidad programtica que posibilite a los educandos un conocimiento suficiente de

la cultura e idioma indgena y que les permita valorarlas positivamente.

c3 +e fomenta de difusi"n en medios de comunicaci"n en regiones con alta

componente indgena de programas en idioma indgena.

d3 +e promueve el establecimiento de ctedras de )istoria, cultura e idioma

indgena en la ensean!a superior.

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e3 +e consagra la obligaci"n del #egistro Civil de anotar los nombres y

apellidos de las personas indgenas en la forma como se epresen sus padres y

con las normas de transcripci"n fon(tica que ellos indiquen.

f3 La promoci"n de las epresiones artsticas y culturales y la protecci"n del

patrimonio arquitect"nico , arqueol"gico cultural e )ist"rico indgena.

/ara el logro de estos objetivos la Conadi, en coordinaci"n con el 8ineduc

debe promover planes y programas de fomento de la cultura indgena. 9rt.=&

En este mismo orden de cosas, y con el objetivo de proteger el patrimonio

cultural indgena, se establece la eigencia de informe previo de Conadi, para:

a3 La enajenaci"n al etranjero de patrimonio cultural indgena.

b3 La salida del territorio nacional de pie!as , documentos de valor

)ist"rico con el fin de ser e)ibidos en el etranjero

c3 La ecavaci"n de cementerios indgenas con fines cientficos.

9rt.= Ley $.=2B

+e considera adems la creaci"n de 9rc)ivo de 9suntos Indgenas, la

promoci"n de Institutos de Cultura Indgena.

+e reconoce por primera ve! a partir de esta ley, la posibilidad de

que las personas indgenas, puedan organi!arse colectivamente en

entidades reconocidas por el estado. 9 esta entidades se les asigna el

nombre de Comunidades Indgenas y 9sociaciones Indgenas, 1art.,$',$$

B% y F3.

+e consagra la obligaci"n de los "rganos de la administraci"n del

Estado de escuc)ar a estas organi!aciones cuando traten materias

relacionadas con cuestiones indgenas.

Inclusive en regiones y comunas de alta densidad indgena, los

indgenas debe estar representados en las instancias de participaci"n que

se recono!ca los grupos intermedios. 9rt.B>

9lgo similar sucede con las reas silvestres protegidas ubicadas en

reas de desarrollo indgena. onde la CK9A , Conadi y el +ervicio

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9grcola y ganadero deben determinar la forma de participaci"n de estos en

las reas que corresponda a las Comunidades indgenas. 9rt.B2

urante muc)o tiempo, las personas indgenas, en C)ile, fueron negadas y

subvaloradas por la sociedad no indgena. En esta ley, se protege, la dignidad de

la persona indgena por la va de la tipificaci"n como delito de falta de la

discriminaci"n racial. 9rt.&

Igualmente se establecen otras normas , en donde eiste una

discriminaci"n positiva )acia las personas indgenas.

Dodo esto para lograr la revalori!aci"n de las personas indgenas, dentro de

la sociedad c)ilena.

Con el mismo objetivo de proteger a los indgenas, se protege en ella las

tierras indgenas, pero ampliando el concepto de tierra indgena y considerando

adems la posibilidad de la ampliaci"n de las tierras indgenas. 9s es como se

crea el Aondo de Dierras Indgenas de Conadi. 9rt.$ Inc.B en relaci"n arts.=',=$ y

==.

+e establece una entidad especiali!ada encargada de promover, coordinar

y ejecutar la acci"n del Estado a favor del desarrollo de las personas indgenas.

9s esta entidad tendr una serie de atribuciones y funciones relacionadas

con dic)os objetivos. 9rt.B

+e crea a trav(s de esta ley un procedimiento especial, destinado a

conocer de una serie de cuestiones relacionadas con la tierra indgena. 9rt.2% Ley.

/ara la efensa -urdica de los indgenas se mantiene la figura que

proviene desde el siglo $, del 9bogado efensor de Indgenas. 9rt.2F.

+e crea por primera ve! la figura del 9bogado Conciliador, encargado de

intervenir como 8inistro de Ae y conciliador, en los conflictos relacionados con

tierras, en que tenga parte un indgena, para lograr un soluci"n amistosa.

torgndole al acta de conciliaci"n que levante este profesional, el valor de

sentencia judicial ejecutoriada. 9rt.22

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DISPOSICIONES PARTICULARES

CALIDAD DE INDGENA. ?ART.+$ % El De*(et# Su!(e,# -9+ &e =I&e!lan

regulan esta materia, pero el decreto contiene normas que son mas bien

repetici"n del art. = de la Ley $.=2B.

P#( su !a(te CONADI, recientemente )a dictado el reglamento Interno KH'=%& de

$F de mar!o de =''%, que suple los vacos del reglamento sobre calidad de

indgena.

+on indgenas, las personas naturales c)ilenas que:

a$ Sean 0i#s &e !a&(e # ,a&(e in&2gena. 9grega la norma que se entender

que son )ijo de padre o madre indgena a quienes desciendan de los )abitantes

originarios de las tierras identificadas en el art.$=, n*meros $ y =.

Ko importando el tipo de filiaci"n. La ley considera que tiene esta calidad de

Indgena aun el )ijo adoptivo.

El #eglamento Interno de CK9I, eige en este caso para otorgar certificado de

acreditaci"n de calidad de indgena, los siguientes documentos:

$. C(dula de identificaci"n

=. Certificado de nacimiento KH$'

B. Copia de ttulo de dominio que justifique que se trate de las tierras mencionadas

en el art. $= nH $y =

1art.B #eglamento Interno de 9creditacion Calidad Indgena CK9I3

b3 AJuell#s Jue &es*ien&an &e las etnias #(igina(ias Jue 0a)itan el te((it#(i#

na*i#nal sie,!(e Jue !#sean al ,en#s un a!elli in&2gena

Un a!elli n# in&2gena se *#nsi&e(a( in&2gena si se a*(e&ita su

!(#*e&en*ia in&2gena !#( - gene(a*i#nes

En este caso cabe considerar dos situaciones distintas:

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a3 La primera en el caso que uno de los apellidos del solicitante sea indgena,

establecida en el inciso primero de la letra b3.

En este caso el reglamento de CK9I, eige para otorgarlo los siguientes

documentos:

a3 C(dula de Identificaci"n

b3 Certificado de nacimiento del solicitante

Cuando eistan dudas acerca del origen indgena del apellido, la CK9I

elaborar un informe que determinar el origen indgena o no del apellido.

1art.> #eglamento Interno de 9creditaci"n Calidad Indgena CK9I3

La segunda establecida en el inciso segundo, de la letra b3, referida al caso en

que los apellidos del solicitante no sean indgenas. En este caso se eigen los

siguientes documentos:

a3 C(dula Kacional de Identidad

b3 Certificado de nacimiento del solicitante

La CK9I elaborar un informe que acredite la procedencia indgena del

apellido por tres generaciones.

1art.> #eglamento Interno de 9creditaci"n Calidad Indgena CK9I3

c3 In&2genas !#( aut# i&entii*a*in. La ley considera indgenas a aquellas

personas que mantengan rasgos culturales de alguna etnia , tales como prRcticas

de formas de vida, costumbres o religi"n reali!adas de un modo )abitual o cuyo

c"nyuge sea indgena.

9qu es necesario adems que se auto identifiquen como indgenas

Es importante )acer notar que esta disposici"n releva la prctica de la cultura

indgena como un )ec)o determinante para reconocer la calidad de indgena,

independiente del origen (tnico del sujeto.

9qu tambi(n se dan dos situaciones:

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La primera es el caso de auto identificaci"n cuando se es c"nyuge de una persona

indgena y la segunda el de auto identificaci"n por conservaci"n de prcticas

culturales de una etnia indgena.

ocumentos necesarios para solicitar auto identificaci"n para el c"nyuge indgena:


b3 Certificado de nacimiento KH$' del solicitante

c3 Certificado de nacimiento KH$' del c"nyuge del solicitante

d3 Certificado de matrimonio

>. eclaraci"n jurada ante notario de auto identificaci"n como indgena.

1art.2 #eglamento Interno de 9creditacion Calidad Indgena CK9I3

ocumentos necesarios para solicitar auto identificaci"n por conservaci"n de

rasgos culturales de alguna etnia indgena:


b3 Certificado de nacimiento KH$' del solicitante

c3 Informe emitido por la ?nidad de Cultura y Educaci"n , para determinar si

efectivamente es posible observar tales rasgos en quien pretende acreditarse.

+ervir de antecedente para tal informe una carta de la autoridad tradicional

reconocida y validada por la comunidad que acredite la pertenencia del solicitante

a la comunidad u otros antecedentes conducentes a la acreditaci"n de su calidad

de indgena, tales como carta etendida por la comunidad en que vive el

interesado, la que deber epresar el fundamento de su solicitud e individuali!ar

con nombre , c(dula nacional de identidad y firma, a los miembros de la

comunidad que estimen que eiste fundamento para otorgar la acreditaci"n

solicitada.

d3 eclaraci"n jurada ante notario de auto identificaci"n como indgena.

1art.2 #eglamento Interno de 9creditacion Calidad Indgena CK9I3

19


20/42

P(ue)a &e la *ali&a& &e In&2gena.

La calidad de indgena puede acreditarse mediante un certificado que otorgar la

Conadi. /revia comprobaci"n del orgen indgena. /ero tambi(n puede acreditarse

a trav(s de certificado de nacimiento KH$' y carnet de identidad.

Es frecuente que los servicios p*blicos y las universidades, eijan para postular a

los beneficios dirigidos a indgenas, el que las personas acrediten su calidad de

indgena mediante un certificado epedido por Conadi, lo cual solo tiene sentido

como vimos cuando la persona no tiene apellidos indgenas.

+in embargo en el caso de aquellas personas que tengan un apellido indgena,

bastar con que e)iban el respectivo certificado de nacimiento, para acreditar su

calidad de tales.

Re*la,a*in &e Res#lu*in &e C#na&i.

+i Conadi, niega el certificado de calidad de indgena, establece la ley , la

posibilidad de que el interesado o sus )erederos, recurran al -ue! de Letras

respectivo, quien resolver sin forma de juicio y previo informe de Conadi. 1art.B3

I,!ugna*in &e Cali&a& &e In&2gena.

e igual manera todo el que tenga inter(s en ello, a trav(s del mismo

procedimiento podr recurrir al -ue! de Letras competente, para impugnar la

calidad de indgena, que invoque otra persona, aunque tenga el certificado de

Conadi. 1art.B3

P#sesin N#t#(ia &el Esta Ciil.

Conforme a la ley indgena, para todos los efectos legales, la posesi"n notoria del

estado civil de padre, madre o )ijo, se considerar como ttulo suficiente para

constituir a favor de los indgenas, iguales derec)os y obligaciones que conforme

a las leyes comunes emanen de la filiaci"n legtima y del matrimonio civil. 1art.>3

9 la ley le basta con que eista la posesi"n notoria del estado civil, sin )acer

distingo, respecto a si el vnculo es matrimonial o no matrimonial, para conferir

iguales derec)os.

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21/42

La posesi"n notoria del estado civil, suele ser necesaria establecerla cuando

fallecen personas indgenas, que )an constituido uniones a la usan!a indgena, o

)an tenido )ijos sin cumplir con las eigencias legales esto es, efectuar las

respectivas inscripciones en los registros del +ervicio de #egistro Civil.

P(ue)a &e la P#sesin N#t#(ia.

/ara acreditar la posesi"n notoria, la ley indgena establece un procedimiento

muc)o mas simple que el establecido en el c"digo civil. Esto es, basta para

probarla , la informaci"n testimonial de parientes o vecinos o un informe de

Conadi, suscrito por el irector.

En la prctica los tribunales, optan por pedir a Conadi un informe de posesi"n

notoria. 1art.>3

At(i)u*in ,ali*i#sa &e la *ali&a& &e in&2gena.

La ley indgena sanciona al que se atribuya la calidad de indgena y obtenga un

beneficio econ"mico, establecido por dic)a ley solo para los indgenas, con las

penas establecidas en el artculo >%F del C"digo /enal.1art.23

Cens#s &e P#)la*in &e)e(n *#nsi&e(a( !#)la*in In&2gena.

Los censos de poblaci"n nacional debern determinar poblaci"n indgena

eistente en el pas. 1art.%3

DE LAS CULTURAS INDGENAS.

De(e*0# a =antene( % &esa((#lla( su *ultu(a.

La Ley $.=2B, les reconoce a los indgenas el derec)o a mantener y desarrollar

sus propias manifestaciones culturales, en tanto no se opongan a la moral , las

buenas costumbres y al orden p*blico.

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22/42

9sume adems el Estado el deber de promover las culturas indgenas,

reconoci(ndolas como parte del patrimonio de la Kaci"n c)ilena. 19rt.F3

De(e*0# a (ealia( a*tii&a&es (eligi#sas % s#*iales.

En este mismo orden de cosas la ley les reconoce a los indgenas conforme al

art.$ el derec)o a reali!ar actividades culturales y religiosas, deportivas

comunitariamente, en los espacios y campos deportivos, que sean de propiedad

fiscal.

En caso de entorpecimiento en el ejercicio de los derec)os anteriores, la

comunidad tendr acci"n de reclamaci"n ante el -ue! de Letras competente,

quien resuelve en *nica instancia, previa audiencia de los dems interesados.

Es frecuente que se susciten conflictos por el uso de terrenos destinados a

nguillatun, empla!ados en )ijuelas que seg*n los planos y ttulos de divisi"n son

de propiedad de personas naturales indgenas. Esta situaci"n es de com*n

ocurrencia en aquellas comunidades divididas conforme al .L.=2%& de $F. 9l

parecer en esa (poca estos sitios ceremoniales no fueron considerados como

propiedad de uso comunitario al momento de la divisi"n.

En el caso de las comunidades divididas conforme a la Ley $>.2$$, esta situaci"n

se salvaba individuali!ando dic)os terrenos como destinados a nguillatun,

separndole de las propiedades individuales.

Delit# &is*(i,ina*in (a*ial

+anciona la Ley indgena por primera ve!, como delito, con pena de falta, la

discriminaci"n manifiesta e intencionada en contra de una persona indgena, en

ra!"n de su origen y su cultura, imponiendo una multa al infractor. 1art.&3

22


23/42

LA CO=UNIDAD INDGENA.

#econoce la Ley $.=2B, eistencia legal como Comunidad Indgena, a la

agrupaci"n de personas indgenas de una misma etnia, que tenga uno o mas de

los siguientes orgenes:

a3 9quellas personas indgenas que provengan de un mismo tronco familiarG

b3 9quellas que recono!can una jefatura tradicionalG

c3 /osean o )allan posedo tierras indgenas en com*n yG

d3 /rovengan de un mismo poblado antiguo.1art.3

P(#*e&i,ient# &e C#nstitu*in.

Asa,)lea C#nstitutia.

La constituci"n de las comunidades indgenas, es acordada en asamblea que se

debe celebrar en presencia de un ministro de fe, Kotario, ficial Civil o +ecretario

8unicipal.

En dic)a asamblea constitutiva junto con aprobar los estatutos de la organi!aci"n ,

se elige la directiva. +e levanta acta de la misma, en la que se incluyen la n"mina

e individuali!aci"n de los miembros de la Comunidad, mayores de edad que

asistieron a la asamblea constitutiva, y de los integrantes de sus respectivos

grupos familiares.

Ku(u, &e C#nstitu*in.

La Comunidad se entiende constituida si concurren al menos un tercio de los

indgenas mayores de edad, con derec)o a afiliarse a ella , debiendo

individuali!arse para efectos de determinar dic)o qu"rum, a todos los indgenas

que se encuentren en situaci"n de formar parte de la comunidad, no implicando lo

anterior que por ello pasen a formar parte de la persona jurdica comunidad

indgena

Con todo se requerir un mnimo de die! miembros mayores de edad, para

constituirla.

De!sit# &e A*ta.

23


24/42

?na copia autori!ada del acta constitutiva debe ser depositada en la respectiva

oficina de Conadi, dentro del pla!o de B' das contados desde la fec)a de la

9samblea, debiendo el -efe de la ficina respectiva, proceder a inscribirla en el

#egistro de Comunidades Indgenas, informando a su ve! a la 8unicipalidad

respectiva.

La Comunidad Indgena go!ar de personalidad jurdica por el solo )ec)o de

reali!ar el dep"sito del acta constitutiva.

Ce(tii*a Pe(s#nali&a& u(2&i*a

Cualquier persona que tenga inter(s en ello, puede solicitar a la Conadi el

otorgamiento de un certificado en que conste esta circunstancia.1art.$'3

O)e*in &e la C#nstitu*inLa Conadi, no puede negar el registro de una Comunidad Indgena.

Ko obstante, dentro del pla!o de B' das contados desde la fec)a de dep"sito de

los documentos, podr objetar la constituci"n de la Comunidad Indgena, si no se

)ubiere dado cumplimiento a los requisitos que la Ley y su reglamento, sealan

para su constituci"n y aprobaci"n de sus estatutos, todo lo cual ser notificado por

carta certificada al presidente del directorio de la respetiva Comunidad Indgena.

La Comunidad deber subsanar las observaciones dentro del pla!o de $=' das,

contados desde la recepci"n de la carta certificada. +i as no lo )iciere, caducar

la personalidad jurdica , por el solo ministerio de la ley, y los miembros de la

directiva respondern solidariamente por las obligaciones que la Comunidad

Indgena )ubiere contrado en ese lapso.

La Ley entrega a un reglamento la constituci"n y Auncionamiento de Comunidades

Indgenas. 1art.$$3 , que corresponde al .+.B= de $>.

C#nt(#l &el Fun*i#na,ient# &e las C#,uni&a&es In&2genas

+e )an suscitado diversos problemas con relaci"n a la falta de normativa en el

#eglamento de Comunidades Indgenas y en la ley, frente a problemas de

organi!aci"n y funcionamiento de las comunidades indgenas. Estos

fundamentalmente tiene que ver con:

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25/42

a) #eclamos por actuaciones abusivas de los directivos de la

organi!aci"n

b) #eclamos por la transparencia en los procesos deliberativos de

dic)as entidades 1ej. Elecciones, decisiones de compra de

predios, etc3

9qu lamentablemente el #eglamento de Comunidades Indgenas .+.B= de

$>, no )a establecido normas claras al respecto. La CK9I, en la prctica se

)a visto obligada interpretando en forma sistemtica tanto la Ley Indgena como el

resto del ordenamiento jurdico, )a ido adoptando soluciones practicas, para

proteger el bien com*n y la transparencia de la gesti"n de la comunidad indgena.

DE LAS TIERRAS INDGENAS.

La Ley indgena, no define que son las tierras indgenas, sin embargo indica

en el artculo $= cuales son las tierras indgenas.

Ko obstante de la norma citada, entendemos por tales, @aquellas que las

personas o comunidades indgenas, ocupan en propiedad o posesi"n

provenientes de ciertos ttulos que dic)a norma indica, o que proviniendo de

dic)os ttulos, sean declaradas a futuro de su propiedad por los Dribunales de

justicia y las que reciban a ttulo gratuito del Estado

ic)o artculo reali!a una enumeraci"n de lo que debe entenderse por tierra

indgena, partiendo por sealar que son tales:

KQ$: 9quellas que las personas o comunidades indgenas actualmente

ocupan en dominio o posesi"n provenientes de los siguientes ttulos:

e este precepto, se desprende que, no solo es tierra indgena aquella

poseda en dominio, sino que tambi(n aquella respecto de la que )ay una

posesi"n material por personas indgenas. 9qu puede suceder que se suscitaren

conflictos frente a casos de posesi"n irregular.

25


26/42

tra deducci"n es que la ocupaci"n actual de la tierra, por indgenas, se

refiere a que debe entenderse que la ocupaci"n de la tierra, debe entenderse a la

entrada en vigencia de la Ley $.=2B.

Los ttulos que menciona son:

a3 Dtulos de Comisario de acuerdo a la Ley de $' de junio de $&=B.

b3Dtulos de merced de conformidad a las leyes de > de diciembre de $&%%G de >

de agosto de $&F>, y de =' de enero de $&&B.

*$ Cesiones gratuitas de dominio efectuadas conforme a la ley KH >.$%, de $=FG

ley KH >.&'=, de $B'G decreto supremo KHG >.$$$, $, de $B $G ley KH $>.2$$, de

$%$, y ley KH $F.F=, de $F=, y sus modificaciones posteriores.

&$ tras formas que el Estado para ceder, regulari!ar, entregar o asignar tierras a

indgenas tales como, la ley KH $%.>B%, de $%%G decreto ley KH $.B, de $FF, y

decreto ley KH =.%2, de $F, y

e$9quellas que los beneficiarios indgenas de las leyes KH $2.'=', de $%=, y KH

$%.%>', 9rtculo $F> C"digo Civil, de $%F, ubicadas en las #egiones 0III I7 y 7,

inscriban en el #egistro de Dierras Indgenas, y que constituyan agrupaciones

indgenas )omog(neas lo que ser calificado por la Corporaci"n.

+ 9quellas que )ist"ricamente )an ocupado y poseen las personas o

comunidades mapuc)es, aimaras, rapa nui o pascuenses, atacameas, quec)uas,

collas, OaNas)Oar y ymana, siempre que sus derec)os sean inscritos en el.

#egistro de Dierras Indgenas que crea esta ley, a solicitud de las respectivas

comunidades o indgenas titulares de la propiedad.

9qu la norma considera todas aquellas tierras )ist"ricamente )an ocupado y

posedo las personas o comunidades indgenas, pero eige adems que estas

tierras se inscriban en el #egistro /*blico de Dierras Indgenas.

26


27/42

- 9quellas que, proviniendo de los ttulos y modos referidos en los n*meros

precedentes, se declaren a futuro pertenecientes en propiedad a personas o

comunidades indgenas por los Dribunales de -usticia.

9qu cabe considerar el caso de tierras de origen indgena, pero que no estaban

en poder los de indgenas a la entrada en vigor de la Ley, declarndose

posteriormente de su dominio por los Dribunales.

/9quellas que indgenas o sus comunidades reciban a ttulo gratuito del Estado,

La propiedad de las tierras indgenas a que se refiere este artculo, tendr como

titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por

esta ley.

La propiedad de las tierras indgenas a que se refiere este artculo, tendr como

titulares a las personas naturales indgenas o a la comunidad indgena definida por

esta ley.

9qu cabe considerar como tales aquellas tierras que adquiere para las

Comunidades Indgenas la Conadi, va art. =' que se refiere al Aondo de Dierras y

9guas Indgenas. 9s por lo dems se desprende del art.== que seala que en

todo caso ser aplicable el art.$B.

Dambi(n cabe considerar en este n*mero las transferencias de tierras fiscales,

eistente dentro de las comunidades indgenas ya divididas e inscritas a nombre

del Aisco de C)ile, que se reali!an desde el 8inisterio de 4ienes Kacionales, a

trav(s de Conadi, tales como Cementerios, sitios destinados a actividades

ceremoniales, 1situaci"n frecuente en la novena regi"n3 etc.

+imilar situaci"n sucede con aquellas tierras ocupadas por comunidades

indgenas, de propiedad del Aisco, como ocurre en la (cima #egi"n.

El art. =$ de la ley en su inciso final, por lo dems seala que, la Conadi, esta

facultada para recibir del Estado, tierras fiscales, predios , derec)os de agua y

otros bienes para transferirlos a las personas y comunidades indgenas.

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28/42

Ainalmente el art.$= , seala en su inciso final, que @ Las tierras indgenas estarn

eentas del pago de contribuciones territoriales

Kue su*e&e *#n las tie((as in&2genas u)i*a&as &ent(# &e l#s L2,ites

U()an#s.

8uc)o se )a discutido respecto al problema que representa la eistencia de tierras

indgenas dentro de los lmites urbanos de una ciudad.

+i bien es cierto que por un acto administrativo 1ecreto que aprueba /lan

#egulador ?rbano3, no puede modificarse una Ley, surge la duda de si la ley

persigue proteger la tierra indgena, aun cuando ella )alla perdido, el uso natural

para el cual est destinada, situaci"n que se presenta en muc)os casos, tal como

sucede con la tierra indgena, dentro del radio urbano, en donde eisten

verdaderas poblaciones en situaci"n irregular.

9l respecto se )a planteado la idea de que para solucionar este caso, sera

necesario modificar la ley $.=2B, ya que resulta l"gico que a un sitio urbano, en

donde eisten varias viviendas, y es casi imposible el uso agro pecuario, no es

dable aplicarle las limitaciones y beneficios , dados para las tierras indgenas. Lo

anterior entendido el vocablo tierra en el sentido que le da la #9E, 1/orci"n de

terreno cultivable o apto para dic)o fin3.

ebiendo ecluirse en consecuencia del art.$= las tierras indgenas ubicadas

dentro de los lmites urbanos.

PROHI:ICIONES KUE AFECTAN A LAS TIERRAS INDGENAS

Conforme a la norma en comento, las tierras indgenas, por eigirlo el inter(s

nacional no pueden ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por

prescripci"n, salvo entre comunidades o personas indgena de una misma etnia.

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29/42

e esta manera la ley pro)be diversos actos jurdicos respecto a las tierras

indgenas cuando la contraparte es no indgena, o es indgena perteneciente a

otra etnia.

PROHI:ICIN DE ENAENAR.

9qu el concepto enajenaci"n, est tomado en sentido restringido , as lo

interpretamos, dado que el propio artculo $B pro)be constituir gravmenes sobre

el uso y goce de la tierra indgena.

e otro punto de vista las enajenaciones que se consideran son tanto las

voluntarias como las for!adas, la norma no distingue, y en consecuencia, la

adjudicaci"n en p*blica subasta y posterior venta a un particular no indgena o

indgena perteneciente a otra etnia, distinta de la del ejecutado, de una tierra

indgena esta afectada del vicio de nulidad.

Ecepciones.

1. Las Pe(,utas.Conforme al art.$B inciso > parte segunda, permite que las

tierras indgenas puedan ser permutadas por tierras no indgenas de similar valor

comercial, debidamente acreditado.

/ara ello CK9I, entiende que eiste similar valor comercial cuando eiste una

fluctuaci"n no mayor de un die! por ciento entre el valor comercial de la tierra

indgena y no indgena.

El valor comercial se considera acreditado a su ve!, en base a tasaciones

efectuadas por tasadores autori!ados, verificada por peritos de CK9I.

La tierra indgena queda en virtud de la permuta desafectada de la calidad de tal,

pasando la tierra no indgena a tener la calidad de tierra indgena.

29


30/42

+. Enaena*in !a(a ines *#,unita(i#s % s#*iales.

En el caso de ciertas tierras indgenas la ley actual en su artculo art.$F pro)ibe su

divisi"n, tal es el caso aquellas tierras adjudicadas en virtud de divisiones de

reservas indgenas y de comunidades indgenas conforme al .L. =2%& de $F y

subdivisiones de comunidades de )ec)o conforme a la actual ley indgena. +in

embargo, el propio artculo $F en su inciso >, permite autori!ar la divisi"n y

enajenaci"n de parte de las mismas, inclusive a persona no indgena para fines

comunitarios, sociales, religiosos o deportivos.

En conclusi"n tratndose de ciertas tierras indgenas, es posible que parte de ella

pueda ser enajenada para fines sociales o comunitarios a terceros no indgenas.

Aut#(ia*in (eJue(i&a.

/ara efectuar tanto la permuta como la enajenaci"n anterior, eige la ley contar

con la autori!aci"n del irector Kacional de CK9I.

PROHI:ICIN DE E=:ARGAR

El t(rmino embargo debe ser entendido en un sentido amplio, ya que la norma no

distingue, de esta manera debe entenderse comprendido en este concepto tanto el

embargo decretado en el juicio ejecutivo, como tambi(n las medidas precautorias,

entendidas como una privaci"n de la libre disposici"n de los bienes.

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31/42

PROHI:ICIN DE GRA;AR

Las tierras indgenas conforme al artculo $B no pueden ser gravadas en beneficio

personas no indgenas o indgenas pertenecientes a otras etnias.

9qu el concepto gravamen est tomado en sentido amplio comprendiendo toda

clase de gravmenes, el usufructo, derec)o real de uso, derec)o de )abitaci"n,

las servidumbre , la )ipoteca.

E*e!*in

Ko obstante el propio art. $B inciso =, permite gravar las tierras indgenas a favor

de no indgenas o de indgena de otras etnias.

Aut#(ia*in.

/ara poder gravar la tierra indgena debe concurrir la autori!aci"n de CK9I.

Li,ita*in.

El gravamen no puede afectar la casa )abitaci"n de la familia indgena y el terreno

necesario para su subsistencia.

I=PRESCRIPTI:ILIDAD DE LA TIERRA INDGENA

Conforme a la norma en comento, la tierra indgena no puede ser adquirida por

prescripci"n por terceros no indgenas.

9qu eiste claramente una innovaci"n con respecto a la anterior legislaci"n

indgena, ya que por primera ve! se establece la inviabilidad de adquirir porprescripci"n tierras indgenas, por no indgenas, )ec)o que sola ocurrir con

muc)a frecuencia en la legislaci"n anterior a esta ley, por la va de la prescripci"n

adquisitiva de corto tiempo del .L.=%2 por ejemplo.

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PROHI:ICIONES < LI=ITACIONES RELACIONADOS CON ARRENDA=IENTO

< OTROS ACTOS DE =ERA TENENCIA.

Tie((as *#,unita(ias

El art. $B en el inciso tercero, establece una pro)ibici"n absoluta respecto a las

tierras de propiedad de una comunidad indgena, impidiendo que estas sean

entregada a terceros no indgenas en arrendamiento, comodato, o cederlas en

uso, goce o administraci"n.

Esta norma es sumamente estricta, impidiendo que terceros no indgenas puedan

ocupar tierras indgenas comunitarias aun a ttulo de arrendatarios, comodatarios,

o cualquier otro ttulo de mera tenencia.

Tie((as &e !(#!ie&a& &e !e(s#nas natu(ales in&2genas.

En estos casos la norma es menos estricta , permitiendo que estas tierras puedan

ser arrendadas u ocupadas por no indgenas por un plano no superior a 2 aos.

+e )an producido muc)a discusi"n a prop"sito de los contratos de arrendamiento

a 2 aos que consideran a clusula de renovaci"n automtica.

9l respecto, algunos )an planteado la tesis , de que por la va del contrato de

arrendamiento a 2 aos con clusula de renovaci"n automtica, )abra un fraude

a la ley indgena, estableciendo de esta manera, en la prctica, contratos que

duran muc)o mas de lo permitido en la ley.

El suscrito, piensa que la eistencia de la clusula de renovaci"n automtica por si

sola no constituye infracci"n de ley. Lo que si sucedera si junto a la clusula, se

paga un precio por un perodo, de tiempo que ecede el lmite de los 2 aos. +i no

fuere as, no eistira infracci"n de ley, ya que es de la esencia del contrato de

arriendo el que su ejecuci"n se realice a trav(s de un perodo prolongado de

tiempo, lo cual eplica el que las partes tengan la facultad tanto de ponerle t(rmino

en forma unilateral, como tambi(n el que puedan convenir su renovaci"n si lo

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33/42

estiman conveniente a sus intereses, )ec)o futuro y eventual, y que se justifica

por el )ec)o de que las partes no saben si transcurrido el perodo inicialmente

pactado, ser o no conveniente a sus intereses, perseverar o no en el contrato.

A((en&a,ient# a 99 a"#s.

Este es otro tema que )a generado muc)a pol(mica, ya que estos contratos,

fueron de com*n ocurrencia, antes de la entrada en vigencia de la Ley $.=2B, ya

que el .L.=2%&, pro)iba enajenar las )ijuelas resultantes de las subdivisiones de

las comunidades indgenas, por =' aos 1art. =%3, por lo anterior y ante la

incertidumbre que representaba el cambio legal, muc)as personas indgenas

celebraron contratos de arriendo por aos con particulares no indgenas.

Estos contratos muc)as veces iban unidos a una promesa de venta.

En realidad esta figura legal, de arriendo a aos y promesa de venta, en

nuestra opini"n constituan un contrato simulado. En efecto bajo la apariencia de

un arriendo y promesa de venta, se esconda en realidad una venta, una voluntad

real de las partes de transferir el inmueble indgena a un particular no indgena.

Este )ec)o se )ace evidente ya que la promesa de venta se paga al momento de

celebrar el contrato de promesa, y el precio de la venta es la misma del contrato

de arriendo.

+in embargo la Corte de 9pelaciones, )a determinado que si el precio del contrato

de arriendo es el mismo del contrato de promesa, lo que )ay aqu es una falta de

determinaci"n del objeto, por )aber una confusi"n del mismo. Esto infringe la ley,

ya que cada contrato debe tener definido su objeto. Lo anterior sirvi" de

fundamento para anular un contrato de arriendo y promesa de venta.

LA CESION DE DERECHOS < EL ART. 1- DE LA LE< 19.+7-.

?n tema que )a suscitado muc)as discusiones )a sido la utili!aci"n de la figura de

la cesi"n de derec)os )ereditarios de los )erederos de una persona indgena a

una persona no indgena. Este mecanismo, se )a usado con frecuencia para

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34/42

permitir que particulares no indgenas adquieran tierras no indgenas, sin

embargo, creemos que este es un resquicio legal, que persigue eludir la

pro)ibici"n del art.$B ya que al fallecimiento de una persona indgena el *nico bien

de relevancia econ"mica que deja a sus )erederos, es la tierra indgena.

Creemos que aqu , estamos nuevamente en presencia de un acto jurdico que

tambi(n persigue vulnerar el art. $B, ya que si bien en apariencia la )erencia, de

acuerdo a la teora dominante constituye una universalidad jurdica, en el )ec)o

en el caso de la )erencia indgena, esta est constituida *nicamente por la tierra

indgena.

En cuanto a la cesi"n de acciones y derec)os, sobre tierra indgena, por aplicaci"n

del art.2&' de c"digo civil, obviamente este contrato tambi(n estara contemplado

en el art.$B.

PROHI:ICIN DE DI;IDIR LAS TIERRAS INDIGENAS

La Ley indgena en su artculo $F estableci" una pro)ibici"n de dividir para

ciertas tierras indgenas , tales son aquellas tierras adjudicadas a virtud de

divisiones de reservas indgenas y de comunidades indgenas conforme al .L.

=2%& de $F y subdivisiones de comunidades de )ec)o conforme a la actual ley

indgena.

Aundamento.

La finalidad de esta norma es evitar la divisi"n ecesiva de las tierras indgenas.

+in embargo las tierras indgenas, adquiridas a virtud de otras leyes, no se rigen

por la norma en comento.

Ecepciones.

$. Fines C#,unita(i#s % s#*iales. Pa vimos que el su inciso >, permite

autori!ar la divisi"n y enajenaci"n de parte de las mismas, inclusive a

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persona no indgena para fines comunitarios, sociales, religiosos o

deportivos.

=. L#tes (esultantes &e T(es # ,as 0e*t(eas. +e permite subdividir estas

)ijuelas si los lotes resultantes tienen al menos tres )ectreas, Spero para

ello se requiere autori!aci"n judicial, previo informe favorable de CK9I.

En caso que la resoluci"n judicial niegue la subdivisi"n , puee apelarse al

tribunal superior, conforme al procedimiento del art.2% de la Ley indgena.

B. De(e*0# Real &e Us#. Los titulares de dominio de estas tierras indgenas,

pueden constituir derec)o real de uso sobre determinadas porciones de

ella, pero para ello deben concurrir dos requisitos:

1. 6ue sea en beneficio de ciertos parientes, ascendientes y

descendientes por consaguinidad o afinidad, legtima o ilegtima, y

de los colaterales por consaguinidad )asta el segundo grado

inclusive.

+. 6ue el derec)o real de uso, se constituya para los eclusivos fines

de permitir a los beneficiarios del mismo, acceso a los programas

)abitacionales destinados al sector rural.

El mismo derec)o opera para personas que detentan un goce en tierras

indgenas indivisas. Dal es el caso de por ejemplo Dtulos de merced sin dividir,

predios adquiridos a comunidades indgenas con el fondo de tierras.

El irector o +ubdirector de CK9I, previo informe favorable de la +E#E8I

de vivienda, determina la superficie de la propiedad o goce sobre la cual se

autorice constituir el respectivo derec)o de uso.

El derec)o real de uso, asi constituido solo es transmisible al conyuge del

beneficiario o a quien obtuviere la posesi"n notoria de tal. +e aplican

supletoriamente las normas del c"digo civil. +i el derec)o real de uso se

constituye a ttulo gratuito est eento del trmite de la insinuaci"n.

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En el caso de )aber una sucesi"n )ereditaria , los )erederos podrn constituir

derec)o de uso sobre el inmueble com*n, a favor del c"nyuge sobreviviente o

uno o mas de los )erederos.

Diisin &e l#s Tie((as In&2genas a,!a(a&as !#( T2tul# &e =e(*e&.

Kuien la s#li*ita.

La divisi"n se solicita formalmente al jue! competente, por la mayora absoluta

de los )erederos de los radicados, residentes en la tierra indgena.

P(#*e&i,ient#.

Estas tierras se pueden dividir , a trav(s de un procedimiento judicial especial

establecido en el art. $% de la ley $.=2B.

El procedimiento es voluntario, y el jue! solicita informe a CK9I, previo a

resolver la solicitud de divisi"n.

C#,# se &ete(,ina la !#(*in &e *a&a in&2gena

/ara determinar la porci"n a adjudicar a cada indgena el jue! aplicar el

derec)o consuetudinario, conforme al art. 2> de la Ley Indgena y en subsidio

la ley com*n.

A&u&i*a*in !a(*ial &e Tie((a a,!a(a !#( T2tul# &e =e(*e&.

En casos calificados, un )eredero residente puede solicitar al -ue!, la

adjudicaci"n de su porci"n o goce, sin que ello implique la divisi"n del resto

del resto del ttulo com*n.

Ko obstante dic)a adjudicaci"n importar la etinci"n de sus derec)o de

)erencia en el resto de terreno amparado por el ttulo de merced.

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/or otra parte la comunidad )ereditaria pierde tambi(n sus derec)os en el

goce adjudicado.

La disputas originadas con ocasi"n de la divisi"n del ttulo com*n, sern

resueltas conforme al procedimiento especial indgena.

In&e,nia*in &e l#s &e(e*0#s &e l#s 0e(e&e(#s ausentes.

Los indgenas ausentes y los que sean titulares de derec)os )ereditarios sobre

tierras indgenas provenientes de ttulos de merced en que se constituya una

comunidad indgena o propiedad individual, de acuerdo a esta ley y no

desearen pertenecer a ella y no sean adjudicatarios de )ijuelas, podrn

solicitar al -ue! con informe de CK9I, el reconocimiento de sus derec)os

los que una ve! determinados se pagarn en dinero siguiendo el procedimiento

establecido en el artculo transitorio de la ley.

REGISTRO PU:LICO DE TIERRAS INDGENAS.

Este registro, se estableci" para poder acreditar la calidad de indgena de las

tierras enumeradas en el art.$=.

La ra!"n es que suele ocurrir, que se susciten dudas respecto a la calidad de

indgena de algunas tierras. Esto anteriormente, durante la vigencia de otras

leyes, permiti" que personas no indgenas se apoderaran de tierras indgenas,

ya que del tenor del contrato, no resultaba claro la calidad de indgenas de las

mismas.

En virtud de esta norma, CK9I deber abrir un registro p*blico de tierras

indgenas, en donde se debern inscribir todas las tierras a que alude el

art.$=. La inscripci"n en (l acreditar la calidad de tierra indgena. La CK9I,

podr denegar la inscripci"n por resoluci"n fundada.

El #egistro de Dierras Indgenas, no confiere la calidad de tierra indgena, ya

que para ello basta con cumplir con los requisitos del art.$= de la LEP

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IKIEK9, solo sirve para acreditar la calidad de tal. Ello sin perjuicio de otros

medios de prueba.

Ecepci"n.

En ciertos casos, si la inscripci"n en el registro p*blico de tierras indgenas,

confiere calidad de indgena a la tierra.

$. En el caso del art.$= KQ$ letra e, es decir en el caso de las tierras indgenas

adjudicadas en virtudes de las leyes C#9, que constituyan agrupaciones

indgenas )omog(neas.

=. Dambi(n en el caso de las tierras )ist"ricamente ocupadas y posedas por

las personas o comunidades mapuc)es, aimaras, rapa nui o pascuences,

atacameas, quec)uas, collas, OaNas)Oar y yamana, siempre que sus

derec)os sean inscritos en el #egistro de Dierras Indgenas....

Rest(i**i#nes es!e*iales

Aut#(ia*in &el a(t.14/9 C.Ciil.

El art. $> de la Ley Indgena establece que @tanto las enajenaciones entreindgenas como los gravmenes a que se refiere el art. 9nterior 1$B3 el titular del

dominio deber contar con la autori!aci"n establecida en el art.$F> del C"digo

Civil, a menos que se )alla pactado separaci"n total de bienes, y en caso de no

)aber matrimonio civil, deber contar con la autori!aci"n de la mujer con la )a

constituido familia, la omisi"n de este requisito viciara de nulidad el acto.

Esta formalidad )abilitante, ya se estableca en forma similar en la Ley $F.F=,

art. F inciso segundo modificado por .L.=F2'. La finalidad de la misma, es que el

marido enajene la )ijuela indgena, muc)as veces el *nico bien familiar, dejando

en la indefensi"n a la familia indgena.

LA COSTU=:RE INDGENA CO=O FUENTE DE DERECHO.

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En esta ley, por primera ve! se )ace un reconocimiento de valide! legal a la

costumbre indgena, como fuente de derec)o.

COSTU=:RE EN =ATERIA SUCESORIA

9s en materia de sucesi"n, establece esta ley, art. $& que la sucesi"n de las

tierras indgenas individuales se sujetara a las normas del derec)o com*n. La de

las tierras indgenas comunitarias a la costumbre que cada etnia tenga en materia

de )erencia y en subsidio por la ley com*n.

C#stu,)(e en ,ate(ia &e tie((as &e !(#!ie&a& in&ii&ual

Es frecuente que a la delaci"n de una )erencia, se produ!can conflictos cuandolos )erederos son personas de avan!ada edad. En estos casos generalmente el

conflicto se produce porque los )erederos )ombres le desconocen el derec)o a

)eredar a sus )ermanas casadas, arguyendo siempre el que la mujer casada se

va a la comunidad del marido y en ese caso pierde su derec)o. En otros caso es

el )ijo mayor el que seala que (l debe ser el que determine como se reparte la

)erencia. Dambi(n en otros casos los que se quedan en el terreno comTn le

desconocen el derec)o sobre la propiedad a los )ermanos que se fueron del

predio, especialmente cuando estos tienen un trabajo que les reporta un ingreso

mensual, arguyendo que ellos tienen un sustento econ"mico, en cambio ellos solo

viven de lo que le da la tierra.

+in embargo en estos casos tanto las mujeres en el primer caso, como los

restantes )erederos, re)*san aceptar estas costumbres, lo que respalda la norma

en alusi"n.

C#stu,)(e en ,ate(ia &e tie((as &e !(#!ie&a& *#,unita(ia

En el caso de las tierras comunitarias, una prctica com*n es considerar como

posesi"n legtima la que corresponde al goce que detenta fsicamente la persona

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indgena en el predio com*n. Esto acarrea que los )erederos que estn fuera del

predio com*n, )erederos no residentes, pierdan su derec)o al momento de dividir

la comunidad. Esto se reafirma tanto por esta norma como por el art. $% de la Ley.

Lo anterior resulta l"gico, ya que de dividir las comunidades por la cantidad total

de )erederos quedados al fallecimiento de los radicados, )ara prcticamente

inviable, sustentabilidad econ"mica de las )ijuelas resultantes del predio com*n.

COSTU=:RE HECHA ;ALER EN UICIO.

El art. 2> de la Ley Indgena, seala que la costumbre )ec)a valer en juicio entre

indgenas de una misma etnia, constituir derec)o, siempre que no sea

incompatible con la constituci"n poltica.

9 diferencia de la Legislaci"n civil, aqu la costumbre siempre es aplicable tanto en

el silencio de la ley como cuando esta acorde con la ley, la *nica limitaci"n es que

no contravenga la Constituci"n /oltica.

Los requisitos son :

$. 6ue se trate de un juicio entre indgenas, es decir no se podra invocar enel caso de que en el juicio una de las partes no sea indgena.

=. 6ue , no sea incompatible con la constituci"n /oltica.

Como quiera que sea, aqu la costumbre indgena, pasa a ser una fuente de

derec)o a virtud de la normativa ya comentada.

En este punto vale la pena comentar, que la CK9I, )a considerado tambi(n la

aplicaci"n de la costumbre indgena para establecer la posesi"n notoria del

estado civil. En efecto, en estos asuntos voluntarios en donde se solicita la

posesi"n notoria del estado civil de casado, es frecuente que en las comunidades

indgenas, personas casadas se separaran de )ec)o de sus c"nyuges, y

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constituyeran a la usan!a indgena uniones que duran aos. El caso tpico, es la

situaci"n de un indgena casado legalmente , separado y que posteriormente

constituye conforme a la usan!a indgena una uni"n con otra mujer, de la cual

inclusive nacieron )ijos. e aplicar la legislaci"n general nos encontramos que la

mujer unida a la usan!a indgena, no podra obtener un reconocimiento de la

posesi"n notoria de c"nyuge, por que ello infringira la Ley de 8atrimonio Civil, sin

embargo es una prctica indgena muy reconocida, que de no asumirla producira

situaciones absolutamente injustas, en que mujeres que conviven por mas de B'

o >' aos, no tendran amparo en la ley com*n, de a) que se justifique la

aplicaci"n del art. > para reconocer esta costumbre.

COSTU=:RE EN =ATERIA PENAL

La misma norma seala que en materia penal puede aplicarse cuando sirviere

como antecedente para aplicar una circunstancia atenuante o eimente

En algunos juicios se )a demostrado que ciertos )ec)os constitutivos de delitos

seg*n la legislaci"n penal, corresponden a acciones propias de prcticas

culturales indgenas socialmente aceptadas como vlidas dentro de ella

PRUE:A DE LA COSTU=:RE

La costumbre en juicio puede acreditarse por todos los medios legales,

especialmente por un Informe pericial que requiere el Dribunal a CK9I.

Es frecuente que los tribunales cuando tengan dudas con asuntos relacionados

con personas indgenas soliciten informe a CK9I.

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Apuntes de Derecho Indigena