1 APUNTES DE ITER CRIMINIS

Curso de Derecho Penal II

Profesor Rodrigo Medina Jara

La Parte especial del Código Penal sanciona los delitos

enumerados en el art.50: “A los autores de delito se impondrá

la pena que para este se hallare señalada por la ley.

Siempre que la ley designe la pena de un delito, se

entiende que la impone al delito consumado”.

Existe delito consumado cuando el autor realiza todas

las exigencias del tipo; cuando se han ejecutado todos los

hechos o actos esenciales del delito, o bien cuando el hecho

concreto se adecúa o corresponde al hecho abstracto (tipo).

El delito consumado no debe confundirse con el delito

agotado o acabado: La consumación es un “concepto formal”, es

decir, hay delitos que tienen propósitos ulteriores, mas allá

del hecho mismo, y, en ese sentido, el agotamiento es una

fase posterior del delito donde más allá de afectarse un bien

jurídico hay una profundización o intensificación de la

lesión o peligro del bien jurídico.

2 Los delitos de peligro también se consuman.

Definiremos Agotamiento como el “Cumplimiento de todas las

fases ulteriores del delito”.

Ejs. -Delito de hurto, se consuma de inmediato, no es

necesario que el ladrón compre nada con el dinero hurtado.

Es agotado cuando el autor del hurto se hizo más rico,

cuando cumple la finalidad que se propuso.

-Una persona va a un juicio y da falso testimonio, el

delito se consumó en cuanto dio testimonio, sin importar si

se tomó en cuenta este testimonio o no.

El agotamiento importa para los efectos de

participación, Ej. Un sujeto A golpea a un sujeto B, pero

luego se suma a A un sujeto C con pleno conocimiento. El

delito de lesiones de A se consumó, estaba en su fase de

agotamiento (las lesiones ya existen), se incluye C en la

fase de agotamiento de A, se llama participación sucesiva, o

sea se considera un delito y no dos.

Puede ser importante la fase de agotamiento para la

responsabilidad civil, dado que esta se puede ver agravada

con actos posteriores a la consumación.

También puede tener importancia la fase de agotamiento

cuando subsiste una agresión ilegítima (relación con

legítima defensa):

-Delitos de mera actividad: Formales, disvalor de

acción.

-Delitos de resultado: materiales, resultado externo.

3

Análisis de aquellos actos que son previos al delito

consumado (actos preparatorios):

1) Delitos de mera actividad: Es difícil que se admita

este proceso fraccionable en actos. Ej. Delito de

injuria, no hay tentativa de injuria.

Al art.50 C.P., para los efectos de la pena le interesa

el delito consumado, distinto al delito agotado (fines para

el sujeto activo).

El Iter criminis o “camino del delito” es un proceso

fraccionable, que retrocediendo hacia atrás desde el hecho

devela hechos punibles y otros que no lo son.

Características:

1) Es un proceso fraccionable.

2) Los hechos ejecutados con anterioridad al delito

ejecutado (actos preparatorios) son punibles en menor grado

que el delito consumado. No siempre es así por razones

político criminal.

Ej. 450 C.P. “Los delitos a que se refiere el párrafo 2

y el art.440 del párrafo 3 de este título se castigarán como

consumados desde que se encuentren en grado de tentativa”.

P.2: Robo con violencia o intimidación en las personas.

P.3 (440): Robo con fuerza en las cosas.

3) La punibilidad de los actos preparatorios en nuestro

4 derecho es subsidiaria (esta punibilidad depende de que el

delito no se consume). La punibilidad de los actos

preparatorios plantea un problema si no se consuma el delito.

a)Delitos de resultado: Disvalor de un delito, cuando no

existe resultado es disvalor de acto, la pena es menor si no

existe un resultado.

b)Disvalor de acto: Dolo homicida, no alcanza para

lograr la pena por homicidio por que en Chile para que exista

homicidio debe haber un cuerpo.

En nuestro derecho conocemos básicamente 2 tipos de

actos preparatorios punibles art.7 C.P.:

“Son punibles, no solo el crimen o simple delito

consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el

delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el

crimen o simple delito se consume, y esto no se verifica por

causas independientes de su voluntad.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la

ejecución del crimen o simple delito por hechos directos,

pero faltan uno o mas para su complemento”.

1)Tentativa: No se logró el propósito criminal pero se

dio principio a la ejecución por hechos anteriores, Ej.se

hecho el veneno en la taza. Al respecto, el art 157 del

C.O.T. da una regla de competencia, en que será competente

para conocer de la causa el tribunal del lugar donde se dio

principio al hecho.

2)Delito frustrado: El resultado no tuvo lugar por

causas independientes a la voluntad del autor.

5 La tentativa tiene menos pena que el delito pero más que

ciertos actos preparatorios.

En todo Iter criminis encontramos:

1)Una fase de inicio, de ideación: que se llama “proceso

de ideación o de resolución del delito”, este proceso también

se llama “Fase interna”.

En el Digesto (recopilación de la legislación romana de

Justiniano), Se recoge una frase de Ulpiano, (222 D.C)

“Cogitationes poenam nemo patitur”, o sea, “Los pensamientos

no están sujetos a pena”, o la resolución de cometer un

delito que no se exterioriza es impune o queda impune.

Puede deducirse del art.19 num.3 inc.8º de la

constitución “El delito debe ser una conducta”; “Ninguna ley

podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona

este expresamente descrita en ella”.

¿Existen casos en los cuales el pensamiento sin conducta

puede constituir un delito?:

Sí, cuando este pensamiento o expresión de pensamiento

constituya un peligro grave o cierto para un bien jurídico.

Se sanciona no solo la idea, sino un mensaje de

irracionalidad y lo único que se pretenda es el uso de la

violencia.

-Antes la constitución del 80’ en su art.8 sancionaba

determinadas ideologías.

-En el derecho comparado encontramos sanción para la

6 provocación demagógica.

-Francia: Se tipificó el delito de negación contra los

crímenes de la humanidad. Ej. afirmar que no existieron los

campos de concentración, son delitos de expresión de ideas.

Ley 90.615, de 1990.

-Austria: Delito de minimizar el holocausto.

-Suiza: Delito de minimización o justificación del

genocidio o de los crímenes contra la humanidad.

-Alemania: Parágrafo 130 C.P. Sanciona la aprobación,

negación, la trivialización de acciones perpetradas bajo el

régimen NAZI.

-En otros países hay normas que sancionan los actos de

discriminación o xenófobos (España, Francia).

Resumen:

Los actos preparatorios punibles encuentran su límite en

la libertad de expresión, pero esta libertad de opinión está

limitada por los tipos penales que reprimen el uso de la

palabra por instigar a la violencia, la exclusión, el odio o

crear un clima de hostilidad.

La fase de ideación del delito es una fase interna que

por regla general es impune ya que impera la libertad de

expresión.

Existe la posibilidad de sanear manifestaciones verbales

que la sociedad considera peligrosas.

Las fases iniciales se ven en general no como

atentatorias contra un bien jurídico.

2)Segunda fase: acto preparatorio:

7 Actos preparatorios:

“Aquellos que preceden a la realización de un delito,

facilitan su ejecución, lo hacen posible”.

Si son actos que preceden a la realización de un delito

no pueden subsumirse en el tipo (acto ejecutivo, Ej. matar),

el acto preparativo no debe subsumirse en matar que sería el

tipo, sino que es un hecho nuevo.

Pero también el acto preparatorio genuino no interfiere

con el bien jurídico que se pretende atacar, no existe en el

acto preparatorio una amenaza concreta que se dirija

inequívocamente al delito.

Ej. Si compro veneno para ratas, eso no es delito, el

problema será cuando lo emplee, en este tipo estos dos actos:

comprar veneno y echarlo al consomé, son distintos. Un acto

tiende inequívocamente a la realización del tipo, pero el

otro no.

No hay disvalor de acto al comprar el veneno, no es

punible:

Otra forma de caracterizar a los actos preparatorios:

Los actos preparatorios, además de ser precedentes y no

atacar directamente al bien jurídico, son aquellos por los

que se dispone de los medios y circunstancias apropiadas para

cometer el delito, pero que no son actos de ejecución.

Todo apunta a creer que los actos preparatorios son

actos que anteceden temporal y objetivamente a los actos

ejecutivos y que por regla general son impunes.

El fundamento de que sean impunes es que en este camino

que existe entre la fase de ideación hasta el delito

8 consumado, existe la posibilidad de cambiar la decisión en la

fase de ideación si uno desiste, la regla general es que eso

protege la impunidad.

¿Donde se hace la distinción entre actos preparatorios y

actos ejecutivos?:

En el momento que se da principio de ejecución a la

acción típica. Pasamos de comprar el veneno a echarlo en la

sopa de la suegra.

Distinguir los actos preparativos que se producen en

hechos aislados, individual, y actos preparativos para

hechores colectivos:

1) Actos preparativos de hechos colectivos:

Interviene más de una persona, estas normalmente no son

impunes, hay consenso de voluntades, existen excepciones a

esta impunibilidad de actos preparativos cuando la ley

expresamente prevé la punibilidad de los actos preparatorios

colectivos, se da en 2 ocasiones:

a)Regla general: Art. 8 C.P.; “La conspiración o proposición

para cometer un crimen o simple delito, solo son punibles en

los casos en que la ley las pena especialmente

Proposición: Se verifica cuando el que ha resuelto

cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a

otra o a otras personas.

Conspiración: Existe cuando 2 o mas personas se

conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.

9 Exime de toda pena por la conspiración o la proposición

para cometer un crimen o simple delito, el desistimiento de

la ejecución de estos antes de principiar a ponerlos por obra

y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con

tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus

circunstancias”.

Lo anterior es una regla general, por que se ubica en la

parte general del Código y se aplica en todos los delitos en

que se permite.

Existe la posibilidad en la parte especial del Código de

sancionarlos.

Ej.

-Art.111 C.P.; “En los casos de los 5 art. precedentes

(crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y la

soberanía del estado) el delito frustrado se castiga como si

fuera consumado, la tentativa con la pena inferior en un

grado a la señalada para el delito, la conspiración con la

inferior en 2 grados y la proposición con la de presidio

menor en cualquiera de sus grados”. Traición espionaje.

-Art.125 C.P.; Sanciona la proposición y conspiración

que induzca a la sublevación, convencer a la sublevación.

-Art.127: La conspiración y la proposición son

sancionados, a pesar que son actos preparatorios que por lo

general no se sancionan, no son punibles.

Se afirma que la razón para esta punibilidad excepcional

de los actos preparatorios en hechos colectivos sería que el

desistimiento colectivo es más difícil que el desistimiento

individual.

10

No debemos confundir los actos preparativos con aquellos

delitos que son a su vez hechos preparativos de otros delitos

posteriores.

Es decir, eje. Quiero matar al presidente y para ello

debo robar un auto, hay 2 delitos; delito de homicidio

precedido de uno de robo. Una cosa son los actos preparativos

de un delito y otra son los “delitos preparativos”.

Ej.

Art.445 C.P.: El sujeto que tiene llaves falsas, ganzúas

que son para robo y no diera explicaciones satisfactorias

sobre su tenencia para que son, es detenido, por este delito

que es un delito subsidiario del robo, no es delito de robo

pero es preparatorio de robo.

art.481 C.P.: Dentro de incendios y estragos. Se

sanciona a quien es aprehendido con bombas o explosivos, son

delitos preparatorios cuando se discutía el C.P., el art.481

la sirvió a la comisión revisora para debatir entre actos

preparativos y tentativa, ya que en el 481 será un delito

autónomo salvo que sea tentativa de otro delito.

Es posible deducir que frente a una situación dudosa

(acto preparativo o tentatorio) uno debe decidirse por que

sea acto preparatorio y subsidiariamente por la tentativa.

Art.292: delito preparatorio reglas de la asociación

ilícita, asociación para cometer otro delito, es un delito

autónomo.

Son delitos consumados estos actos preparativos, sin

embargo en delitos consumados son “delitos mediales”

11

(sancionados como si fuera un solo delito) art.75

No es concurso ideal, pero se les trata como concurso

ideal.

Concurso: “Varias leyes se aplican a un hecho punible”

Real:“Por que cometió varios delitos ”Ideal o real, no

sé cual es el maldito nombre, ¿ya?

Ideal: “Comete un hecho que constituye varios delitos”.

El delito “medial” es tratado como delito ideal.

3)Fase de tentativa: La forma de tratarse puede ser

diversa.

a)De una vez en la parte general.

b)En cada delito.

Se trata en la parte general aludiendo a todos los

delitos, sin perjuicio de las reglas especiales para algunos

delitos como el caso del citado art.450 del C.P.

Concepto art.7: “Tentativa es cuando se da principio a

la ejecución de un crimen o simple delito por hechos

directos, pero faltan uno o mas para su complemento, o sea

para ser ejecutado”.

Ej. Se incorpora veneno en un líquido, pero tropiezo y

no lo administro a la víctima. Se dio principio a la

ejecución, pero falto que la víctima lo tomara. Pueden

condenar al sujeto activo homicidio tentado, no es frustrado

por que faltan los hechos.

Crimen o simple delito frustrado art.7: “Cuando el

12

delincuente pone de su parte todo lo necesario todo lo

necesario para que el crimen o simple delito se consume y

esto no se verifica por causas independientes a su voluntad”.

Tentativa - delito frustrado - delito consumado.

La tentativa especuló un injusto, es menos fuerte que el

delito consumado y por eso la pena debe ser menor.

Modelos de sanción para la tentativa:

1)Modelo objetivo: El dolo de la tentativa es idéntico

al del delito consumado, pero entre tentativa y delito

consumado existe un aumento de la peligrosidad objetiva

producida por la realización del tipo, Vale decir, mientras

mas se amenaza en el iter criminis, más peligrosidad y menor

posibilidad y ámbito temporal para cambiar el resultado.

Este modelo está ligado al Ius Naturalismo, ya Don

Francisco Carrara decía que el fundamento de la punibilidad

de la tentativa es el peligro objetivo, y la tentativa es

peligrosa si al momento de ejecutar este acto de ejecución,

la producción del resultado aparece como posible, el énfasis

en este modelo está puesto en el peligro, que sea este;

cierto y grave.

Es decir, tiene que suponer la posibilidad de afectación

de un bien jurídico. Esta posibilidad o probabilidad de

afectación es lo que determina la distinta punibilidad del

delito frustrado, tentativo y delito consumado.

La otra consecuencia es que la tentativa inidónea (la

que no es efectiva) no es punible.

13

Ej. Uso balas de plástico en vez de balas de verdad, no

es idóneo, no es punible.

Esta tentativa inidónea produce el delito imposible, que

es una acción que, aunque es realizada con el dolo para

perpetrar un delito, y es idónea en la representación del

autor, bajo ninguna circunstancia conduce a la consumación,

fundamentalmente, porque los objetos o sujetos no son

idóneos.

Ej. Idoneidad del sujeto; sujeto pasivo: ileso del

atentado, víctima está en el hospital, voy por la noche y

estaba en el baño, golpeo la cama. Había dolo, acción idónea,

pero el resultado muerte nos e produce.

Consecuencias político-criminales del modelo objetivo:

1) Los actos preparativos son punibles excepcionalmente

por que están objetivamente lejos de la lesión del bien

jurídico.

2) La tentativa tiene menos pena que el delito consumado

por que es menos grave poner en peligro que lesionar

efectivamente un bien jurídico.

3) La tentativa absolutamente inidónea es impune por que

es objetivamente no peligrosa.

2)Modelo subjetivo: Lo que se castiga es la tentativa,

es el ánimo o voluntad dañina, no importa si el sujeto activo

empleo medios idóneos o si apuntó a un objeto inidóneo.

Esta teoría fue popular en el Tribunal Supremo alemán de

los años treinta, donde se trasladó a la tentativa la teoría

de la equivalencia de las consecuencias (todas las

14

condiciones son causas).

El argumento del tribunal para afirmar la sanción de

tentativa, era la afirmación de la voluntad criminal que

sustituía al peligro del bien jurídico, se sustituye por que

no hay peligro, por que no hay peligro objetivo.

El peligro se elimina por que todas las condiciones son

equivalentes para realizar un resultado.

Son equivalentes las condiciones, pero no los medios,

por que no es lo mismo que yo dispare a la cabeza de un

sujeto con una pistola de verdad a que lo haga con una

pistola de agua.

Esta teoría fue muy discutida y ridiculizada por Von

Hippel (los soldados que fueron a la guerra no estaban en

peligro, solo estaban en peligro los muertos).

No hay peligro desde el momento que todas las

condiciones son equivalentes, y el peligro real es cuando

acaece el hecho.

(Ambos modelos tienen que ver el énfasis:

Valor de resultado, para la Teoría objetiva.

Valor de acción, para la Teoría Subjetiva)

El peligro del bien jurídico se cambió por la existencia

de una voluntad criminal aún no materializada.

Dio lugar a sentencias absurdas:

-Condenar a un sujeto por el delito de aborto por hacer

15

comer a una mujer un terrón de azúcar creyendo que era una

sustancia abortiva, los medios no eran idóneos, pero como

quería cometer un delito igual era sancionada.

-Sancionar como homicidio los atentados realizados a

cadáveres.

Según Politoff: lleva a una contradicción entre el

derecho penal basado en la protección de bienes jurídicos, y

el derecho penal basado en los autores y ánimos de los

autores (derecho penal fundamentado no en bienes jurídicos,

sino en valores espirituales que dan vida a una comunidad).

Para atemperar el modelo subjetivo alemán surge una

teoría ecléctica basada en la representación del hecho.

Código Penal Alemán (StGB) establece una norma de

sanción de la tentativa que combina modelo subjetivo y modelo

objetivo.

“Comete tentativa, quien de acuerdo a su representación

del hecho se pone directamente en la realización del supuesto

de hecho”.

Es decir, un elemento es que el hechor se represente

subjetivamente el hecho, y esa representación proviene del

modelo subjetivo. Lo fundamental es que tenga una mentalidad

contraria a derecho, pero para sancionarlo debe dar principio

de ejecución al hecho para la tentativa, es decir debo

exteriorizar esta voluntad contraria.

Este debate entre estos tres modelos nos lleva a u

problema jurídico, que es la sanción o la posibilidad de

sanción del “delito imposible”.

Sanción del delito imposible:

16

El sujeto creía ejecutar un tipo determinado, pero este

tipo no se materializa por que el sujeto o el objeto eran

inidóneo.

Según el modelo subjetivo este delito imposible es

sancionable en 2 variantes:

1) Error del tipo al revés:

Error del tipo: Consiste en creer que estaba frente a un

elemento del tipo que en realidad no estaba, no quiero

cometer el tipo.

Ej. Creo ver un pato, dispara y mato a un hombre. No

puedo ser castigado como homicida.

Los errores del tipo normalmente conducen a que el

sujeto sea absuelto.

Error del tipo al revés: Cuando el sujeto quiere cometer

un delito y en realidad esos elementos no están. Ej. Cree y

quiere tomar una sustancia abortiva.

No existe el tipo, no se da, conducía a la tentativa

inidónea.

2) Error de la prohibición al revés:

Se produce cuando se cree estar cometiendo un delito

pero este no está previsto como delito. Ej. Creo estar

cometiendo adulterio, pero no está penado.

Se denomina “delito putativo”.

En el modelo subjetivo ambos tipos de error conducen a

un castigo, por que hay una voluntad criminal que de acuerdo

al modelo subjetivo merece ser sancionada.

17

En el derecho comparado:

Caso Italiano: La doctrina ha dividido la inidoneidad en

absoluta y relativa, que también se denomina:

Del objeto: -Inexistencia efectiva del objeto.

-Inexistencia eventual del objeto.

Hay casos en que los medios, objetos o sujetos serán

absolutamente inidóneos. Ej. Nunca podré matar con una

pistola de madera.

Hay otros casos en que la inidoneidad es relativa o

eventual a esos sujetos o medios.

Ej.

-Quiero robar a alguien, meto la mano en el pantalón

pero he cambiado la plata de bolsillo.

-Disparo a la cama y no hay nadie (es idóneo el hecho).

No son inidóneas absolutamente, son relativamente

inidóneas.

La inidoneidad va a conducir a la impunidad de la

tentativa absolutamente inidónea, art.49 C.P. Italiano.

En la inidoneidad relativa se discute si el sujeto será

impune o no.

Caso Español: Se sigue el mismo camino, lo absolutamente

inidóneo siempre se considerará impune. Lo relativamente

imposible, debiera sancionarse.

En el C.P. de 1995 se opta pro eliminar el delito

imposible, por que se optó por una definición de la tentativa

18

donde junto con el principio de la ejecución, debe haber una

posibilidad objetiva del resultado.

Se sanciona la inidoneidad absoluta o relativa.

Caso de Chile: Por regla general, la doctrina está de

acuerdo en que el delito imposible sea impune.

Para Alejandro Fuenzalida, Comentarista del C.P. del

siglo pasado, en 1883, no había principio de ejecución cuando

se mataba a un muerto, o cuando se administra una sustancia

inofensiva creyéndola lesiva.

Gustavo Labatut: sostiene que debían existir hechos

directamente encaminados a la finalidad perseguida, por lo

tanto si los hechos carecen de eficacia para lograr la

finalidad hay delito imposible y no se castiga.

Alfredo Etcheberry: afirma que no se comienza a ejecutar

una acción penada por la ley cuando se realizan actos que

jamás llegarán a constituir el resultado de la acción (igual

que Labatut).

Ej. Quiero injuriar y no puedo por que no me sale la

voz: no hay delito.

Juan Bustos: La incriminación del delito imposible

lesiona, viola el principio de lesividad. O sea, si no hay

bien jurídico lesionado ¿para que sancionar?

Eduardo Novoa: Parte de la regla general, es decir,

cuando el objeto del delito no es idóneo o falta, existe

falta de tipo, por lo tanto no hay sanción.

Pero la tentativa relativamente idónea si es punible, o

sea, los actos que sí son idóneos para el delito, pero que

por las circunstancias no se comete el delito.

19

Garrido Montt a firma que el derecho penal es una

regulación del comportamiento humano en sus consecuencias y

por esto la tentativa absolutamente inidónea no debe ser

castigada, por que está completamente descartada la

consumación, no hay consecuencias que regular, pero la

tentativa relativamente inidónea es punible por que los

medios empleados son intrínsecamente aptos para la

consumación pero no lo son por las circunstancias en que se

producen los hechos.

Por consiguiente la regla general en Chile: Tentativa

absoluta no es punible.

La única excepción es el profesor Enrique Cury, que

señala que la tentativa relativamente inidónea no es punible,

porque no se ha dado “principio de ejecución por hechos

directos”.

La Comisión Redactora del Código, a su vez, no hace

distingo entre tentativa absoluta y relativa, salvo respecto

del delito de bigamia, “no debía sancionarse como bigamia al

que creía que el 1er matrimonio era válido pero estaba frente

a un matrimonio nulo o inexistente” (Error de prohibición al

revés).

La jurisprudencia tampoco ha distinguido entre tentativa

absoluta y relativamente inidónea, pero si señala casos en

que la tentativa inidónea no es punible:

a) Tentativa inidónea no es punible, alguien traficaba

cocaína pero realmente era talco o polvo de hornear.

b) También se ha dicho que no es punible la suplantación

de un elector que tenía su inscripción cancelada (delito

electoral), objeto inidóneo.

20

c) No es posible la realización de un aborto respecto de

un feto muerto, las actividades abortivas no constituyen

delito de aborto en sí.

Cury, en cambio, afirma que es posible sancionar los

casos de inidoneidad de objeto, medios o formas.

Casos:

a) Inidoneidad de objeto: Aborto de una mujer

aparentemente embarazada.

b) Inidoneidad de medios: Aborto, pero a través de

medios inidóneos, administró agua con azúcar.

c) Inidoneidad de personas: Se dan en los delitos

especiales, como en el parricidio, donde se requiere ser

padre en este caso, en general se requiere tener determinadas

calidades para realizarlo.

Delitos especiales:

Propios: Cuando no existe un correlato de otro delito

común.

Ej. El juez se cree juez y dicta una sentencia

“prevaricando”.

¿Como lo castigo?, Hay inidoneidad de la persona cuando

esta no reúne las calidades del tipo especial.

Impropio: Existe otro delito común (subsidiario) por el

cual puedo castigar, hay correlato.

Cury dice que se pueden castigar los casos de

inidoneidad del objeto, medios y formas, por que el sujeto

quiere realizar algo típico, el problema es que valoró mal la

situación y no se percató que era imposible realizarla. Pero

21

la voluntad típica es socialmente intolerable y por eso debe

ser punible (teoría subjetiva).

Aun cuando no ejecuto el delito con los medios idóneos,

o cuando no lo ejecute respecto de objetos idóneos o aun

cuando él se cree apto para cumplir un deber especial, aún

todo ello, el sujeto revela una voluntad criminal similar a

la que existe si los medios fueran idóneos, objeto idóneo, o

si tuviera las calidades que le imponen ese deber.

Esta idea viene de la misión especial que se le atribuye

al derecho penal para esta escuela welzeniana, que consiste

en formar las voluntades de las personas de acuerdo a los

valores elementales que guían la acción humana, es decir el

derecho penal debe formar los ánimos para que se adecúen al

derecho, y por eso la tentativa inidónea es punible, por que

conlleva una voluntad criminal que propicia el decaimiento de

estos valores, aun cuando se empleen medios incapaces de

ocasionar un resultado o se dirija contra objetos

inexistentes.

Tentativa según el C.P. chileno:

La noción de tentativa del art.7 del C.P. fue elaborada

por Manuel Rengifo, y en esta noción se distinguen 3

elementos:

a) Dar principio de ejecución: Tomado de los códigos

Español y Belga (elemento llamado “servir de comienzo a la

ejecución”), descartamos al modelo subjetivo.

b) Por hechos directos: Rengifo se inspiró además en el

22

código de Nápoles.

Los Códigos Español y Belga, hablan de hechos

exteriores, o sea, la tentativa no empieza con la sola

voluntad. El Código de Nápoles habla de “hechos exteriores

próximos a la ejecución”.

c) Faltan 1 o más para su complemento.

Código Español: Aparece como “No perseguir la

ejecución”.

Código Nápoles: “Al sujeto activo quien le queda algo

por ejecutar para la consumación”.

-La tentativa es un tipo dependiente. porque depende del

bien jurídico tutelado por la norma primaria de consumación.

En nuestro derecho no hay ningún delito independiente,

dependen de la norma primaria de consumación, o sea el delito

concreto que se pretendía consumar. Ej.

Tentativa de robo.

Tentativa de homicidio.

Si no existe esta conexión, ese tipo está vacío.

Diferencias entre tentativa y delito frustrado:

1) En ambos no se llega al resultado, pero en uno no se

hizo todo y en otro sí se hizo todo lo posible.

Tentativa: El sujeto no realiza todo lo necesario.

Delito frustrado: El sujeto hizo todo lo necesario pero

por circunstancias independientes el delito no resultó.

23

2). El tratamiento del desistimiento es diferente:

Desistimiento de la tentativa: No es sancionado.

Desistimiento del delito frustrado: Sujeto debe hacer

algo positivo para impedir el delito.

-La tentativa también es “un tipo incompleto”, porque

existen hechos directos pero faltan hechos para la

consumación.

La intención, el dolo en la tentativa, va mas allá de lo

objetivamente exigido, la intención de quien realiza la

tentativa es consumar el delito, o sea, quiere el resultado,

no tiene intención de principio de ejecución.

Lo objetivamente exigible es que el sujeto no realice

mas hechos de los exigidos, debo querer llegar el delito

consumado.

El dolo se prolonga mas allá de lo exigido para la

consumación.

Ej. Yo quiero matar a mi suegra y no solamente echar el

veneno motivado por una fuerza extraña e irresistible.

El dolo debe prolongarse hasta la consumación.

La dependencia del tipo consumado hace que lo

antijurídico se constituya como la intención de producir un

resultado tan dañino.

En la tentativa se distinguen:

-Parte objetiva: Constituida por el principio de

ejecución.

-Parte subjetiva: Este elemento estará constituido por

24

la intención o propósito socialmente dañino.

En la tentativa esta intención o propósito cumple

diversos objetivos:

1) Este propósito servirá para señalar que tipo de delito

y anteriormente si existe un delito en un acto

preparatorio punible.

Ej. El echar el veneno en el café puede ser por

experimento químico, si no se toma en cuenta la intención.

2) Para especificar el tipo de delito. Ej. Si sujeto a

una niña y la llevo a un lugar recóndito, puede ser:

-Tentativa de secuestro.

-Tentativa de violación.

Permite distinguir el elemento subjetivo de la

tentativa.

En dos tipos de delito es importante el elemento

subjetivo.

Delitos atrofiados o imperfectos (Hay tentativa): Tipos

compuestos por varios actos en que yo realizo uno de ellos.

Ej. Escalo una pared con el propósito de entrar a una casa y

robar.

Si me agarran escalando la pared estaba en una tentativa

de hurto por que faltan ciertos actos.

Yo consumo los actos intermedios (escalar), pero este

acto es medial respecto de otros.

La intención tiene importancia por que si se comprueba

que no quería robar, no sería tentativa de robo con fuerza,

25

será delito consumado de violación de morada art.144 C.P.

Delito con propósito ulterior (no hay tentativa): No es

necesario alcanzar el propósito para consumarlo, basta la

sola actividad de la persona.

Ej. Ciertos delitos de violación de secretos donde es

relevante el propósito de daño a la causa pública.

Aquí el tipo se consuma con la sola actividad y no

depende del sujeto (su propósito). Art.239 defraudación al

fisco.

¿Puede existir tentativa con dolo eventual?: Según el

sistema jurídico hay variantes:

-Alemania y España: Ahí la doctrina afirma que basta con

el dolo eventual por que se inicia la actividad delictiva.

Von Hippel señala que habría tentativa de homicidio

cuando disparo a una multitud sin querer matar a nadie, sin

consumar, pero representándome que puedo matar a alguien sin

hacerlo, había tentativa de homicidio con dolo eventual.

-Italia: Carrara, no basta que haya una intención

genérica de delinquir, sino una intención perfecta, positiva,

resuelta, tiene que haber un dolo específico de lesionar un

bien jurídico específico.

Dolo eventual ¿tiene la estructura de dolo o culpa?;

tiene estructura de culpa.

Argentina: Doctrina dividida.

-Partiendo de la base del art.42 C.P.A igual que

Carrara, finalidad de 1 delito específico (dolo específico).

-Bacigalupo: En el dolo eventual se vincula un fin

26

determinado con un delito determinado.

Ej. Un sujeto que no sabe que la niña con que se acuesta

tiene menos de 12 años o menos, si supiera habría violación,

el sujeto no los sabe pero admite la posibilidad.

Entonces, es necesaria una conexión fin determinado con

delito determinado.

El sujeto obra con dolo eventual y quiere acostarse con

la niña, si piensa que eventualmente podría cometer el delito

de violación habría una conexión entre el fin determinado y

el delito determinado (Con intención, lo admite).

Si hay conexión entre fin determinado y delito

determinado, también se cumple el art.42 del C.P. argentino

(querer un delito determinado).

Chile: Discusión ¿tentativa con dolo eventual o no?

La doctrina se manifiesta contraria a la tentativa con

dolo eventual.

Politoff: Hay mucha dificultad tratándose de un hecho

que no se consuma, difícil probar el aspecto interno, debemos

probar que el sujeto acepta la posibilidad.

Para Cury: Esta actitud positiva que exige la

culpabilidad es contraria al dolo eventual, o sea, el dolo

eventual es lo que se acepta y no lo que se quiere. La

tentativa debe ser un querer algo, en el dolo eventual no hay

nada directo, no se puede intentar lo solo se acepta, aceptar

no es querer.

Sin embargo el tema no está zanjado completamente.

27

Casos en hipótesis reales Politoff:

Un sujeto (A) le envía a la casa de un amigo (B) una

torta envenenada, lo hace sabiendo que el sujeto va a

compartir la torta con su mujer (C). No se la comen.

¿Hay tentativa respecto de B, o también se creó un

riesgo respecto de C?

No es tan antagónico dar principio de ejecución por

hechos directos con el dolo eventual, por que cuando hay dolo

eventual también se da principio ejecución objetivamente

directo (Hechos objetivos directos).

El dolo no es solo lo que se quería lograr, sino que el

dolo consiste en lo que se quería realizar (interesa la

acción), envuelve un peligro por que se puede confundir con

el dolo directo.

En el dolo eventual el agente no tiene conciencia, pero

si hay una suerte de conciencia subyacente, por que no sabe

la edad con certeza.

Posibilidad de tentativa con delito culposo:

Son absolutamente incompatibles, conceptos antagónicos.

No puede existir la posibilidad de una tentativa por que

significa que debería haber una intención positiva de

consumación con el delito culposo, debe haber deseo de

consumar.

No es posible una tentativa con delito culposo, por que

la tentativa requiere intención.

28

Parte objetiva de fase de ejecución por hechos directos:

¿Cuando pasamos de actos preparatorios no punibles a la

tentativa que es punible?: Existen dos teorías:

a) Objetivas: Aquellas posturas que se basan en los

hechos objetivos típicos. Si yo no realizo estos hechos

típicos no doy principio de ejecución, Ej. No puede haber

tentativa de homicidio si sólo compro veneno para ratas.

b) Subjetivas: Proceden de la discusión de la voluntad

contraria a derecho, no le interesa los hechos directos, sino

la planificación de los actos.

Alemania: Existe la teoría subjetiva atenuada de que la

voluntad criminal predominaba.

C.P. actual, combina elementos subjetivos y objetivos en

la formulación de la tentativa “dar principio de ejecución

unido a la representación que se hacía el hechor”, dar

principio directo a la realización o lo que en representación

del hechor eran hechos directos para la realización del tipo.

En Alemania hay posturas objetivas y subjetivas:

Posturas objetivas: Jürgen Baumann dice que determinar

donde se da principio a la ejecución no es tarea del hechos,

sino del que aplica el derecho, y el que aplica el derecho

debe basarse en los puntos objetivos (teoría del “aquí

empezó”).

Los factores que puede tener en cuenta son varios:

-Ingredientes o elementos del tipo legal: En una estafa,

por ejemplo, el ingrediente inicial es el daño, pero también

29

está el perjuicio o la disposición patrimonial producto del

engaño, el “aquí empezó” toma en cuenta un hecho objetivo

¿comenzó a engañar? sin importar si ya tiene el dinero, hay

tentativa.

-Acciones idóneas o inequívocas: Aquellas acciones

peligrosas que de no mediar interferencia desembocarían

directa e inmediatamente en la acción típica, acciones que no

son típicas todavía pero que van encaminadas a ser típicas.

Ej. Ponerle balas a una pistola y empezar a apuntar a

una persona es una acción objetivamente peligrosa.

Posturas subjetivas: Sin embargo, hay autores que

señalan que hay que tomar en cuenta la voluntad del hechor,

puede haber acciones que no son idóneas pero que dentro del

plan del hechor si se justifican. Ej. Quiero hacer un

atentado contra el Presidente y arriendo un auto para ponerle

una bomba, el arrendar un auto no contiene elementos

objetivos para el delito, pero dentro del plan del hechor es

un elemento indispensable.