Apuntes de Teoría Del Derecho

7/25/2019 Apuntes de Teora Del Derecho

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Apuntes de Teora del DerechoUniversidad Carlos III de Madrid

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LECCIN 1. EL CONCEPTO DE DERECHO

1.1 Prob lemas sob re el con cepto de derecho

1.1.1 El trmino derechoen el lenguaje natural.

Todas las disciplinas comienzan su explicacin con una definicin de lo que son pero en elcaso del derecho esto no es sencillo, ya que se trata de un trmino tomado del lenguajenatural, a diferencia de las ciencias exactas. Por esta razn existen problemas ambigedad,vaguedad y emotividad:

AMBIGEDAD: el trmino derecho tiene al menos cuatro significados, puede entendersecomo ordenamiento, como capacidad o facultad reconocida a un sujeto por la ley, comodisciplina de estudio, o como sinnimo de justicia. Si bien la ambigedad de del lenguaje nosuele ser demasiado problemtica ya la dificultad de distinguir entre los distintos

significados se agrava por estar estos muy prximos, lo que nos lleva al siguiente problemaque es la vaguedad.

VAGUEDAD: es la falta de certeza sobre el significado atribuible a un trmino. Lavaguedad puede ser intensional y extensional. Cuanto mayor sea la intensin de un trmino,menor ser su extensin. El trmino Derecho, es vago intensionalmente, porque no existe

acuerdo sobre las propiedades o caractersticas que califican a algo de Derecho y comoconsecuencia de lo anterior tambin extensionalmente (es derecho el derecho nazi?)

EMOTIVIDAD: como trmino del lenguaje natural con el trmino derecho expresamosvaloraciones y provocamos, de esta forma, reacciones de adhesin o de rechazo en nuestrosinterlocutores. Tiene por tanto una carga emotiva favorable que puede dificultar lacomprensin del fenmeno jurdico.

1.1.2 Carcter multidimensional del Derecho: norma, hecho y valor

El Derecho se manifiesta en la vida social a travs de al menos 3 dimensiones. La teoratridimensional insiste en la consideracin del Derecho como norma (dimensin normativa),hecho (dimensin fctica) y valor (dimensin axiolgica).

NORMA: consiste en expresiones del deber ser, fruto de una determinada voluntad, a travsde las cules se consideran determinadas conductas como obligatorias, prohibidas o

permitidas. Este es el campo analizando por la Teora del Derecho, que analiza normas ysistemas.

HECHO: referida a las relaciones entre el Derecho y sociedad. Todos los grupos humanosestn organizados a travs de sistemas jurdicos. El Derecho slo tiene sentido en sociedad.La Sociologa del Derecho estudia cmo influye la sociedad en las leyes y a la inversa.

VALOR: todo sistema jurdico es fruto de una determinada ideologa y expresin de unosvalores. Esta dimensin la estudian distintas teoras de la justicia.

1.1.3 Concepciones sobre validez, eficacia y justicia: iusnaturalismo,


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positivismo y realismo.

El Derecho es una expresin del "deber ser", pretende modificar la realidad y no describirla.Por ello no se puede decir que una norma sea verdadera o falsa, sino vlida, eficaz o justa,

precisamente las distintas concepciones del Derecho tiene visiones opuestas sobre lasrelaciones entre estas cualidades.

VALIDEZ: se refiere a si la norma "es derecho", lo que puede tener tres vertientes:vinculacin, vigencia y pertenencia al ordenamiento:

Vinculaciny obligatoriedad de la norma.

Vigencia: si recibe apoyo del aparato coactivo del estado.

Pertenencia al ordenamiento: cumplimiento de los requisitos formales y materiales

como haber sido producida por el rgano adecuado y con el procedimiento adecuado yno ha sido derogada o invalidada. Si una norma es invalidada por el TC ha sido vigentepero no realmente vlida segn Kelsen.

EFICACIA: se refiere a si la norma se cumple y si en caso contrario se imponen lassanciones en ella previstas. El cumplimiento no slo depende del aparato coactivo sino dellibre albedro de las personas. Las razones para cumplir o incumplir una norma sonvariadas: temor a la sancin, estar de acuerdo, ventajas... Existe adems otro tipo de eficaciasecundaria ms relacionado con la eficiencia. Es posible que una norma se cumpla pero nosirva de todos modos a su fin declarado (limitacin de velocidad).

JUSTICIA: es la adecuacin de la norma a un sistema de valores. Existen divergencias a lahora de analizar su relacin tanto con el derecho como con la validez y eficacia de lasnormas jurdicas. As el IUSNATURALISMO ONTOLGICO reduce la validez a la

justicia y el POSITIVISMO IDEOLGICO la justicia a la validez. Por su parte elREALISMO JURDICO reduce la validez a la eficacia o cumplimiento de las normas.

Segn el positivismo metodolgico lo mejor es establecer una relacin de separacinconceptual entre los tres conceptos sobre todo de las normas individuales, si bien no tantode los sistemas enteros, ya que un sistema que no se cumple dejar de ser vlido. Otras

visiones del derecho seran simples reduccionismos.

A pesar de esta separacin conceptual hay relacionesentre los conceptos. De esta forma aigual apoyo coactivo del Estado tendern a cumplirse ms las normas que la poblacinentiende como justas, si bien existen ejemplos de normas injustas que han sido muy eficaces

por haber recibido un mayor apoyo. Respecto a las relaciones entre validez y justicia laexistencia de los principios constitucionales y principios generales del derecho que debeninformar la legislacin es una muestra de estas relaciones.

1.2 Aprox im acin a un concepto posi t iv is ta de derecho

El derecho es un fenmeno humano, producido por los seres humanos para regular susrelaciones, razn por la que tambin se le considera un fenmeno social que cambia en


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funcin de las pocas y las creencias.

Trata de regular e imponer ciertas conductas para alcanzar fines colectivos, por esto seentiende que tiene carcter normativo, hace referencia de forma coactiva al "deber ser" delos ciudadanos.

LECCIN 2. EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACINSOCIAL

2.1 Las funcio nes soc iales del Derecho

El anlisis de las funciones del derecho adquiere importancia a partir de los 70 con eldesarrollo avanzado de los modernos estados de derecho sociales y democrticos, en los queaparece la funcin PROMOCIONAL y DISTRIBUTIVA. Existen teoras funcionalistas,

organicistas y causalistas de la sociedad y el Derecho. Unas priman las funciones

positivas como las organicistas. Los conflictualistas por el contrario advierten de que lasociedad tiende al conflicto. En general pueden clasificarse en dos direcciones:

OBJETIVISTAS: estas teoras entienden la sociedad como un organismo armnicocompuesto de distintos elementos, as el Derecho se entendera como un rgano de esteorganismo. Estas teoras piensan que las distintas funciones son universales y pueden portanto definirse a priori las que corresponderan por ejemplo al Derecho.

SUBJETIVISTAS: es el caso del positivismo metodolgico. Las funciones no puedendefinirse a priori ni son universales, sino que dependen de los fines de los individuos que

conforman la sociedad.

Los CRTICOS entienden por su parte que las funciones pueden dividirse en negativas ypositivas, segn si existe una correlacin adecuada entre necesidades planteadas al sistema oa un rgano, norma o institucin del mismo y la labor desempeada. No habra queconfundir las negativas con el concepto de disfuncin, en que lo que existe es un malfuncionamiento por el rgano.

Para terminar es posible distinguir entre LATENTES y PATENTES, en funcin de si el finque se busca con una norma es o no querido y exigido por la sociedad.

2.1.1 Funcin de ORGANIZACIN Y CONTROL SOCIAL.

Puede ejercerse por el Derecho a travs de diferentes TCNICAS:

PROTECTORAS Y REGRESIVAS: imponen a los individuos obligaciones o prohibicionesbajo amenaza de pena o sancin negativa. Protegen determinados comportamientosconsiderados lcitos (obligatorios o permitidos) y reprimen otros considerados ilcitos(prohibidos), son propias del Derecho Penal y ya se daban en los primeros estados dederecho.

ORGANIZATIVAS, DIRECTIVAS, REGULATIVAS Y DE CONTROL PBLICO:relacionadas con la organizacin de la estructura social y econmica, otorgando poderes y


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competencias a los poderes pblicos conforme a determinadas polticas, de diferentesmbitos de la actividad privada. Este tipo de tcnicas es tpico del Estado social.

PROMOCIONALES O DE ALENTAMIENTO: pretenden persuadir a los individuos de larealizacin de comportamientos socialmente deseables. Su regulacin va acompaada deuna sancin positiva, consistente normalmente en un premio o ayuda econmica por larealizacin del comportamiento

2.1.2 Funcin de RESOLUCIN O TRATAMIENTO DE CONFLICTOS

Segn algunos autores norteamericanos es la funcin principal del Derecho, hay que teneren cuenta que su visin est afectada por la circunstancia de que en EEUU el derecho esms casustico y menos generalista que en Europa.

A pesar de esta aparente relevancia los conflictualistas y otros no estn de acuerdo en que elderecho resuelva conflictos, sino ms bien en que trata jurdicamente conflictos yadeclarados. Adems de no resolverlos se podra argumentar que una sentencia puedecontribuir incluso a desencadenar conflictos que no existan. De esta forma el cierre de unafbrica por incumplir reiteradamente la legislacin medioambiental puede generar unconflicto social. En esta funcin la justicia no estara sola sino que existiran ademsdistintas formas de mediacin, arbitraje y conciliacin integradas dentro del aparato delEstado.

2.1.3 Funcin de LEGITIMACIN DEL PODER SOCIAL

El Derecho ha operado siempre como un mecanismo que ha otorgado legitimidad,aceptacin y consenso a las decisiones en gran parte al carcter emotivo del trmino derechoen su acepcin y relacin con la justicia. Esto no slo sucede con las actuaciones de los

poderes pblicos, sino que es frecuente que los particulares usen como fuente delegitimacin para sus conductas lo que les es permitido o denegado por las leyes.

2.2 Derecho y camb io so cial

Existen dos bloques. Unos autores creen que el Derecho se limita a reflejar los cambiossociales de forma neutral (Escuela Histrica del Derecho, Savigny) y otros por el contrario

creen que puede ser utilizado para producir esos cambios (Ciencia de la Legislacin,Bentham y Austin).

2.2.1 Derecho como instrumento de cambio social

La idea del Derecho como instrumento de cambio social resulta plausible desde el momentoen que el Derecho se compone de normas escritas conocidas por destinatarios y procedentesdel poder pblico y aseguradas a travs de sanciones. La ley contribuye a crear hbitos yestructuras mentales que favorecen el cambio.

La expresin ms acabada del Derecho como instrumento es el Estado social erigido en lospases europeos tras la Segunda Guerra Mundial mediante las tcnicas antes descritas.


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En cualquier caso el derecho como factor de cambio social, favorecido por la actual Teorade la Legislacin se enfrenta a unos claros LMITES FCTICOS (no sirve para cambiarhbitos arraigados) y TICOS (el Estado no puede entrometerse en la vida de losindividuos).

2.2.2 El cambio social como trasformacin del Derecho.

Resulta obvio que continuamente se producen cambios sociales originados por factoresideolgicos, polticos, tecnolgicos, culturales, etc. En este sentido, resulta tambininteresante estudiar la forma y con el alcance que stos cambios sociales se recogen en elDerecho, pero tambin puede resultar de vital importancia el anlisis de los factores queoscurecen ese cambio jurdico, y que suponen acudir a un enfoque multidisciplinar.

LECCIN 3. EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS

3.1 Las Reglas de Trato Social y s u c aracter izacin. Conexio nes ydis t inc iones co n el Derecho y la moral

En todas las sociedades hay distintos usos sociales, algunos de los cuales tienen carcternormativo, lo que quiere decir que si alguno de los miembros de ese grupo se aleja delcomportamiento considerado como obligatorio, se genera una reaccin adversa en los dems(luto, saludo a personas de edad avanzada).

Existen conexiones entre el Derecho y las RTS y estas son en ocasiones una plataforma delanzamiento para una nueva norma legal, puesto que puede interesar a la sociedad que el

Estado apoye la coaccin del grupo. Tambin puede suceder a la inversa, que una normalegal se derogue pero siga existiendo el uso social que regula la sancin.

A pesar de estas conexiones podemos ver las siguientes CUATRO DIFERENCIAS:heteronoma, mbito espacial-temporal, aceptacin y sancin

HETERONOMA: tanto las RTS como el Derecho son impuestas por una autoridad deorigen heternomo, si bien en el segundo caso hay al menos una participacin indirecta delsujeto en la eleccin de los legisladores que la imponen e incluso en la aplicacin (jurado).Esto diferencia a ambas de la moral.

MBITO ESPACIO-TEMPORAL: las RTS no tienen un mbito de validez temporal yespacial tan definido como el Derecho, puede ser mayor o menor que ste.

ACEPTACIN: las RTS y el Derecho deben ser aceptadas slo exteriormente,independientemente de la conciencia del individuo. Si bien en el caso de las RTS esnecesaria al menos una apariencia de afabilidad en las normas orientadas hacia otras

personas. En el caso del Derecho slo es importante la dimensin interna de los actos encaso de incumplimiento, como por ejemplo los agravantes por premeditacin.

SANCIN: tanto las RTS como las leyes tienen una sancin externa. En el primer caso suaplicacin es colectiva y en el segundo caso la aplicacin de la sancin la hace un operador


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jurdico institucionalizado. Por el contrario la Moral que tiene una sancin interna(remordimientos de conciencia).

En el caso de las Leyes las posibles sanciones pueden conocerse de antemano y adems soninstitucionalizadas y en cierta medida proporcionadas a la accin realizada.

El CRITERIO DECISIVOpara la distincin entre las reglas del trato social y el Derechoconsiste en que ste ltimo tambin existen normas que delimitan perfectamente quines y atravs de qu procedimientos pueden crear y modificar dichas normas, as como determinarcuando se han incumplido e imponer las sanciones correspondientes.

3.2 Derecho y m oral

3.2.1 Modelos de relacin entre Derecho y MoralLa relacin entre Derecho y Moral es una de las cuestiones ms debatidas en la historia delDerecho y muchos y diversos autores se han ocupado de ella. De la eleccin metodlgicaque se haga de depende la respuesta a como el concepto de Derecho, las relaciones entreDerecho y justicia o la obediencia las leyes.

Desde el punto de vista del positivismo metodolgico existiran tresMODELOS DE RELACIN ENTRE EL DERECHO Y LAMORAL:

CONFUSIN: las normas jurdicas son un SUBCONJUNTO de lasnormas morales y el Derecho forma parte en todo caso de la moral(teora de los crculos concntricos). Aunque puede haber conductasinmorales que no contravengan la ley no puede suceder a la inversa.Todas las normas legales son justas per se. Es el modelo de losestados totalitarios o fundamentalistas, superado en Occidente. Secorresponde con la ideologa iusnaturalista, que es cognoscivista yobjetivista, al afirmar que podemos conocer la Ley Natural.

SEPARACIN TAJANTE: no hay ningn estado que la apoye, esun simple modelo terico que afirma la total independencia deambos conceptos. Fue desarrollada por Hans Kelsen en su Teora

Pura del Derecho.

SEPARACIN CONCEPTUAL: ver epgrafe especfico.

3.2.2 El modelo de separacin conceptual entre Derecho y Moral.

Tiene su origen en las guerras de religin en Europa. Asume que aunque existen conexionesentre Derecho y Moral se trata de conceptos distintos. Hay comportamientos que slointeresan a la Moral, otros que slo interesan al Derecho y otros que interesan a ambos. Seacepta que cualquier sistema jurdico adopta unos determinados valores morales generalesque pueden compartidos o criticados.

Kant estima al que pueden darse las siguientes DISTINCIONESentre Derecho y Moral.


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OBJETO: la Moral afecta a la dimensin interna de los actos, incluso de aquellosexteriorizados. El Derecho slo tiene en cuenta actos exteriorizados en su vertiente externa,si bien se tienen en cuenta dimensiones internas en el caso de incumplimiento.

FIN: individual en la Moral y Social en el caso del Derecho, aunque con matizaciones,como en el caso de la moral de origen religioso o los derechos fundamentalesrespectivamente.

VOLUNTAD DEL QUE PRODUCE LAS NORMAS: autnoma en el caso de la Moral yheternoma en el caso del Derecho. Hay que realizar matizaciones en cuanto a la influenciade la religin en el primer caso y la eleccin de los legisladores y los convenios colectivosen el segundo caso.

CUMPLIMIENTO: la moral exige una adhesin al planteamiento de la norma, mientras queel Derecho no con carcter general, salvo casos concretos de incumplimiento(intencionalidad en delitos culposos o dolosos), aunque es ms efectivo el cumplimiento enconciencia de las normas jurdicas.

VALIDEZ TEMPORAL: las normas morales tienen validez temporal indeterminada.

En todo caso el criterio definitivoes el mismo que diferenciaba al derecho de las RTS, lacoaccin y sancin institucionalizada.

Respecto a las CONEXIONESnos encontramos con lo siguiente:

MORAL POSITIVA: todo sistema jurdico es moral, porque elige una determinada opcinideolgica. No hay Estado que aplique la separacin tajante entre moral y Derecho. Ademsde esta moral institucionalizada existe otra moral que llamamos MORAL CRTICA quetambin influye a su manera, siendo tenida en cuenta en ocasiones en sistemas democrticosen aspectos como la objecin de conciencia a ciertas leyes. Estas dos morales no slo sirvena la redaccin de las leyes, sino que influyen en su aplicacin e interpretacin.

FUNCIN DE ORGANIZACIN SOCIAL: es comn a RTS, moral y Derecho y suponeotra de las conexiones. Como el fin de todas las sociedades es la supervivencia nos

encontramos segn HART con contenidos mnimos del derecho natural insertos en elDerecho. As nos encontramos que:

La fragilidad humana determina la existencia de normas basadas en la noagresinentre los seres humanos y la prohibicin de matar a otro ser humano.

La existencia de bienes y recursos limitados determina la concrecin de algnsistema de distribucin de bienes.

La comprensin y fuerza de voluntad de los seres humanos es limitada, por lo que esnecesario un sistema de sancionespara asegurar la eficacia de las normas.

La igualdad aproximada de fuerzas necesita del establecimiento de un sistema de

obligaciones, prohibiciones y permisos.


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Adems segn FULLER existe cierto grado de moral en valores y elementos recogidos enordenamientos que se presentan como democrticos en los siguientes ocho aspectos,relacionados con la seguridad jurdica del ordenamiento:

1. Generalidad de las normas, frente a prohibiciones o autorizaciones ad-hoc.2. Publicidadde las normas.3.

Irretroactividadde las normas.4. Claridaden la redaccin de las normas.5. Ausencia de contradicciones entre las normas, o al menos existencia de

mecanismos para resolverlas.6. Factibilidad de cumplimiento: las normas no deben exigir conductas imposibles.7. Estabilidadde las normas.8. Congruencia entre accin oficial y ley declarada.

Todos estos principios estn recogidos de una u otra forma en el ordenamiento jurdicoespaol.

Por ltimo otros dos puntos de conexin entre el Derecho y la moral son las referenciasexplcitas en normas como el Cdigo Civil o la realizada por las diferentes teoras de laJusticia en el sentido de criticar o alabar los ordenamientos con criterios de moralidad.

3.2.3 tica pblica y privada.

La confusin entre ambas es propia de situaciones premodernas, aunque se prolonga hasta laactualidad en algunos casos.

La historia del Derecho moderno se entiende como un intento de conseguir la neutralidadmoral. La tolerancia, la libertad religiosa y la libertad de conciencia suponen, desde esta

perspectiva, un compromiso del poder poltico de no interferir en lo individual.

La tica individual se entiende relacionada con la autonoma moral, un camino de salvacin,plan de vida o estrategia de felicidad. Es la moral individual, que puede formarse en el senode una iglesia o una concepcin filosfica pero que necesita, en todo caso, ser aceptada porel individuo, es decir, ser, al menos en ltima instancia, autnoma.

La tica pblica est constituida por los fines que se propone realizar el poder poltico atravs del Derecho. Es una tica procedimental que otorga legitimidad al poder polticoporque impone modelos de tica privada y que, en el Estado de Derecho se identifica conlos valores de seguridad, libertad, igualdad y solidaridad.

LECCIN 4. DERECHO Y PODER

4.1 Derecho, fuerza y po der: evo luc in histrica de la relacin entreDerecho y Poder.

El Derecho se diferencia de las RTS y la moral en que est respaldado por la fuerza.Adems esta fuerza se legitima al ser ejercida por un aparato coactivo organizado einstitucionalizado, lo que la diferencia de los mandatos de una banda de ladrones.


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De esta forma el Derecho se apoya siempre en la fuerza, pero a la vez la racionaliza y limitasuperando as la concepcin medieval y religiosa de ius, de aplicacin ms o menoscasustica para llegar progresivamente a partir del s. XV a la concepcin generalista delex. En ella los Estados-nacin acaparan el uso de la fuerza en detrimento de la Iglesia y

progresivamente van limitando y racionalizando su uso. De forma aun pequea en losEstados absolutos de los s. XV, XVI y XVII y mayor a partir de finales del XVIII.

A partir de las revoluciones burguesas existe un fuerte pensamiento de iusnaturalismoracionalista, basado en la ficcin del pacto social por el que los ciudadanos tienen lasoberana y ceden parte de sus derechos al Estado a travs de un contrato que es laConstitucin, norma que encarna dicho pacto social. El deber del Estado es simplementegarantizar condiciones de seguridad para que puedan ejercerlos.

4.2 Diferentes modelos tericos d e la relacin entre Derecho y Pod er.

La relacin entre Derecho y Poder ha sido una constante a lo largo de la historia, y la mismapuede analizarse desde diferentes modelos tericos: superioridad de uno de los doselementos, separacin, identificacin entrambos elementos y coordinacin.

SUPERIORIDAD DEL PODER SOBRE EL DERECHO: es el modelo preferido porPlatn (filsofo-rey) y se desarroll durante la fase del Imperio Romano. Autoresdestacados que apoyan y teorizan sobre este modelo son Bodino y Hobbes.

SUPERIORIDAD DEL DERECHO SOBRE EL PODER: es el modelo del

iusnaturalismo cristiano medieval. En l Dios est por encima del Estado y existe unDerecho Natural que puede ser conocido y expresado mediante leyes positivas.

SEPARACIN ENTRE DERECHO Y PODER: Escuela Histrica del Derecho(Volkgeist), movimientos sociologistas y aquellos vinculados al pluralismo jurdico.

IDENTIFICACIN ENTRE DERECHO Y PODER: anarquistas y sobre todo marxistasentienden el Derecho como un reflejo de la estructura econmica dominante. Asimismodesde otra perspectiva Hans Kelsen, cuya teora constituye el paso ms decidido y decisivoen la identificacin entre Derecho y fuerza, al considerar al Estado exclusivamente como

un orden jurdico relativamente centralizado.COORDINACIN ENTRE DERECHO Y PODER: ver apartado particular.

Desde el modelo de coordinacin se entiende en todo caso EL PODER como, nico,abierto, institucionalizado y complejo (UAIC).

NICO: est en manos del Estado, frente a la poliarqua medieval, si bien ahora hayorganismos supranacionales como la UE, el NAFTA, Mercosur...

ABIERTO: no slo se produce por el Estado, sino tambin por particulares (contratos,Convenios Colectivos) de forma delegada.


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INSTITUCIONALIZADO: contiene ideas, valores y objetivos distintos segn la clasedominante en cada etapa (no es lo mismo el Estado absoluto, las monarquas liberales o elactual Estado Social y Democrtico de Derecho).

COMPLEJO: incluye no slo la ya clsica divisin de tres poderes, sino a las FCSE.

Desde el positivismo metodolgico slo desde la consideracin del poder como sostnltimo del ordenamiento jurdico pueden entenderse las rupturas revolucionarias y la

prdida de vigencia de ordenamientos enteros.

El derecho en definitiva limita y racionaliza el poder y este no puede entenderse ya comouna fuerza bruta slo preocupado por la seguridad, sino que asume todo el depsito de raznconstruido por la tica pblica de la modernidad basada en la dignidad humana, lalibertad, la igualdad y la solidaridad.

4.3 La real izacin del modelo d e coor dinacin entre Derecho y Poder: elEstado d e Derecho.

4.3.1 Conceptos y elementos del Estado de Derecho.

La definicin de Estado de Derecho no es unvoca, sino que puede hacer referencia adiferentes realidades que podemos agrupar en dos grandes bloques bloques: descriptivas y

prescriptivas o normativas.

En un sentido descriptivoel concepto de Estado de Derecho puede resultar una obviedad,puesto que se refiere a la necesidad que tienen todos los estados de poseer un ordenamientojurdico que regula el uso de la fuerza. Esta concepcin se ampliara algo si incluimos enella la supremaca o imperio de las leyes generales y abstractas que limitan tanto a losindividuos, considerados iguales, como a los poderes del Estado.

Sin embargo es un sentido prescriptivo cuando el trmino adquiere una carga emotivafavorable, pretendiendo a travs del derecho adquirir elementos axiolgicos vinculados a latica pblica de la modernidad. Nuevamente aqu nos encontramos distintas dimensionessegn el uso que se haga del trmino. As nos encontramos ante un conceptonormativorestringido cuando la legislacin bsica establezca el gobierno de las leyes generales yabstractas y la separacin y limitacin de poderes y ante un concepto normativo ampliocuando adems se reconozca, respete y garanticen una serie de derechos fundamentales yadems la separacin y limitacin de poderes tenga un origen democrtico.

Como puede apreciarse la existencia o no de un Estado de Derecho requiere una serie defactores objetivos (separacin de poderes, gobierno bajo la ley) y subjetivos(reconocimiento y garanta de los derechos elementales).

4.3.2 Tipos de Estado de Derecho y desarrollo de sus elementos.

Existen tres tipos de Estados de Derecho, fruto de la evolucin histrica del concepto:


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ESTADO LIBERAL DE DERECHO: el primero, surgido tras las revoluciones liberalesdel XVIII. Propugna la separacin entre Estado y sociedad civil. El Estado es un malnecesario que garantiza la seguridad. Hay separacin de poderes (ms radical en EEUU),soberana nacional. La Constitucin slo es la norma suprema en el modelo americano. Enel europeo hay una preponderancia del legislativo frente al Rey y los jueces. Slo sereconocen los derechos individuales como la libertad ideolgica y de conciencia, la libertadde expresin y la participacin poltica mediante un sistema de sufragio censitario.

ESTADO LIBERAL DEMOCRTICO DE DERECHO: se aaden el derecho alsufragio universal, as como diversos derechos colectivos como el de asociacin ysindicacin.

ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO: propugnado en lo poltico porpensadores como Fernando de los Ros, Louis Blanc o John Stuart Mill y justificado en loeconmico por las teoras de Keynes. El estado debe cumplir adems una funcin

promocional y procurar bienestar social asegurar cierto grado de igualdad material a laspersonas para que puedan ejercer la igualdad formal de derechos. Para ello se dota depoderes al ejecutivo para desarrollar normas con rango de ley. Adems las constitucioneseuropeas adquieren carcter normativo. Se desarrolla durante el s. XX, consolidndose trasla Segunda Guerra Mundial. Esta tercera generacin de derechos incluir el derecho a laeducacin pblica y gratuita, el derecho a la proteccin de la salud, el derecho a un sistemade seguridad social, etc. La Constitucin Espaola reconoce y ampara este tipo de derechos(poner algunos ejemplos).

LECCIN 5. LA NORMA JURDICA

5.1 Derecho y lengu aje. Funcio nes del lenguaje.

El Derecho se compone de normas que generalmente estn escritas y expresan un carcternormativo, es decir un deber ser.

La relacin entre Derecho y lenguaje que ahora se va a desarrollar se refiere a la funcinpragmtica. Aunque sta no es la nica dimensin de anlisis del lenguaje. Existen otrascomo la referida a la estructura del lenguaje (sintctica) y su significado (semntica) que

tambin son importantes.El lenguaje por su parte puede cumplir una funcin descriptiva (cuando se usa paratransmitir informacin sobre determinados hechos, es decir, para describir la realidad); unafuncin emotiva o expresiva (cuando se usa para comunicar o provocar emociones osentimientos); una funcin interrogativa(cuando se utiliza para obtener informacin); unafuncin performativa, operativa o ejecutiva(cuando se usa para transformar la realidad, alatribuirle ciertos efectos a determinadas palabras, siempre dentro de un contexto especfico);y una funcin prescriptiva (cuando se usa con la intencin de condicionar o influir en laconducta de los dems, haciendo que acten de una determinada forma).

El Derecho, al igual que el resto de los sistemas normativos, en tanto que tiene comofuncin principal la regulacin de las conductas, utiliza el lenguaje con una funcin


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principalmente prescriptiva, aunque cumpla otras como la performativa. Esto es as aunquesus enunciados estn en principio redactados de forma descriptiva como por ejemplo elenunciado Madrid es la capital del Estado No est describiendo cul es la capital delEstado, sino prescribiendo que Madrid debe ser considerada a todos los efectos como tal.

5.2 Tipos de no rmas: la no rma jurdica c omo p ropo sic in descr ipt iva.Elementos de las prescr ip cion es.

Estos son los distintos TIPOS DE NORMAS: ley, regla, norma, costumbre o hbito,directrices o normas tcnicas, normas morales y normas ideales.

LEY tiene dos significados, el de norma jurdica y el nombre de una regularidad que elhombre observa en la naturaleza.

REGLA: pautas en una actividad (ftbol, petanca, biblioteca).

NORMA una prescripcin compuesta de proposiciones lingsticas emitidas por unaautoridad normativa y dirigidas a personas (destinatarios) para que stas se comporten decierta forma. Para conseguir este fin, tales normas se promulgan y se acompaan de laamenaza de castigo en caso de incumplimiento.

COSTUMBRE O HBITO: conductas realizadas de forma regular por un determinadogrupo humano.

DIRECTRICES O NORMAS TCNICAS: son un medio para alcanzar un determinado

fin que se supone que es pretendido por el destinatario de la norma, por lo que suelen estarredactadas en forma condicional. Un ejemplo seran las normas de funcionamiento de untelevisor: Si quiere sintonizar los canales debe apretar el botn rojo.

NORMAS MORALES: para algunas personas son prescripciones producidas por lavoluntad divina, o directrices que operan como medios para alcanzar un fin individual.

NORMAS IDEALES: describen virtudes o rasgos positivos que se predican del prototipode un determinando concepto, como el buen profesor universitario, etc. Si undeterminado individuo tiene como fin convertirse en ese prototipo, el parecido entre las

normas ideales y las directrices se hace evidente.Existen distintos CRITERIOS DE COMPRENSINde las normas:

Segn Von Wright las normas estn caracterizadas por OCHO ELEMENTOS: carcter,contenido, condicin de aplicacin, autoridad, sujeto normativo, ocasin, promulgacin ysancin.

Los tres primeroscarcter, contenido y condicin de aplicacin- son comunes a todos lostipos de normas. Los tres siguientes, autoridad, sujeto normativo y ocasin, slo son

comunes a las prescripciones.


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Por otro lado, la promulgacin y la sancin no pueden ser considerados, segn Von Wright,como componentes propiamente dichos de las prescripciones, aunque sirven paraidentificarlas.

CARCTER: obligatorio, prohibitivo o permisivo, lo cual nos permite utilizar losoperadores denticos para clasificar las normas jurdicas como normas de obligacin, de

prohibicin y de permiso.

CONTENIDO: se refiere a la accin o actividad obligada, prohibida o permitida por lanorma, que de esta forma puede ser abstracta si se refiere a una clase de acciones- oconcretasi se refiere a una accin determinada-.

CONDICIN DE APLICACIN: las circunstancias en las que se realiza el contenido dela norma, permite distinguir entre normas categricas e hipotticas. Las primeras sonaquellas en las que la condicin de aplicacin se encuentra incluida en el propio contenidode la norma, mientras que en las segundas se exige alguna circunstancia adicional.

AUTORIDAD: es el emisor de la prescripcin, que puede ser tanto un ser supraemprico,en cuyo caso podr hablarse de una norma prescriptiva tenoma, o un ser emprico, dandolugar entonces a normas prescriptivas positivas.

SUJETO NORMATIVO: el agente al que va dirigida la prescripcin y del que se esperaque adecue su conducta al patrn establecido en la misma. Teniendo en cuenta este criterio,las normas prescriptivas pueden clasificarse en particulares, si estn dirigidas a un sujeto ogrupo de sujetos especficos y concretos, o generales, si tienen por destinatarios a todos lossujetos de una categora abstracta.

Existe, adems, otra posible clasificacin de las normas prescriptivas, fruto de la utilizacinsimultnea de los criterios de la autoridad y el sujeto normativo, que distingue entre

prescripciones heternomas u autnomas. Las primerasentre las que suele citarse comoejemplo prototpico a las normas jurdicas- son aquellas en las que la autoridad y el sujetonormativo son diferentes. En cuanto a las segundas se incluiran tanto las normas sinautoridad normativa identificada como aqullas en las que sta es tambin sujeto normativo,como las normas morales.

OCASIN: conjunto de coordenadas temporales y espaciales en las que debe realizarse elcontenido de la norma. Existe una ocasin temporaly otra espacial. Este elemento permiteclasificar las prescripciones en particulares, si la ocasin es determinada y generales, si dalugar a un nmero indeterminado de ocasiones.

PROMULGACIN: formulacin de la prescripcin a travs de un determinando sistemade smbolos con la finalidad de que los destinatarios conozcan, y por tanto puedan cumplir,la voluntad de la autoridad normativa. En este sentido, las normas prescriptivas puedendistinguirse segn utilicen un lenguaje de smbolos o formalizado o el lenguaje natural. A suvez, las que utilizan el lenguaje natural pueden hacerlo de forma escrita o hablada.

SANCIN: posibilidad de castigo en caso de incumplimiento de la prescripcin. A partirdel Estado Social de Derecho, el concepto de sancin se ha ampliado de forma que podemos


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clasificar las normas jurdicas, dependiendo de este criterio, en normas jurdicas con sancinnegativa o positiva. La sancin negativa, que se corresponde con el concepto tradicional desancin, es el conjunto de consecuencias desagradables que se imputan al incumplimientode una norma. La sancin positiva, que cobra sentido a travs de la asuncin en el EstadoSocial de Derecho de la funcin promocional, es el conjunto de consecuencias agradablesque se imputan al cumplimiento de una norma jurdica.

5.3 Clasif ic acin de las no rmas ju rdicas .

Existen dos clasificaciones de las normas jurdicas generamente aceptadas:

DISTINCIN ENTRE NORMAS PRIMARIAS Y NORMAS SECUNDARIAS, tal ycomo se ha planteado en la obra de dos de los ms importantes representantes del

positivismo: Kelsen y Hart. La del primero supone un intento de distinguir las normasjurdicas por su estructura, mientras que la del segundo se basa en la funcin de lasmismas.

DISTINCIN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS, planteada como revisin de unadeterminada concepcin positivista del Derecho por autores como Dworkin o Alexy.

5.3.1 Normas primarias y normas secundarias.

KELSEN: distingue entre las leyes humanas y las de la naturaleza. Mientras que en elprimero de los casos existe una causalidadentre condicin de aplicacin y consecuencia enel segundo el vnculo es de imputacino atribucin. En el segundo caso el vnculo es slocontingente mientras que en el primero es necesario.

El autor prosigue distinguiendo entre enunciadosy normas jurdicas.

ENUNCIADOS: la disciplina encargada es la Ciencia Jurdica. Pueden caracterizarsecomo verdaderos o falsos, a semejanza de las leyes naturales. Tienen por tanto carcterdescriptivo.

NORMAS JURDICAS: los estudia la Teora del Derecho. Tienen carcter prescriptivo,son proposiciones del deber ser que prescriben acciones. Se caracterizan como vlidos,eficaces o justos. Para que puedan cumplir o no estas condiciones segn Kelsen tienenque llevar atribuida una sancin a su incumplimiento. Si no la llevan Kelsen las consideracomo normas no independientes o secundarias. Desde el punto de vista de este autorestas normas son superfluas e irrelevantes por carecer de sancin y condicin deaplicacin. Como consecuencia los jueces son los destinatarios primarios de las normas

jurdicas y las personas fsicas son slo destinatarios secundarios de las mismas.

HART: parte del anlisis de la norma jurdica y no de su funcin, arguyendo que la visinkelseniana no tiene en cuenta las normas que confieren poderes o permisos. Tampoco estde acuerdo con que los ciudadanos sean destinatarios secundarios de las normas jurdicas,

puesto que la funcin principal de las normas es la organizacin social. Segn l noresultara realista que una sociedad se apoyara exclusivamente en normas primarias,


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puesto que cabran dudas sobre la validez, la forma de modificarlas o la potestad deaplicar las sanciones correspondientes. Este autor propone los conceptos de reglas dereconocimiento, reglas de cambioy reglas de adjudicacin para denominar las reglassecundarias que regulan estas situaciones. Por lo tanto el autor pone de relieve que la

juridicidad de una norma viene de su pertenencia al ordenamiento, no de su contenido oestructura.

5.3.2 Principios y reglas.

Esta distincin ha generado un intenso debate entre positivistas y no positivistas. Uno desus mayores partidarios es Dworkin, partiendo de la teora del Derecho de Hart. Se parte dela separacin conceptual entre Derecho y Moral lo que supone que a pesar de existirnumerosas conexiones entre ambos sistemas normativos, las mismas son contingentes, nonecesarias lgica ni conceptualmente; en segundo lugar, la tesis de las fuentes sociales delDerecho, que implica que para que exista el Derecho tiene que darse alguna prctica socialque determine los criterios ltimos de validez jurdica de las normas y que nos permitaafirmar su pertenencia al sistema jurdico; en tercer lugar, la tesis de la discrecionalidad

judicial, que implica que en todo sistema jurdico habr siempre determinados casos(lagunas, antinomias, problemas de ambigedad, de vaguedad, etc) en los que la solucindada por el juez no est determinada.Segn Dworkin la teora hartiana del Derecho desemboca en la arbitrariedad judicial y por

ello confunde las funciones de legislador y juez, atribuyendo a este ltimo un deber creadordel derecho que adems tiene carcter retroactivo.

La distincin entre reglas y principiosopera as como una distincin fuerte. Las reglasse aplican a la forma de todo o nada, mientras que los principios no. Los principios son msimportantes que las reglas y sobre todo a diferencia de estas tienen su origen en la moral.Slo el juez que hace una interpretacin moral y con principios del Derecho encuentra lasolucin correcta.

Alexy por el contrario afirma que slo existe una distincin dbil, que en todo caso no eslgica sino de grado. Segn esta visin no hay estructura normativa diferente entre lasnormas y los principios, slo se trata de normas ms generales, indeterminadas ofundamentales. Este autor piensa que la discrecionalidad judicial es inevitable ya que elsistema no establece una jerarqua entre reglas y principios.

LECCIN 6. EL ORDENAMIENTO JURDICO

6.1 La idea de sis tema jurdic o. Consti tuc ion alismo pblic o ycod if icacin privada.

La idea del Derecho como sistema ha estado siempre contrapuesta, desde la Grecia clsica,a la visin tpica del Derecho. El Derecho Romano, a pesar de tener un alto componentecasustico, tena ciertas bases principalistas. Incluso en el medievo puede seguirse el rastro acierta idea de sistema vinculada con el Cdigo Cannico. la visin sistemtica del Derecho

cobrar una fuerza especial a partir del iusnaturalismo racionalista de los siglos XVII yXVIII, con el auge de las ciencias naturales y la pretensin de extrapolar los mtodos destas a la ciencia jurdica. surgirn los intentos de construir una ciencia jurdica basada en la


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idea de sistema, que ser el motor, durante el siglo XIX, de los dos grandes movimientos delconstitucionalismoen el derecho pblico- y la codificacin en el derecho privado. La

pretensin de la ciencia jurdica iusnaturalista-racionalista, de elaborar un Derecho positivosistemtico a semejanza del Derecho natural un ordenamiento jurdico- dar lugar a un

positivismo jurdico absolutamente radical que creer dogmticamente en esa idea. Estasideas tienden a considerar al legislador como un ser racional y omnisciente y esto convertira la ley en la fuente absoluta de la creacin jurdica a travs de la cual el derechoencontrar una respuesta a todos los problemas presentes y futuros. El juez se limitar adesempear una labor mecnica de aplicacin.

6.2 Las carac terst icas del ordenam iento ju rdi co como s is tema (UCP).

6.2.1 Unidad. Bsqueda del fundamento ltimo de la validez del sistemajurdico.

Es Hans Kelsen el primero que hace referencia explcita a la unidad del sistema jurdicodistinguiendo entre sistemas estticosy sistemas dinmicos.

ESTTICOS: la norma fundante determina la validez de las normas inferiores segn sucontenido, no exclusivamente por criterios formales. Un ejemplo seran las normas morales(de la NFB No hars dao al prjimose llega a No matars).

DINMICOS: la norma fundante bsica slo establece requisitos formales para la validezdel sistema.

Con esta teora no se puede llegar nunca a la NFB ltima, ya que esta debera verdeterminada su validez por alguna otrasupranormaque simplemente no existe. Hart intentasuperar esto acuando el concepto de regla de reconocimiento, esbozado en el puntoanterior. Esta es una regla positiva que existe realmente operando doblemente como norma

jurdica que confiere poder para promulgar las dems y como hecho inicial de unordenamiento. Se puede analizar la validez de esta norma desde un punto de vista interno yexterno. Desde este ltimo nos encontramos su validez fctica: los que participan de esesistema jurdico la contemplan como vlida. Este hecho sirve a Gregorio Peces-Barba paraafirmar que el fundamento ltimo de validez de cualquier sistema jurdico se encuentra en elhecho fundante bsico del poder, basado en ltima instancia en el uso de la fuerza.

6.2.2 Coherencia. Antinomias: condiciones, tipos y criterios de solucin.

Desde el punto de vista jurdico se entiende por coherencia la inexistencia de antinomias oms bien la existencia de mecanismos para resolverlas. Se entiende por antinomiacuando dos normas regulan un mismo supuesto de hecho estableciendo consecuencias

jurdicas incompatibles entre s. Desde el punto de vista de Bobbio esto supone unacorreccin de la idea kelseniana en el sentido de que permite excluir la validez de lasnormas producidas por fuentes autorizadas que resulten incompatibles con otras fuentes. Setratara de normas que han sido vigentes y como tales han recibido el apoyo coactivo delEstado pero finalmente no vlidas en el sentido de pertenecientes al ordenamiento.


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Para que exista una antinomia dos normas contradictorias deben compartir un mismo mbitode aplicacin espacial, temporal, personal y material.

Existen diferentes grados de incompatibilidad entre normas:

Entre obligaciny prohibicin: relacin de contrariedad.

Entre obligaciny permiso negativo: relacin de contradictoriedad. Entre prohibiciny permiso positivo: relacin de contradictoriedad. Entre permiso positivoy permiso negativo: relacin de subcontrariedad. Entre obligaciny permiso positivo: relacin de subalternidad. Entre prohibiciny permiso negativo: relacin de subalternidad.

Slo se consideran antinomias estrictu senso relaciones de contrariedad ycontradictoriedad(las tres primeras).

En cuanto a la clasificacin de las antinomias nos encontramos lo siguiente:

TOTAL-TOTAL: permitido fumar Y se prohbe fumar. PARCIAL-PARCIAL: prohibido fumar de 12 a 17 horas Y se permite fumar de 15 a

22 horas. TOTAL-PARCIAL: prohibido fumar de 12 a 17 horas Y se permite fumar de 15 a 17

horas.

Existen adems los siguientes criterios de resolucin de antinomias:

JERRQUICO: norma superior prevalece frente a norma inferior.

CRONOLGICO: norma posterior prevalece frente a norma anterior.

ESPECIALIDAD: norma especial prevalece frente a general.

COMPETENCIA: norma competente prevalece sobre incompetente.

Existen tambin conflictos de segundo nivel. As tenemos que:

El criterojerrquicoprevalece sobre los criterios cronolgicoy de especialidad.

El criterio de competencia prevalece sobre el jerrquico y el de especialidad y elcronolgico.

No existe regla unvoca para solucionar antinomias entre los criterios de especialidady cronolgico.

Con carcter general se sita en primer lugar el criterio de competencia; en segundo lugaral criterio jerrquico; y finalmente, sin una solucin unvoca, a los criterios de especialidad

y cronolgico.


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6.2.3 Plenitud. Lagunas: tipos y criterios de solucin.

A partir del s. XIX comienza a ponerse de manifiesto que existen lagunas legales en todoslos ordenamientos, por lo que la labor judicial es tambin creadora de Derecho. Hoy cuandohablamos de plenitud no la entendemos ya como la ausencia de lagunas, sino ms bien deque en caso de producirse exista un operador jurdico competente para resolverlas. As elartculo 1.7 del Cdigo Civil menciona que los jueces tienen el deber inexcusable deresolver todos los asuntos de que conozcan atenindose al sistema de fuentes establecido.

Los criterios para resolver lagunas se dividen comnmente en mecanismos de integracin yse subdividen en heterointegraciny autointegracin.

HETEROINTEGRACIN: recurre a elementos externos del propio sistema jurdico,como el derecho natural, el derecho comparado, o la costumbre.

AUTOINTEGRACIN: se refiere a la aplicacin de analogas, los principios generales delDerecho y la denominada norma de clausura del sistema.

ANALOGA: regulada en el artculo 4.1 del Cdigo Civil. Supone aplicar un supuesto dehecho a un problema que no encuentra solucin especfica en el ordenamiento, la solucin

prevista en una norma jurdica de dicho ordenamiento para otro caso, siempre que entreambos casos sean semejantes y medie entre ellos una identidad de razn. Exige indagar enla finalidad de la norma por parte del operador jurdico. Est limitada por motivos deseguridad jurdica y el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras, nofavorables o restrictivas de derechos fundamentales (art. 9.3 C. E). Por ello se prohbe en el

mbito penal. Existen dos tipos, analoga legis y analoga iuris. Slo la primera secorresponde con la idea mencionada. La segunda se refiere ms bien a la aplicacin de losprincipios generales del derecho.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: pueden recogerse explcitamente en lasnormas jurdicas (como por ejemplo, los principios de irretroactividad de las normas,

publicidad, etc, del art. 9.3 de la Constitucin) en cuyo caso permiten establecer lmitesclaros frente a normas de rango inferior contradictorias con los mismos, adems de servir degua de interpretacin para los operadores jurdicos. Tambin pueden no estar recogidosexplcitamente en ninguna norma jurdica del sistema, sino tratarse de principios implcitos,

oinferencias derivadas de las normas del sistema.NORMA DE CLAUSURA: defendida por Kelsen o Bobbio. Es una norma implcita,general y excluyente que opera junto a las normas particulares, explcitas e incluyentes delsistema. Estas teoras se encuentran respaldadas por una concepcin liberal del Derecho queconsidera que todo aquello que no est prohibido o regulado como obligatorio est

permitido.

LECCIN 7. LA CREACIN DEL DERECHO

7.1 La prod ucc in no rmativa: or iginar ia y derivada

Se prefiere hablar de produccin o creacin normativaporque la expresin fuentes del


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Derecho resulta ambigua. Puede distinguirse un uso material, referido a los contenidosque deben poseer forma normativa y otro uso formal amplio e indeterminado que puededesignar distintas realidades. Aqu nos referimos a los rganos autorizados para crearnormas y los procedimientos adecuados para ello, es decir, lo que aplicando la terminologakelseniana podramos llamar el punto de vista dinmico de la produccin normativa.

De forma general, se distingue en la temtica de la produccin normativa una produccinoriginaria y una derivada. La produccin normativa originaria es la que da lugar a lanorma bsica o Constitucin, y cuyo centro de produccin normativa se denomina poderconstituyente. La produccin normativa derivadatiene lugar en virtud de lo establecido enla Constitucin, y dentro de ella podemos distinguir el Derecho legal, el Derecho judicial yotras formas de produccin normativa.

7.2 Derecho legal y derecho judic ial .

DERECHO LEGAL: es el emanado de rganos como el Parlamento y el Gobierno. Pasadoel dogma ilustrado de la omnipotencia del legislador, que conceba al Parlamento comorgano legislativo nico centro de la produccin normativa nos encontramos con unaconcepcin ms realista del Derecho. En el s. XX el Estado social de Derecho obliga aatribuir al Ejecutivo la potestad de dictar normas con rango de ley. Posteriormente yderivados de las nuevas realgidades polticas surgen centros de produccin normativaregionales y supranacionales. Adems el carcter abierto del poder abre la produccinnormativa a nuevos sujetos (convenios colectivos, contratos).

PARLAMENTO ESTATALsu produccin normativa abarca:

Organizacin normativa estatal: leyes orgnicas, ordinarias y de bases, quese distinguen tanto por su forma de produccin como por la materia queabarcan, segn establecen los artculos 81-83 y 87-91 de la ConstitucinEspaola.

Organizacin normativa de las relaciones entre el Estado y las CCAA :aqu nos encontramos leyes marco, de trasferencia y de armonizacin,reguladas en el art. 150.

Las Asambleas de las CCAA pueden dictar normas con rango de ley. Realizanproducciones normativas respecto a materias de su competencia o por derivacinde una Ley Marco o de Trasferencia.

INSTITUCIONES EUROPEAS: nos encontramos con normasfundamentalmente del Consejo. Adems la Comisin cuenta con un poder decodecisin en la aprobacin de determinados reglamentos. Esta capacidadnormativa tiene origen en el artculo 93 de la CE1978 que permite la atribucinde competencias derivadas.

GOBIERNO: con rango de ley tenemos los reales decretos ley y reales decretoslegislativos. El parlamento controla esta produccin en el primer casoconvalidndola o rechazndola en bloque y en el segundo autorizndola y


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pudiendo efectuar un seguimiento (nunca desarrollado). A un nivel inferior nosencontramos los reglamentos.

DERECHO JUDICIAL: aunque hoy da es posible defender que los jueces crean normasjurdicas, resulta complicado afirmar que son autoridad normativa, sobre todo enordenamientos jurdicos como el nuestro que niegan el carcter de fuente a la

jurisprudencia. En la cultura jurdica anglosajona, construida en mayor medida a travs dederecho como ius, es decir,como solucin al caso concreto, la calificacin de los juecescomo autoridad normativa resulta mucho menos extraa. Sin embargo, en la cultura jurdicaeuropeo-continental, la recepcin mucho ms importante del Derecho romano y laconstruccin, por parte del iusnaturalismo racionalista, junto con la experiencia vividadurante las monarquas absolutistas, dar lugar a una concepcin del Derecho como lex,como norma general y abstracta. As, el Estado liberal de Derecho y el positivismo tericosobre el que se construye generar el movimiento de la Codificacin, atribuyendo elmonopolio de la creacin normativa al Parlamento y dejando al Poder judicial relegado auna mera labor mecnica y aplicadora de las leyes. Los jueces eran la boca muda que

pronunciaba las palabras de la ley, a travs de la realizacin de un silogismo perfecto.

Sin embargo hoy se entiende que el Poder judicial no puede configurarse exclusivamentecomo la boca muda que pronuncia las palabras de la ley, de un Derecho natural o de ciertos

principios, sino que como afirma Kelsen se trata de un rgano productor de normas cuypapel es a la vez crear y aplicar Derecho. Esto no diferira de la relacin del Legislador conrespecto a la aplicacin de la Constitucin.

Incluso reconociendo que el Poder Judicial es una autoridad normativa debemosplantearnos que tipos de normas crea: s slo crea normas in ter parteso s por el contrariocrea normas generales con eficacia erga omnes.

Respecto a los tribunales ordinarios, esta cuestin se plantea conectada a la labor delTribunal Supremo aunque el Cdigo Civil seala que la jurisprudencia no es fuente delDerecho, dice tambin complementar el ordenamiento de acuerdo con la doctrina que demodo reiterado establezca este tribunal al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los

principios generales del Derecho. La conclusin ltima de este artculo del Cdigo Civil nopuede ser otra que el reconocimiento de la facultad del Tribunal Supremo de elaborarnormas generales. Si se considera a la jurisprudencia como una costumbre est s formara

parte de nuestro derecho.El Tribunal Constitucional por su parte funcionara por un lado como un legisladornegativo con la invalidacin de normas contrarias a la Constitucin y por otro como unlegislador postitivodel que emanan normas generales a travs de lo que se conocen comosentencias interpretativas y sentencias aditivas. En las primeras el TC avala laconstitucionalidad de una norma siempre que se interprete en el sentido que el Tribunalconsidera como adecuado. Las segundas juzga la violacin del principio de igualdad por

parte del legislador, cuya disposicin legal excluye, sin fundamento, ciertos casos idnticosa otros supuestos que s son incluidos. En stas, el Tribunal Constitucional suele crear otra

disposicin, cuya eficacia es erga omnes, con la que se incluye el supuesto no incluido porel legislador.


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Otro Tribunal que tendra efectos similares sera el Tribunal Europeo de DerechosHumanos.

7.3 Otras form as de produ ccin normativa.

Encontramos fundamentalmente los reglamentos, disposiciones normativas que carecen derango de ley, dictados por el Ejecutivo central, los autonmicos o incluso las corporacioneslocales en su propia conveniencia. Los reglamentos pueden ser ejecutivoso independientesdependiendo de si vienen o no a concretar una ley superior respectivamente.

Otras formas de creacin de derecho se las debemos a los particulares, tanto de formaindirecta (grupos de opinin) como directa: convenios colectivos, contratos y negocios

jurdicos.

LECCIN 8. LA INTERPRETACIN O APLICACIN DELDERECHO

8.1 Interp retacin y aplic acin del Derecho .

La divisin entre creacin por un lado e interpretacin y aplicacin por otro no es unadivisin til ms que desde un punto de vista pedaggico. Aunque son labores diferentes sedan de manera entremezclada. Por ejemplo cuando el legislador desarrolla una reserva legalde la Constitucin est haciendo en el fondo una interpretacin de la Carta Magna. Haceresto supone atribuirle una funcin interpretativa al legislador, si bien siempre que se habla

de interpretacin se suele hacer mencin a una labor eminentemente judicial.

Interpretar una norma es atribuirle un determinado significado a un enunciado jurdico que,posteriormente, ser aplicado por el juez a un supuesto de hecho concreto que tenga queresolver, creando as una nueva norma jurdica. Puede ser tenida en cuenta en un sentidoestricto y en un sentido amplio. Para el primero slo sera necesaria la interpretacin encaso de que una norma no fuera clara. Para el segundo sera necesaria en cualquier decisin

judicial, no slo de forma coyuntural. La justicia se convertira as en una suerte de arte ados tiempos.

Durante la Ilustracin apenas se entenda que el juez pudiera tener una capacidad decisoriasobre las sentencias, era un puro aplicador, subalterno del poder legislativo, sobre todo en loque respecta al derecho Penal. Esta perspectiva corresponde al mtodo jurdico tradicional,apoyado en la tcnica de la subsuncin que separaba en dos planos hechos juzgados y ley ydaba a esta ltima un papel preponderante de tal forma que slo caba realizar un silogismo

perfecto en el que elfallo era el resultado de subsumir la premisa menor en el supuesto dehecho de la premisa mayor. Se trata de una tcnica ya superada, al entender que es un

proceso ms complejo.

Todo esto va cambiando poco a poco. En primer lugar porque las leyes no son tan claras,

unvocas y sistematizadas como afirman los ilustrados. Surgen movimientos antiformalistasen el XIX y finalmente el positivismo en el XX. Actualmente la plenitud y coherencia de lossistemas jurdicos slo puede postularse si no es entendiendo la funcin judicial como


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creadora de derecho y desprovista de toda naturaleza mecnica, ms an cuando el lenguajeutilizado por el Derecho es un lenguaje natural con una textura abierta que puede dar lugar

a varias interpretaciones. El significado atribuido no puede considerarse como una labor dedescubrimiento, sino como una actividad creadora que se desarrolla por los rganos

judiciales en todos los casos y adems existen una serie de reglas y presunciones que noexisten en otros contextos y que hacen que el mbito de libertad del intrprete estdelimitado, de forma que no todas las opciones son posibles. Las reglas que delimitan lainterpretacin jurdica necesitan a su vez ser interpretadas, por lo que los lmites tampocoquedan perfectamente marcados.

Adems la interpretacin jurdica es una actividad problemtica, dialctica y sobre todovalorativa. Ante un determinado problema jurdico pueden darse interpretacionesenfrentadas, primando la que est mejor argumentada o la del rgano con mayor autoridad.El juez emite valoraciones y debe elegir entre diversos significados posibles, estandocondicionado por el momento jurdico.

8.2 Criterio s de interp retacin.

Algunos de ellos fueron acuados ya en el XIX por el positivismo decimonnico. Hoysiguen en vigor, ms elaborados y acompaados por otros, como guas para la actividadinterpretativa del juez al que no obstante, no se niega ya su capacidad creadora y

justificativa de normas jurdicas. En el 3.1 del Cdigo Civil aparecen los siguientes:gramatical, sistemtico, histrico, teleolgico y sociolgico.

GRAMATICAL: las normas se interpretarn de acuerdo con el sentido propio de sus

palabras. No es muy til por la textura abiertay poco unvoca del lenguaje.SISTEMTICO: atribuir a las normas un significado relacionado con el texto, rama osistema jurdico en que se insertan, esto adems opera como lmite a la interpretacinimpidiendo un significado contrario a la norma en que opera.

HISTRICO: puede referirse a los antecedentes de aplicacin de la norma o el sentido enque los legisladores la entendan en su contexto histrico.

TELEOLGICO: supone tener en cuenta el espritu y finalidad de las normas, ya sea

referidas al sistema (teleolgico objetivo) o el perseguido por el legislador (teleolgicosubjetivo). Es muy utilizado en Derecho por su fcil combinacin con otros.

SOCIOLGICO: tener en cuenta la realidad social en que la norma va a ser aplicada.

Adems, junto a estos criterios de interpretacin recogidos por el Cdigo Civil existentambin otros muchos, la mayora establecidos por la dogmtica entre los que puedencitarse, por ejemplo, el criterio consecuencialistade especial relevancia en la interpretacinconstitucional-, que supone atribuir un significado a una norma jurdica slo despus deanalizar las consecuencias que el mismo puede generar. Junto a ste, otros que son

especificaciones del criterio sistemtico (como el de conformidad con la constitucin, el deconservacin de las normas, el de la plenitud, el de la no-redundancia, el de la analoga o del


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lugar material), del consecuencialista (el de la reduccin al absurdo), del teleolgico (el dela naturaleza de las cosas), etc.

8.3 La interpretacin con sti tuc ional.

Dado el carcter normativo otorgado a la constitucin este tema adquiere especialimportancia a partir del s. XX. El objeto de este apartado no lo constituye la interpretacindesde la Constitucin sino la interpretacin de la Constitucin, que puede abordarse desdedos dimensiones, la tcnica y la poltica.

PUNTO DE VISTA TCNICO: la interpretacin de la Constitucin es diferente del restode interpretaciones jurdicas ya que sus enunciados frecuentemente estn formulados enforma de principios y recogidos se trata de una norma suprema que tiene un criterio externode interpretacin. Este ltimo es el rasgo ms especfico, puesto que la Constitucin sicoincide con otras leyes en la existencia de principios en ella. Si se mantiene que losenunciados constitucionales tienen un significado determinado, aunque sea mnimo, que noes susceptible de polmica, el intrprete constitucional estar limitado por el mismo. Ahora

bien, si se defiende que el texto constitucional es absolutamente indeterminado, su intrpreteactuar con total discrecionalidad.

PUNTO DE VISTA POLTICO: se plantea la legitimidad de la propia justiciaconstitucional y cul debe ser su actitud. Si se defiende que el rgano judicial tiene unalegitimidad democrtica menor que la del legislador estamos ante lo que viene en llamarseuna autorrestriccin judicial. Si por el contrario se presume que el rgano judicialencargado de la interpretacin tiene alguna cualidad, generalmente de carcter funcional que

lo legitima para ejercer una funcin frente al legislador estamos ante una actitud deactivismo judicial.

Ambos puntos de vista se complementan, dando lugar a cuatro posibles visiones de lainterpretacin constitucional.

8.4 La argumentacin jurdic a.

Dado que los jueces realizan una labor creadora del derecho y existen muchas sobre la

interpretacin judicial nos encontramos que la argumentacin se vuelve sumamenteimportante. Los jueces necesitan justificar la decisin que van a tomar, que es una de lasposibles que el Derecho recoge.

La argumentacin jurdica es uno de los grandes logros del Estado de Derecho, una de lasdimensiones en que se concreta la idea de que tambin los poderes pblicos estn sometidosal imperio del Derecho, de forma que las decisiones de cualquier operador jurdico y noslo los jueces- deben estar racionalmente justificadas, es decir, que a favor de las mismasse aporten argumentos que hagan que la decisin pueda ser discutida y controlada.

A partir del Estado Liberal de Derecho el Poder Judicial tiene cierto complejo delegitimidad con respecto a los dems poderes del estado. Su legitimidad se basa slo en sufuncin que en principio se conceba puramente mecnica. Cuando la ambigedad del


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Derecho se va reconociendo por los tericos la argumentacin se va volviendoprogresivamente ms importante.

Para construir su argumentacin el juez utiliza una serie de elementos entre los que seencuentran los antecedentes de hecho, una suerte de verdad judicial que deberacoincidir con lo que en realidad ocurri..

Las teoras de la argumentacin jurdica se dividen en dos grandes grupos: descriptivasyprescriptivas o normativas (estas ltimas tratan de establecer modelos a los que debensometerse las argumentaciones reales elaboradas por los jueces.

TEORAS RETRICAS: se ocupan de los argumentos que de hecho se presentan descriptivas- o que deben presentarseprescriptivas- para que la decisin sea aceptada en undeterminado contexto, Podra incluirse a Perelman, Toulmin y, en Espaa, Rafael de Ass.

TEORAS PROCEDIMENTALES: intentan establecer los parmetros necesarios paraque dicha decisin aceptada, sea, adems, aceptable de un modo racional o razonable,lo que supone incluir ciertas dimensiones de universalidad como un ingrediente necesario.

(MacCormick, Alexy, Aarnio o M. Atienza).

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Apuntes de Teoría Del Derecho