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PRIMER BLOQUE TEMÁTICO: DERECHOS REALES TEMA 1: COSAS 1.1. Concepto y clasificación de las cosas 1.2. Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación 1.3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi) 1.5. Cosas muebles e inmuebles 1.6. Partes accesorias y pertenencias 1.7. Frutos TEMA 2: PROPIEDAD Y POSESIÓN 2.1. Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana 2.2. Clases de propiedad 2.3. Contenido de la propiedad 2.4. Posesión civil 2.6. El condominio TEMA 3: INTERDICTOS Y ACCIONES 3.1. Los interdictos 3.2. La acción reivindicatoria 3.3. El interdicto «quem fundum» y la acción exhibitoria 3.4. La acción publiciana 3.5. Acción negatoria 3.6. Acciones sobre relaciones de vecindad 3.7. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo) 3.8. Otras acciones del propietario TEMA 4: ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD 4.1. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad 4.2. Ocupación 4.3. Incrementos fluviales 4.4. Tesoro 4.5. Adquisición de frutos 4.6. Especificación (specificatio) 4.7. Accesión 4.8. Entrega (traditio) 4.9. Mancipatio 4.10. Cesión ante el pretor (in iure cessio) 4.11. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio) 4.12. Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio) TEMA 5: SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO 5.1. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum) 5.2. Principios y reglas de las servidumbres 5.3. Servidumbres prediales rústicas 5.4. Servidumbres prediales urbanas 5.5. Acciones en defensa de las servidumbres 5.6. Constitución de las servidumbres 5.7. Extinción de las servidumbres 5.8. El usufructo 5.9. Constitución, defensa y extinción del usufructo

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TEMA 6: ENFITEUSIS Y SUPERFICIES 6.2. Superficies SEGUNDO BLOQUE TEMÁTICO: DERECHO DE OBLIGACIONES Y CONTRATOS TEMA 7: OBLIGACIÓN Y ACCIÓN 7.1. La obligación: concepto y evolución histórica 7.2. Contenido de la obligación 7.3. Obligaciones divisibles e indivisibles 7.4. Obligaciones naturales 7.5. Cumplimiento y extinción de las obligaciones 7.6. Acciones civiles personales 7.7. Acciones personales y fuentes de las obligaciones 7.8. Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones TEMA 8: DELITOS 8.1. Delitos privados 8.2. Delitos de hurto («furtum») 8.3. Delitos de daño 8.4. Delitos delesiones u ofensas («iniuriae») TEMA 9: PRÉSTAMOS 9.1. El crédito y los negocios crediticios 9.2. El mutuo («mutui datio»). El mutuo profesional 9.3. El préstamo marítimo 9.4. El pago («solutio»), la compensación y la mora 9.8. Comodato 9.9. IV. Prenda («pignus»): la acción personal 9.10. La prenda como garantía real. Objeto y contenido 9.11. Hipoteca 9.12. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales 9.13. Pluralidad de hipotecas 9.14. Extinción de la prenda TEMA 10: ESTIPULACIONES 10.1. «Sponsio» y «Stipulatio», 10.10. Estipulación penal 10.11. Novación 10.12. Pluralidad de sujetos y solidaridad 10.13. Fianza o garantía personal 10.16. La fianza justinianea TEMA 11: CONTRATOS DE BUENA FE 11.1. Acciones de buena fe y contratos 11.2. Culpa contractual 11.3. Fiducia 11.4. Depósito 11.5. Contratos consensuales 11.6. Mandato 11.7. Cesión de créditos y deudas 11.8. Gestión de negocios («negotiorum gestio») 11.9. Sociedad

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11.10. Compraventa: origen, caracteres y elementos 11.10.1. Acciones 11.10.2. Obligaciones del comprador y del vendedor 11.10.3. El riesgo de la pérdida de la cosa («periculum») 11.10.4. Evicción 11.10.5. Vicios ocultos 11.10.6. Pactos añadidos a la compraventa 11.10.7. Arras

11.11. Permuta y contrato estimatorio 11.12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones

11.12.1. Clases de arrendamiento 11.12.2. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón

TERCER BLOQUE TEMÁTICO: FAMILIA Y HERENCIA TEMA 12: LA FAMILIA 12.1. La familia romana 12.2. Parentesco. Líneas y grados 12.3. Las relaciones de potestad TEMA 16: LA HERENCIA 16.1. Sucesión «mortis causa» y herencia. Terminología 16.2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas 16.3. El objeto de la herencia 16.4. «Hereditas» y «bonorum possessio» 16.5. Presupuestos de la sucesión hereditaria 16.6. La delación de la herencia 16.7. Transmisión de la herencia 16.8. Adquisición de la herencia 16.9. Aceptación o adición de la herencia 16.10. Herencia yacente 16.11. «Usucapio pro herede» 16.12. Confusión hereditaria y separación de bienes 16.13. El beneficio de inventario TEMA 17: LA SUCESIÓN INTESTADA 17.1. La sucesión «ab intestato» TEMA 18: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA 18.1. Concepto y características 18.2. Formas antiguas y clásicas TEMA 19: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIÓN DE HEREDERO 19.1. Disposiciones del testamento: la institución de heredero 19.3. Las sustituciones TEMA 20: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS 20.1. Concepto de legado 20.2. Clases de legados 20.6. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica

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TEMA 22: PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS 22.1. Derecho de acrecer 22.2. Las colaciones TEMA 24: ACCIONES HEREDITARIAS 24.1. Petición de herencia («hereditatis petitio») 24.2. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorum») 24.3. El interdicto lo que por legado («interdictum quod legatorum») 24.4. Acción de partición de herencia TEMA 25: DONACIONES 25.1. Donación 25.4. La donación modal. 24.3. La donación «Mortis Causa»

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TEMA 1: COSAS

1.1 – Concepto y clasificación de las cosas

Cosa (res) es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden recaer derechos (apropiación y disfrute.) El campo de las cosas se limita a los objetos materiales o corpóreos y no a todos, sino a aquellos que son jurídicamente comerciables. Res se entiende aquí como elemento patrimonial. El patrimonio de la persona está constituido por cosas (se identifican las cosas con el derecho de propiedad) y por derechos: derechos sobre cosa ajena, créditos, herencia, etc... El derecho de propiedad se confunde con la cosa sobre que recae, no se reclama la propiedad sobre la cosa, sino la cosa misma. Atendiendo a sus características físicas o exteriores pueden clasificarse como:

1 – Cosas corporales o incorporales

Son corporales las cosas tangibles, como una pala, una finca o un esclavo. Son incorporales las cosas intangibles, como las que constituyen un derecho: una herencia, un usufructo, una obligación, las servidumbres. No se considera como derecho la propiedad por considerar materializado el derecho en su objeto.

2 – Cosas divisibles o indivisibles

Son divisibles las que una vez divididas cumplen la misma función que tenía la cosa entera, como una torta o un rollo de tela. Son indivisibles las que dejan de cumplir su función una vez divididas o no pueden dividirse sin sufrir daño como un animal. El concepto jurídico de división no siempre coincide con el material de hacer partes ya que el patrimonio puede dividirse en partes iguales aunque la cosa sea indivisible.

3 – Cosas simples o compuestas Son cosas simples las constituidas por una unidad singular, como un esclavo o una barra de metal.

Son compuestas las que constan de varias cosas unidas coherentemente entre sí, como un carro o un edificio; y también las constituidas por cosas sueltas no independientes entre sí, como un rebaño o un pueblo.

Un conjunto de cosas pueden ser homogéneas (rebaño, biblioteca) o heterogéneas (herencia, ajuar)

4 – Cosas genéricas o específicas

Son cosas genéricas las que se determinan por categorías, como el dinero o el agua.

Son específicas las cosas determinadas individualmente, como una moneda o una botella de agua.

5 – Cosas fungibles o no fungibles

Son cosas fungibles las que se determinan por su peso, número o medida y pueden ser sustituidas por otras de la misma categoría, como un vestido comprado en el mercado. Son no fungibles las cosas específicas o que no pueden ser sustituidas, como un vestido hecho a medida.

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6 – Cosas consumibles o inconsumibles

Se clasifican de este modo según desaparezcan o no con su primer uso. La consumición puede ser física o jurídica.

1.2 Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación.

Para ser objeto de propiedad, las cosas deben tener alguna de las siguientes características:

1. Estar actualmente en propiedad de alguien 2. No tener propietario en la actualidad (res nullius: cosa de nadie)

3. Haber sido abandonadas por su propietario (res derelictae)

4. Encontrarse provisionalmente sin propietario (por ejemplo la herencia yacente) Las cosas que no pueden ser objeto de apropiación son denominadas res extra commercium. Así, desde el punto de vista de su apropiación, pueden clasificarse como:

Por razones de derecho humano (humani iuris)

• Cosas comunes – pertenecientes a todos los ciudadanos, pudiendo ser usadas por éstos, como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las mareas.

• Cosas públicas – pertenecen al pueblo, coincidiendo en parte con las cosas comunes.

• Cosas de las ciudades – Se distinguen las destinadas al uso público, como las plazas o las calles, de las que están en el patrimonio del pueblo y que los magistrados representan o negocian igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o al municipio, como los mercados y el foro.

Por razones de derecho divino (divini iuris)

• Cosas consagradas a los dioses superiores, como los templos. Se hacen sagradas por la ceremonia de la consagratio.

• Cosas dedicadas a los dioses manes, cosas religiosas, consagradas al culto de los difuntos. Los sepulcros están fuera del comercio, ius sepulchri que se considera un derecho patrimonial.

1.3 – Cosas mancipables y no mancipables

Desde el punto de vista de la transmisión de su propiedad, pueden ser divididas entre:

• Res mancipi – las cosas más importantes y permanentes en la familia, vinculadas a la economía agraria: los fundos, los esclavos, los animales de tiro y los aperos de labranza. Se transmiten mediante mancipatio o in iure cessio (ambos actos formales para la transmisión de la propiedad, se ven más adelante.)

• Res nec mancipi – cosas destinadas al cambio, se transmiten mediante traditio. (entrega de la cosa sin formalidades, la traditio se ve más adelante.)

La distinción se mantiene hasta la época Justineana en que se elimina de la compilación toda referencia a la res mancipi, sustituye el texto mancipatio por traditio y declara abolida la clasificación por considerarla fuera de la realidad.

1.5 – Cosas muebles o inmuebles

La distinción se refiere a las cosas, según se puedan desplazar o no, y procede de la época postclásica.

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En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos.

La clasificación se basa en las distinciones clásicas; en relación con el mayor tiempo requerido para la usucapión, las XII Tablas, distinguía entre fundi y las demás cosas. Los fundos son itálicos o provinciales (urbanos o rústicos). En derecho postclásico la distinción adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema de publicidad para la enajenación de los bienes inmuebles.

1.6 – Cosa principal, accesoria o pertenencia

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas permanentemente (llave a una cerradura) o los adornos, aunque tengan más valor que la cosa a la que se pone. (Piedra preciosa incrustada en una copa) Son pertenencias el conjunto de cosas muebles que se destinan permanentemente a servir a una cosa inmueble. Por ejemplo, los bienes incorporados a un fundo, se consideran instrumentos del fundo, aunque sean separables, en la interpretación de los contratos se les da un tratamiento unitario. (Casa con su mobiliario o un negocio con los accesorios y esclavos que lo atienden.)

1.7 - Frutos Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los produce – salva rerum subtantia –

Se distingue entre frutos naturales, como las crías de los animales, las cosechas, etc, o frutos civiles, que son las rentas que produce un arrendamiento o cesión temporal de las cosas.

• pendentes : cuando están todavía unidas a la cosa madre

• separati : Los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa

• extantes : Que están en el patrimonio del que los recoge

• percepti : los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario

• percipiendi : que debieron recogerse y no se recogieron

• consumti : los ya consumidos

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TEMA 2 – PROPIEDAD Y POSESIÓN

2.1 – Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana.

Para estudiar el régimen jurídico romano de la propiedad, se hace necesario examinarlo desde la perspectiva de situaciones concretas de hecho que se van dando a lo largo de su historia.

En sus orígenes, todo lo que está en el ámbito de la antigua familia, tanto las cosas como las personas, se someten al poder soberano del paterfamilias, es el mancipium. La propiedad sirve a los intereses del grupo y el paterfamilias debe mantenerlas en la familia de acuerdo con el fin unitario y objetivo del grupo que gobierna. Solo se reconoce un poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen estas de los derechos sobre ellas mismas. Los actos de apoderamiento de las cosas (vindicationes) debian seguir las formas rituales establecidos por el antiguo derecho. La verdadera propiedad individual se se afirma en la época clásica, al quebrarse al unidad compacta del grupo familiar y desarrollarse una propiedad de tipo patrimonial. El mancipium se escinde en dominium (derecho sobre la cosa) y potestad sobre la cosa. A fines de la república aparecen los términos dominium y propietas. Dominium no designa solamente la propiedad, sino que se utiliza también para hacer referencia a otros derechos subjetivos: obligaciones, usufructos, etc... El dominium está sujeto a la potestad del paterfamilias y se refiere a la facultad del propietario como señor de las cosas. El término propietas surgió para distinguir el derecho del propietario, del derecho del usufructuario. Nuda propietas es propiedad sin usufructo. El término propietas acabaría generalizándose, por obra de los juristas posclásicos. Posesión (possessio) es la señoría o dominación de hecho sobre una cosa. Entre posesión y propiedad media la diferencia que corre entre el hecho y el derecho. Por eso los juristas advierten que no debe confundirse posesión y propiedad y distinguen tres casos:

• El poseedor que es a la vez propietario.

• El propietario que no es poseedor.

• El poseedor que no es propietario. El antiguo ius civile no conoce la possessio, ésta viene de la práctica social, pero la toma en cuenta, especialmente a efectos de posición más favorable del poseedor en el proceso de propiedad e incluso llega a convertir el poseedor en propietario después del transcurso de un cierto tiempo (usucapión)

En la última fase de la evolución histórica, el derecho del Bajo Imperio, por influencia de prácticas vulgares, se confunde la propiedad con la posesión.

2.2 – Clases de propiedad

Derecho antiguo o quiritario: el paterfamilias ejerce una señoría real y efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrícola, que parece tener cierto carácter familiar. Aunque el padre tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia. El paso de una economía agraria a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad familiar. Derecho clásico: Existen junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho, distinguiéndose las siguientes clases de propiedad:

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1. Dominium ex iure quiritum (propiedad quiritaria o civil.)

La propiedad quiritaria, durante mucho tiempo fue la única forma de propiedad reconocida por el derecho civil, cuyas características formales son las siguientes:

• El dueño o titular de la propiedad tenía que ser un ciudadano romano.

• La cosa objeto de propiedad debía ser una cosa romana res mancipi.

• El modo en que se adquiría la propiedad de la cosa debía ser uno de los modos solemnes de la mancipatio para las res mancipi, traditio, para las res nec mancipi e in iure cessio para ambas categorías.

• La tutela procesal se realiza mediante la rei vindicatio.

La propiedad romana sin embargo tuvo importantes limitaciones a lo largo de las distintas épocas: las derivadas de la estructura familiar originaria, las procedentes de relaciones de vecindad y del interés público o el dirigismo económico que se impone en el Dominado.

2. Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere) Cuando el ius gentium empieza a influir en la esfera del ius civile, aparece un nuevo tipo de dominio: la propiedad pretoria o bonitaria, que es aquella en cuya adquisición o transmisión no se habían respetado algunas de las formalidades exigidas para la propiedad quiritaria o civil. La rigidez del derecho quiritario, contraria a las nuevas exigencias del tráfico comercial, es salvada por el derecho honorario. El pretor protege por medios procesales a quienes, por no haber observado las formalidades civiles de la mancipatio o de la in iure cessio, son meros poseedores de la cosa. El pretor debía resolver cuestiones de origen formal en la transmisión de la propiedad quiritaria al incumplirse alguno de los requisitos establecidos para su reconocimiento. El pretor protege esta propiedad concediendo una actio publiciana, que es análoga a la reivindicatio. (Nota: se ve más adelante.) Con esta protección, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitaria.

3. Propiedad de los peregrinos La propiedad peregrina era la propiedad de los extranjeros en Roma y se regulaba por el derecho de gentes. Los peregrinos no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor peregrino y los gobernadores de las provincias, les protegen con acciones ficticias, análogas a las que tutelan el derecho quiritario, cuando reclaman cosas en Roma que les pertenecen, incluso cuando se trata de fundos itálicos.

4. Propiedad provincial

El ager publicus era el territorio conquistado que pertenecía al populus romanus. Las tierras provinciales son dejadas a los particulares en simple goce (usus-possessio) pagando un stipendium o tributum al Estado. Posteriormente la propiedad territorial se expande, al asignar Roma y dividir el ager publicus existente en la península itálica, entre muchas familias romanas, concediéndoles señoría jurídica, al tiempo que se extiende la ciudadanía a romana a las comunidades itálicas. Fuera de Italia seguirá aplicándose el viejo sistema de possesiones, quedando la propiedad de hecho de los particulares protegida por los gobernadores. En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el de la posesión. Esta fusión se produce por varios factores:

• Desaparece el dualismo ente acciones civiles y pretorias.

• Al ser sometidas todas las provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distinción

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entre propiedad civil y provincial.

• La concesión de la ciudadanía por Caracalla (212 dc) a todos los ciudadanos, elimina las diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina.

• Por efecto del vulgarismo se llega a la confusión entre propiedad y posesión. Posesión pasa a ser todo señorío sobre los bienes.

Justiniano aunque conserva la distinción entre propiedad y posesión al mantener la actio publiciana junto a la reivindicatio, sigue la tendencia postclásica de concebir la posesión como apariencia de titularidad de cualquier derecho (possesio iuris) y no solo de la propiedad.

Siguiendo las tendencias del pretor, en el derecho justinianeo sólo se concede protección al poseedor de buena fe. Además desaparecen las clasificaciones de propiedad, pasando todas a ser de un solo tipo, se habla indistintamente de dominium (dominio) o propietas (propiedad sin usufructo) y la acción que protege la propiedad es la reivindicatio.

2.3 – Contenido de la propiedad

La fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad es “uti, frui, habere, possidere”: uso, disfrute y disposición. Representan el dominio: la posibilidad más amplia de aprovechamiento de las cosas.

• El usus (uti) es el aprovechamiento natural de una cosa sin alterarla ni consumirla, (solo posible sobre bienes no consumibles.)

• Frui: aprovechamiento de los frutos, consiste en consumir los frutos periódicos producidos por la cosa sin alterar su sustancia. (Naturales o civiles)

• Habere de contenido inmaterial, es la facultad de disposición, poder decir que la cosa le pertenece, lo que puede reclamarse por vindicación.

• Possidere poder tener la cosa como suya, derecho a la tenencia material del bien y que goza de la protección por el pretor mediante interdictos.

2.4 – Posesión civil

El término possessio, implica siempre señoría de hecho sobre una cosa, independientemente de ser o no propietario, adquiere varios significados: La possessio civilis venía a ser un complemento del dominio quiritario que produce efectos en el derecho civil, en la medida en que el poseedor civil que no era dueño, pero que poseía como dueño, podía adquirir el dominio de la cosa poseída mediante la usucapio (adquisición del dominio por la posesión continuada durante un año para las cosas muebles y dos para las inmuebles) La posesión civil se diferencia de la posesión pretoria o posesión interdictal que era la que se encontraba amparada por interdictos del Pretor. La posesión civil y pretoria se contrapone a la possessio naturalis que supone la simple tenencia de hecho que no se obtiene por usucapión ni está protegida por los interdictos. (Casi sin efectos jurídicos) La jurisprudencia clásica construye la teoría de la posesión con miras a la adquisición de la propiedad, así posesión conforme al ius, exige dos elementos importantes:

• El corpus (elemento material) o tenencia efectiva de la cosa.

• El animus (elemento psíquico) o intención de comportarse como propietario.

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En relación con el corpus:

• El corpus primero se solo se concibe como efectiva tenencia, pero después se espiritualiza, así se entiende que se adquiere la posesión sobre un animal salvaje capturado en la trampa.

• El cuerpo o elemento material puede realizarse por medio de personas sometidas (hijos o esclavos) o por medio de un procurator.

• Se puede retener el corpus por medio de un tercero (depositario o arrendatario.)

• En algunos casos la pérdida del corpus no impide que se continúe la posesión sólo por el ánimo (animal salvaje herido o esclavo fugitivo en tanto no lo posea otra persona)

En relación con el animus del poseedor se distingue entre posesión de buena fe y de mala fe.

• La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la convicción de no lesionar derechos ajenos.

• El poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro pero puede invocar en su defensa un modo lícito que justifique su posesión.

Además para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se requiere capacidad negocial, por ello, el pupilo puede adquirir la posesión sin mediación de su tutor.

2.6 – El condominio (Copropiedad)

Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situación de copropiedad o condominio. Esta situación (communio) puede ser voluntaria o incidental.

• La situación voluntaria existe por un contrato de sociedad o un acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes en común, para lo que transfieren partes proporcionales de su propiedad.

• El condominio incidental (communio incidens) se produce por la adquisición conjunta de una misma cosa, como en los casos de herencia o legado, o por una confusión material de cosas fungibles indivisibles (commixtio, de cosas sólidas, o confusio, de cosas líquidas).

La figura más antigua de condominio es la comunión universal de bienes que se daba entre los herederos o hijos al morir el paterfamilias. En el derecho antiguo predomina el principio de solidaridad en las facultades de disposición. Cada condueño tiene un pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa. Esta facultad de disposición sólo está limitada por el derecho de veto de los demás condueños (ius prohibendi.) Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el derecho a acrecer (ius adscrescendi) cuando uno de los titulares del condominio falta, el derecho de los otros se extiende inmediatamente sobre su cuota vacante. En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso), en el que cada condueño dispone libremente de su propia cuota, participando en proporción a la cuota de las cargas y beneficios de la cosa común. Cuando la disposición tiene por objeto un derecho indivisible o que no puede dividirse (como la manumisión de un esclavo común o la constitución de una servidumbre), se exige la decisión conjunta de todos sus propietarios. Cada uno de los propietarios puede realizar actos de uso o administración de la cosa siempre que otro condueño no lo impida con su veto o prohibición. En el derecho justinianeo solo se admite el veto (ius prohibendi) cuando redunda en beneficio de la comunidad o condominio, y se exige la intervención del juez para actos de disposición.

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TEMA 3 – INTERDICTOS Y ACCIONES Nota: No entiendo muy bien porqué se explican antes las formas de proteger la posesión y la propiedad que las formas de adquirirla. Creo que es más adecuado estudiar primero el tema 4 (Formas de adquirir la propiedad) y después las formas de protegerla (tema 3) En cualquier caso son temas relacionados que se entienden mejor conjuntamente.

PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN.

3.1 – Los interdictos

El derecho romano protegía la posesión de cualquier clase, ya para hacerla conservar por quien la tenía, ya para que fuera recuperada por quien injustamente y de manera arbitraria había sido despojado de ella.

Mediante los interdictos el pretor protege determinadas situaciones de hecho (posessio ad interdicta = situación de hecho protegida por los interdictos) y pueden ser clasificados, según su finalidad, del siguiente modo (Gayo):

• De retener la posesión (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesiona o perturba el ejercicio de la posesión.

• De recuperar la posesión (recuperandae possessionis), a favor de quien ha sido despojado de su posesión

• De adquirir la posesión (adipiscendae possessionis), entre los que se incluyen los interdictos especiales, como los hereditarios quorum bonorum y quos legatorum, y el interdicto Salviano, en materia de garantías reales.

1 – Interdicto de retener la posesión

Al concesionario del ager publicus o vectigalista se le protege mediante un interdicto de retener la posesión, el interdicto uti possidetis.

En principio aplicado a fundos y casas, a petición del poseedor, el pretor ordena a quien perturba el ejercicio de la posesión que deje de realizar esos actos, excepto que la posesión del primero sea viciosa. Más tarde, el interdicto se extendió a situaciones semejantes incluyéndose también los bienes muebles, mediante el interdicto utrubi.

Estos interdictos son concedidos a:

• Concesionarios de ager publicus o vectigalistas

• Propietarios, tanto civiles como bonitarios, aún cuando después se pruebe que no lo son.

• Acreedores pignoraticios, para retener la prenda

• Secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado plazo

• Los que habían embargado definitivamente bienes ajenos Se excluyen de la protección de los interdictos los considerados simplemente detentadores y no verdaderamente poseedores ya que al retener la cosa, no pueden invocar más que la relación con la persona de quien la recibieron, como son los depositarios, los arrendatarios ordinarios, comodatarios y usufructuarios. En el interdicto uti possidetis prevalece quien tiene actualmente el inmueble. El interdicto utrubi, no protege al poseedor actual sino al que haya poseído más tiempo durante el año anterior al interdicto. El poseedor puede sumar a su posesión, el tiempo de posesión de aquél de quien se adquirió.

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En ambos interdictos se excluyen las posesiones adquiridas por un acto de violencia, apropiación clandestina o en precario. Estos actos se consideran vicios, calificándose la posesión afectada por ellos de viciosa. La posesión viciosa solo afecta al poseedor en relación con la persona que puede invocar a su favor el origen vicioso de la posesión. Así el precarista es protegido por los interdictos contra terceras personas pero no contra el dueño que le concedió la cosa en precario. (El precarista solía ser un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente.) En el derecho justinianeo se conservan ambos nombres (uti possidetis y utrubi) pero ambos interdictos se funden en uno solo, El régimen del primero se aplica al segundo, de modo que ya sean bienes muebles o inmuebles prevalece al que posee en el momento de la denuncia. Se conserva la cláusula de viciosa posesión.

2 – Interdicto de recuperar la posesión

De carácter recuperatorio, son aquellos utilizados para reintegrar en la posesión a quien ha sido despojado o expulsado.

a) Interdicto de violencia (unde vi): se da cuando el poseedor ha sido expulsado violentamente por el demandado o por sus esclavos.

Cabe utilizarlo dentro de un año a partir de la fecha que ocurre la expulsión. Admite la excepción de posesión violenta, de forma que el autor del despojo conserva la posesión cuando el expoliado poseía antes posesión viciosa con relación a él.

b) El interdicto unde vi armata: Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la expulsión por una banda de hombres armados. Su fórmula no incluye la clausula de posesión viciosa, ni tiene el límite de un año para su ejercicio.

c) El interdicto de clandestina possessione protege al desposeído en caso de invasión de un fundo en su ausencia y sin su conocimiento.

d) Interdicto quod precario: para recuperar lo cedido al precarista (lo que por precario).

En el derecho justinianeo, los dos interdictos de violencia se funden en uno solo, se suprime la cláusula de la viciosa posesión y se mantiene el plazo de un año.

PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD.

3.2 – La acción reivindicatoria

La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil (dominus ex iure quiritium) contra el tercero que posee ilícitamente. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa y debe demandar al poseedor protegido por interdictos. - Históricamente, el juicio de propiedad se desenvuelve al principio en la forma de la legis actio sacramento in rem, en ella, entre ambos contendientes no hay diferencia de posición, ambos son pretensores dominicales. - En la época clásica, las cuestiones de propiedad se ventilan por por el procedimiento de las sponsiones o por fórmula petitoria. La fórmula más utilizada es la reivindicación por fórmula petitoria, en la que los actores ocupan posiciones distintas: el actor como propietario y el demandado como poseedor. Tiene por fin dilucidar el derecho de propiedad, pero también la restitución de la cosa.

A cargo del actor corre la carga de la prueba en el juicio reivindicatorio. El demandante debe probar su condición de propietario, lo que no siempre era posible ni fácil, particularmente cuando la propiedad ha sido adquirida de modo derivativo, por lo que el demandado tiene una posición mejor. - En la época justinianea, la rei vindicatio es concedida contra cualquier poseedor o detentador y

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se concede también contra el que deja dolosamente de poseer y contra el que no siendo poseedor, se hace pasar por tal y trae a pleito al propietario. - Si el demandado vence en el litigio, continua en la posesión ya que la sentencia solo niega la condición de propietario del demandante, por ello, el juicio reivindicatorio solía ir precedido de un juicio sobre el interdicto de posesión. La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis contestatio, no obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, puede ser absuelto siempre que pruebe que la cosa no se ha perdido por su actuación. - Si es el demandante quien vence en el juicio, consigue la restitución de la cosa. A parte, la responsabilidad del demandado comprende otros aspectos que quedan al arbitrio del juez, cuya decisión se verá influida según el poseedor fuera de buena o de mala fe:

• Frutos y accesorios: La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios.

En el derecho clásico, el poseedor de buena fe conservaba los frutos conseguidos antes de la litis contestatio, debiendo devolver los conseguidos después. El poseedor de mala fe no conserva ningún fruto. Con el derecho justinianeo, el poseedor de mala fe es considerado como administrador de la cosa ajena por lo que debe devolver tanto los frutos percibidos como los que hubiera debido conseguir con una buena administración (frutus percipiendi). El poseedor de buena fe conserva los frutos consumidos antes de la demanda y debe devolver los que no haya consumido y los producidos después de la demanda.

• Gastos. Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases:

• Necesarios, imprescindibles para la conservación de la cosa

• Útiles o mejoras, que aumentan el valor de la cosa

• Voluptuarios o de lujo, cuyo coste es superiora lo que la cosa aumenta de valor.

En derecho clásico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los gastos necesarios y útiles antes de la litis contestatio. Para ello se valía de una exceptio doli, que le permitía retener la posesión hasta que el propietario le abonase los gastos.

Los gastos posteriores a la litis contestatio y los voluptuarios no se recuperaban pero los accesorios podían separarse si no causaba daño a la cosa (ius tollendi). El poseedor de mala fe no tiene derecho a reclamar por los gastos realizados. Todos los poseedores tienen derecho a conservar los accesorios siempre que ello no dañe la cosa y represente una utilidad para quien los separa.

• Daños. El poseedor de buena fe sólo responde por los daños causados por su culpa antes de la litis contestatio. El poseedor de mala fe responde de los anteriores, si son producidos por su culpa, y de los posteriores aún cuando hayan sido accidentales.

En derecho justinianeo, si se demuestra que el daño se hubiera producido aunque la cosa hubiera estado en poder del propietario, el poseedor se libera de esta responsabilidad.

3.3 – El interdicto quem fundum y la acción exhibitoria

El demandado en un juicio petitorio no tiene obligación de asumir la defensa de la cosa. También puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer (el que transmite la cosa a un tercero sabiendo que no es suya). En estos casos, el Pretor concede al demandante dos recursos procesales:

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a) El interdicto quem fundum, siempre que se trate de inmuebles, para que se posesione del mismo.

b) La acción exhibitoria (actio ad exhibendum), para solicitar la presentación de una cosa mueble, ya sea para su identificación, ya para separla de la cosa a la que fue unida.

Mediante estas soluciones, el propietario demandante podía obtener una condena que no podía exceder el de la declaración jurada que hacía el demandante sobre el valor que para él tenía la cosa (ius iurandum in litem) , y el embargo de los bienes del demandado (missio in bona) en caso de que el demandado no quisiera defenderse.

3.4 – La acción publiciana

El Pretor otorga protección a quienes por no haber obsrevado las formalidades civiles de la mancipatio o in iure cessio, son meros poseedores de la cosa. La propiedad pretoria, constituía un espacio transitorio que terminaba al año o dos años por adquisición del derecho quiritario mediante usucapión. Esta acción protege a quien ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesión antes de completarse el plazo para la usucapión. Si durante el tiempo de usucapión, la posesión retorna al dueño, se concede la posibilidad de accionar contra éste recurriendo a una ficción: considerar que ya había pasado el tiempo necesario para usucapir. En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido este plazo, de modo que el demandante reclama como si fuera propietario civil. El efecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario.

En sus orígenes, se aplica al comprador de buena fe de una res mancipi adquirida por traditio, más tarde se aplicó a cualquier caso de entrega y usucapión incompleta. Según sea el demandado, la acción publiciana tiene los siguientes efectos:

• Si el demandado es el propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una excepción de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero si la cosa mancipable ha sido recibida sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio), la excepción no tiene lugar. Si el demandante, por ejemplo, ha comprado la cosa, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, si recibió la cosa de otro modo, con la replicatio doli.

• El adquiriente a non domino no puede ejercer con éxito la A. Publiciana frente al verdadero dueño, en este caso la exceptio iusti dominii no tiene replica posible.

• Si el demandado es un propietario civil que ha vendido la cosa a dos personas distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si después de entregar la cosa, el vendedor la recupera y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.

• Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesión de la cosa.

La acción Publiciana prospera:

• Cuando el que posee es propietario doloso (pretende retener a pesar de haberla vendido o entregado.)

• Otro poseedor con peor posición que el demandante.

• También puede ser ejercida por el propio propietario civil en lugar de la reivindicatio para liberarse de la carga de la prueba de propiedad. (Prospera la exceptio iusti dominii)

Cuando el adquiriente se haya asistido por la exceptio rei venditae traditae y la A. Publiciana, goza de la facultad de disposición perpetua y exclusiva, tiene la cosa in bonis habere y está protegido como verdadero propietario.

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3.6 – La acción negatoria

Se concede al propietario civil para oponerse a quien se arroga un derecho de servidumbre o usufructo sobre su cosa y lograr la declaración de inexistencia de dichos gravámenes. El propietario debe suministrar la prueba de propiedad y el adversario debe demostrar el derecho negado por aquél.

El demandado vencido puede ser obligado a prestar promesa de que no causará nuevas molestias o perturbaciones.

3.7 – Acciones sobre relaciones de vecindad

Estas acciones se concedían a los propietarios de los fundos rústicos para solucionar los conflictos que se suscitaban por relaciones de vecindad.

1 – Acción para el deslinde de fincas (iudicim o actio finium regunrodum)

En sus orígenes, se ejercía sobre los agri limitati (límites de tierras cultivadas), en relación al lindero de cinco pies que debía dejarse entre fundos pertenecientes a distintos propietarios. Una vez desaparecido este lindero, se utilizó para concretar la extensión y los límites de los fundos. Esta acción se incluye entre los juicios divisorios al contener en su fórmula una adiudicatio (adjudicación) que autoriza al árbitro a determinar una línea divisoria entre los fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. La acción es imprescriptible.

2 – Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda)

Este interdicto obliga a un vecino a permitir que el demandante pudiera pasar al fundo del primero en días alternos a recoger y llevar la fruta que caía de su campo al del vecino.

3 – Interdictos prohibitorios sobre tala de árboles (de arboribus caedendis)

Uno, para poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo vecino por debajo de los 15 pies; otro, cuando las plantas de un edificio superior, plantados en jardines o terrazas, invaden el edificio inferior.

4 – Acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)

Este interdicto obliga al restablecimiento del curso normal de las aguas, si hubiera sido modificado por las obras de un vecino. La acción se ejerce contra el propietario del fundo y no contra el que hizo la obra. En derecho clásico se prohíbe modificar el curso de las aguas, en derecho justinianeo se extiende la acción a cualquier conflicto vecinal sobre aguas.

5 – Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi aut clam)

Se concede al propietario de un terreno en el que se han realizado obras, sin su permiso o clandestinamente) que han dañado el fundo. Podía ser solicitado por el propietario del fundo o por un titular de un derecho real o personal sobre el fundo.

6 – Caución del daño temido (cautio damni infecti)

El propietario de un inmueble que temía un daño causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina, solicitaba del pretor que el vecino prestase una garantía en la que se obligaba a responder del daño. Si no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesión (missio in possesionem) que servía como causa de la usucapión.

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3.8 – Acción de división de cosa común (actio comun dividundo)

Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar la división de la cosa común y el cese del estado de comunidad de bienes. Si se trata de una situación de condominio originada por una herencia, se ejercita la acción de división de la familia (actio familiae erciscundae).

Si la cosa es divisible, el árbitro entrega a cada condueño una porción equitativa al valor de su participación, si la cosa no se puede dividir, el juez la adjudica a uno o varios condueños que quedan obligados a indemnizar a los otros o a realizar una subasta o venta pública para repartir el precio entre todos. La propiedad de una cosa adjudicada se considera adquirida en virtud de la división. Esta acción también se ejercita para regular y liquidar los créditos y deudas entre condueños durante la situación de copropiedad. En relación sobre el reparto de frutos, beneficios, cargas y daños, es el juez quien decide. La acción de división de cosa común puede ejercerse también cuando se ha producido una situación de comunidad por la mezcla de bienes sólidos (commixtio) o líquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. Si la confusión ha sido creada con dolo, puede ejercitarse la actio furti contra quien la produjo y, en todo caso, la acción exhibitoria. (actio ad exhibendum)

3.9 – Otras acciones del propietario.

El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia, como son las acciones de hurto (actio furti) y de daños.

El pretor concede también otras acciones que defienden la propiedad como: la tala ilícita, enterramiento indebido, corrupción de esclavo, etc... Estas acciones se tratan en la parte sobre los delitos privados.

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TEMA 4 – ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

4.1 – Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad

Los modos de adquirir la propiedad pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios. Gayo los clasifica como modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil.

• Los modos de derecho natural son observados por todos los hombres desde el principio de la humanidad: ocupación, accesión y especificación.

• Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la mancipatio, la in iure cessio y la usucapio aunque Ulpiano incluye la traditio, la adiudicatio y la lege. Gayo: “Empezaron a existir cuando comenzaron a fundarse ciudades, a crearse las magistraturas y a escribirse las leyes.”

La clasificación más utilizada por la doctrina romanista es la que distingue entre modos originarios y derivativos.

• Originarios: el derecho de propiedad surge sin vinculación con un posible titular anterior.

• Derivativos: Existe una relación jurídica entre el que adquiere el derecho y el titular anterior. Se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo tiempo que lo adquiere el nuevo dueño, por ello se dice que hay una transferencia del derecho de propiedad de un sujeto a otro (transferre dominium).

En derecho romano no existe sin embargo la idea de transmisión del derecho de propiedad, sino de la cosa y no del derecho que recae sobre la misma, por lo que los modos derivativos son supuestos en los que la propiedad del adquiriente depende de la que pierde el enajenante. Algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos y son de difícil clasificación. Esta materia es muy casuística, las decisiones jurisprudenciales se relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta. Las Instituciones de Gayo y Justiniano exponen como ejemplos los casos más generales y a partir de ellos, los intérpretes medievales y modernos extrajeron una serie de principios y reglas que llegaron hasta los códigos civiles.

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. MODOS ORIGINARIOS.

4.2 – Ocupación

Es éste el modo más antiguo, considerado por los juristas como de derecho natural o de gentes. Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius):

1. La caza y la pesca: Caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca (piscatio).

A efectos de apropiación los animales se clasifican en:

• Animales salvajes (ferae bestiae) que gozan de natural libertad y pueden ser apropiados por cualquiera.

• Amansados o domesticados (mansuetae) que aunque gozan de libertad están bajo cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver (animus revertendi.)

• Animales domésticos (quorum non est fera natura): que están continuamente bajo la potestad del hombre.

Los animales domesticados se excluyen de la ocupación.

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El derecho de caza, por ser un derecho natural y originario del hombre, que antes de ser agricultor fue cazador, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello pueden cazarse animales en el fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador, pero no porque se le reconozca la existencia de un derecho exclusivo de caza. Los cotos o reservas de caza son de origen medieval, aunque existen precedentes en las fuentes justineanas.

2. El botín de guerra capturado al enemigo. 3. La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral. 4. Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae) y no las perdidas o extraviadas.

4.3 – Incrementos fluviales

Entre los crecimientos de los fundos situados en las riberas de los ríos, se distinguen los siguientes supuestos:

1. Aluvión (alluvio): El propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando en su terreno poco a poco

2. Avulsión (avulsio): El terreno separado de un fundo por el río y añadido a otro, se hace propiedad del propietario del segundo. Se consideran de su propiedad cuando las partes se unen y las plantas del terreno segregado echan raíces.

3. La isla nacida en el río (insula in flumine nata): Cuando por fenómenos naturales se forma una isla en medio del río, ésta pasa a ser propiedad de los dueños del fundo ribereño. La división se hace considerando como línea medianera el eje del río.

4. El lecho abandonado por el río (alveus derelictus): Si el río deja su antiguo lecho, éste se distribuye entre los dueños de los fundos ribereños. La división se hace como en el caso anterior.

Nota: algunos textos consideran los incrementos fluviales como formas de accesión (4.7) de inmueble a inmueble.

4.4 – Tesoro

En un principio, el tesoro se consideraba como un añadido del fundo en que se encontraba y se hacía de su propietario. Más tarde, en un rescripto de Adriano, recogido por Justiniano se concede la mitad al propietario del fundo y la mitad a su descubridor.

Paulo distingue entre un tesoro como “cantidad depositada de la que ya no se recuerda quién pudo ser su propietario,” de lo escondido por “codicia, temor o precaución” que puede ser objeto de hurto.

Si el lugar es sagrado o religioso, se hace en su totalidad de quien lo descubre. El descubrimiento ha de ser fortuito.

4.5 – Adquisición de los frutos El fruto no tiene existencia propia, se considera parte del fundo mientras no se desprenda de la cosa matriz. Al desprenderse, es considerado jurídicamente, como objeto independiente y su propiedad puede corresponder al dueño de la cosa fructífera o bien al titular de un derecho real o de un derecho personal. Por separación adquieren los frutos:

• El dueño de la cosa fructífera.

• El vectigalista y el usufructuario que los adquiere por percepción.

• El que posee de buena fe en el momento de la separación.

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El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepción de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.

4.6 – Especificación Con este nombre se designa la transformación de una materia prima en una cosa nueva. Como cuando se obtiene vino de la uva, el que hace un vaso fundiendo oro, con las tablas ajenas una silla, o con la lana de otro confecciona un vestido…

Elaborado el producto con materia ajena, ha de decidirse acerca de su propiedad:

a) Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia. b) Los proculeyanos la atribuían a quien la hizo y daban al propietario acción de hurto si la

cosa había sido sustraída. c) Una opinión intermedia sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su

materia originaria (ejemplo, el vaso), y al artífice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o aceite con uva o aceitunas ajenas) Gayo.

d) Justiniano acoge esta opinión intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha puesto una parte de la materia.

La especificación conlleva un enriquecimiento, ya a favor del dueño de la materia, ya a favor del artífice, lo que justifica que el que pierde la materia o el trabajo realizado deba ser indemnizado.

4.7 – Accesión

Hay accesión cuando una cosa se adhiere a otra, por causa natural o por obra del hombre, para integrarse ambas en un solo cuerpo. El dueño de la cosa principal (la que define la esencia y función del todo) se hace dueño de la cosa accesoria, es decir de la que cede o accede. La unión que puede deshacerse, recuperando la cosa accesoria su individualidad originaria, determina una adquisición resoluble, concediéndosele al dueño de la cosa accesoria al actio ad exhibendum para reclamar luego por la rei vindicatio.

La unión sólida, orgánica y duradera, lleva aparejada una adquisición irrevocable. Esto no significa que el perjudicado no deba ser indemnizado. - En la accesión de inmuebles destacan la siembra, plantación o construcción en suelo ajeno, en estos casos, en virtud del principio “la superficie accede al suelo” todo lo que se siembra o construye sobre un suelo de otro dueño, pertenece a éste. Si el que siembra o construye es poseedor de buena fe, puede oponerse a la reivindicatio del dueño del suelo con una exceptio doli, si éste no le ha pagado los gastos realizados.

En la construcción de un edificio, se distingue quien ha construido en su propio suelo con materiales ajenos, de quien ha construido en suelo ajeno con materiales propios. En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueño del suelo. El propietario de los materiales no podrá reivindicarlos mientras el edificio siga en pie. - En la accesión de cosas muebles, el dueño de la cosa principal accede a la accesoria de forma irrevocable:

1. Los metales soldados sin separación (ferruminatio) 2. Los hilos que se incorporan a una tela ajena por obra de bordados o tejidos (textura)

3. El tinte accede al paño (tinctura) 4. Lo escrito accede al pergamino o la carta (scriptura)

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5. En lo pintado en tabla ajena (pinctura), según Paulo la pintura cede a la tabla, según Gayo la tabla cede a la pintura y finalmente Justiniano acepta que lo accesorio es la tabla.

En los casos de pérdida de la propiedad por accesión así como especificación, los juristas plantean el problema de la indemnización del propietario perjudicado, se distinguen varios supuestos:

1. Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:

a) Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de ésta para que le indemnice por el aumento de valor producido por su trabajo.

b) Si no posee la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada 2. Si el que realiza la unión es el dueño de la cosa principal o un tercero con malicia o

dolo, pueden realizarse contra ellos las siguientes acciones:

a) Actio furti: si se hubiese robado el material o la cosa accesoria.

b) Actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria.

c) Acción cognitoria por el interés del expropiado. 3. Si la accesión o la especificación son casuales o la hace de buena fe un tercero o el

que la adquiere, no procede la indemnización.

ADQUISICION DE LA PROPIEDAD, MODOS DERIVATIVOS. Nota: Para los romanos, el pacto como simple consentimiento, no es suficiente para transmitir la propiedad. El contrato solo es fuente de obligación. Para que haya adquisición de propiedad es necesario llevar a cabo alguno de los actos a los que la ley atribuye eficacia transmisora. En la época clásica las formas de transmitir la propiedad son la traditio, mancipatio e in iure cessio.

4.8 – Entrega (traditio)

Es el modo más común para transferir la propiedad, considerado como de derecho natural o de gentes. En la posesión civil, la traditio es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi, en la propiedad pretoria o bonitaria se admite incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es el propietario de la cosa. Su eficacia depende de que se cumplan los siguientes requisitos:

• La entrega misma.

• Voluntad de transmitir y adquirir.

• Un fin práctico que motiva la entrega, fundamento de la adquisición. (Iusta causa traditionis)

La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquiriente y se lleva a cabo por diversos medios:

1. En el derecho antiguo tiene una pura expresión material, era necesaria la entrega material: si era una cosa mueble, debía pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquiriente debía entrar en el y dar un paseo alrededor.

2. En derecho clásico se suavizan la rigidez de la expresión material y se admiten distintas formas de entrega sin mediar el traspaso material de un sujeto a otro:

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Los intérpretes medievales reúnen los siguientes casos:

a) Traditio symbolica: 1. La entrega de las llaves de un almacén, granero o bodega, donde las mercancías

están depositadas, sirve como entrega de las mismas. 2. Marcar cosas con determinadas señales 3. Encargo de la custodia a un guarda.

b) Traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o un fundo vecino, identificándola con certeza.

c) Traditio brevi manu: el que ya tiene la cosa como detentador, como el caso del arrendatario o el depositario, se convierte, con el acuerdo de la otra parte, en poseedor jurídico.

La voluntad: la entrega de la cosa (material o simbólica) no es suficiente para la adquisición de la propiedad ya que puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesión o simple detentación. Para la adquisición de la propiedad por traditio es necesario expresar la voluntad del enajenante de transmitirla y la del adquiriente de recibirla. Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega, siendo calificado este acto como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de la entrega o datio. Si falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas causas de la tradición los siguientes convenios:

1. De dar un préstamo (credere) 2. De dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere)

3. De comprar o tener como comprado (emere) 4. De donar (donare)

5. De dar una dote al marido (dotem dare)

Si la entrega se realiza como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio, el vendedor puede oponer a la acción del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano generaliza este medio procesal al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garantía del precio.

4.9 – Mancipatio

La mancipatio es un negocio muy antiguo utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi pudiendo intervenir en este acto los ciudadanos romanos, los latinos, los peregrinos con ius comercii y los hijos y esclavos en representación del paterfamilias como adquirientes, pero no como enajenantes. En la antigüedad se usaba también para adquirir la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. XXII Tablas: “lo que la lengua de alguno haciendo un nexum o un mancipium haya declarado sea derecho.” El mancipante puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de una lex privata. Con ello podía reservarse un derecho sobre la cosa (ejem: usufructo – deuctio ususfructus) o también recuperarla en determinadas condiciones.

Si el enajenante no declara la verdadera extensión de la finca, el adquiriente puede entablar contra el la actio de modo agri, para pedir el doble del valor de la medida que falta. En la época clásica se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades, considerándose como un acto legítimo que no admite condición ni término. Gayo lo describe como

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un acto en presencia de 5 o más testigos ciudadanos romanos, más otro que sostiene una balanza de cobre. El adquiriente, sujetando en la mano un trozo de cobre, hace la ritual y categórica afirmación de que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los quírites y que la compra mediante el cobre y la balanza de bronce; después golpea la balanza con el trozo de cobre y da éste como precio. Con esta declaración unilateral del adquiriente, termina el acto.

En sus orígenes el pago se hace con el cobre durante el acto, pero después pasa a ser un símbolo: el pago del precio queda fuera del acto mancipatorio. La mancipatio transfiere la propiedad solo si el mancipante es el verdadero propietario, si no lo es, el adquiriente solo consigue el usus o posesión de la cosa, si bien puede hacerse dueño por el transcurso del tiempo que marca la ley en virtud de usucapión. Si entre tanto, el verdadero propietario ejercite una reivindicatio contra el adquiriente, el vendedor está obligado a prestarle su ayuda en el proceso (auctoritatem praestare). Si el comprador es vencido (evictus) puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta acción puede ejercitarse también cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia negó u ocultó el vendedor. La mancipatio, aunque perdura en la época clásica, entra en desuso debido a las prácticas provinciales que dan prevalencia al documento escrito ya que éste puede ser utilizado como medio de prueba, por lo que acaba sustituyendo al rito mancipatorio. Es abolida definitivamente por Justiniano que la sustituye por traditio.

4.10 – Cesión ante el pretor (in iure cessio)

Es la adquisición de la propiedad de una cosa ante el tribunal. Aparece como demandante el que quería adquirir la cosa, reivindicando la cosa de que se trate y como demandando el propietario, quien no contesta ante la pretensión del demandante (no asumiendo la defensa de la propiedad de la cosa), en vista de ello el pretor otorgaba la propiedad al que la reclama como propia. Por eso se puede calificar como un proceso fingido. El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al demandante, con lo que el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del adquiriente. En este acto podían cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables y puesto que se trataba de un proceso de legis actio, solo podían intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Pero también se aplica a todos los negocios que versan sobre derechos reales o personales sancionados por la vindicatio: constitución de usufructo, constitución de servidumbres, emancipación, adopción, transmisión de derechos de herencia, manumisiones...

Fue un modo de adquirir menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que suponía recurrir al pretor. Desaparece en la época postclásica y Justiniano elimina sistemáticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio, en sentido general de ceder o transmitir la propiedad.

4.11 – Otros actos de atribución (additio) o adjudicación (adjudicatio)

Atribución: El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in iure cessio, que se daba en las subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor. También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios privados. Adjudicación: En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común, de partición de herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino. La sentencia judicial, autorizada por el magistrado, crea o constituye un nuevo derecho por lo que tiene valor o efecto constitutivo.

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4.12 – Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longui temporis praescriptio)

Usucapio es la adquisición de dominio por la posesión (usus) continuada de una cosa durante un cierto tiempo.

En las épocas antigua y clásica, esta institución responde a la necesidad de convertir en propietario al adquiriente de una cosas que no accede a la propiedad de la misma, bien por que el enajenante carece de tal derecho, bien porque no se ha observado el alguno de las formas requeridas para la transmisión. La usucapión atraviesa una larga evolución histórica:

1 – Régimen primitivo de las XII Tablas

Según un precepto de las XII tablas, la garantía debida por el enajenante al adquiriente era:

• Por enajenación o venta de fundos, de dos años

• Para las restantes cosas, de un año.

Una vez transcurrido este plazo y en virtud del “usus,” se atribuía la propiedad al adquiriente, cesando por ello la garantía (auctoritas) del enajenante. Usus y auctoritas duran el mismo tiempo, o sea el necesario para adquirir la propiedad. Afirmada la propiedad por usucapio, usus y auctoritas desaparecen y el adquirente tiene a su favor un título jurídico autónomo e inatacable. Por este motivo la usucapión comenzó siendo un complemento de la mancipación. Gayo le atribuye la finalidad de adquirir la propiedad de una res mancipi que no se ha transmitido por mancipación, ni por cesión ante el pretor, sino por simple entrega. La ley de las XII tablas, establecía que para las cosas excluidas de la usucapión, la garantía (aeterna auctoritas) era ilimitada. Así la ley excluía de la usucapión las siguientes cosas:

1. Las que habían sido hurtadas 2. Las que pertenecían a un extranjero

3. Las enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor 4. La linde que se dejaba entre las fincas rústicas

5. El lugar destinado a la incineración

2 – Reformas de la jurisprudencia clásica

En esta etapa, la jurisprudencia extiende el ámbito de exclusión de la usucapión a los inmuebles poseídos por la violencia. Así mismo se completa la concepción de la posesión civil continuada con la noción de la interrupción de la usucapión:

• Se establece que la posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario interrumpe y hace perder el plazo ya transcurrido al poseedor civil.

• Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapión iniciado por él.

Se perfecciona el régimen de la usucapión como complemento de la mancipatio:

• Al poseedor civil se le concede la acción publiciana que le protege como si hubiese completado el tiempo de la usucapión.

• Por otra parte, la usucapión se extiende a las cosas recibidas de quien no era su dueño, fueran o no mancipables, siempre que se hubieran recibido de buena fe, creyendo que quien la entregaba era el dueño.

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Con ello, la usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito a las adquisiciones de quién no es dueño (a non domino.)

La jurisprudencia exige para la usucapión dos requisitos: a) La buena fe: o recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona

derechos ajenos. La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesión, sin embargo la mala fe sobrevenida no perjudica. (Si se cambia después no impide la usucapión.) Además: nadie puede cambiar por si mismo la causa de su posesión, de detentador no puede, por propia voluntad, hacerse poseedor civil.

El requisito de la buena fe, no se exige en algunas modalidades de usucapión:

◦ Usucapión como heredero, si alguien poseía bienes de la herencia yacente no cometía hurto y podía llegar a usucapir la totalidad de la herencia.

◦ La usurrecepción, o recepción por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar la usucapión que le perteneció en otro tiempo.

b) La causa justa (iusta causa): o relación precedente que justifica la posesión.

Las justas causas son las siguientes:

◦ Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, excepto el préstamo:

• Cuando se ha dado en pago, una cosa que no pertenece al comprador (dación).

• Por una compra, el vendedor ha entregado una cosa ajena.

• Por una donación por quien no es dueño.

◦ Las mismas causas que justifican una posesión civil:

• Por el abandono de una cosa por su propietario (modos originarios).

• Por el legado vindicatorio.

• Por la herencia.

• Por concesión pretoria.

◦ “Como propio”, incluyen aquí los juristas otras posesiones de buena fe, como los casos de posesión basados erróneamente en un título inexistente

3 – Prescripción de largo tiempo

La usucapión de derecho civil solo podían llevarla a cabo los ciudadanos romanos y los latinos y recaía sobre las cosas susceptibles de propiedad civil. Por tanto, la usucapio no se aplica, a los fundos de las provincias. En el principado, para proteger la larga posesión de los fundos provinciales se admitió que quien había poseído durante diez o veinte años (dependiendo de si el propietario vivía en la misma ciudad o no) sin perturbación, estaba protegido frente a la reivindicatio del dueño. El recurso para oponerse a la reclamación era una especie de excepción procesal conocida como “prescripción de largo tiempo.” En un principio, se limita a los inmuebles, siendo beneficiarios tanto ciudadanos romanos como peregrinos. Más tarde se extiende a cosas muebles, pero como derecho que solo alcanza a los peregrinos.

Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad, como lo era la usucapión aplicándose los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa.

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Cómputo del plazo de prescripción:

• Se tiene en cuenta además de la sucesión en la posesión del heredero, la llamada accessio possessionis o acumulación al plazo del poseedor actual del tiempo que completó la persona de quien recibió la cosa.

• Se interrumpe, además de por la privación de la posesión, por la reclamación procesal.

• El plazo se suspende o no corre en los casos en que los titulares son incapaces o están ausentes por servicios públicos.

4 – Régimen de derecho postclásico y justinianeo

La concesión generalizada de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapión y praescriptio longi temporis.

Teodosio II establece una prescripción extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30 años. Constantino introduce la prescripción de larguísimo tiempo que puede oponerse como excepción a cualquier acción reivindicatoria después de 40 años, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo título. Justiniano, en materia de usucapión, por un lado reúne las normas clásicas y las simplifica y por otro, unifica los dos sistemas de usucapio y praescriptio. Así:

• Aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapión que aumenta a 3 años.

• Para los inmuebles aplica el de la prescripción a 10 o 20 años, según residiesen en la misma o en distinta provincia.

• Para casos particulares, extiende la prescripción a los 30 años.

• En bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripción de los 40 años. En esta prescripción extraordinaria exige la buena fe, pero no la justa causa.

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TEMA 5 – SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

5.1 – Servidumbres prediales

Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de los propietarios, denominándolos derechos de los predios (iura praediorum) si bien tenían presente que los titulares de los derechos son las personas, en este caso los propietarios de los fundos. La servidumbre se establece para gravar un predio “sirviente” con un uso limitado en favor de otro predio “dominante.” En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso (senda, paso de ganado y camino) y la de conducir el agua servían a las necesidades de una economía rústica y primitiva, de pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres rústicas se confundían con el terreno mismo sobre las que se ejercían. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o sendero que sirve para pasar. Estas servidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían entre la res mancipi y se sometían al dominio quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o constituyen, no por mancipación sino por in iure cessio. Así, la clasificación originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carácter es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él. Es importante la distinción entre servidumbre prediales rústicas y urbanas, según se destine a una finalidad agraria o de edificación. En derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión, y esto lleva a considerar a la servidumbre como objeto de posesión. Al admitirse la posesión de cosas incorporales o derechos (quasi possesio,) se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los plazos de la prescripción, pese a que no existía una posesión verdadera propia. Quasi possesio: En la época postclásica se empezó a conceder protección interdictal a las personas que fueran titulares de un derecho real sobre cosa ajena, contra perturbaciones que pudieran ser llevadas a cabo por terceros no titulares. Así, se concedía un interdicto para proteger al usufructuario, al superficiario, etc...

También se admite que aunque no puede haber entrega material se la cosa, puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por ésta la tolerancia del propietario ante el uso de la servidumbre.

Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales y personales. En esta última categoría incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva clasificación es errónea. Los glosadores medievales crean la categoría de los derechos sobre cosa ajena (iura un re aliena) que ha sido aceptada en la dogmática moderna.

5.2 – Principios y reglas de las servidumbres

Los juristas romanos, aplicaron principios comunes a las servidumbres prediales y posteriormente, sobre ellos se construyen una serie de reglas, como son:

1. La servidumbre no puede consistir en un hacer. “no es propio de las servidumbres que alguien haga alguna cosa... sino que alguno tolere o no haga algo.” El dueño del fundo sirviente debe tolerar o no hacer. El propietario del fundo dominante puede realizar una actividad o intromisión sobre el fundo sirviente (servidumbre positiva) o tiene facultad para

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prohibir algo en él (servidumbre negativa).

Las intromisiones se consideran justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o porque se aceptan voluntariamente, mediante la construcción de servidumbres. (En el derecho postclásico se imponen limitaciones urbanísticas legales y se admiten como servidumbres las modificaciones que mediante convenio hacían los particulares.)

2. No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre Se trata de un derecho vinculado al fundo dominante, por lo que no puede enajenarse separadamente de él, ni construir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni cederla en arrendamiento o prenda.

3. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia Es esencial a la servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Si se hacen propiedad del mismo dueño, la servidumbre se extingue por confusión.

4. La servidumbre y su uso son indivisibles Aunque se dividan los fundos sirviente o dominante, la servidumbre permanece intacta, no se adquieren ni se extinguen parcialmente

5. Sirve objetiva y permanentemente a un fundo vecino El cambio de propietario de los fundos no afecta a la servidumbre, que permanece.

5.3 – Servidumbres prediales rústicas

Se distinguen:

1 – De paso

• Senda: de paso a pie, en caballo o litera. El que tiene esta servidumbre carece de derecho de conducir ganando.

• Paso de ganado: de paso con animales o carros. Puede también circular sin llevar animales.

• Camino: derecho a circular en general, abarca la de senda y la de paso de ganado. 2 – De aguas

• Acueducto: derecho de conducir agua a través de un fundo ajeno

• De sacar agua: comprende el derecho de paso al manantial para ir a tomarla.

• De verter agua al fundo del vecino 3 – De llevar ganado a pastar o a abrevar

4 – De extraer arena o cocer cal para atender las necesidades del fundo dominante.

5.4 – Servidumbres prediales urbanas

Las servidumbres prediales rústicas se clasifican del siguiente modo: 1 – Vertientes de aguas

• Verter el agua de lluvia desde el propio tejado

• Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, mediante conductos o canalones

• Verter en los desagües

2 – Apoyo de viga o muro en el edificio contiguo, o de proyectar un saliente

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3 – De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:

• Eleve el edificio

• Prive al edificio de luces o vistas

• Abra ventanas

5.5 – Acciones en defensa de las servidumbres

El dueño del fundo dominante posee la vindicatio servitutis (llamada actio confessoria en el D. postclásico) contra el propietario del fundo sirviente o contra quien impide o altera el ejercicio de la servidumbre. Esta acción es análoga a la reivindicatio y permite al juez absolver al demandado si garantiza el cese de su conducta. Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene una indemnización por los daños. Si el demandado no quiere defenderse, el pretor concede un interdicto quem servitutem, semejante al interdicto quem fundum. En las servidumbres provinciales se concede una acción petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial. El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales, pero no puede ejercitar el interdicto “uti possidetis” (como poseeis) por consistir la servidumbre en usus y no en possessio. El propietario del fundo dominante dispone de un interdicto restitutorio (“demolitorium”) para demoler las obras iniciadas en el fundo sirviente en caso de que dificultaran la servidumbre. Es previo al ejercicio del interdicto la denuncia la pretor de la obra nueva y se da contra las obras que se van a hacer o se están haciendo, pero no por las ya terminadas. El magistrado una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia o imponer al demandado que preste caución de indemnizar si es vencido en la vindicatio seritutis. Si no presta la caución, decreta interdicto que ordena destruir lo construido.

5.6 – Constitución de las servidumbres

La constitución de las servidumbres pasa por dos etapas:

A) Derecho clásico Según el ius civile, las servidumbres de los fundos itálicos se constituyen de los siguientes modos:

1. Por mancipatio o in iure cessio, según se trate de las cuatro antiguas servidumbres (paso y de aguas,) que son res mancipi, o de las otras servidumbres

2. Por reserva de la servidumbre, al realizarse la enajenación de un fundo mediante mancipatio o acto de disposición inter vivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que retiene el enajenante.

Ejemplo, tengo dos fundos, vendo uno, que se grava como fundo sirviente, y me quedo el otro que es el fundo dominante.

3. Por legado, el legado vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta la herencia, el legado damnatorio impone al heredero la obligación de constituir la servidumbre.

4. Por usucapión, en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucacpión de las antiguas servidumbres rústicas.

La ley Scribonia excluyó esta posibilidad, con la finalidad de evitar que se consolidaran las servidumbres por negligencia o ausencia de los propietarios.

5. Por adjudicación en los juicios divisorios. En la acción de partición de herencia o de

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cosa común, el árbitro que adjudica los fundos puede imponer alguna servidumbre.

En los fundos provinciales, que eran objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituían por convenios escritos (pactionibus et stipulationibus.)

B) Derecho postclásico y justinianeo

En derecho postclásico desaparece la distinción entre res mancipi y res nec mancipi, y entre los fundos itálicos y los provinciales, y las servidumbres se constituyen mediante acuerdos escritos que recogen los pactos y estipulaciones. Al admitirse la posesión de las servidumbres se hace posible adquirirlas mediante prescripción y por una especie de traditio, consistente en tolerar el ejercicio de la servidumbre.

En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y la tolerancia, se admiten también los siguientes modos:

1. Por el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas.)

2. Por prescripción adquisitiva, de 20 años entre ausentes y 10 entre presentes 3. Por constitución tácita (presunción de la voluntad del testador de convertir en

servidumbres los servicios existentes entre fundos al repartirlos.)

5.7 – Extinción de las servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas: 1. Confusión: cuando dos fundos terminan siendo del mismo propietario, como

consecuencia del Principio “nadie se sirve a sí mismo”. 2. Por renuncia del titular (remissio servitutis,) mediante la cesión ante el pretor (in iure

cessio) en un proceso iniciado por la acción negatoria del propietario del fundo sirviente.

3. Por no usarse: en derecho clásico, la servidumbre del fundo rústico se extingue por la falta de uso durante dos años. Si se trata de una servidumbre predial urbana se requiere además del no uso, la usucapión de la libertad, es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del dueño del fundo sirviente. Justiniano amplía el plazo a 10 años para los presentes y 20 para los ausentes.

4. Por desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición de alguno de los fundos implicados.

5.8 – Usufructo

El derecho de usufructo consiste en el uso o tenencia de una cosa ajena y en la facultad de percibir sus frutos, sin poder consumir o disponer de la cosa misma. El titular del derecho se denomina usufructuario (dominus ususfructus) y el propietario de la cosa (dominus propietaris) tiene la nuda propietas, es decir, la cosa es de su propiedad pero no puede disfrutar de ella. Por lo tanto, el usufructuario tiene derecho a usar y disfrutar la cosa (uti y frui), y el dueño a poseerla y disponer de ella (habere.) El usufructuario es sólo detentador.

El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda par que siga disfrutando de los mismos bienes que tenía ya en vida del paterfamilias sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos.

El usufructuario posee los frutos naturales de la cosa por percepción y los civiles día a día, sin poder cambiar el estado de la cosa fructífera ni su destino. Los jurisconsultos deciden en variada casuística, las facultades del usufructuario en relación con las cosas que disfruta:

• Como principio general: “debe usar las cosas según arbitrio de hombre recto” y no puede cambiar el estado o situación de la cosa que recibió, aunque el cambio suponga mejorarla.

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• Si se trata de un rebaño, el usufructuario debe mantener constante el número de cabezas, reemplazando los animales muertos por las crías, si es un bosque, puede talar los árboles en la misma forma que se hacía anteriormente al usufructo.

• En caso de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con medios propios del titular del usufructo, así como su propio trabajo.

Otras adquisiciones, como legados o herencias a favor del esclavo, pertenecen a su dueño, así como los hijos de las esclavas, que también pertenecen al dueño.

• El usufructuario tiene el deber de conservar la cosa en buen estado y mantenerla realizando las reparaciones ordinarias y devolverla cuando termina el usufructo. También debe pagar los tributos o cargas.

5.9 – Constitución, defensa y extinción del usufructo

El modo más corriente de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. También puede llevarse a cabo mediante in iure cessio, adjudicación y reserva en la mancipatio. En las provincias se realiza mediante acuerdos y estipulaciones. En derecho justinianeo, la in iure cessio es sustituida por los pactos y estipulaciones y la reserva se realiza en la entrega o traditio. La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera traditio. Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores (cautio ususfructuaria) de usar y disfrutar la cosa “con arbitrio de hombre recto” y de restituirla al finalizar el usufructo. Si el usufructuario no hace esta promesa, el pretor puede denegarle la acción o conceder una réplica al propietario contra la excepción de usufructo. Como era frecuente el usufructo vitalicio, como el que se legaba a la viuda, se planteaba el problema y devolución del uso de los bienes consumibles. En este caso, se dispone que éstos deben entregarse al usufructuario que debe prometer devolverlos en igual cantidad o en su precio en dinero al terminar el usufructo. En virtud de la promesa, la restitución se reclamaba por la actio ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas a consumo. Para la defensa de su derecho, el usufructuario dispone de la vindicatio usufructus o acción confesoria, que se ejerce contra el nudo propietario que impide u obstaculiza el ejercicio del usufructo. Contra esta acción, el nudo propietario puede oponer una excepción de usufructo. Aunque el usufructuario no es considerado poseedor, el pretor le concede los interdictos posesorios uit possidetis y unde vi y por medio de ficciones, algunas acciones penales del propietario. Las causas de extinción del usufructo son las siguientes:

1. Muerte o capitis deminutio del usufructuario. Cuando se trata del usufructo de una persona jurídica, se fijó el límite en cien años.

2. Consolidación de los derechos de la nuda propiedad y usufructo

3. Renuncia en una in iure cessio en derecho postclásico, y declaración no formal en derecho justinianeo

4. Desaparición o destrucción del objeto del usufructo, o transformación que impida el ejercicio del derecho o exclusión del comercio.

5. No uso durante los plazos de usucapión o prescripción

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TEMA 6 –SUPERFICIES

6.2 – Superficies

Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio construido en suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta anual (solarium, pensio.)

Según el principio de derecho civil de que la superficie accede al suelo, se hacía imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La protección de este derecho es consecuencia de la cesión de suelo público a los particulares para construir. Los conflictos surgidos entre quienes pretendían tener derechos de superficies se solucionaban por un interdictum de superficiebus. La concesión del derecho de superficies tenía carácter público. El superficiario estaba protegido con acciones útiles concedidas por el pretor, sobre todo con una vindicatio utilis.

En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio, si el superficiario construye con permiso del propietario. En derecho justinianeo, la superficie es considerada como un derecho real,equiparándolo a las servidumbres y la enfiteusis, pudiendo ejercitar el superficiario la actio in rem y todas las acciones concedidas al propietario.

TEMA 7 – OBLIGACIÓN Y ACCIÓN

7.1 – La obligación: concepto y evolución histórica

Obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona, el deudor, es constreñida frente a otra, acreedor, a realizar una determinada prestación. La obligación consta de dos elementos: el débito o deber de cumplir la prestación y la responsabilidad o sujeción que se deriva de su cumplimiento. La obligatio en el derecho arcaico, es una atadura de la propia persona que se vincula o se somete a otra por el acto del nexum, del que no se tienen datos, pero que se sabe que estaba relacionado con la mancipatio que hace el deudor de su propia persona en garantía del crédito. La sujeción de la persona deriva del deber de observar una determinada conducta respecto de otro individuo. Al nexum recurren quienes tienen una posición social y económica débil. Con el tiempo llegó a afectar a numerosos individuos lo que llevó a un estado de agitación social hasta que una ley abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de sus propios bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial. Mientras que el nexum crea un estado de sujeción personal, la sponsio – contrato verbal solemne – da vida a una responsabilidad, que solo se hará efectiva en el caso de incumplir la prestación. La sponsio es una institución muy antigua que convive con el nexum, en un principio es una promesa solemne que hace el fiador al acreedor, y no el deudor a éste. Con la sucesiva evolución de la sponsio, la promesa se cambia entre acreedor y deudor y las partes o los que se ofrecen como garantes, se vinculan por promesas recíprocas, al cumplimiento de la prestación. Se funde así debitum y obligatio como elementos de una misma cosa. La sponsio, propia de los ciudadanos romanos y su variante stipulatio, nacida al calor del ius gentium, son el paradigma del contrato en el derecho romano.

Para los romanos existe obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar algo que se le debe. La obligación se entiende más como facultad del acreedor que

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como deber del deudor. Adquirir la obligación (adquirere obligationem) quiere decir hacerse acreedor y no deudor. En un principio solo existen las obligaciones protegidas por acciones reconocidas en las leyes del ius civile, más tarde se extendería el concepto de obligación a las relaciones personales defendidas por acciones pretorias, establecidas por el pretor en el ejercicio de su jurisdicción. Desde el S.I. a.c, el Pretor concede una serie de acciones in factum para reprimir conductas dolosas. Se tratan de acciones de derecho estricto: como penales y de crédito pero también hay de buena fe: contratos bilaterales como la gestión de negocios o de depósito. En el derecho justineaneo, con finalidad docente las obligaciones se clasifican en civiles y pretorias u honorarias.

7.2 – Contenido de la obligación

Se llama prestación al objeto o contenido d ella obligación, que puede ser de varias clases:

• Dar (dare): constituir en dueño de una cosa a otra persona o constituir en titular de un derecho real a otra persona.

• Hacer (facere): todo acto que implique observar de un determinado comportamiento, comprende la abstención (facere o non facere,) devolver de una cosa a su propietario (reddere) o prestar algún servicio inmaterial.

• Prestar (praestare): correspondía a las que envuelven una garantía como responder de deudas ajenas como garante, o responder por la integridad de una cosa, prestar custodia.

Son requisitos de la prestación:

• Posibilidad: es nula la obligación que recae sobre cosa imposible.

• Licitud: La prestación no puede ser contraria a la ley ni la moral.

• Determinación: La prestación ha de ser determinada.

• Carácter patrimonial: se puede valorar en dinero, si ello no repugna a la conciencia del pueblo.

7.3 – Obligaciones divisibles e indivisibles

Son divisibles las obligaciones que pueden cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar su esencia o su valor. Al ser divisible, puede repartirse entre varios acreedores y deudores. En general son divisibles las obligaciones consistentes en un dar (dare) pues la propiedad y la mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes. Son indivisibles las obligaciones que no tienen posibilidad de repartirse entre varias personas. Las obligaciones consistentes en un hacer (facere) suelen ser indivisibles.

Las obligaciones indivisibles tienen carácter solidario (in solidum), es decir, en caso de pluralidad de sujetos, todos los acreedores tienen el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

7.4 – Obligaciones naturales

La obligación natural es la contraída por los esclavos y las personas sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones no crean un derecho procesalmente eficaz, carecen de acción para exigir su cumplimiento. Los efectos de estas obligaciones son:

1. Una vez pagada la deuda contraída por el sometido, dan derecho a retener lo que se ha

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dado o pagado en virtud de ellas.

2. Pueden oponerse como compensación a las obligaciones civiles. Ej: Primus debe a Secundus 1.000 ases por una obligación civil, y Secundus le debe a primus 500 ases por una obligación natural. La obligación de Primus queda reducida a 500 ases, porque la compensación es un modo de extinguir las obligaciones hasta concurrencia de la menor (la compensación opera cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras y siempre que se trata de obligaciones liquidas o fácilmente liquidables y exigibles).

3. Pueden ser objeto de novación y convertirse en obligación civil. Esto es, se puede cambiar el sujeto, el objeto o el vínculo de la obligación.

4. Pueden ser objeto de delegación y constitución de plazo.

5. Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca. 6. Se tienen en cuenta en el cómputo de la herencia y del peculio.

7. La compra realizada por el sometido se considera como justa causa para usucapión. En el derecho justinianeo, junto a las obligaciones naturales, existen otras fundadas en vínculos de parentesco, moralidad, piedad o buenas costumbres, se conocen bajo la denominación de obligaciones naturales impropias. Tenían también el efecto de que lo pagado no podía repetirse.

Entre estas acciones se comprenden la prestación no obligatoria de alimentos a ciertos parientes, la constitución de la dote por la mujer, la obligación de dar su legítima al heredero legitimario, el pago del funeral de un pariente, etc.

7.5 – Cumplimiento y extinción de las obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Se extinguen cuando se realiza la prestación. En las obligaciones consistentes en un dar, el objeto puede ser determinado (certum) o indeterminado (incertum) y su cumplimiento se denomina pago (solutio)

En las obligaciones consistentes en un hacer, el objeto es indeterminado (incertum) aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determina con anterioridad y su cumplimiento se denomina satisfacción.

Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa estimación judicial, una condena pecuniaria al demandado. Aunque el pago (solutio) es el modo más importante de extinción de las obligaciones, el Ius civile reconoce además:

• La acceptilatio: cancelación de la obligación nacida de un contrato verbal.

• La novatio: se extingue la obligación por virtud de la creación de otra nueva obligación destinada a reemplazarla.

• La litis contestatio: es una novación necesaria o procesal que se produce por ley.

• La compensación: Cuando dos sujetos son al mismo tiempo acreedores y deudores entre sí en obligaciones cuyos objetos son homogéneos (dinero-dinero; esclavo-esclavo…).

• La confusión: Es una forma de extinción por reunirse en la misma persona las cualidades de acreedor y deudor respecto a la misma obligación. Como por ejemplo el caso de la sucesión mortis causa (herencia).

• La imposibilidad de cumplir la prestación: pérdida de la cosa debida por causa mayor.

• La muerte y capitis deminutio: como regla general la muerte no extingue las obligaciones, éstas se heredan. Sin embargo existen excepciones que extinguen las obligaciones tanto del lado pasivo como del activo como son los delitos y fianzas o sólo del lado pasivo

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(capitis diminutio) como por ejemplo las prestaciones personales.

Además se agregan los modos de extinción de obligaciones reconocidos por el pretor. Éste, que no puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptio contra la acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligación. Algunos ejemplos son la que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis)

De esta forma se distinguen los modos de extinción en:

• Ipso Iure: reconocidos por el ius civile, se pueden invocar en cualquier momento del proceso.

• Ope exceptionis: del derecho pretorio, solo se pueden invocar antes de la litis contestatio y mediante la inclusión de la fórmula de la exceptio.

Una vez desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan estos dos modos de extinción en el derecho justinianeo.

7.6 – Acciones civiles personales

Pueden distinguirse las siguientes acciones in personam:

• Acciones penales: 1) de hurto

2) de daño causado 3) de daño causado por cuadrúpedo

4) de viga empotrada 5) de sustracción de bienes por los tutores

6) de pasto de ganado

• Acción de contención del agua pluvial

• Acciones derivadas de la stipulatio:

1) de deuda cierta, o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitución 2) de deuda incierta

• Acciones con litiscrescencia: 1) acción ejecutiva 2) acción de pago del fiador

3) acción de medición del campo 4) acción del testamento

• Acciones de buena fe: 1) acción de fiducia

2) acciones de los contratos consensuales 3) acción de tutela 4) otras no contractuales como la acción de tutela y la de dote.

7.7 – Acciones personales y fuentes de las obligaciones

Las acciones personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario, pueden clasificarse como:

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• acciones penales procedentes de delitos privados

• acciones crediticias procedentes de préstamos

• acciones por estipulaciones

• acciones de buena fe procedentes de contratos consensuales. Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. La distinción entre préstamos y contratos aparece ya en los juristas clásicos que en sus elaboraciones casuísticas siguen el orden del edicto.

7.8 – Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones

Las clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano han tenido gran influencia histórica, llegando a influir en la sistemática de las obligaciones de la doctrina y códigos civiles modernos.

Clasificación de Gayo

Para Gayo toda obligación nace de un contrato o de un delito. El contrato presupone un acuerdo de voluntades, pero su fuerza obligatoria, se hace depender de:

1. La entrega de la cosa: contratos reales. Incluye aquí el mutuo y el pago de lo indebido 2. Del pronunciamiento de palabras: contratos verbales como la estipulación, la promesa de

dote o la promesa jurada del liberto. 3. De la escritura: contratos literales como el negocio crediticio y los documentos de deudas 4. Del consentimiento: contratos consensuales como la compraventa, el arrendamiento, la

sociedad y el mandato La clasificación de los contratos de Gayo es defectuosa porque sitúa la estipulación que constituye una fórmula general que sirvió a los juristas para elaborar la doctrina general del contrato, al mismo nivel que el contrato literal, de aplicación limitada y breve duración. Además es incompleta ya que olvida el depósito, la fiducia y la permuta, ya existentes en su tiempo.

Clasificación de las “res cottidianae”

En el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida también a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de obligaciones, en la que se añade al contrato y el delito (o maleficio) una tercera denominación genérica de “cierto derecho por distintos tipos de causas.”

Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas

Ulpiano clasifica la procedencia de las obligaciones entre las nacidas de un contrato, las nacidas de un hecho y otras que lo son por el hecho (actiones in factum.) Modestino establece la siguiente clasificación:

1. Por recibir una cosa: préstamo 2. Por unas palabras: se refiere a la estipulación

3. Por recibir una cosa y cambiar unas palabras al tiempo: préstamo y estipulación. 4. Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento.

5. Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.

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6. Por derecho honorario: algo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohíbe hacer.

7. Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado, como sucede con el heredero necesario.

8. Por una falta: cuando se prueba un hecho delictivo.

Clasificación de Justiniano y de los intérpretes.

Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento, divide las obligaciones contractuales en dos categorías:

• Obligaciones de contrato.

• Obligaciones como de contrato (cuasicontrato) incluye aquí los negocios no convencionales.

Por simetría, le lleva a distinguir entre las obligaciones derivadas de delitos:

• Obligaciones de delitos.

• Obligaciones como de delitos (cuasidelitos) incluyendo aquí determinados casos protegidos por acciones in factum.

Al no tener una concepción del delito como la tenía del contrato, su distinción es arbitraria.

• Por ley, conditio ex lege, que incluye obligaciones impuestas por la ley.

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TEMA 8 – DELITOS

OBLIGACIONES DERIVADAS DE ACTO ILÍCITO.

8.1 – Delitos privados

Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una pena. Se diferencian:

• Delitos públicos (crimina): suponen atentados al orden público y se castigan en la jurisdicción criminal.

• Delitos privados (delicta): son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios ordinarios y su finalidad es conseguir una condena pecuniaria.

En la época primitiva, los delitos se sometían a la venganza privada, realizadas por los miembros de la gens que pertenecía la víctima (ley del Talión.) A la venganza privada le sucede el un sistema de composición voluntaria, en la que el ofendido renuncia a la venganza, mediante el pago de una cantidad convenida, a la que le sigue una composición impuesta por la ley.

Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligación, que tiene por objeto una pena o pago de una cantidad de dinero. La pena (poena) tiene un carácter punitivo que no se limita a la reparación del daño causado y consiste en un múltiplo del valor del daño causado (doble, triple, cuádruplo.) Además de la acción penal, pueden darse otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por causa de delito (acciones reipersecutorias.)

Las características de las acciones penales son: 1. Intransmisibilidad: los herederos del delincuente no deben responder por su delito. No

obstante, los herederos del ofendido sí pueden reclamar por ello. 2. Noxalidad: si el delito es cometido por un sometido a potestad, la acción penal se ejercita

contra el paterfamilias, que puede librarse de la responsabilidad entregando al delincuente.

La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere su propiedad, la del hijo hace que éste caiga en situación similar a la esclavitud. La entrega del hijo tiene atenuaciones en la época clásica al reconocerse su capacidad negocial y es definitivamente abolida por Justiniano.

3. Cumulatividad: si se trata de un delito cometido por varias personas, cada una de ellas debe pagar la pena íntegra.

Las acciones penales algunas veces con acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata de acciones que persiguen la indemnización, el ofendido puede optar por ejercitar éstas o las reipersecutorias. En el derecho justinianeo, la acción penal se transforma en mixta: penal y reipersecutoria a la vez.

4. Perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y las reipersecutorias son perpetuas, no tienen plazo para su ejercicio. Las pretorias suelen tener plazo de un año para ser interpuestas, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece esta limitación del año. Transcurrido éste, la acción se concede sólo por el enriquecimiento obtenido.

En el derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito, como la del contrato. El conjunto de antiguos delitos civiles (hurto, daño e injuria,) se amplía por el pretor que tipifica las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos como el del lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil.

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8.2 – Delitos de hurto (furtum)

Por lo general, se considera hurto a la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de su dueño. Junto a la vieja y estrecha concepción materialista del furtum, caracterizada por sacar o remover la cosa del lugar que se encuentra, aparece después una más amplia que abarca todos aquellos casos en que hay un uso o una intromisión no consentida por el propietario. Se distingue así la sustracción de la cosa (furtum rei), el uso ilícito (furtum usus) y la apropiación indebida (furtum possesionis.)

En el derecho antiguo, el hurto se considera un hecho material; sacar o trasladar la cosa (amotio rei), cuyo castigo es la venganza privada del perjudicado. En las XII Tablas, las penas son distintas, según que el ladrón fuera sorprendido in fraganti (furtum manifiestum) o no (furtum nec manifiestum). En el primer caso se le condenaba a azotes y se lo asignaba al ofendido como addictus o esclavo si era un hombre libre, y si a era esclavo, se lo condenaba a muerte. También en las XII Tablas, concurrían circunstancias agravantes como: la nocturnidad o el ser realizado a mano armada, en estos casos la víctima podía matar al ladrón en el acto mismo del robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor de la cosa. Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por el delito.

Para la búsqueda del objeto robado en la casa del ladrón, se exigía un registro con ciertas formalidades. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en:

1. Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el objeto robado en casa de alguien. De este hurto deriva la acción de hurto encontrado (actio furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti).

2. Trasladado (oblatum): “cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo endosó con la intención de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder”. Contra él se da la acción de hurto trasladado (actio furti oblati).

Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addictio), se mantienen las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:

• Acción de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple.

• Acción de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble. El pretor agregó otras acciones in factum con las siguientes penas:

1. Acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): pena al cuádruplo.

2. Acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) contra el que robó valiendose de violencia, al cuádruplo.

3. Acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): se ofrece para sancionar el hurto “ocultado” es decir contra el que oculta el objeto hurtado oponiéndose a que se le haga un registro domiciliario. Con pena al cuádruplo.

4. Acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): a pesar de que se puede probar que se halla en su poder. No se conoce la pena aplicada.

5. Acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio naufragio, abordaje, u otra catástrofe similar.

Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son transmisibles a los herederos de la víctima, pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se imponen tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel que deba responder ante él por custodia o por pérdida, incluso fortuita, de la cosa; como por ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre.

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Cuando el que sufre el hurto es el dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias, así como la acción reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la acción exhibitoria, si el ladrón la oculta o pierde dolosamente la posesión. Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueño dispone también de la condictio furtiva. El ladrón o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones de hurto. Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que las motivan, la jurisprudencia clásica elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:

1. Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). 2. El elemento intencional o dolo: “nadie comete hurto sin dolo malo”.

También lo llaman intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Obra con dolo: el autor material del delito, el instigador y el cómplice (ope consiliove).

A lo largo de la historia romana, el hurto fue un delito privado. Sin embargo progresivamente surgen y se afianzan penas públicas para los casos más graves. Avanzado el imperio, la víctima podía recurrir en la mayoría de los casos a la justicia penal extra ordinem antes que al proceso privado.

8.3 – Delitos de daño

El delito de “daño injustamente causado” procede de la ley Aquilia de damno (286 aC) y es el daño causado culposamente en una cosa ajena. Este delito es importante por las numerosas decisiones jurisprudenciales que elaboran la noción de culpa o negligencia en relación con él y la gran influencia que ha tenido en la doctrina de la responsabilidad extracontractual. La ley Aquilia derogó algunas leyes antiguas, pero dejó en vigor algunas acciones privadas para reclamación o indemnización del daño causado, procedentes de las XII tablas. Estas son:

1. La actio de pauperie, que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos; el propietario puede elegir entre pagar la indemnización o la entrega noxal del animal.

2. La actio de pastu pecoris, contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno, y por el que debe indemnizar o entregarlo.

3. La actio de arboribus succisis, (acción de tala ilícita) contra el que abusivamente corta árboles ajenos el autor debe pagar 25 ases por árbol cortado.

La Ley Aquilia tiene tres capítulos: 1. El que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier

clase de ganado, sea condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel año.

2. Al daño, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el crédito cobrado.

3. Se refiere a toda clase de daño, “causado injustamente en cualquier esclavo o animal o en todas las cosas inanimadas”. Daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción, “comprendiendo no solo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo, sino también cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo, se estropea, pierde o deteriora”. La condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto dañado en aquel mes.

Con la actio legis Aquiliae, en el antiguo procedimiento de legis actiones se consigue una manus iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la acción formularia que la sustituye, se concede el valor máximo de la cosa dañada contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble. Si se discutía la cuantía de éste, un árbiro fijaba la estimación. Se incluía en ésta no sólo el valor objetivo de la cosa dañada, sino el llamado “lucro

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cesante” o ganancia que se ha perdido. (Ejem: cuando se mata una mula que forma parte de una yunta o un esclavo que a su vez había sido instituido heredero por alguien; en este caso se estima el valor de la herencia perdida.) El pretor extendiendo a nuevos supuestos, concede acciones in factum (acciones creadas para supuestos nuevos no reconocidos en el derecho civil) para completar la ley Aquilia. Aunque la acción civil compete solo al propietario (erus), el pretor mediante la concesión de acciones útiles (acciones que el pretor extiende a supuestos semejantes no reconocidos en el derecho civil) o con formula ficticia, la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de derechos reales; también a los peregrinos. Cuando se trataba del daño causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar también como acción útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su valor. Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las siguientes acciones in factum:

1. Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados. 2. Acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad

pública. 3. Acción al doble por los daños cometidos por un tumulto o revuelta (turba) o los que

cometen los publicanos o sus dependientes. Configuración del daño: de la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos, pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de daño son: la injusticia (iniuria), la culpa y el daño (damnum).

• Iniuria: el daño debe ser injusto, es decir, contrario a derecho (antijurídico.) Por ello, no comete este delito el que causa daño, ejerciendo un derecho propio en legítima defensa o en estado de necesidad.

• Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio se requiere un comportamiento positivo y no se respondía por la simple omisión. Sin embargo, se respondía también por culpa levissima, entendiéndose como la omisión de las precauciones debidas (“el que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo”). La culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingue entre culpa contractual y extracontractual o “aquiliana”. A la culpa se contrapone el dolo o intención maliciosa de hacer daño.

• Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción. (El que quemando rastrojo, extiende el fuego al campo vecino.)

Además, el daño debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan de daño causado en el cuerpo y por el cuerpo. En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual.

8.4 – Delitos de lesiones u ofensas (Iniuriae).

Se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario a derecho. En el clásico eran injurias las lesiones sufridas por una persona sufridas por una persona, tanto en su integridad física como en su dignidad moral. El derecho antiguo permitía la venganza privada contra el opresor.

Las penas pecuniarias fijadas por las XII Tablas con el tiempo se consideraron insuficientes, y por ello el pretor crea una acción de contenido general, para reprimir las lesiones u ofensas a la dignidad, llamada acción de injurias. Era una acción penal in factum, infamante y anual, que

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no se transmitía a los herederos del ofensor ni de la víctima. El pretor nos permite hacer una valoración de la injuria recibida y el juez condena entonces por esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos, si le parece conveniente. En el caso de injurias graves, el pretor haría la estimación y el juez decidirá sobre la justicia y equidad (ex bono aequo); con respecto al pretor el juez no rebajaría la condena. Se tenía en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor (contumelia) y las circunstancias del caso.

Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo puede ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o sometidos se concede una acción especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la presentación del culpable ante el magistrado para que sea castigado con la pena de azotes.

Con el edicto existe un edictum generale y varios edictos con fórmulas que se refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escándalo público, atentados al pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueños mediante ofensas a sus esclavos.

La lex Cornelia de iniuriis, concede una acción criminal al que ha sido golpeado o azotado o al que se ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se someten a la jurisdicción criminal; aparecen otros en el derecho postclásico que desplazan la acción privada. Justiniano concede la alternativa entre la acción privada civil o la reclamación criminal.

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TEMA 9 - PRÉSTAMOS

9.1. El crédito y los negocios crediticios

El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero (dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona.

La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio del demandante.

La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia introduce en sustitución de la legis actio per conditionem. Esta acción puede ejercitarse para distintas causas del crédito. En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por las causas de que procede (mutui, ex lege, furtiva, indebiti) lo que permitirá distinguir la condición contractual (mutuo) de las extra-contractuales que se refieren a supuestos de enriquecimiento injusto.

La acción sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendió posteriormente a toda clase de cosas, incluso específicas.

Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne las acciones del derecho pretorio que se refieren al préstamo de plazo (constitutum), al préstamo de uso (commodatum- comodato) y al préstamo de garantía (pignus). El prototipo de negocio crediticio es el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir algo del que lo recibe (ob rem), por una causa determinada (ob causam), o por eventuales circunstancias (ex eventu), y el receptum argentarii.

Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el depósito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.

Mutui datio

Commodatum

Depositum

Pignus

Contratos reales

C. Debiti proprii

C. Debiti alieni receptum argentarii

Pacto vestido

Fideiussio-fianza

Dationes ob rem Contratos reales innominados

Dationes ob causam

Dationes ex eventu Cuasi-contratos

9.2. El mutuo («mutui datio»). “La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número o medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas éstas que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo género y calidad”. Gayo.

Mutuo es un contrato en virtud del cual una persona (el mutuante) entrega a otra (accipiens, mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligación por parte de ésta de restitutir otro tanto del mismo género y calidad dentro de cierto plazo.

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Requisitos. Son necesarios la datio y el acuerdo. Datio significa transmisión de la propiedad, aunque se llegó a admitir que pudiese constituirse mutuo por personas distintas del del acreedor y del deudor, es decir, mediante terceros que obran por delegación. También se considera necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo: "no basta para que nazca la obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y se reciban con la intención de que se constituya la obligación". Si se da o se recibe con otra intención, por ejemplo para donar, no existe mutuo.

El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó, no habrá mutuo, sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una cosa distinta, es una permuta. El mutuo es un contrato gratuito por naturaleza. El mutuario sólo está obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dación, que solo obliga a restituir, no las mismas cosas, sino otras de la misma especie, cantidad y calidad, cualquiera que fuera el valor que tuvieran al momento de restituirlas.

No obstante la gratuidad natural del contrato, las parte spueden acordar intereses mediante una estipulación especial. El mutuo con interés (foenus) solía pactarse en una estipulación única, que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).

El mutante se halla asistido por las mismas acciones que nacen de la stipulatio certi: la acción de préstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae) si se trata de una cantidad de dinero y la condición de cosa cierta (condictio certae rei) para las cosas de género ,que Justinianeo denomina un condictio triticaria.

El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho clásico, la tasa legal era del 12% anual.

Los intereses acordados por simple pacto no pueden ser reclamados. Aunque rige la regla clásica según la cual del nudo pacto no nace acción, la eficacia del simple pacto de intereses llega a admitirse en ciertos casos:

· En los préstamos hechos en una ciudad.

· En los préstamos hechos por los bancos.

· En el caso de nauticumfoenus (préstamo de dinero destinado al comercio marítimo).

9.3. El préstamo marítimo Consiste en el préstamo de una suma de dinero hecha al armador de un barco, para que la trasnporte por mar, sean en su propia especie, sea convertida en mercancías y que se llama cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista.

Paulo, parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el préstamo marítimo se diferencia del mutuo en que la restitución está subordinada a la llegada de la nave. Lo más probable es que el negocio se realice mediante una estipulación que incluía los intereses. La acción era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la mercancía.

El Foenus de los banqueros y feneratores. El negocio más utilizado en el ámbito comercial y financiero es el préstamo con intereses (foenus), que solía pactarse en una estipulación única, que comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).

Estos préstamos se concertaban tanto por prestamistas privados (feneratores) como por

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profesionales de banca (argentarii).

Los intereses abusivos estaban prohibidos por leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho clásico, la tasa legal era del 12% anual. Sin embargo, eran frecuentes los préstamos con intereses de hasta el 48%.

Cicerón expone que existían tres formas de realizar un préstamo:

Entrega de dinero (pecunia numerata), compromiso de entrega mediante una estipulación (pecunia stipulata) y asiento de una cantidad en los libros de contabilidad (pecunia expensa lata).

Ulpiano, a propósito de la quiebra del banquero, distingue tres clases de préstamos con intereses: entrega del dinero en la mesa del banquero, juntamente con el banquero o por intermedio de banqueros.

9.4. El pago («solutio»), la compensación y la mora El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago consiste en la entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste.

Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial; pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir. Entonces se atribuye la imputación al acreedor. Si falta también esta se tiene en cuenta una relación de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las más gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crédito más gravado por estar garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se hace en proporción a todas las deudas.

El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no exista un plazo explícito o implícito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea, una exceptio doli.

Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que sólo se deben intereses si se han pactado. Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no se pueda oponer una excepción.

Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelación, como las nacidas del delito o las obligaciones a término. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En estos casos se dice que la obligación se perpetúa (perpetuatio obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa para rechazarlo.

Existe la mora del acreedor (mora creditoris) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa específica, después de la mora del acreedor el deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o cosa genérica, después de haber rechazado el pago, el deudor puede oponer una exceptio doli El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a disposición del acreedor, o pago por consignación.

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III. Comodato Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y después la devuelva.

Requisitos: El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa sino solo la detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede al comodante una acción in factum: la actio commodati.

La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no consumibles. Pero aún se admite respecto de la consumible cuando es entregada para un uso distinto del normal, por ejemplo, para hacer ostentación de la misma.

Obligaciones: El comodatario debe usar la cosa de confromidad con su propia naturaleza y destino o bien a lo especialmente convenido y el comodatario que abusa comete un hurto de uso.

El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento de uso.

El comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por el hurto que otro cometa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrón; debe observar una exactissima diligentia, es decir, aquella que pone la persona diligente en sus propias cosas; pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o un naufragio.

Si la cosa ha sido dada en interés exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo y si es en interés común, a la culpa in concreto.

Si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se destina, responde hasta de la pérdida fortuita.

Se concede al comodante la acción de la Ley Aquilia para reclamar por los daños causados a la cosa.

El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. Si no se ha establecido el plazo de duración del préstamo de uso, el comodante puede reclamar la cosa en cualquier momento, salvo que se trate de una actitud dolosa para perjudicar el comodatario, en cuyo caso éste puede defenderse con una exceptio doli.

El comodatario debe pagar de su propio bolsillo los gastos de mantenimiento de la cosa entregada en comodato, pero si se ve obligado a realizar gastos extraordinarios, dispone de la actio negotiorum gestorum contra el comodante para obtener el resarcimiento. También le corresponde la actio de dolo cuando el comodante le ha ocasionado intencionadamente algún perjuicio en la cosa.

IV. Prenda («pignus»): la acción personal La acción de la prenda (actio pigneraticia) es una acción personal por el hecho (in factum), que se concede contra aquel a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el cumplimiento de una obligación.

En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obliga al deudor en beneficio del acreedor y una dación en garantía del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que está obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente.

Prenda es por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para que la retenga hasta que se cumpla la obligación. Puede considerarse por ello un préstamo de garantía. Mientras ésta no se extingue, a la acción pignorante puede oponerse una exceptio; tan pronto deja de existir la obligación porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una causa para retener la prenda y se da contra él la acción de repetición. (Pedir que se restituya lo que se dió.)

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La prenda como garantía real. Objeto y contenido Ya en el antiguo derecho romano se acostumbraba a entregar una cosa mueble con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación. Se trataba de una relación de hecho y consiguientemente no aparada por una acción judicial. La relación de hecho se convierte en relación jurídica al final de la República, cuando el pretor concede protección jurídica al acreedor pignoraticio mediante los interdictos posesorios.

Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en poder del acreedor, pero la usucapión se interrumpe si el acreedor entrega la posesión a otra persona.

Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas, pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también las cosas genéricas comprendidas en él. Se pignoran los bienes muebles y los inmuebles.

En relación con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos ocasionados al acreedor pignoraticio, éste dispone de una actio negotiorum contraria.

La propiedad continúa vinculada al pignorante, no procurando al acreedor otro beneficio que el de retener la cosa mientras no sea saldada la deuda, a no ser que en virtud de clausulas especiales, se le concendan facultades más amplias:

• El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si éste es superior al importe de la deuda debe restituirse la cantidad sobrante (superfluum). Este derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta, sí el acreedor pignoraticio vende la prenda comete hurto. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la cosa según su valor; sólo después de 2 años adquiere definitivamente, ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla.

• El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se cumplía la obligación. Este pacto fue prohibido por Constantino (236 dC) porque servía para encubrir intereses ilegales al ser el valor de la cosa muy superior al crédito que se garantiza.

• El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto, el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuantía, de la deuda principal, y si todavía sobra se convierte en excedente.

También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario.

Hipoteca Junto a la entrega de la cosa en prenda, existe en el Derecho romano otra forma de garantía que puede constituirse por el simple acuerdo entre acreedor y deudor, es decir, sin traslado o desplazamiento posesorio. La cosa pignorada queda en poder del deudor, pero se considera vinculada al cumplimiento de la obligación.

El origen de la prenda por simple acuerdo o hipoteca, se encuentra en la garantía de los arrendamientos rústicos: el arrendador y el arrendatario convenían que el ganado, los esclavos y los aperos de la labranza que se llevaba a la finca, de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir de s. I dC este convenio de prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.

La primera protección otorgada al arrendador, mediante un intedictum Salvianum, se traduce en la facultad de retener la posesión, lo que significa que la prenda no se constituye por simple acuerdo, sino por la efectiva introducción de los objetos e instrumentos en la finca. En época posterior el

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intedictum Salvianum se configurará como interdicto para obtener la posesión, de lo que está en poder del arrendatario, así como si estaba en poder de terceros.

El término griego hypoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la época de los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Justiniano generaliza la expresión pignus hipotecave que aparece en los textos clásicos interpolados.

Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no solo las cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser también un crédito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda (subpignus). El derecho de enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser hipotecado y también la cosecha del usufructuario.

Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. También puede constituirse por disposición testamentaria.

El magistrado decreta la constitución de prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el procedimiento cognitorio (pignus ex causa iudicati captum) o una entrega de la posesión (missio in possessionem) con finalidades de garantía.

La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca tácita. Aunque se regulan en el derecho justinianeo, ya hay precedentes en los últimos juristas clásicos que prescinden de la declaración expresa generalmente admitida, así los frutos que producen los fundos rústicos, se entienden tácitamente hipotecados para el propietario del fundo arrendado aunque no se hubiera convenido expresamente.

Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales. En el D. clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales, como la hipoteca a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de aquél. La hipoteca general, se admitió en la época de los Severos a favor del fisco.

En derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:

• Sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer.

• Sobre la donación nupcial y los bienes parafernales

• Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.

• Sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligacione asumidas en nombre del incapacitado.

• Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con éste.

• Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

Pluralidad de hipotecas A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión solo puede constituirse a favor de una persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores.

Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda, el segundo, y así sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el primer acreedor agota la hipoteca, los posteriores quedan sin garantía. Como no existía un registro público y el sistema tenía muchas dificultades, se prefería el régimen de la garantía personal.

La prioridad temporal sufre ciertas excepciones, fundadas en el privilegio o en el documento. Prioridad de privilegio se da a favor de los créditos del Fisco, de la mujer por la restitución dela

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dote, del que ha dado dinero para conservación o mejora de la cosa. Prioridad documental es la establecidad por el emperador León: laa hipoteca constituida en documento público o en documento privado suscrito por tres testigos idóneos se antepone a cualquier otra.

En resumen: la prioridad fundada en el privilegio o en el documento prevalece sobre la prioridad temporal y sobre estas últimas prevalece la primera.

Extinción de la prenda El derecho de prenda se extingue:

• Por la completa liquidación de la obligación garantizada.

• Por la perdida o desaparición de la cosa pignorada.

• Por la venta realizada por el acreedor

• Por renuncia expresa o tácita del acreedor.

• Por confusión, cuando el acreedor se convierte en propietario.

• Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años, según se trate de presentes o ausentes.

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TEMA 10: ESTIPULACIONES

10.1. “Sponsio” y “Stipulatio”

La sponsio se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio,integrado por una pregunta y una respuesta. La estipulación es un acto abstracto que se adaptaba alos diversos negocios del tráfico comercial. La sponsio es una actio iuri civilis, accesible sólo a los cives; la stipulatio es una institución iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance de negocio. Mientras el formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se mantiene siempre en términos rigurosos hasta el punto que la ausencia o sustitución de las palabras rituales, de origen religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa para dar paso a formas más abiertas y flexibles. Se parte del presupuesto de que la estipulación presenta la misma estructura que la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como un acto abstracti y ambas figuras se funden en la categoría de la obligatio verbis. La estipulación se reconoció probablemente en la jurisdicción del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada por derecho civil. En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación en la época de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem, mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis postulationem. Esta representa la antigua legis actio sacramento in personam, y permitía al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crédito derivaba de la sponsio. En el procedimento formulario nacían varias acciones de la estipulación, según tuvieran por objeto un certum o un incertum. Derivaba de una actio civilis in personam cuando se trataba de estipulación que tenía por objeto una suma de dinero, se denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamación del incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, existía una fórmula en el edicto pretorio que los autores modernos llaman actio ex stipulatu.

10.10. Estipulación penal A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto, porque entonces la segunda estipulación sería inútil. Es el caso de la estipulación penal, se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tendrá por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero, que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior.

Cuando no se trata de entrega de cosas, si no estipulaciones de hacer o dejar de hacer algo, se señalaba el pago de una cantidad como pena para caso de incumplimiento. Existe entonces una obligación principal que sigue existiendo, y una segunda obligación condicionada al cumplimiento de aquélla.

Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligación; si no cumple, debe pagar la pena y debe defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación principal.

10.11. Novación Novación es la sustitución de una obligación por otra. Implica la extinción de una obligación precedente por la transposición de su contenido a una estipulación posterior.

La estipulación que crea una nueva obligación, extinguiendo otra anterior, debe contener algo nuevo, que puede referirse al objeto o al sujeto:

a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de delegación (delegatio) activa o pasiva.

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b) Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, aun versando sobre el mismo objeto, debe contener algo nuevo respecto de la precedente que puede ser un cambio de lugar o del tiempo para el pago, la adición o la eliminación de una condición, etc...

La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación, puede realizarse también por transcripción de créditos (transcriptio nominum). En este caso, el carácter abstracto del negocio literal hace que la nueva obligación no dependa de la validez de la anterior.

En el derecho romano clásico la novación dependía de la forma estipulatoria que novaba la obligación anterior. En la época postclásica, una vez decaída la fórmula estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito, sin palabras solemnes, el efecto novatorio deja de depender de la forma, si no de la voluntad de novar (animus novandi.)

Justiniano exige que la voluntad de novar se declare expresamente y admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir la novación. Se sigue considerando la novación es extintiva de la obligación anterior. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificación del objeto de la nueva obligación.

10.12. Pluralidad de sujetos y solidaridad En una estipulación intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente. Pero se daban también casos en que intervenían varios estipulantes y varios promitentes. Esta pluralidad inicial de sujetos en la estipulación es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se sustituye una o las dos partes por varios sujetos.

Esto sucede en el caso de la herencia de estipulante y promitente, cuando éstos son sustituidos en la obligación ya nacida por sus herederos.

La promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la obligación:

• Cuando se trata de una obligación divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito; el deudor parciario sólo debe pagar su parte de la deuda.

• Si la obligación es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor.

La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el deudor. También cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los demás.

La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única, aunque la obligación en que consista sea divisible y en la que intervenían varios estipulantes o varios promitentes.

• Nace una obligación solidaria activa cuando después de hacer todos los estipulantes la pregunta estipulatoria, el promitente respondía prometo.

• En la obligación solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que responden separadamente (prometo) o a la vez (prometemos).

La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación y se celebra entre ellos la litis contestatio.

Justiniano dispone que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace depender la extinción de la voluntad de las partes o de la ley.

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GARANTIA Y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES Nota: El cumplimiento de la obligación puede asegurarse sujetando una cosa, propiedad del deudor, a la acción directa del acreedor. En este caso hablamos de garantías reales como el, pignus e hipoteca, que ya se han visto en el tema 9 sobre préstamos. Ahora el libro, pasa a tratar los casos en que el cumplimiento de la obligación se asegura haciendo que otra persona responda de la deuda. Son las garantías personales.

10.13. Fianza o garantía personal Entre las varias formas de garantía personal, ocupa un lugar prevalente la fianza. Por la fianza una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio crédito. Esta obligación es accesoria de la obligación contraida anteriormente por el deudor principal.

Se recurría a garantes, fiadores y afianzadores cuando se buscaba la garantía que supone la promesa (adpromisio) de un nuevo deudor o copromitente.

Se recurría a un nuevo acreedor coestipulante, para el caso de estipulación para después de la muerte. Según Gayo, como era inutil la estipulación para entrega postmortem, se convoca a un coestipulador para que éste reclame después de nuestra muerte, el coestipulador a su vez está obligado a entregarlo a nuestro heredero.

Sin embargo, la responsabilidad del fiador varía a lo largo de la historia del Derecho romano: al principio el fiador es el único responsable y aque se coloca en el puesto del deudor; más tarde, responde solidariamente como un codeudor y por último, se afirma el carácter accesorio de la obligación del fiador.

En la época clásica conviven el principio de obligación solidaria y el de accesoriedad, en el Corpus iuris se impondrá el principio de accesoriedad.

Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y la fideipromisio. Distinta estructura y carácter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a éstas y también durante la época clásica. En derecho justinianeo solo pervive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos.

Las formas clásicas de garantía personal, solo pueden garantizar obligaciones de carácter estipulatorio y por tanto contraídas verbalmente, son:

a) Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con finalidad de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.

b) Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada también por los extranjeros y peregrinos.

Ambas son intransmisibles a los herederos.

Intervención legislativa: en la época republicana, se dictan varias leyes para regular las relaciones entre cofiadores y entre el fiador y el deudor principal:

• Lex Apuleia: si uno de los varios fiadores paga más de lo que le corresponde, puede exigir a los demás el reembolso del excedente.

• Les Furia: solo aplicable en suelo itálico, establece que la obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años. Si existen varios fiadores, la deuda se ha de dividir entre ellos por partes iguales, la insolvencia de cualquiera perjudica al acreedor en caso de que alguno sea insolvente.

• Lex Cicereia: el que toma fiadores debe declarar públicamente y de antemano el objeto de la obligación garantizada y el número de fiadores.

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10.16. La fianza justinianea En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fidepromissio, y la fianza se considera en general como obligación subsidiaria y accesoria de la obligación principal. Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligación permanece contra el deudor y frente al fiador.

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TEMA 11 - CONTRATOS DE BUENA FE.

11.1 Acciones de buena fe y contratos En las acciones o juicios de buena fe (iudiciabonaefidei) se concede al juez un amplio margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el pretor peregrino.

La mayor flexibilidad de la fórmula, que concede al juez más amplias facultades para decir «todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe», supone las siguientes consecuencias:

• El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas excepciones. También tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al contrato cuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones contraídas (ex intervallo).

• Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la cantidad de la condena, previa compensación de lo que el demandante debe al demandado en virtud del único contrato. Justiniano extiende la compensación a todas las deudas del mismo género, aunque procedan de un contrato distinto.

• El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación convenida hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de cumplimiento, el juez puede también absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa contractual. La pérdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum.

• El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva pérdida sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino también los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su obligación (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.

• Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.

El Título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes contratos:

• fiducia,

• depósito,

• mandato,

• sociedad,

• compraventa,

• arrendamiento.

En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato estimatoria y de la permuta.

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11.2 Culpa contractual Nota: La culpa contractual, no es aplicable en exclusiva a los contratos de buena fe, es más bien un apartado sobre el incumplimiento de las obligaciones y sus presupuestos. Los han metido aquí “a capón” siguiendo la falta de sistemática del texto. En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los contratantes. La jurisprudencia clásica denominaba culpa a la falta de diligencia debida.

Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño.

En derecho clásico no existen unas reglas o principios generales sobre la culpa, por lo que es dificil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. Posteriormente los compiladores hicieron alteraciones e interpolaciones que hacen todavía más difícil establecer conclusiones precisas en esta materia.

En general, se considera dolo la intención o propósito deliberado de observar una conducta que acarrea la imposibilidad de cumplir la prestación. Implica una infracción intencionada de la obligación contractual.

La culpa como negligencia se contrapone a diligencia y puede actuarse mediante la realización de un acto (culpa infaciendo), o la omisión (culpa in nonfaciendo). Entraña una conducta deshonesta, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada ciudadano y que se concibe como desviación de un modelo ideal de conducta. Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no sólo del incumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia.

Caso fortuito es cualquier evento no imputable al obligado. Es un hecho o circunstancias que es extraño o independiente de la voluntad de los contratantes. Incluye tanto los hechos naturales, como inundación, terremoto, muerte, como los jurídicos: ejemplo, la cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio. Puede tratarse también de actos de un extraño, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. También se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.

Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero.

Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y de los numerosos casos extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:

• La culpa lata, que es «la negligencia excesiva es decir, no ver lo que todos pueden ver». Esta culpa se equipara al dolo.

• La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:

◦ sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto);

◦ sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto);

• La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.

La aplicación de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa, una vez desaparecidas aquéllas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes (utilitas contrahentium). Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo del acreedor, se limita a la culpa lata.

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Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).

11.3 Fiducia

Nota: en otros textos, fiducia y depósito (11.4), se consideran contratos reales y se estudian junto con el mutuo, comodato y prenda. Es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a otra, (fiduciario), la propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia.

Para determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto especial, que se añadía a la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la obligación del fiduciario. Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:

• Fiducia con el acreedor (cum creditore): con el objeto de garantizar un crédito. Cancelada la deuda garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligación limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario, pero si el fiduciante no pagaba en el día señalado, autorizaba al fiduciario para vender la cosa y sólo podía reclamar el excedente del precio obtenido por su venta.

• Fiducia con un amigo (cum amico): la cosa se confía a persona leal, que adquiere la propiedad en la medida del fin que se persigue:

a) Constitución de una cosa en depósito o comodato, antes de que estos contratos fueran reconocidos por el ius cívile.

b) Transmisión de un esclavo a un tercero, con obligación de manumitirlo.

c) Transmisión de la propiedad de la cosa donada, con obligación del donatario de restituirla si no observa una conducta prefijada. (Donación modal)

d) Preservar los bienes de confiscaciones o embargos, solían confiarse al amigo que por su función social o política diese mayores garantías de inmunidad.

De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante, en cuya fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que «entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudación». Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.

La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón y aparece en documentos de la práctica. Gayo trata de ella como todavía vigente en su tiempo, pero no la incluye en su clasificación de los contratos. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo, de principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio. En la época postclásica no tiene ya aplicación y los compiladores sustituyen sistemáticamente este contrato por la prenda o hipoteca, o por el depósito y comodato.

11.4 Depósito Es un contrato real, gratuito y protegido por una acción de buena fe, por el que una persona, el depositante, entrega a otra, el depositario, una cosa mueble, para que la custodie y se la devuelva cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario:

• Requisito: La entrega de una cosa mueble, que no supone la transmisión de la propiedad, ni convierte al depositario en poseedor, es simple detentación. Por lo que puede darse en depósito una cosa perteneciente a otra persona.

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• Objeto: En principio, sólo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depósito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas contenidas en un saco o en un arca.

• Gratuidad: Que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba por ella ninguna compensación económica. Si existe esta compensación, los juristas lo consideran arrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se admite el pago de una modesta gratificación.

Originariamente, la finalidad del depósito podía conseguirse por la fiducia con un amigo. En el sistema de las acciones de la ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso del hurto no flagrante.

El pretor concedió a fines de la República una actio in factum contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta acción conserva los caracteres originarios de la acción penal y por ello era infamante, noxal y no se daba contra los herederos del depositario; conserva la condena al doble cuando se hace con ocasión de una catástrofe.

El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la última época clásica. La actio depositi puede utilizarse también por el depositario como acción contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito.

Las obligaciones del depositario son:

• Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. Le está prohibido el uso de la misma, so pena de cometer furtum usus.

Dado el carácter gratuito del contrato, la responsabilidad del depositario por la pérdida o deterioro de la cosas se limita en principio al dolo. En el Derecho Justinianeo la responsabilidad alcanza a la culpa lata. Puede agravarse la responsabilidad del depositario, si se ha ofrecido espontáneamente a la custodia de la cosa.

• Restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya establecido un término o plazo, la restitución procede siempre que lo pida el depositante, que puede cambiar de opinión. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante el depósito.

En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito:

a) Depósito necesario o miserable: En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto, incendio, ruina o naufragio), en que no era posible elegir libremente a quién confiar las cosas en peligro. El pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al doble (in duplum) contra el depositario que se niega a restituir.

b) Depósito irregular: Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo género y calidad.

Éste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero. Sin embargo, los últimos juristas clásicos lo consideraban diferente al mutuo y más favorable que éste, en cuanto el carácter de buena fe de la acción permitía reclamar los intereses, aunque no se hubiesen pactado.

A pesar de ello, los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción del depósito. Justiniano lo considera como un caso de depósito del que deriva en todo caso la actio depositi.

c) Secuestro: Hay secuestro, cuando dos o más personas confían a otra (secuestrario) la custodia de una cosa, con obligación de devolverla a un individuo previamente señalado o bien a quien llegue a encontrarse en cierta situación. Por ejemplo al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. El secuestro se diferencia del depósito:

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• El secuestratario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos.

• La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino sólo cuando se cumple la condición impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.

Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestrataría.

11.5 Contratos consensuales Son aquellos para cuya validez no se requiere ni la observancia de una forma, ni la entrega de una cosa, si no únicamente el consentimiento de las partes, tanto presentes, como ausentes y ya lo expresen de manera expresa o tácita, de palabra, mediante carta o a través de un nuncio.

La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para todas las épocas históricas.

Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus. Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre ciudadanos romanos.

Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones reciprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden ejercitar.

El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su resolución (contrariu sconsensus). La terminación o resolución del contrato podía supeditarse a que se cumpliese una condíción o término, incluso por iniciativa de una de las partes o resolución unilateral (dissensus).

Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas,se sigue el criterio de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente habían pretendido, siempre que exista un cierto equilibrio entre las recíprocas obligaciones.

Aunque la ordenación de los contratos en el edicto del pretor era distinta, ha prevalecido la ordenación escolástica de Gayo, seguida también por Justiniano que da más importancia a los contratos onerosos, que suponen un cierto equilibrio del interés económico o reciprocidad de los contratantes, y por ello ha prevalecido la ordenación escolástica de Gayo, seguida por Justiniano:

• Compraventa.

• Arrendamiento.

• Sociedad.

• Mandato.

En el libro se exponen según el orden edictal.

11.6 Mandato Es un contrato consensual y gratuito por el que una persona (mandatario o procurador) se obliga a efectuar gratuitamente el encargo o gestión encomendados por otra (mandante) y que atañe al interés de ésta o de un tercero.

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A) Caracteres • Es un contrato consensual, es decir, la obligación de mandato se establece por el

consentimiento de los contratantes. La voluntad puede manifestarse de cualquier forma que no ofrezca duda.

• Es gratuito: no obstante, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a modo de honorario más como expresión de gratitud que como contraprestación.

• Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de un tercero, nada impide que con el interés de uno o de otro concurra también el interés del mandatario. Sin embargo, si el mandato mira exclusivamente al interés del mandatario, no pasa de ser un consejo y por tanto carece de efectos jurídicos.

• Objeto: El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico (representación procesal) o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que de mediar compensación sería arrendamiento. El objeto debe ser lícito, y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte propiedad del mandatario.

B)Acciones Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante. Esta acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.

C) Origen y función social El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso préstamos.

Determinados servicios derivados de la actividad intelectual no se consideraban, por su función aristocrática, como objeto de arrendamiento. Para los contratos con juristas, gramáticos, médicos, abogados o maestros se acudía al mandato, que aunque era gratuito, podía admitir gratificación.

La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio de los hijos o esclavos el padre realizaba negocios, y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligaciones contraídas por ellos mediante las acciones adyecticias, que eran concedidas por el pretor para demandar al padre de familia por las deudas y negocios contraidos por sus sometidos. (Nota: estas acciones se ven en la parte de familia.)

Cuando el paterfamilias ponía al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su potestad, procedía contra aquél la actio institoria por las obligaciones contraídas en el ejercicio de esa actividad. Si encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad, podría ejercitarse contra el padre una acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis), que probablemente se debe a Papiniano y que en derecho post clásico se denomina actioquasi institoria.

D) El procurador En relación con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, está la representación general (procura) que se confería a un procurator. Procurador es el que administra asuntos ajenos por la exclusiva voluntad de su patrono. Puede ser nombrado para todos los asuntos – administrador de un patrimonio - (procurator omnium bonorum),o para uno solo (procurator unius rei).

Con posterioridad, el pretor reconocerá la figura específica del representante procesal (procurator

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ad litem) que se considera como un mandatario. Siempre que existía un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios.

En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el procurador interviene espontáneamente se le considera gestor de negocios (negotiorum gestor). Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso que actúa espontáneamente, y su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio.

E) Obligaciones de los contratantes Las obligaciones del mandatario son:

• Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza del negocio confiado.

• Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todas las adquisiciones hechas como consecuencia de la ejecución del mandato. Si el mandatario presta dinero del mandante con interés viene obligado a entregarlo; también debe pagar intereses cuando invierte el dinero en sus propios negocios.

• Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe. Es dudosa la responsabilidad por culpa del mandatario en el derecho clásico, reconocida plenamente en el derecho justinianeo.

Por su parte, el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.

F) El mandato se extingue • Cuando no se ha iniciado todavía la gestión:

◦ por la revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario la conoce.

◦ por la renuncia del mandatario.

• Cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.

• Por muerte de cualquiera de las partes, ya que el mandato se constituye sobre la base de una relación de confianza. No obstante, el mandatario puede ir contra los herederos del mandante, si ha continuado la gestión ignorando la muerte de éste.

G) Mandato de prestar dinero («mandatumpecuniaecredendae») Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito en favor de un tercero.

Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero, además, por el mandato existente, el mandatario dispone de una actio mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente.

Este contrato tenía la gran ventaja sobre la fideipromissio de que no generaba la solidaridad que nacía de ésta, y el mandatario podía dirigirse primero contra el deudor y, si éste no le pagaba, contra el mandante.

Esta ventaja desaparece cuando se concede alfideiussor el beneficium excusslonis y Justiniano funde la fideiussio con el mandatum pecuniae credendae.

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11.7 Cesión de créditos y deudas Nota: una vez más se rompe la sistemática e incluyen aquí un epígrafe dedicado a la transmisión de créditos y deudas, que no tiene nada que ver con los contratos consensuales iniciados en el epígrafe 11.5. Parece ser que el autor del libro ha preferido el orden que seguía el edicto del pretor, a una ordenación de instituciones que atendiera a una lógica desde el punto de vista didáctico. En la primera época si uno tenía un derecho de crédito (valor pecuniario que cuenta en el activo del patrimonio), siendo un derecho personal, no puede cederlo o transferirlo a otro para pagar una deuda propia. Se opone a ello el propio carácter personal de la obligación romana o sea, la atadura de la propia persona que se implica. El traspaso de derechos personales, solo se admitía mortis causa mediante la sucesión, pero no tenía lugar por acto intervivos.

Sin embargo, las exigencias del tráfico civil y comercial hicieron evolucionar la obligación haciéndola comerciable. Para transferir los créditos, se utilizaron medios específicos distintos de los modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales, consistentes en cambiar el acreedor antiguo por uno nuevo (novación) en virtud de un acto jurídico formal (estipulación.) Se trata de una forma indirecta en la que no hay una verdadera cesión del crédito del antiguo acreedor al nuevo, si no una sustitución de la antigua obligatio por una nueva que extingue la anterior. Es necesario el consentimiento del deudor, que ha de prometer al nuevo acreedor el débito.

Una vez introducido el procedimiento formulario, la falta de cesión se salva mediante un mandato judicial. Así si un acreedor quiere ceder a otro su crédito, le confiere mandato para que obre judicialmente contra el deudor y cobre judicialmente la deuda. Se da aquí la particularidad de que el mandatario obra en nombre del mandante, pero en beneficio propio (procurator in rem suam.)

Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. En la fórmula de la acción, la intentio se refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante.

Como dice Gayo, “las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son susceptibles de ninguna de estas transmisiones” (mancipatio, in iure cessio o traditio) por tratarse de relaciones de carácter estrictamente personal. “..pues si yo quiero hacerte acreedor de lo que otro me debe, no puedo conseguirlo por ninguno de los modos por los que se transmiten las cosas corporales, sino que es necesario que con mi autorización tú lo estipules así de mi deudor con lo cual se consigue que éste se libre respecto de mi y se obligue para contigo. Esto se llama novación de la obligación, sin esta novación no habrías podido actuar contra el deudor en nombre propio y deberías proceder en el de mi persona como si fueras un agente (cognitor) o un procurador (procurator) mío.”

Pero estos principios empiezan a superarse al final de la época clásica en el sentido que empiezan a aceptarse medios directos de transferencia del crédito entre cedente y cesionario. Así ciertas constituciones otorgan al comprador de un crédito acciones útiles para dirigirse contra el deudor. Gradualmente se acepta que la cesión pueda fundarse en varias causas de compraventa, donación y permuta.

Pero tales avances postclásicos, mantenían el inconveniente de que no desligaban al deudor del primer acreedor, a pesar de la validez de la transferencia del crédito entre el antiguo (cedente) y el nuevo acreedor (cesionario.) Es decir, la acción del cesionario se sumaba o acumulaba a la del cedente.

Esta situación se soluciona mediante una constitución que establece la institución de la denuntiatio o notificación de la transferencia, disponiéndose que realizada por el cesionario al deudor, este ya no podrá pagar con efecto liberatorio al primer acreedor.

En la época postclásica, también se regularon las consecuencias de las transferencias de crédito especulativas, tendentes a liberar al deudor de ilícitas especulaciones, se establece que puede liberarse pagando al cesionario la misma suma que éste satisfizo al cedente como precio a la adquisición del crédito.

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11.8 Gestión de negocios («negotiorum gestio») Nota: la gestión de negocios, tampoco tiene nada que ver con los contratos consensuales. Otros textos los clasifican como obligaciones derivadas de actos lícitos no contractuales. Es la gestión de negocios ajenos por propia iniciativa. Consiste en la actividad de una persona (negotiorum gestor) que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios de otra (dominus negotii).

Son varias las teorías que nos acercan al origen de la institución:

• Origen pretorio: Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un ausente mediante la concesión de una acción de gestión de negocios in factum. Con esta acción se exigía del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al dueño todo lo que haya conseguido y comprendía también la indemnización por los perjuicios causados.

Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para reclamar del dueño del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable (basta que la gestión fuese útil) “... si reparó una casa o cuidó a un esclavo enfermo, aunque se haya quemado la casa o el esclavo se haya muerto, podrá ejercitar la acción de gestión de negocios” (Ulpiano.) Por esta acción se exigía la responsabilidad por dolo del gestor. “el que acomete una empresa innecesaria o que ha de ser gravosa para el propietario.”

• Origen Civil: La jurisprudencia republicana, creó una acción de origen civil in ius y de buena fe para amparar las pretensiones que pudieran surgir entre el procurator y el dueño. Posteriormente, proveyó al Pretor, mediante la concesión de una actio in factum a tutelar el caso de la representación procesal espontánea, que se extendería después a toda clase de asuntos ajenos y no solo a los procesos.

La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato. Gayo, dice que en este caso nace para una y otra parte la acción de gestión de negocios, con lo que reconoce la reciprocidad propia de los contratos.

Justiniano la incluye en la categoría de los cuasi contratos. Aunque es cuestión discutida, la opinión dominante sostiene que los clásicos consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el haber intervenido en negocios que eran ajenos, pero no el subjetivo o intención del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi).

Un especial negocio de gestión se da en el supuesto del que, sin haber recibido mandato ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la posición social del difunto.

En el derecho justinianeo, desaparece la distinción entre las distintas acciones y se elabora una doctrina general de la gestión de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administración legal de patrimonios.

11.9 Sociedad

Nota: aquí se retoman los contratos consensuales, que son mandato (11.6) sociedad (11.9), compraventa (11.10) y arrendamiento (11.12) Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan recíprocamente a poner en común bienes o trabajos, para alcanzar un bien lícito de utilidad común.

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A) Requisitos • Como contrato consensual, lo esencial es que exista consentimiento, importando poco la

forma en que éste se exprese. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis.

• La aportación de bienes o trabajos de cada socio puede ser distinta, no solo en cantidad, también en calidad. Cabe que un socio contribuya con dinero mientras que otro presta sus propios servicios. Existen diversas opiniones entre los juristas respecto de este asunto.

• La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación contractual entre los socios “relación interna” que no trasciende al exterior, a diferencia de la corporación y asociación que tienen personalidad jurídica independiente.

B) Acción Mediante la actio pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones recíprocas de los miembros de la sociedad. La condena basada sobre la conducta dolosa, conlleva la declaración de infamia.

Se concede contra el socio demandado oponer el beneficio de competencia, de forma que solo sea condenado en los límites de sus posibilidades económicas.

La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. Para la división del patrimonio social se utilizaba la acción de división de cosa común. (pag 13)

C) El consorcio entre hermanos La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se regía por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la época antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clásico.

D) Clases • Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). Se caracteriza

por la aportación común de todo el patrimonio de los socios, afectando a todos los bienes, presentes y futuros. Tiene su origen en el antiguo consorcio familiar o comunidad doméstica y a imagen suya puede constituirse también entre extraños. Como influencias del consorcio, pueden considerarse también la inclusión de derechos no patrimoniales como el patronato, el carácter infamante de la condena y el beneficio de competencia.

• Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis): surge con el desarrollo del comercio y puede tener como objeto una sola operación o una serie concreta de actividades, con tal de que tengan un fin lícito. En este tipo de sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad común de los bienes sociales. Podía tratarse de una sociedad para el cultivo de una finca, que parece ser el tipo más antiguo, pero los casos más frecuentes eran los de sociedades para el comercio de esclavos y las de banqueros.

E) Obligaciones de los socios • El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos, en el

momento de manifestar su consentimiento inicial y comportarse de acuerdo con la buena fe.

• Aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en interés del negocio común.

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• Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa. En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en sus propias cosas.

F) Extinción de la sociedad.

“La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción.” (Ulpiano)

• Por las personas; Por la muerte o la capitis diminutio de cualquiera de los socios. También es causa de extinción la quiebra o confiscación de los bienes de un socio.

• Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o pérdida del patrimonio social o su sustracción al comercio. “Nadie puede ser socio de una cosa que no existe o que ha sido declarada sagrada o pública.” (Ulpiano)

• Por la voluntad: La sociedad se constituye sobre una relación del confianza entre personas, así se extingue por consentimiento unánime de los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio. También cuando llega el término o plazo establecido.

• Por la acción: el ejercicio de la actio pro socio, presentada la acción para disolver la sociedad, se entiende renunciada la sociedad.

11.10 Compraventa: origen, caracteres y elementos Es un contrato consensual por el que una de las partes, el vendedor, se obliga a transmitir posesión de una cosa y asegurar su pacífico goce a otra, el comprador, en tanto que éste se obliga a entregarle en propiedad una suma de dinero.

En sus orígenes, la forma más antigua de compraventa consistía en el trueque o permuta de unas cosas por otras. La evolución histórica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedas como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisión de la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizaría el intercambio manual de cosa por precio.

Sin embargo, la compraventa clásica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisión de la propiedad:

• La bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio)- venta (venditio): actio empti-actio venditi

• La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para vendedor y comprador, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el precio. Pero de ella no nace un derecho real a favor del adquiriente, ya que la obligación de transmitir y la efectiva transmisión se producen con independencia.

Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:

a) Consentimiento “La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta.” (Paulo.)

Puede utilizarse cualquier forma de manifestación del consentimiento y cuando se emplea la escritura tiene función meramente probatoria.

Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intención o voluntad de las partes y tratan del error en el examen de numerosos casos.

• En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene intención de vender una cosa y el comprador de comprar, otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento y no podía haber contrato.

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• Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), éste no impide el consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor debía indemnizar al comprador por los vicios y defectos que éste ignorase. Sin embargo, Juliano considera que el contrato era nulo si ambas partes incurrían en error sobre una cualidad esencial de la cosa. Esta decisión de Juliano se generaliza por los juristas postclásicos que negaban la existencia del contrato, cuando una de las partes incurría en error sobre la sustancia.

b) La cosa El objeto propio del contrato mercantil es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles, que deben delimitarse por su propia individualidad o bien por su pertenencia a un género.

Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relación con ella se distingue:

• La compra de cosa futura (emptio reis peratae): cuando las partes subordinan el contrato a la existencia de las cosas, si éstas no llegan a existir no se debe al precio. Por ejemplo: la cosecha no producida o el ánfora que hará el alfarero;

• La compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y éste se obliga en cualquier caso a pagar el precio aunque no sobrevenga la existencia de la cosa, por ejemplo, cuando versa sobre la pesca que se recogerá echando la red.

El objeto de la compraventa se extiende también a las cosas mancipables, cuando desaparece la mancipatio, así como a los derechos o cosas incorporales, por ejemplo se admite la venta de una servidumbre predial, del usufruto o de un crédito mediante su cesión.

c) Precio A comienzos del Principado surgió, una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos; mientras que los primeros sostenían que cualquier cosa servía de precio, los segundos afirmaban que no existía venta sin dinero. Prevaleció la doctrina proculeyana que fue luego acogida por Justiniano.

En derecho clásico, el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga un tercero que fije el precio. Este debe existir realmente y no hay venta, sino donación cuando el vendedor acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio.

Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la cosa. La justicia o adecuación del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de las nuevas reglas sobre la lesión desproporcionada (laesio enormis), según las cuales, si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, puede pedir la rescisión de la venta al juez. En todo caso se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la restitución de la cosa y el pago de lo que falta.

11.10.1 Acciones La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) a favor del comprador y la de venta (actio venditi) a favor del vendedor.

El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador.

Con esta acción se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden.

11.10.2 Obligaciones del comprador y del vendedor Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carácter bilateral de la relación. Los juristas, en el examen de la variada casuística, afirman el principio de que ambas

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partes deben actuar de acuerdo con la bonafides y con las aequitas. El juez tiene amplias facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes.

El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las monedas.

Las obligaciones del vendedor son:

• Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribución de la pacífica posesión (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se consideró que la obligación de buena fe comprendía que el vendedor realizase todos los actos necesarios para hacer propietario al comprador.

Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él.

• Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico, también por culpa en el cumplimiento de su obligación. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor respondía por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor.

• Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el verdadero propietario.

• Responder por vicios o defectos ocultos de la cosa.

El riesgo de la pérdida de la cosa (periculum) Cuando la cosa vendida, pero antes de que se verifique la entrega, se pierde por casos de fuerza mayor (un incendio, inundación, etc...) o bien sufre menoscabo por su propia naturaleza (el vino que se deteriora,) los efectos de la pérdida debe soportarlos el comprador (periculum est emptoris). Es decir, éste pierde la cosa comprada y continúa obligado a pagar el precio.

El vendedor tendrá la obligación de custodia excepto en los casos de pérdida o deterioro accidental. Las partes podían acordar una distinta regulación del riesgo en el contrato y a regla no se aplica cuando la autoridad pública expropia o declara fuera del comercio la cosa.

El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta, en caso de venta sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta.

Si se trata de cosas fungibles, será perfecta la venta cuando se cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se separan de ella.

Evicción Entregada la cosa, el vendedor responde de la privación de la posesión y el disfrute que pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia condenatoria.

La responsabilidad surge, cuando un tercero que es dominus, ejerce la rei vindicatio, vence en juicio al comprador o bien cuando, sin discutir sobre la propiedad, tiene sobre ella un derecho de servidumbre, usufructo o de prenda y le es conferida judicialmente la posesión de la cosa.

La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garantía nacía de la mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba obligado a la indemnización del doble del precio pagado en caso de que el adquiriente fuera demandado por un tercero, antes de haber transcurrido el término necesario para la usucapión y judicialmente obtuviera mal resultado. El vendedor además estaba obligado a asistir y

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ayudar al comprador en el proceso.

Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto (nummo uno), se recurre a las estipulaciones de garantía, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:

• Estipulación sobre la pacífica posesión (stipulatio habere licere): el vendedor se obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que haga el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador.

Procede también cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado, en estos casos, se dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe de la condena.

• Estipulación del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con más frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.

Pronto llegó a admitirse la posibilidad de que el comprador exigiese al comprador mediante actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también la stipulatio duplae para cosas de valor.

La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria, que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía exigirlo el comprador por la acción de compra, aunque no hubiese estipulación.

La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado (pactum de non praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato.

Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se requiere que el comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio (litem denuntiare), a fin de que lo asista y defienda en el proceso.

Vicios ocultos El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En principio esta responsabilidad iba ligada a la mancipatio, la declaración del mancipante sobre la cualidad de las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri. No procede cuando, cuando nada se declara al respecto.

Desde el derecho antiguo, se acostumbra a asegurar esta responsabilidad, no solo mediante lo afirmado en el acto de la mancipatio, sino también añadír a la venta una stipulatio en que garantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades o carecía de vicios o defectos concretos. El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios que había excluido en la estipulación, que de ordinario aparece junto a la garantía por evicción.

Desde la época de Cicerón, la jurisprudencia admitió que era consecuencia de la buena fe que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador, sabiendo que existían. El vendedor respondía por ellos, hubiese o no realizado la estipulación.

La responsabilidad por vicios ocultos es regulada en el edicto de los ediles curules que tenían jurisdicción para dirimir las controversias del comercio en los mercados públicos.

En la venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos fisicos, y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que daban lugar a responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendió posteriormente a la venta de los animales mancipables. El edicto exigía al vendedor que efectuase una stipulatio duplae conforme al formulario que contenía.

Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:

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• Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o animal vendido;

• Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe responsabilidad;

• Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.

Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que podía elegir el comprador:

• Actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y el precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos:

◦ Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación;

◦ En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se había excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.

• Actio aestimatoria o quantiminoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio, conservando la mercancía comprada. Esta acción se ejercitaba en el plazo de un año para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la caución estipulatoria.

La jurisprudencia del siglo I d. C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos podrían hacerse mediante la acción de la compra (actio empti) que tenía la ventaja de no tener unos plazos limitados para su ejecución. Se distinguían dos casos:

• Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de la indemnización por el daño causado;

• Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El comprador disponía también de la acción derivada de la estipulación por la que se podía exigir el resarcimiento del daño sufrido.

En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a toda clase de cosas, incluidas los inmuebles.

11.10.6 Pactos añadidos a la compraventa Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales que determinan o modifican sus efectos.

Los pactos más importantes son:

• Cláusula comisoria (lex commissoria). Se tiene por no celebrado el contrato cuando el comprador deja de pagar el precio dentro del tiempo señalado, debiendo restituirse la cosa con los frutos percibidos.

• Adjudicación a término (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa. La adjudicación al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta que podía durar varios días.

• "Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercancía le interesa y, en caso de no ser de su agrado, de devolverla al vendedor.

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Si falta la mención del plazo, el edicto de los ediles curiales concede al vendedor una actio in factum, para realizar la venta antes de los sesenta días, o plazos mayores en casos especiales. La acción de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolución del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la pérdida de la cosa corre a cargo del comprador.

• Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de rescatar la cosa dentro de cierto tiempo, mediante la restitución del precio al comprador.

11.10.7 Arras Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la práctica de los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento.

Las arras consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al acreedor para atestiguar o probar la existencia de un contrato consensual, normalmente una compraventa. En derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias): Gayo: «lo que se da a títulos de arras es señal de que se ha efectuado una compraventa».

Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte parecen tener sentido meramente probatorio. De otra las arras griegas cumplen una función penal: mediando arras, recae una sanción sobre la parte que incumple el contrato. Esta función penal de las arras (arrha poenitentialis) es acogida en una constitución por Justiniano. Comprador y vendedor pueden apartarse unilateralmente del contrato y si quien lo hace es el comprador pierde las arras que dió y si es el vendedor, está obligado a restituir in duplum las recibidas.

11.11 Permuta y contrato estimatorio Permuta. El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa. La jurisprudencia, que influía en la labor del pretor, concibe estos contratos como figuras especiales.

Ya examinamos las disputas doctrinales de sabinianos y proculeyanos en relación con las díferencias entre la compraventa y la permuta. Los últimos consideraban a la permuta (permutatio) como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la dación o entrega de una de ellas, utilizándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestación.

En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra una cosa, previa fijación de su precio, obligándose la última a pagar éste, si acierta a venderla, o a devolver aquélla, cuando tal no ocurra. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías.

También protege el pretor con una actio infactum el precontrato para examinar determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum).

Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados, en contraposición a los que tienen nombre propio y los protege con la acción general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).

11.12 Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones Es un contrato consensual, por el que, a cambio de una merced o remuneración, un sujeto (conductor) se obliga a procurar a otro (locator) el uso o el uso y disfrute de una cosa, o a prestarle determinados servicios o a realizarle una obra.

Para los romanos se trata de un contrato con dos obligaciones recíprocas: locación, conducción; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurídicas parecidas.

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El arrendamiento tiene las siguientes características:

• Es un contrato consensual: «la locación y conducción por ser natural y de todas las gentes no se contrae con palabras, sino por el consentimiento como la compraventa» (Paulo)

• Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una renta o merced: “así como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio, también la locación y conducción se considera contraída si se conviene la merced” (Gayo)

• La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesión de la cosa, del trabajo o de la obra encargada.

El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de inmuebles. De los arrendamientos públicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo de cinco años, derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Con posterioridad se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.

El régimen clásico del arrendamiento respondía a las condiciones económicas y sociales de la época. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas presentaba especiales características, por la dependencia económica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era el más utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes. Las difíciles circunstancias económicas del Dominado, no eran propicias para un cambio del régimen del trabajo. Sería antihistórico examinar el contrato romano partiendo de las concepciones actuales de los derechos de arrendamiento o del trabajo.

Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:

• La acción de locación (actio locati) a favor del arrendador (lacator) para exigir la restitución de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor);

• La acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las obligaciones del arrendador.

11.12.1 Clases de arrendamiento La locación conducción puede dividirse en dos clases, arrendamiento de cosas que comprende también el de servicios y el arrendamiento de obra.

I. Arrendamiento de cosa («locatio conductio rei») y de servicios («locatio conductio operarum») Arrendamiento de cosa: En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El arrendamiento rústico, como las concesiones censorias, solía hacerse por un lustro o cinco años.

Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:

A) Del arrendador («locator»):

1. Colocar la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es un simple detentador o poseedor natural, que tiene la cosa en nombre del arrendador contra el que sólo hacía valer la obligación derivada del contrato.

Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato conforme a la regla «venta quita renta» (emptio tollit locatum). En este caso debe responder el arrendador de los daños o perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se solía pactar en el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento.

2. Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador. También corresponde a éste el riesgo (periculum) por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.

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3. Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.

B) Del arrendatario (conductor):

1. Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o cantidad de dinero. También puede ser una proporción de los frutos obtenidos. Era discutido si la renta podía consistir en la entrega de otra cosa.

El arrendatario podía liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor (inundación,sequía,etc.) impedían el uso de la cosa. Los emperadores rebajaban la renta (remissio) en años de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en años abundantes. No se requería el uso personal de la cosa y se admitió el subarriendo, sino se excluía expresamente.

2. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal de la cosa arrendada o le da un destino distinto. También responde por la custodia, en el caso de hurto de la cosa arrendada.

3. Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato. En derecho postclásico una constitución de Zenón considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesión ajena.

C) El arrendamiento se extingue:

1. Si se estableció un plazo de duración:

• por la llegada del término convenido;

• por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue arrendada;

2. Si no se estableció un plazo de duración:

• por renuncia del arrendador o del arrendatario;

• no se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite a los herederos.

En derecho postclásico, según una constitución de Zenón, los contratantes tienen la facultad de rescindir el contrato en el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida.

El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius).

Régimen especial tenían las profesiones liberales. Cicerón distinguía entre artes u operae liberales e iliberales. Los textos jurídicos mencionan las studia et artes liberalia. Las remuneraciones consistían en regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor).

En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercían en relación con ritos mágico-religiosos por los paterfamilias. También la enseñanza se impartía en el seno de la familia, por preceptores que convivían con los discípulos.

En una segunda etapa, las profesiones, por la influencia de los principios griegos de la comercialización y especialización, reciben compensaciones económicas que podían reclamarse en la extraordinaria cognitio.

Durante el Imperio, los príncipes conceden subvenciones y exención de impuestos a médicos, maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daños ocasionados por imperitia o negligentia.

El arrendador debía realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del arrendador. La muerte del arrendatario, no extingue el contrato, que se transmite a sus herederos.

II. Arrendamiento de obra (locatio conductio operis ) Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada. La

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obligación del arrendatario, que no tiene por qué realizar personalmente la obra y puede valerse de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como compraventa.

La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que esté libre de defectos y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre, éstos responden por la custodia.

El arrendador soporta el riesgo o periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor y también los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.

El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar, reparar, curar, etc., y sobre él los juristas examinan una numerosa casuística

11.12.2 Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo particular de arrendamiento de obra. Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y daños en el transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo que se conoce con el nombre de lex Rhodia de iactu.

La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las acciones del arrendamiento.

Los propietarios de las mercancías que el capitán hace arrojar al mar, para salvar la nave en momento de peligro, deben ser indemnizados por el armador de la misma y los dueños de las mercancías salvadas.

Los propietarios de las mercancías echadas al mar tiene a su favor la actio locatis contra el armador y éste dispone, a su vez, de la actio conducti frente a los dueños de las mercancías salvadas. El reparto de pérdidas se hace en proporción al valor del buque y del cargamento salvado.

También entran en la cuenta de las pérdidas los mástiles u otros instrumentos de la nave que se dañaron o arrojaron al mar.

De la vida de los pasajeros no podía hacerse estimación.

En el caso de pérdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías hurtadas, excepto si se pagó un rescate por la nave. Si alguien se apoderaba de las mercancías arrojadas al mar no se consideraba que cometía hurto. En el caso de que se recuperasen, éstas volvían a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones pagadas.

Un caso particular en el transporte marítimo se da cuando se produce una mezcla o confusión (aversio) de géneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un supuesto de mezcla de sólidos que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera mutuario. El pretor concede a los propietarios de los géneros mezclados para recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio oneri saversi).

Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore), o declaración expresa de seguro por parte de los navieros (nautae), hospederos (caupones) o dueños de establos (stabularii). Por esta declaración se asumía la responsabilidad por pérdida de las mercancías antes de estar embarcadas o se extendía a otras cosas o efectos accesorios no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos.

Contra los que asumían el riesgo, procedía una actio in factum, distinta de la acción penal por el doble. La jurisprudencia interpretó que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo contrato aunque no existiese la especial asunción de la custodia.

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TEMA 12 – LA FAMILIA

12.1 – La familia romana

La característica que define la familia romana es el sometimiento de todos los miembros a la misma autoridad – manus, potestas – de un jefe – paterfamilias – señor o soberano de la familia y no un “padre de familia” en el sentido moderno. La familia es definida por Ulpiano en sentido estricto (propio iure dicta) cómo “el conjunto de personas que, por naturaleza o por derecho, están bajo una misma potestad.”

Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos. La familia primitiva – precívica – es un organismo político que se fundamenta en el mantenimiento del orden interior y la capacidad de defensa exterior. Es el grupo aganticio que coincide probablemente con la gens. Abrigando en su seno a todos los aganados, la familia communi iure como luego se llamaría, mantenía su unidad política a la muerte del jefe, bajo la potestad de otro jefe designado por el predecesor. Cuando surge el Estado, éste se arroga las funciones de acción política y las comunidades familiares o gentilicas pierden su razón de ser. La muerte del jefe da lugar entonces a la escisión de la familia en tantos grupos menores como filiifamilias hay sujetos a su potestad, así se produce la gradual disgregación de la familia communi iure dicta en favor de la propio iure dicta. Adgnatio: Están unidos como parientes agnados todos aquellos que estaban sometidos a la patria potestas del pater o que se encontrarían en aquella si este no hubiera fallecido (familia communi iure dicta). Cognatio: Junto a esta concepción aganticia de la familia, los juristas consideran otra nueva (propio iure dicta) que tiene como base vínculos de sangre que une las personas descendientes de un tronco común. La familia natural y cognaticia prevalecerá sobre la familia aganticia, durante la evolución histórica que va de la primitiva economía agraria y familiar a la economía economía de la expansión imperial y del comercio.

La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor participación de los sometidos en los negocios paternos y por un movimiento de emancipación de la mujer, de los hijos y de los esclavos. Esta lenta transformación de la familia, se inicia en la época imperial y no culminaría hasta las reformas de Justiniano. La unidad familiar se refleja sobre todo en la comunidad de cultos religiosos y el culto a los antepasados difuntos. En las invocaciones religiosas aparecen unidas domus y familia. En lo económico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto o fundo familiar, los esclavos, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza. Todo ello integra el patrimonio agrario (mancipium) más antiguo. La ley de las XII Tablas distingue la familia como entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia como bienes de cambio. En época clásica, pecunia (bienes de cambio) adquieren mayor importancia porque en la nueva economía monetaria, basada en el comercio e industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen a la res mancipi de la antigua economía agraria.

La familia se considera, además, como la base y fundamento de la organización política. Familia y gens se han considerado tradicionalmente como las células básicas de la organización política. Las gentes estaban formadas por varias familias que tenían en común el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el census populi como paterfamilias.

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12.2 – Parentesco. Líneas y grados

A efectos hereditarios, es necesario establecer la proximidad del parentesco.

La familia está compuesta de ascendientes y descendientes y de colaterales. Los primeros forman la línea recta, es decir la de personas que descienden unas de otras de forma directa: padres, hijos, nietos, etc... La línea colateral se da cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado común: hermanos, primos, etc...

En ambas líneas el grado de parentesco se determina haciendo el cómputo de las generaciones que existen entre dos personas de la misma familia.

12.3 – Las relaciones de potestad

El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder (potestas) , originariamente manus, es la mano humana protectora y dominante. Este poder se manifiesta en las formas siguientes:

• El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas

• El poder sobre la mujer que entra en la familia se llama la manus

• Sobre los esclavos se llama dominica potestas

Están sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de éstos in manu, las hijas, la mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad, habría que agregar las personas in mancipio, que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No sometidos a potestad son los que no se encuentran sometidos al poder de otro; con independencia de que sean o no padres con hijos. Gayo dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos. El poder absoluto y pleno del padre comprende los siguientes derechos:

• Ius vitae et necis: derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que solo se concibe en una sociedad primitiva, tiene importantes restricciones desde sus orígenes. Se consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban un tribunal (iudicium domesticum), y además el censor tenía la facultad de vetar mediante nota censoria las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la corrección paterna, hasta llegar a Justiniano que declara que este derecho de vida y muerte ya no existe.

• Ius vendendi: derecho de vender como esclavo al hijo. El hijo no podía venderse como esclavo en territorio romano, pero sí podía ser entregado in causa mancipii. La ley de las XII tablas establecía que si un padre de familia vendía tres veces a su hijo perdía la potestad sobre él. Constantino prohíbe la venta de hijos. Justiniano estable el derecho de venta podría aplicarse sólo a los recién nacidos, en caso de extrema necesidad del padre, y siempre con la facultad de poder recuperar la libertad del vendido mediante el pago de un rescate.

• Ius noxae dandi: derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilícito cometido por éste, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contraída. Justiniano, declara abolido este derecho.

• Ius exponendi: derecho a abandonar al hijo recién nacido. Esta práctica es combatida por los autores cristianos, y condenada por los emperadores.

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TEMA 16 – LA HERENCIA

16.1. Sucesión «mortis causa» y herencia. Terminología Gayo “la herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto”.

En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relación con la sucesión o herencia de una persona:

1. Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio.

2. Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situación y la titularidad de los derechos del difunto. En la concepción clásica, la sucesión se refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem o sucesión universal. En contraposición a ésta, los postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares.

La sucesión universal de una persona a otra o traspaso de todo el patrimonio en bloque comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen. Se produce dos formas:

a) Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra; se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los casos de la arrogación (adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en adopción a la potestad de otro parterfamilia, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui iuris titular de un patrimonio.

En un principio, las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión, sin embargo el pretor acabó dando acciones contra la persona sometida a potestad y contra el paterfamilias.

b) Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin interrupción alguna. La consecuencia más importante es que la sucesión se producen tanto sobre los créditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo patrimonial (commodum et incommodum).

Si el pasivo es superior al activo se considera la herencia dañosa (hereditas damnosa). Los bienes hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utiliza su propio patrimonio, produciéndose la llamada confusión hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

16.2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias debía sustituirle al frente de la familia un heredero (heres) o continuador de los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran llamados los sui o hijos en potestad, después el agnado próximo o pariente varón más inmediato y en defecto de este, los gentiles.

Aunque se discute, en la primitiva herencia, sobre la conexión entre las relaciones de potestad personal y de propiedad, lo cierto es que en la ley de las XII tablas la herencia tiene ya carácter patrimonial.

En derecho clásico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándose con pecunia. En las concepciones de los juristas clásicos la herencia se configura como un conjunto o unidad que tiene identidad propia; posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurídico.

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Quizás desde el final de la época clásica la herencia se considera como una universitas iuris, entidad propia independiente de las cosas que la componen: universitas facti (complejo de cosas: un rebaño o una nave), y de la universitas personarum (una corporación o un municipio).

Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurídico unitario, el testador dispone de ella con un acto único: el testamento; también el heredero la adquiere mediante un acto único que es la adición. La acción de petición de herencia (hereditatis petitio) es de carácter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio.

Por último, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio.

En derecho postclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius defuncti, universitas, y se llega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una sola persona.

16.3. El objeto de la herencia La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el "de cuius" (difunto o causante), salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden transmitirse.

No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. Los derechos reales en general eran transmisibles, con excepción de aquellos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y la habitación.

En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere.

En general son transmisibles los derechos y las obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se realizan en consideración a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el arrendamiento (en determinados aspectos).

Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del antiguo carácter familiar de la herencia.

• En primer lugar, los sacra o cultos familiares se consideraban vinculados a los miembros de la familia, impidiéndose a los extraños, que reciban algo del causante, la obligación de contribuir a su sostenimiento.

• En segundo lugar, el ius sepulchri se consideraba también vinculado a la familia, diferenciándose los sepulcros familiares, que se prohíbe sean comprendidos en la herencia y se rigen por las reglas de la fundación sepulcral, y los sepulcros heredados comprendidos en la herencia.

• Por último, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraños.

El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se dividía en cuotas ideales de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la división en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las uncias se recurría a subdividir éstas en múltiplos de 12, 24, 36, etc.

16.4. «Hereditas» y «bonorum possessio» Hereditas: El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia agnaticia y los vínculos de potestad. No se concibe una transmisión de poderes a personas extrañas al grupo. Suponía un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron considerarse insuficientes o injustos.

En la Ley de las XII tablas, la sucesión regular y prevalente es la testamentaria; sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos. En el caso de que el causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad (sui) y en defecto de éstos, el agnado próximo y los gentiles. En éstos se considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que

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no se encuentra en potestad a la muerte del padre o al que hubiera sufrido cualquier suerte de capitis diminutio minima.

Tampoco la madre podía suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre ellos ningún vínculo directo de potestad.

De otra parte, el padre tenía la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et necesarii), era obligatoria la adquisición de la herencia, que no podían repudiar. En los casos de herencia dañosa, ello podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio.

Para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo régimen hereditario: la bonorum possessio , fundado en principios de equidad y más acorde con las ideas del parentesco cognaticio y un concepto más moderno de sucesión en el patrimonio, en contraposición a la idea de sucesión personal de la potestas.

La bonorum possessio no surge como sistema contrapuesto al civil. Su fin primero es ampliar la base de los llamamientos hereditarios, de acuerdo con las cada vez más imperiosas ideas del parentesco cognaticio. Tendría la función originaria de regular y atribuir la posesión de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia (Gayo “el pretor asignaba la posesión incluso a uno de los litigantes en tanto durase el juicio”).

La bonorum possessio es concedida en tanto en cuanto se solicita del magistrado y se admite su adquisición por medio de representante.

A la obra pretoria, favorecedora de los principios de la familia natural, siguió la legislación imperial, encaminada a desterrar los vínculos agnaticios y asegurar para ciertos herederos una portio legítima, que en definitva limitan la facultad de legar.

A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, la bonorum possessio no es sino la adjudicación provisional de las cosas hereditarias a fina de facilitar la instauración del proceso, cuando es dudosa la situación de hecho sobre la que éste mismo ha de centrarse. El pretor designa al que ha de poseer la herencia y ha de ocupar, por tanto, la posición más favorable de demandado.

Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesión tutelada por la acción publiciana y los interdictos. Sin embargo, para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su calidad de heredero o poseedor, dispone del interdictum quorum bonorum que tiene por objeto la herencia en su totalidad.

Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como un beneficio pretorio, terminan equiparándolo al heredero.

En derecho postclásico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y el derecho pretorio, y abolido del procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distinción entre herencia y bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamándoles honorarii sucesores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias.

Se distinguen las siguientes clases posesión de bienes hereditarios:

• Bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor.

• Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto, la concede el pretor después de haber examinado la petición y las causas que concurren.

Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribución:

• Bonorum possessio secumdum tabulas: cuando se confiere conforme al testamento.

• Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe

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testamento, el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos; primero los hijos, después los legítimos y luego los cognados.

• Bonorum possessio contra tabulas: o contra lo dispuesto en testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.

En terminología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:

• Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, no es definitiva la adjudicación del patrimonio hereditario, que puede recuperarlo el heredero civil.

• Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse válidamente al heredero era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio doli. Esta posibilidad de oponerse sólo se admitió por obra de los pretores y de los príncipes al final de la época clásica.

16.5. Presupuestos de la sucesión hereditaria - Muerte de una persona que puede dejar herederos. No puede existir herencia de una persona viva. El considerado beneficiario debe probar ese hecho.

En caso de deportación, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los deportados no podían tener herederos al confiscarse todos sus bienes después de la condena. Tampoco tenía herencia el servus poena o esclavo en virtud de condena penal.

Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo. Los jurístas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contemporánea o sucesiva podía suscitar dudas:

• Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos hermanos agnados que son sustitutos recíprocamente el uno del otro. Si ninguna de las partes consigue probar la premoriencia de uno respecto a otro se considera que ambos han muerto contemporáneamente.

• Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera (ejemplo, en un viaje por mar mueren los dos hijos impúberes), se considera a éste sustituto de los dos hijos.

• En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto después de su padre, y por lado los agnados los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidió que el padre había muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una presunción de premoriencia para favorecer a la madre, por su parentesco de cognación, en lugar de los agnados.

En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue según que el hijo sea impúber o púber. Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después.

- Llamada o delación hereditaria (deferre hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

16.6. La delación de la herencia Delación es el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir una determinada herencia. La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios o extraños, ya que si eran sui et necesarii, es decir los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación.

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Existen las siguientes causas de la llamada o delación:

Por el testamento: por voluntad del causante que designa al futuro titular de su patrimonio para después de su muerte.

Por la ley o falta del testamento (ab intestato): por disposición del derecho, a falta de testamento o testamento inválido. Según las XII tablas, si el causante moría intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.

La delación ab intestato suele denominarse también legítima, por estar atribuida por la ley, pero la distinción no es clara porque para los romanos ambas tienen su reconocimiento en el ius civile.

La sucesión testamentaria y la sucesión intestada son absolutamente incompatibles. Esta regla supone importantes efectos:

• El testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el testamento que sólo contiene legados;

• Mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesión ab intestato;

• Si el testador dispone sólo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la sucesión intestada, sino que el heredero la adquiere también.

Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada admitió la excepción del testamento militar. La regla va perdiendo valor práctico. En derecho postclásico, el testamento se anula en parte y se da paso a la sucesión intestada. En derecho justinianeo, aunque se mantiene la regla de la incompatibilidad, se llega a la solución de que el testador no puede disponer en parte, pero si algún heredero renuncia o es incapaz se abre para su parte la sucesión intestada.

Sucesión legítima contra el testamento: Se produce al principio de la época imperial y se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento.

• En una primera etapa, el padre debía instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, éste no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada.

• En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su hijo actúa en forma contraria a su officium, por lo que se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento.

La delación de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante, puede también realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institución de heredero se somete a condición, es decir, si depende de la realización de un hecho futuro e incierto, o a término de un hecho futuro y cierto.

En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no realice un determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio), se aceptó que el heredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia y esto con tal de que prestase una caución de restituir la herencia si realizase el acto prohíbido.

La sucesión intestada se considera "deferida" -es decir, que se llama a los herederos legítimos- en el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o que éste no producirá sus efectos jurídicos.

16.7. Transmisión de la herencia La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse en favor de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no puede tampoco enajenarse.

Sin embargo, en la sucesión intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una

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in iure cesio a favor de otra persona que en virtud de la declaración (addicere) del magistrado se convierte en el heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la aceptación de la herencia; sí podía realizarlo después de aceptada la herencia, para transferir las particulares relaciones que la componen con excepción de las que no podían transmitirse.

La regla de la no transmisión de la delación tiene en la práctica importantes excepciones. Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio.

Teodosio II concedió las transmisión a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochársele negligencia; o en el caso de que el instituido sea un mayor de 7 años que ha omitido la aceptación.

Justiniano generalizada el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el heredero legítimo o testamentario ha muerto antes de la aceptación, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de 1 año contado desde que tuviesen conocimiento de la delación.

16.8. Adquisición de la herencia A efectos de la adquisición de la herencia, Gallo distingue tres categorías de herederos:

1. Herederos necesarios. Adquieren la herencia ipso iure, sin su voluntad y aun contra ella. Los herederos necesarios, adquiriendo la herencia aun contra su voluntad, o sea sin posibilidad de repudiarla, han de afrontar las reclamaciones de los acreedores hereditarios. Si la herencia está cargada de deudas, la responsabilidad les alcanza en la propia persona y en los propios bienes.

1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el mismo momento de morir el testador le hace libre y heredero.

El que da libertad e instituye heredero a un esclavo, lo hace con el fin de que, si los acreedores no pueden cobrar, sea vendido el patrimonio en nombre de este heredero y no en el suyo. Así la infamia resultante no afecta al testador, sino al instituido, pero a cambio de tal perjuicio concede el Pretor al último un beneficium separationis, en virtud del cual, puede reservarse para sí todo lo adquirido tras la muerte del patrono, importando poco que la adquisición sea anterior o posterior a la venta de bienes.

2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et neccesarii): son los hijos o hijas o los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de su muerte.

Se llamaban herederos suyos, o de derecho propio, porque son "herederos domésticos", es decir, de su propia casa, y “ya en vida del padre son en cierto modo dueños”.

Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos o descendientes no pueden renunciar a la herencia, ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de la transmisión hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les concedió el beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). Así en el caso de herencia dañosa, el patrimonio se vendía en nombre del padre.

La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de disposición o apoderamiento de los bienes de lo que se presume su intención de no adquirirla. El pretor considera al que abstiene, como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni contra él.

2. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia, no ya de modo inmediato sino por un acto de aceptación y tienen la libre facultad de adquirir la herencia o renunciar

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a ella.

16.9. Aceptación o adición de la herencia Según Gayo, el heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia mediante tres formas:

a) Declaración formal y solemne (cretio.) Es la toma de posesión ante testigos de los bienes hereditarios, acompañada de una declaración solemne. Podía ser impuesta por el testador, el heredero voluntario es libre de aceptar o repudiar la herencia, pero si decide lo primero, ha de hacerlo con observancia de esta solemnidad y dentro de un plazo fijado, 100 días por lo regular.

b) Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio.) Supone la toma de posesión de los bienes hereditarios, es decir, “usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero”.

Supone, pues, la realización de cualquier acto o comportamiento en relación con la herencia de la que pueda derivarse la voluntad de aceptar.

c) Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad de aceptar la herencia sin realizar acto alguno de gestión, se considera suficiente para adquirir la herencia.

Para evitar injustificados retrasos en la aceptación, el pretor introduce el espacio para deliberar. A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no podía acumularse el tiempo para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.

16.10. Herencia yacente Se llama herencia yacente al patrimonio de un difunto aún no aceptado por la persona llamada a entrar en él como heredero.

Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente.

También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero “suyo” póstumo o no se cumple la condición impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la herencia vacante que nunca tendrá heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera tenerlo.

El patrimonio hereditario, aunque carente temporalmente de sujeto, encierra derechos y obligaciones (llegada de términos o comisión de un delito por un esclavo hereditario) y además es susceptible de aumentos o disminuciones (ejem: adquisiciones de frutos.) Los juristas habrán de coordinar estas realidades.

En la concepción que los juristas tienen de la herencia yacente, encontramos la tendencia a considerar el patrimonio hereditario como una entidad económica e independiente. Se trata de una construcción doctrinal mediante el recurso a la analogía. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, actúa en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos o disminuciones.

En interés de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a la persona del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para él se adquieren los derechos y se ejercitan las acciones.

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Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño o res nullius, y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes limitaciones.

Se comete hurto antes de la aceptación de la herencia, cuando el heredero posee la cosa. De otra parte, esta situación de los bienes está en relación con la usucapio pro herede, por la que se podría adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante 1 año.

Justiniano lleva a sus últimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como persona o sujeto de derecho, al considerarse como dueña, domina; sin ser un principio general.

16.11. «Usucapio pro herede» En las XII tablas las cosas hereditarias, eran consideradas “las demás cosas” y aunque se tratase de inmuebles, la posesión (usus) durarante un año, por parte de cualquier persona, aun careciendo de todo derecho sobre la herencia, atribuye al poseedor la condición de heredero por usucapion.

La sucesión en la comunidad religiosa y patrimonio familiar según concepción de los antiguos, no podía quedar sin titular. Así, según Gayo es “porque los antiguos querían que las herencias fueran aceptadas sin demora para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que hubiera quien pagase a los acreedores”.

La desaparición de este régimen primitivo en la época clásica se debe a las nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapio. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad unitaria de bienes (universalidad), considerada como cosa incorporal que no es susceptible de usucapio. En el derecho clásico, la usucapio requiere requisitos positivos como iusta causa y bona fides, que no se daban en la usucapión de bienes hereditarios.

Se toman medidas para limitar los efectos del antiguo derecho. Adriano, concede al heredero acción para reclamar la herencia al que ha usucapido un objeto de ella de mala fe.

Sin embargo, en derecho clásico, como residuo histórico del antiguo régimen, pervive una usucapio pro herede limitada a la posesión de cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo título). El poseedor puede usucapir en 1 año frente al heredero extraño que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El poseedor, a título de heredero, debe tener la capacidad para recibir por testamento.

16.12. Confusión hereditaria y separación de bienes La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante.

Consecuencia importante de esta confusión es la extinción de las relaciones jurídicas que existían entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligación cuando uno u otro eran recíprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusión la servidumbre que existe entre un fundo del heredero y otro del causante; también el usufructo si el heredero sucede al nudo propietario.

La confusión se produce por la adquisición y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios.

En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y éste a su vez de Seyo), los patrimonios se confunden en el último heredero de toda la serie de predecesores.

Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurrían con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Podía suceder que mientras los acreedores del

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difunto confiaban en cobrar sus créditos en vida de éste, al pasar el patrimonio al heredero, éste estuviese cargado de deudas y tuviese a sus espaldas una legión de acreedores, con los que ahora tenían que disputarse los bienes de la herencia. Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedió en el edictum de suspecto herede dos remedios o recursos:

a) La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero preste garantías de pagar las deudas hereditarias, conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta. También puede limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si sólo podría reprochársele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se exponen a ser demandados por la acción de injurias.

b) La separación de bienes (separatio bonorum). Ante la petición de los acreedores: el pretor puede decretar la separación de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Cuando el heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede una acción revocatoria.

La separación de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia.

Como consecuencia de la separación, los acreedores actúan con dos procedimientos ejecutivos distintos:

• Sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto; y,

• Sobre el patrimonio del heredero, en el que concurren sus acreedores.

Respecto de si los acreedores del difunto que no han conseguido cobrar sus deudas sobre el patrimonio hereditario, podrán después de pedir la separación, ejecutar el patrimonio del heredero, existe controversia, unos juristas lo negaban considerando que la separación solicitada los separaba del patrimonio del heredero; otros la admiten cuando ya han cobrado los acreedores del heredero.

En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separación y otros no, los efectos de la separación se producen sólo en relación con los que la han solicitado, es decir, los que no la pidieron concurrirán con los acreedores del heredero.

16.13. El beneficio de inventario Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. “El heredero sucede en las deudas al difunto.” (Ulpiano)

Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, concede el llamado beneficio de inventario; por éste, el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario.

El heredero debe realizar un inventario a partir de los 30 días siguientes a que tenga conocimiento de la llamada o delación y redactarlo en el plazo de 60 días, o dentro de 1 año desde la muerte del causante cuando la herencia se encuentra en lugar lejano a su residencia. El inventario se realiza en presencia de notario (tabulario) y de testigos.

Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusión hereditaria y el heredero puede hacer valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e incluso cargarles los gastos del funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la acción de regreso contra los legatarios a quienes se había entregado el objeto o dinero legado.

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TEMA 17 - LA SUCESIÓN INTESTADA

17.1. La sucesión «ab intestato» La sucesión intestada se regula por preceptos del ius civile, del Edicto del Pretorio y por leyes imperiales. A lo largo de la evolución del derecho que acaba con la compilación Justinianea, sufrirá profundas transformaciones, en las que acaba prevaleciendo la concepción de la familia basada en vínculos de sangre frente a la familia basada en relaciones de potestad de la época clásica.

La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:

• Si una persona ha muerto sin testamento.

• Si el testamento carecía de los requisitos exigidos, o si se había hecho nulo con posterioridad, o era revocado.

• Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

De lo dicho resulta que la sucesión intestada no se abre siempre a la muerte del causante, sino también en momento posterior, cuando se produce la ineficacia del testamento.

TEMA 18 - LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

18.1. Concepto y características “El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, para que valga después de nuestra muerte”(Ulpiano).

El testamento es una declaración unilateral de voluntad hecha solemnemente ante testigos y revocable. Se destaca la voluntad (voluntas) o la intención (mens) del testador. Contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes características:

• Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Ello supone que sólo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.

• Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del disponente y esencialmente revocable hasta el momento su muerte.

• Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

18.2. Formas antiguas y clásicas Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército:

Testamento ante los comicios curiados (Testamentum calatiis comitiis): se realizaba en tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de testamentos. El acto se realizaba por una declaración oral del disponente y quizá en una aceptación por parte de la asamblea. Por las dificultades que suponía, entra en desuso y las antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las representan simbólicamente.

Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu): es decir, cuando se tomaban las armas para ir a la guerra (procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado). La declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez, una vez que el testador volvía de la campaña.

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Se añadió después una tercera clase:

Testamento por el bronce y la balanza. Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente transmitía sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la balanza y de cinco testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien había designado el disponente.

Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su muerte, por lo que hacía intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio solo podían transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones.

La mancipatio familiae no es un testamento, sino un acto por el que se logran las finalidades prácticas del testamento. Su transformación en testamento se debe a la interpretación de los juristas, apoyada en un precepto de las XII tablas que otorga plena eficacia a toda declaración formulada en el mismo acto de mancipatio.

En época clásica sólo perdura el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después se escriben en tablillas enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. La adquisición se realiza ahora no a favor del adquirente, sino de las personas indicadas en la nuncupatio, y no inmediatemente, sino en el momento de la muerte del testador. La mujer realiza actos testamentarios con intervención del tutor.

A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, que tiene la ventaja de mantener secretas las disposiciones y no depende de la memoria o buena fe de los testigos, se sigue admitiendo el testamento oral o nuncupativo, hasta el punto de que coexiste con el escrito.

Desde el final de la República se admite el llamado testamento pretorio: el pretor acostumbra a conceder la posesión de los bienes (bonorum possessio secundum tabulas), al que se encuentre designado como heredero en tablillas o escritos, siempre que aparezca sellado (firmado) por las siete personas que intervenían en la mancipatio (5 testigos más el libripens y el emptor). De esta se sobrepone la voluntad del testador contenida en el documento a los viejos elementos formales propios de la ceremonia mancipatoria.

Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Pío. Si existen después dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que con respecto a la revocación se decide que el testamento posterior revoca al precedente.

TEMA 19 - CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIÓN DE HEREDERO

19.1. Disposiciones del testamento: la institución de heredero La evolución histórica del acto testamentario se considera finalizada en los comienzos del Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: Institución de heredero, Desheredación de heredes sui, Legados, Manumisiones de esclavos, Nombramiento de tutores, Asignación de libertos, y Fideicomisos.

Aunque esta pluralidad de disposiciones se configuran en torno al núcleo central y más importante: la institución de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que prevalece la voluntad del difunto. La aceptación de la cualidad de heredero supone el situarse en la misma posición del difunto. En cambio, en el legado se trata de sucesión en una relación concreta o sobre un bien determinado.

La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne y formal (solemni iure), que consiste en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa “Ticio sea heredero” “Ordeno que Ticio sea heredero”. El fideicomiso se hacía en forma de ruego.

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Constantino, abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse "con cualquier palabra" con tal de que conste de forma clara y resulte evidente la voluntad del testador.

El testador puede instituir uno o varios herederos. Instituyendo a varios, no puede repartir el patrimonio entre ellos por objetos específicos o determinados, sino por cuotas o fracciones que se fijan según el sistema duodecimal: la totalidad del patrimonio hereditario (as) se divide en doce partes u onzas (unciae). A efectos de la distribución del "as" se siguen las siguientes reglas:

• Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia, o sólo en una parte de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse).

• Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:

◦ Si el testador no hace asignación de cuotas, los herederos suceden por partes iguales.

◦ Si es con atribución de partes:

• Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.

• Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota.

• Si superan el as, se produce una reducción también en proporción a las cuotas.

◦ Si unos herederos tienen atribución de cuotas y otros no:

• Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos los herederos.

• Si los herederos cum parte agotan el as y hay otros herederos sine parte, se presupone que el testador ha querido dividir la herencia en dos ases, de suerte que uno va a parar a los instituidos que tienen señalada porción y otro – por cuotas iguales- a los herederos sine parte.

Justiniano modifica estas reglas, al disponer que si el testador supera al as en la atribución de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposición.

Si se instituía heredero en cosa concreta y determinada y dado que el heredero debía suceder en todo el complejo o unidad patrimonial, la consecuencia sería la nulidad de la disposición. Sin embargo, los juristas clásicos, inspirados en el favor testamenti, deciden que la institución valga y la referencia a cosa determinada se tenga por no puesta.

Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de la universalidad de la sucesión, se da en el juicio de división de herencia (iudicium familiae ercinscundae) con la actio familiae ercinscundae o acción de división de la herencia. El juez, al proceder a la división de los bienes, detraería primero aquellas cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicaría a éstos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas, de las que respondían todos los herederos en proporción a sus cuotas.

Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reducción que la ley Falcidia realizaba sobre los legados. El juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha sido llamado.

Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garantía, a responder de las deudas y a exigir los créditos comprendidos en su parte de bienes.

Una Constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considera formalmente como tal a todos los efectos, pero en la división que realiza el juez se le adjudica sólo la cosa determinada.

Justiniano decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fuesen legatarios. Sin embargo, adquieren con base en la propia aceptación y tienen como los otros herederos el

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derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra ellos. Se trata de un régimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparación de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios clásicos.

19.3. Las sustituciones El testador puede nombrar un sustituto para el caso de que el primer instituido no llegase a ser heredero.

Sustitución vulgar, significa la entrada de un heredero en el lugar que no llegó a ocupar el instituido, ya fuera por imposibilidad ya por su propia decisión de voluntad. Se usaba la fórmula “sea heredero Cayo y si éste no lo fuese, que lo sea Ticio”. Cayo sería el heredero en primer grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto.

El testador puede nombrar un solo sustituto para aun solo instituido o varios sustitutos para un solo instituido o un solo sustituto para varios instituidos o recíprocamente entre si, a los varios que han sido instituidos herederos.

La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. Por lo tanto, el testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta al sustituto. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia del derecho de acrecer.

Sustitución pupilar. Consiste en el nombramiento de un heredero al propio hijo impúber, para el caso de que éste muera antes de alcanzar la pubertad y consiguientemente, en un momento en que todavía no puede testar por carecer de la testamenti factio activa. Se evita así la apertura de de la sucesión intestada.

Par evitar que el sustituto atentase contra la vida del impúber, al tener conocimiento del testamento, se solía, se solía instituir al sustituto en tabillas separadas. Estas formaban con las primeras un único testamento.

Se discutió en la época de la República si la sustitución pupilar lleva implícita la vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier caso heredero del padre o por el contrario los parientes que tenían derecho a la sucesión ab intestato. Prevaleció la opinión afirmativa, atendiendo a la voluntad del testador.

TEMA 20 - CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS

20.1. Concepto de legado El legado es una disposición mortis causa, contenida en el testamento, sobre bienes concretos y con cargo al heredero. Se destacan los siguientes aspectos:

• Es la segregación de algo de la herencia

• Es una donación realizada en el testamento.

• Se deja en términos imperativos, con el sentido de ley impuesta en testamento.

En virtud del precepto de las XII Tablas “tenga valor de derecho todo legado del propio patrimonio”. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para atribuir legados, tenían el carácter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta facultad de legare, se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado como atribución de bienes o derechos singulares, en contraposición a la institución de heredero. El ámbito de

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aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

20.2. Clases de legados Gayo establece cuatro clases de legados:

• Por vindicación o de derecho real.

• Por damnación o de obligación.

• A modo de permiso o de tolerancia

• Por prescripción o de preferencia.

De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.

Legado vindicatorio. La forma del legado era "doy y lego", "toma, quédate con o coge". La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero.

Además de cosas, pueden legarse derechos reales reconocidos en el ius civile como un usufructo o una servidumbre.

El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan las cosas fungibles, es decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su muerte.

El legatario pude hacer efectivo su derecho, como titular del mismo, mediante una vindicatio.

Legado damnatorio; la forma del legado era: "que mi heredero esté obligado a transmitir" “o que se haga” “mando que mi heredero transmita”. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada.

Mediante esta clase de legado se puede legar incluso una cosa ajena de modo que el heredero tenga que comprarla y también algo que no existe todavía con tal de que se espere que exista, como por ejemplo los frutos que ha de producir un bien. Se consideró comprendido en este legado todo lo que podía ser objeto de obligación. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada (certum) o una cosa incierta (incertum).

No entra de forma inmediata en la propiedad del legatario. El heredero, ha de transmitir la propiedad de la cosa legada, utilizando la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio.

Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, para que el heredero le transmita la cosa.

Legados de tolerancia o permisión. La forma es "que mi heredero quede obligado a permitir”. Ejem: “Que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se quede con él”.

El heredero no viene obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sino a permitir que el propietario legatario realice su derecho, apropiándose de la misma.

El legatario podía accionar contra el heredero con la actio ex testamento. Objeto del legado eran sólo las cosas del testador o del heredero.

Legados de precepción o preferencia. La forma es "apoderarse con preferencia”, ejemplo, “que Lucio tenga de preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico.”

Originariamente consistía en una disposición del testador, que se hacía valer en el juicio divisorio, por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Mientras que el legado vindicatorio solo puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio podía tener por objeto cosas fungibles.

El legado de permisión y el preceptorio responden a supuestos muy concretos y especiales. Hay

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otros dos importantes y antiguos tipos de legados que no aparecen en la clasificación de Gayo:

El legado de opción. La forma era optato, ejemplo, "que Ticio opte por mi esclavo" y tenía por objeto un esclavo de la herencia. El acto solemne de la opción genera la adquisición de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta elección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos.

El legado de partición. La forma es "divida mi heredero con Ticio mi herencia". Originariamente fue un recurso al que acudió la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que suponía la condición de heredero, entre ellas, los sacra familiares. En lo referente a los créditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebraban recíprocas estipulaciones, por las que se comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas.

Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos reales o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorio.

20.6. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla.

Fideicommitere o confiar en la fe; se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o parte de la herencia. Por ello, se hacía en términos de petición o ruego: “pido, ruego, quiero, encomiendo a la fe”, pero no se requerían palabras ni formas especiales. Se podía hacer el encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el grabado debía recibir algo del testador o fideicomitente.

El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva. Después, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los solteros o los casados sin hijos. También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y Voconia, así como para hacer liberalidades a las ciudades y otras personas inciertas.

En principio estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela jurídica. Augusto confió a los cónsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los fideicomisos. Después la función pasaría a pretores fideicomisarios especializados en estas causas. En provincias se confiaba esta función a los gobernadores.

Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente, se convierten en una forma más libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas.

Aunque al final de la evolución histórica, Justiniano equiparó legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese también para los otros, en la época clásica, según Gayo, existen entre ellos las siguientes diferencias:

• El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma alguna, e incluso en lengua griega.

• No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un fideicomisario.

• En cuanto a la persona del beneficiado, podían ser fideicomisarios quienes no tenían capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos.

• Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.

Justiniano sancionó la total equiparación de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese también para los otros.

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TEMA 22 - PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

22.1. Derecho de acrecer El acrecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de comunidad jurídica, cuando el mismo derecho pertenece solidariamente a una pluralidad de personas. Aparece en la herencia, el legado y el condominio.

Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer (ius adcrescendi).

En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios conjuntamente, o separadamente. Celso afirma “instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que concurren”. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo está limitado por la concurrencia de los demás dueños.

El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, y en ésta se aplica a la institución de heredero y a los legados.

• En la sucesión intestada o legítima el acrecimiento tiene lugar en todo momento o sea siempre que varias personas son llamadas a la misma herencia. Cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos.

En la posesión hereditaria que concede el pretor, en la sucesión intestada, si concurren a la herencia del causante dos hijos y dos nietos (hijos de otro hijo premuerto), y uno de los nietos no solicita la posesión, su porción acrece al otro nieto, su hermano y no a los tíos.

• En la sucesión testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, ésta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abría la sucesión intestada, y por ello las partes vacantes acrecerán a los coherederos.

Excepción a este principio general era el testamento militar; en caso de no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legítimos, a no ser que se probase que la intención del testador era atribuir esta cuota vacante a otro.

En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados:

• Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros.

• Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero se fracciona en tantas partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el heredero no tiene que pagarle.

• Si el legado es de tolerancia, existió una controversia doctrinal, “unos creen que el heredero debe a cada uno el todo; otros que tiene preferencia el ocupante...”Gayo.

• En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios

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22.2. Las colaciones Son aportaciones de bienes que debían realizar determinadas personas a la masa hereditaria, como presupuesto necesario para poder participar en la división de la herencia y con la finalidad de asegurar un reparto equitativo. Surge por la necesidad de equiparar a los distintos descendientes del causante cuando alguno de ellos habían recibido del causante, con anterioridad a su fallecimiento, ciertas aportaciones.

Los juristas examinan los siguientes tipos de colación:

• Colación de los bienes (collatio bonorum): El pretor al llamar a la posesión hereditaria a los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situación de desigualdad económica para éstos, ya que los emancipados habían gestionado sus patrimonios y adquirirido para ellos mientras estuvieron emancipados, mientras que los sometidos a potestad estuvieron adquiríendo para el padre.

Por ello, el pretor obliga a los descendientes emancipados llamados a una sucesión contra testamento, a aportar a la masa hereditaria y a favor de los descendientes no emancipados, todo lo que hubiesen adquirido desde que se produjo la emancipación hasta la muerte del causante.

El emancipado debía prestar una caución o garantía. La colación sólo se produce a favor de los sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados. Se excluían los bienes que el padre no habría adquirido como eran el peculio castrense y la dote de la mujer.

• Colación de la dote (collatio dotis): el pretor obliga a la hija que hubiera recibido una dote a aportarla a la masa hereditaria, con la misma finalidad de evitar desigualdades entre los distintos descendientes.

• Colación de los descendientes: En derecho posclásico, al permitirse a los hijos en potestad tener bienes propios, carecía de justificación la colación de bienes a cargo de los emancipados.

León, estableció con carácter general que los descendientes, que sucedían ab intestato o contra el testamento, debían colacionar a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que habían recibido de su padre o ascendiente.

Justiniano extendió la colación a cualquier donación hecha por el ascendiente al descendiente y también en la sucesión testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colación a sus herederos

TEMA 24 - ACCIONES HEREDITARIAS

24.1. Petición de herencia («hereditatis petitio») Además de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la reivindicatoria o las procedentes de contratos o créditos, el heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la petición de herencia (hereditatis petitio).

El heredero ejercerá las acciones reales o personales que hubieran competido al difunto, cuando alguien le niegue el derecho de éste en alguna relación concreta. Pero cabe que el oponente, no impugne la existencia del derecho del causante, sino la cualidad de heredero. En este caso la acción general, fundada en la cualidad de heredero es la hereditatis petitio.

Si el demandado se opone a intervenir en el litigio, cabe intentar contra él el interdictum quam hereditatem, por el que se manda la restitución de las cosas hereditarias, sin que luego pueda éste oponer que el adversario no era heredero.

Esta acción se ha ido tramitando de diversas formas en los distintos periodos históricos; (como

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una vindicatio, reivindicatio, legis actio sacramento in rem. La petición se entablaría ante el tribunal de los centunviros y, en la evolución al proceso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusión en el procedimiento formulario).

Al carácter real de la acción se opone el hecho de que con ella se demandaría también al deudor hereditario, pero éste lo sería sólo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia.

Demandante o activamente legitimado, sería el heredero civil, legítimo o testamentario. La acción se extiende con carácter de utilis al fideicomiso y al fisco respecto de las cuotas declaradas caducas . También puede ejercitarse por el heredero pro parte, en relación con la cuota de la herencia que le corresponde.

Sobre los demandados o pasivamente legitimados, existió una compleja evolución histórica que presenta muchas dudas en su reconstrucción. La petición de herencia se ejercita, primero, contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero; éste sería el caso del instituido en un testamento que después se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor.

El senadoconsulto Iuventianum (129 d. C.) introduce un nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe (se estima así mismo heredero) y el de mala fe (se entromete en los bienes a sabiendas de que no le pertenece la herencia):

• El primero respondería de la restitución de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido con ellos, pudiendo reclamar los gastos necesarios y útiles realizados.

• El segundo debía restituir las cosas hereditarias y todas las accesiones y frutos, incluso de aquéllos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte.

En caso de pérdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o después de la litis contestatio:

• Si es antes, responde el poseedor de mala fe, y el de buena fe no es responsable aunque el perecimiento se deba a su culpa.

• Si es después, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda sólo por la culpa.

Pueden ser demandados los llamados poseedores fingidos; el que deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se ofreció para litigar maliciosamente.

Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe, considerándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).

24.2. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorum») El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que los poseía como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro possessore), disponía del interdictum quorum bonorum.

Este interdicto es restitutorio y se refiere al conjunto de bienes, no a las cosas singulares. Es de adquirir la posesión de todos los bienes de la herencia. Posteriormente se concedió este interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede.

Además de este interdicto de carácter general, el pretor concedía al poseedor hereditario las acciones especiales que defendían los derechos concretos de la herencia con el carácter de acciones útiles. Para ello utilizaba una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensión del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegación de la acción por el pretor.

Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la petición de

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herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la petición de herencia por el heredero pretorio con el carácter de posesoria.

24.3. El interdicto lo que por legado («interdictum quod legatorum») “Este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al mismo. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por sí y ante sí, los legados por ocupación de los mismos, sino que los pida al heredero: el pretor devuelve a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios.” (Ulpiano)

Este texto recuerda la regla de que “nadie puede tomarse la justicia por su mano” y que el legatario no puede ocupar por sí mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al poseedor hereditario o al heredero. El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario se convirtiese por usucapión en el propietario.

En la época clásica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado "lo que por legado", era un remedio general semejante a la acción civil, del que puede servirse el poseedor hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende también al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesión de los bienes por el legatario.

Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al heredero el ejercicio del interdicto. Está legitimado pasivamente o puede ser demandado no sólo el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir. Conforme a esta extensión, el interdicto puede entablarse también contra el poseedor de un derecho como en los supuestos de legado de usufructo o de servidumbre.

24.4. Acción de partición de herencia Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divide, existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el condominio.

La comunidad no se aplica a los créditos ni a las deudas que, según un precepto de las XII Tablas, se dividen entre los herederos ipso iure.

Esta comunidad podía cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la acción de división de herencia (actio familiae erscincundae) que procede de la época de las XII tablas.

Pueden demandar con esta acción los herederos que han aceptado la herencia y que se reconozcan mutuamente como herederos: la acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado.

En la fórmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio. En el derecho justinianeo se considera como una acción mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe.

El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o disminuciones.

El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colación.

El juez en la asignación de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la partición hecha por el testador. Si se trata de la división de cosas concretas, se demanda con la acción de división de cosa común (actio communi dividundo).

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TEMA 25 - DONACIONES

25.1. La Donación.

La donación clásica no es un negocio típico, sino la causa de un acto de atribución patrimonial, o causa lucrativa. Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas romanos supone la ausencia de contraprestación entendida como correlación jurídica. La donación como liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribución gratuita a la que no está obligado. "Se entiende como donado lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo". (Papiniano, 12 resp. D. 39.5.29 pr.; 50.17.82). Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad.

25.4. La donación modal.

Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una determinada prestación a favor del mismo donante o de un tercero. El modus no constituye una contraprestación, ya que es esencial en la donación la liberalidad del acto.

En el derecho justinianeo, la donación modal se configura como un contrato innominado.

25.5. La donación “mortis causa”.

"Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero". Marciano, 9 inst. D. 39.6.1 pr.

Por tanto, era una donación con vistas a una muerte próxima o futura.

Esta donación, conocida desde época antigua, sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes. Por ella se podían realizar atribuciones patrimoniales de carácter particular.

Se distingue, por ello, la donación mortis causa de la "verdadera y definitiva donación que se confiere de modo que no se puede revocar en ningún caso" (Paulo, D. 39.6.35.2).

En derecho clásico se produce un proceso de acercamiento entre la donación mortis causa y el legado, que culmina en el derecho justinianeo.

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CASOS-GUÍA CASO 3: Un tesoro en mi fundo. Cayo descubre un tesoro enterrado en el fundo de Ticio y cuando vuelve para excavar Ticio no se lo permite y lo expulsa del fundo. Días después Estico, esclavo común de Ticio, propietario del fundo y de Sempronio, excava y desentierra el tesoro que entrega a sus dueños Ticio y Sempronio.

Partes que intervienen

• Cayo Descubridor del tesoro • Ticio Propietario del fundo • Sempronio, co-propietario junto con Ticio del esclavo, Estico.

Cronología

• Ticio es propietario del fundo (no sabemos en qué época). • Cayo descubre el tesoro en el fundo de Ticio • Cayo es expulsado del fundo por Ticio, cuando intenta desenterrar el tesoro. • Estico desentierra el tesoro • Estico entrega el tesoro a sus copropietarios Ticio y Sempronio.

Instituciones

• Adquisición de la propiedad – Modo originario, Ocupación – Tesoro • Animus de cayo de conseguir el tesoro que ha descubierto. • Expulsión con violencia • Copropiedad • Exclavitud – Dos personas comparten el mismo esclavo • Condominio

Acciones

A) De Cayo contra Ticio y Sempronio Cayo ejercita contra Ticio la reivindicatio previa actio exhibitoria Cayo ejercita contra Ticio el interdicto Unde vi porque le expulsa de su fundo. Exhibitoria.

B) De Ticio contra Cayo. Ticio opone la actio iniuriarum (No pases por mi fundo) Ticio puede exigir la Cautio Damni Infecti (Garantía de daños causados) si Cayo

solicita el interdicto unde vi.

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Exhibitoria. Reivindicatio. Actiofurti.

C) Acciones de Sempronio

Actio Commnuni dividendo – Acción de división de cosa común. Reivindicatio. Actio pucliciana.

Estrategias:

A) Cayo: Puede interponer el “interdicto unde vi” por haber sido expulsado del fundo cuando, de buena fe, acude a desenterrar el tesoro y tomar posesión del mismo. Tambien puede reclamar mediante la “Reivindicatio”, pues Ticio ha tomado posesión del tesoro. Y ante la previsión de que Sempronio hubiera tomado posesión de parte del tesoro, accesoriamente a la reivindicatio, debería interponer contra ambos una acción exhibitoria; asegurando así la aportación a juicio de la cosa pretendida.

B) Ticio: Debe esperar y defenderse mediante la “Exceptio iusti domini” alegando la justa propiedad del tesoro hallado en su feudo (sobre todo en derecho clásico). En derecho postclásico solicitar una “actio danini infecti” para resarcir los daños ocasionados, en su fundo, al extraer el tesoro.

C) Sempronio: Tal como esta planteado el caso práctico no tiene relación con los hechos, salvo que, en la epocas postclásica, se plantee una defensa (parte demandada) en base a una “justa posesión”, alegando que el tesoro haya sido descubierto por Estico, del cual es copropietario. En tal caso, como parte activa, le cabe una actio reinvindicatoria secundada por la exhibitoria.

Solución Razonada Un rescripto de Adriano, concede la mitad del tesoro a Cayo por descubrirlo y a Ticio por ser el propietario del fundo. En la etapa clásica: la propiedad correspodería a Ticio, como incremento de fundo del que es propietarios y en el cual ha sido hallado el tesoro. En Derecho postclásico: la propiedad es dividia entre el propietario del fundo y el inventor del tesoro. De lo cual, se deducen dos variantes:

• A) Cayo es el descubridor del tesoro: el tesoro es dividido entre este y Ticio.

• B) Estico es el descubridor del tesoro: a Sempronio le corresponde una cuarta parte del tesoro como copropietario de Estico y, el resto a Ticio como propietario del fundo (50%) más la mitad de lo que corresponde al descubridor Estico (25%).

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CASO 4: Uno compra un fundo con agua y lo vende sin agua. Había tres predios (A, B y C), de distinto dueño (Ticio, Cayo y Sempronio), uno a continuación del otro. El dueño del predio inferior (Sempronio) había adquirido para este predio inferior (C), una servidumbre de aguas sobre el fundo superior (A), y conducía el agua a su campo a través del fundo intermedio (B), con consentimiento del propietario (Cayo) de éste. El dueño del predio inferior (Sempronio) compró después el predio superior (A), y más tarde vendió a Mario el fundo inferior (C), al cual había conducido el agua. Se preguntó si acaso el fundo inferior (C) habría perdido el derecho al agua, debido a que al haber pasado a ser los dos predios del mismo dueño, no habían podido tener entre ellos al servidumbre.

Partes que intervienen

• Ticio – Servidumbre de Aquae Haustus (de extraer agua) para B y C – Fundo sirviente • Cayo – Servidumbre de Aquae ductos (de conductirla a traves de su fundo) – Fundo

sirviente • Sempronio – Fundo Dominante.

Instituciones

• Servidumbres una de Extraer agua (Fundo A para C) y otra de conducirla a través del fundo B para C.

• A y B Predios sirvientes • C Predio dominante. • Compraventa • Extinción de servidumbre por confusión (Nadie se sirve a si mismo) NEMINI RES SUA

SERVI • Restablecimiento de servidumbre.

Acciones

• De Mario contra Sempronio. 1. La Actio empti, para reclamar la acción de comprador. 2. La Vindicatio servitutis, reclamar la servidumbre entre A y C.

• De Mario contra Cayo. Si le negara la conducción del agua a través de su fundo, podría ejercitar la vindicatio servitutis para continuar la servidumbre de acueducto de agua. Sempronio podrías oponerse y negarle a Mario la servidumbre por extinción.

• De Sempronio contra Mario, actio negatoria, por entender que no hay ya servidumbre.

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Solución Razonada Prosperarían las acciones de MARIO, porque cuando Sempronio es propietario de los predios A y C, la servidumbre de Extraer agua se extingue por confusión, cuando vende el fundo a Mario, se restablece la servidumbre al cesar la confusión. Existiendo la servidumbre pasando por B, no se extingue la servidumbre. La servidumbre de acueducto no se extingue nunca. INSTITUCIONES - CONCEPTO:

• Servidumbre, Servicios permanentes que se constituyen entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios.

• Compra venta - Transmisión de la pacífica posesión del vendedor al comprador por un precio.

• Extinción de servidumbre por confusión. Nadie puede servirse a si mismo. • Restablecimiento de la servidumbre Al vender el predio a Mario, desaparece la

confusión y se restituye la servidumbre. De aquae haustus predio dominante C predio sirviente A. Servidumbre de Aquae ductos. Predio dominante C. Predio sirviente A.

ACCIONES - DEFINICION:

• Actio empti, Acción de compra que se deriva del contrato de compra venta, por la que el comprador recláma el precio pagado o los posibles daños que se pudieran derivar de la compraventa.

• Vindicatio servitutes, acción que ejercita el dueño del fundo dominante contra el propietario del fundo sirviente que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre.

• Excepción Basada en la extinción de la servidumbre.

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CASO 5: Servidumbre de no elevar la edificación. Yo Cayo, tengo una casa que está gravada con la servidumbre de no poder elevar la edificación a favor de la casa de Lucio Ticio y a favor de la Casa de Publio Mevio. Pedí en precario a Ticio que me autorizase a elevarla y así la tuve durante el tiempo prescrito. ¿Adquiriré por usucapión la libertad de la servidumbre? Partes que intervienen

• Cayo, propietario de casa a favor de Lucio Ticio y Publio Mevio. • Lucio Ticio, propietario de la casa dominante de Cayo • Plubio Mevio, propietario de la casa dominante de Cayo.

Instituciones

• Propiedad • Precario – No se cobra nada • Servitutis altius non tollendis. • Usucapio libertatis.

Acciones

• Lucio Ticio y Plubio Mevio, ejercitan contra Cayo la vindicatio servitutis. • Cayo opone la excepción. Usucapio libertatis.

Solución Razonada Cayo, adquirirá por usucapión (Prescrito 2 años) la libertad de la servidumbre de la casa de Ticio. Pero la servidumbre de Plubio Mevio se sigue manteniendo. INSTITUCIONES - CONCEPTO.

• Servitutis altius non tollendi, Servidumbre de no elevar la edificación de una casa. Es una servidumbre predial urbana, consiste en no elevar una casa para no privar de luces o vistas a las casas vecinas.

• Usucapio libertatis, Prescrito el plazo de la usucapio para bienes muebles (2 años) se adquiere la libertad de la servidumbre.

ACCIONES – DEFINICIÓN.

• Vindicatio servitutes, acción que ejercita el dueño del fundo dominante contra el propietario del fundo sirviente que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre.

• Excepción Usucapio libertatis. Adquisición de la libertad de la servidumbre por haber transcurrido el plazo de la usucapio.

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CASO 7: Choque de carros en el Capitolio. En la cuesta del Capitolio, subían dos carros tirados por mulas. Los muleros del carro que iba delante levantaban el carro por detrás para que los mulos tiraran con más facilidad. Sin embargo, el carro comenzó a ceder y quitándose de en medio los muleros que se hallaban entre ambos carros. El primer carro empujó al que subía detrás que atropelló a un esclavo. El dueño del esclavo consultaba contra quién debía demandar. Partes que intevienen

• El esclavo atropellado. • El dueño del esclavo que demanda. • El dueño de las mulas del primer carro. • Los muleros del carro que iba delante. • Los muleros del carro que iba detrás.

Cronología

• Los muleros levantan el primer carro por detrás (Indicio de exceso de peso). • Los muleros del primer carro lo sueltan y se apartan (causa de daño). • El segundo carro es empujado por el primero en su retroceso (no hay culpa o negligencia). • El segundo carro, empujado por el primero, retrocede y atropella un esclavo

(supuestamente propiedad de un tercero).

Instituciones

• Culpa Aquiliana - Conducta o actuación negligente, del que causa el daño. Culpa extracontractual.

• Vis maior (causa mayor): no existiría culpa aquiliana ni responsabilidad por el daño causado si se estimara que el suceso se debe a una fuerza mayor en el que un elemento externo e imprevisible provocara el daño (por ejemplo, si un ánfora de aceite acabara de derramarse delante de las mulas y éstas no pudiesen sostener el peso del carro).

Acciones

• Actio legis aquiliae - Acción de daño injusto, acción penal que persigue los delitos privados cometidos en las cosas de su pertenencia. El dueño del esclavo puede accionar por esta acción contra el dueño de los esclavos muleros, o contra el dueño de las mulas que se espantan para pedir una indemnización por las lesiones causadas al esclavo, todo depende que quién finalmente tiene la culpa.

• Actio doli: (no procede por no existir imitencionalidad de daño, dolo) Aquilio Galo 66 a .C. Acción pretoria por dolo o fraude. Es infamante y subsidiaria (En casos que no cabe otra acción). Es noxal (por delito de hijo o esclavo responde el paterfanmilias)

o Ley XII tablas = hurto. o Ley Aquilia = daño injusto. o Edicto del pretor:

− Infamia. − Hurto violento.

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• Actio quod metus causa: (no procede en este caso, pues no se produce beneficio ni intimidación). Octavio 80 a.C. Acción in factuiu de carácter penal. Puede ser noxal. Procede contras quien obtiene beneficio mediante miedo o intimidación. No es infamante. La restitución evita la condena (siempre que según opinión del juez sea

bastante). De carácter impersonal. Reclamada en el primer año persigue condena al cuádruplo.

• Actio iniuranim: (no aplicable al caso por no existir injuria). Acción penal de injuria. Anual Intrasmisible a los herederos ya sean de la parte activa o de la pasiva Edicto del Pretor:

o General o Especial

− Escandalo público. − Contra el pudor de las mujeres y los niños. − Ofensas a tui propietario mediante su esclavo.

• Actio legis Aqtiiliae prevista por la Lex Aquilia de damno (procede su aplicación al caso por la existencia de daño y del culpa) Tipifica el delito de daño causado injustamente aplicable contra: Quien injustamente mata a esclavo o animal ajeno. (Condena al pago del esclavo o

animal perdido) Acreedor adjunto (adstipulador) por quedarse con el crédito cobrado. Otros daños (cosas inánimes o animales) Daño (damnus): dolor o pérdida patrimonial que se sufre por culpa de otro. Quien

causa daño puede incurrir en culpa o dolo, también castigados por esta acción. Condena:

− Daño causado en esclavo o animal ajeno recibe condena del valor máximo de la cosa perdida en el mismo año.

− En el crédito, ¿qué se aplica? − Cuando el daño es en cosas se condena al pago del máximo valor

en aquel mes.

Aplicación en distintas épocas:

• Legis actiones: Otorga manus iniecto, que obliga al reo al pago de la condena. • Acciones formularias:

Allanamiento condena in simplum (valor máximo) Negación de la acusación produce, por efecto de la litiscrecencia, condena in

duplum (doble del valor máximo). Legitimidad: El propietario es el único legitimado activamente en esta acción. El pretor mediante acciones útiles o formulas ficticias puedes extender la legitimidad a poseedores de buena fe, usufructuarios y otros titulares de derechos reales.

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Planteamiento El propietario del esclavo atropellado debe reclamar contra el propietario del primer carro porque de la lectura del texto puede deducirse culpa por:

• Impericia o negligencia al cargar el carro en exceso. • Culpa en el daño por soltar el carro “Causa daño que suelta lo que sostenía de tal manera

que esto hiera a alguien”. Al propietario del segundo carro no le cabe responsabilidad alguna. Aúnque sí puede reclamar al propietario del primer carro por los daños sufridos en sus propiedades (carro, mulas o esclavos). La clave del caso Es necesario determinar si existe culpa o negligencia en la conducta de algunas de las personas que, directa o indirectamente, están presentes en el caso. Los juristas que opinan sobre el caso ofrecen diferentes posibilidades, que se ofrecerán en la solución razonada:

• El propietario del primer carro incurre en responsabilidad derivada de las actuaciones de sus esclavos: Causar daño al esclavo. Posible negligencia

Y puede ser condenado al pago de la pena: Allanamiento: pago del valor máximo del esclavo en aquel año (in simplum). Oposición a la acusación: pago del doble del valor maximo del esclavo en aquel

año (in dupluin). • Se podría ejercitar por el dueño del esclavo atropellado contra los esclavos del primer

carro. Dependerá de que los muleros se hubieran retirado voluntariamente e impedir riesgo para su vida. No habría entonces ni injuria ni culpa. No prosperaría ninguna acción en ese caso.

Solución razonada

• El dueño del esclavo puede reclamar al dueño de los esclavos muleros del carro delantero. Es correcta la respuesta si estimamos que éstos se comportaron imprudentemente: Si voluntariamente se apartan y por este motivo las mulas no pueden sostener

el peso y son arrastradas hacia atrás. Si hubieran sobrecargado el cano de forma que era previsible que las mulas

no podrían con el peso. Si hubieran conducido negligentemente el carro por la parte resbaladiza de la

cuesta de forma que las mulas resbalasen arremetiendo el primer cano contra el que iba detrás.

Si conscientes de su impericia o debilidad, acometen imprudentemente una tarea para la que no están dotados.

• El dueño del esclavo reclama al propietario de las mulas. Es correcta la respuesta si se demuestra que estaban tan mal adiestradas que se espantan con facilidad. En este supuesto, la acción de los muleros del carro delantero es razonable, pues se apartan para no ser aplastados por las mulas desbocadas.

• El dueño del esclavo carece de acción para reclamar contra nadie. Es correcta esta respuesta en tanto se aprecie que no existe culpa de nadie por resbalar el cairo delantero por causas imprevisibles (un ánfora de aceite acaba de den amaise delante de las mulas y éstas no pueden sostener el peso del carro, por ejemplo). Sería una causa e Vis Maior (causa mayor).

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CASO 9: La casa de baños y el esclavo pignorado. El arrendatario de una casa de baños a partir de las próximas calendas de julio pactó que el esclavo Eros quedara pignorado para el acreedor hasta el pago de los alquileres y antes de las calendas de julio, pignoró ese mismo esclavo a otro acreedor por una cantidad prestada. Se consultó a Juliano si el pretor debía proteger al arrendador contra el acreedor si reclamase al esclavo Eros. Instituciones

• Locatio conducti rei - Alquiler de una cosa • Hipoteca – Garantía de una obligación constituida. • Mutuo – Préstamo de consumo • Arrendamiento – Contrato consensual, por el que se contrae consentimiento, para que una

de las partes arrendador (locator) coloca temporalmente una cosa o trabajo, a disposición de otra arrendatario (conductor) que lleva la cosa y da como contraprestación una renta o merced.

• Pluralidad de hipotecas. • Principio de prioridad temporal. (Prior in tempore potior in iure)

Acciones

• Actio hypothecaria - Acción que se concede al acreedor hipotecario, contra cualquier que tenga la cosa objeto de hipoteca.

• Actio locati Acción que se concede al locator (arrendador), para reclamar del conductor (arrendatario) el cumplimiento de sus obligaciones.

Solución Razonada El acreedor hipotecario, ejercita contra el dueño y poseedor de Eros la actio hipotecaria. Atendido al principio de prioridad temporal la hipoteca del arrendador es la preferente, por ser la primera pactada (la pignoración del esclavo hasta el pago de los alquileres). Si pasadas las calendas no hubiera pagado los alquileres, entonces el dueño de la casa de baños podría ejercitar la actio locati contra el arrendatario ejercitaría la actio locati.

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CASO 10: El colono hipoteca sus aperos y ganado. Si un colono (arrendatario) convino que los efectos introducidos y lo que naciese en la finca quedara en prenda, y antes de introducirlos hubiese dado la mismo cosa en hipoteca a otro y luego los hubiera introducido en el fundo ¿quién será preferente, el arrendador o el otro acreedor? Instituciones

• Convenio – Pactum convectum – arrendamiento - Contrato consensual, una de las partes arrendador, entrega temporalmente una cosa a un arrendamiento a cambio de dinero o una merced.

• Pignus convectum – Hipoteca – Garantía de obligación constituida. Acciones

• Actio hyphotecaria Acción que se concede al acreedor hipotecario, contra cualquiera que tenga la cosa objeto de hipoteca

• Actio locati - Acción que se concede al locator, para reclamar del conductor el cumplimiento de sus obligaciones.

• Condictio Acción que ejercita el acreedor de una cantidad de dinero, en virtud de una estipulacion

Solución Razonada El primer acreedor ejercita contra el colona la actio locati y la actio hypothecaria por los aperos y el ganado, para reclamar la garantía y el pago de la renta. El segundo acreedor ejercita contra el colono la Condictio para reclamar su deuda. Prosperarán todas las acciones, tendrá preferencia el arrendatario por el principio de pluralidad de hipotecas.

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CASO 11: Las cartas de un banquero que recibe un depósito de dinero. En la sociedad formada por dos banqueros uno de los socios, que también ejercía actividades comerciales o financieras por su cuenta, había logrado con ellas una ganancia. Se pregunta al jurista si debía considerarse de la sociedad, es decir de los dos socios, o si por el contrario, pertenecía exclusivamente al socio que había obtenido la ganancia. Instituciones

• Negocio bancario. – Mensa argentaria. • Sociedad – Contrato consensual entre 2 o más socios. • Solidaridad.

Acciones

• Actiopro socio – Acción a favor del socio de buena fe, que nace de un contrato consensual de sociedad.

Solución razonada Dependerá de cómo se haya constituido la sociedad, si solidaria de todos los bienes o para un determinado negocio. Si es solidaria, el socio que no ejerce actividades independientes podría ejercitar contra el otro la actio pro socio.

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CASO 12: El fundo que se vendió dos veces. Si tú Cayo, hubieras comprado a Ticio un fundo propiedad de Sempronio, y te hubiese sido entregado, pero una vez pagado el precio, Ticio hubiese llegado a ser heredero de Sempronio, y hubiese entregado el mismo fundo a Mevio ¿De quién será el fundo? ¿Qué acciones se ejercitarán? Instituciones

• Traditio – Entrega • Propiedad • Compraventa a un non domino - Contrato consensual a un no propietario. • Posesión • Herencia – Sucesión de lo que tenía un difunto.

Acciones

• Actio Empti – Acción del comprador contra el vendedor, para reclamar la cosa comprada o la devolución del precio pagado.

• Actio publiciana - Creada Por el pretor ya que no puede recurrir a la reivinticatio por no ser propietario, la compraventa transfiere solo la pacífica posesión no al propiedad.

• Interdictum uti possidetis – Interdicto de retener la posesión. Solución Razonada Se protege la primera entrega. Cayo ejercitará contra Ticio la actio empti. Por la que pedirá la entrega del fundo o la rescisión de la devolución del precio e indemnización por daños y perjuicios. (Al producir una segunda entrega se podría entender que ha sido desposeído por la fuerza y ejercitaría el interdicto unde vi contra Ticio). La actio publiciana la ejercitaría Cayo contra quien tenga la cosa (MEVIO). Y Mevio podrá servirse del interdicto uti possidetis, de retener la posesión. Si prospera la actio publiciana Mevio ejercitará contra Ticio la actio empti, porque ha comprado una casa y se la han quitado o la devolución del precio.

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CASO 13: El edil arbitrario. Ticio vendió unas camas a Cayo y convino que se las entregaría en su domicilio. No encontrándole dejó las camas a la puerta de la casa de Cayo. El edil mandó destruir las camas compradas que habían sido colocadas en la vía pública. ¿Quién sufrió la pérdida de las camas y qué acción ejercitará contra el edil? Instituciones

• Compraventa – Contrato consensual. • Mora emptoris - Mora del comprador, si no se presenta a recibir las camas cuando se

había pactado con el vendedor. • Mora venditoris – Si entrega las camas fuera del plazo estipulado e incurriría en culpa o

negligencia si las dejó en medio de la calle. • Periculum – Riesgo de la pérdida de la cosa. • Traditio – Entrega • Damnum iniuria Datum – Daño injustamente causado. Si el edil obra arbitrariamente

mandando destruir las camas, comete delito de daño y puede ser demandado por la legis aquiliae.

Acciones

• Actio venditi – Acción que ejercita el vendedor contra el comprador para reclamar el precio. • Actio empti - Acción que ejercita el comprador contra el vendedor que exige la devolución

del dinero pagado o la entrega de la cosa comprada. • Actio legis aquiliae – Acción que ejercita el que soporta la pérdida de la cosa contra el edil

arbitrario.

Solución Razonada La regla general Periculum est emptoris, no obstante, el periculum debe asumirlo el que haya incurrido en mora (Retraso culpable). Y de este hecho procederá: si es el comprador quien incurre en mora, el vendedor ejercitará contra él la actio venditi; y si es al revés, la actio empti. El que haya incurrido en mora ejercitará contra el edil la Actio legis aquiliae.

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CASO 15: La causa curiana. El testador Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba encinta, instituyó heredero al hijo que debía nacer, si nacía antes de transcurridos 10 meses después de su muerte. Para el caso de que el heredero muriese antes de alcanzar la pubertad, el testador dispone su sustitución con Manlio Curio. Muere el testador y el hijo que esperaba no nace. Manlio Curio pretende la herencia y a él se oponen los parientes agnados de Coponio que tenían derecho a la sucesión ab intestato. Instituciones

• Testamento e institución de heredero. • Sustitución pupilar – Nombra sustituto en la herencia (si hijo no llega a la pubertad)

sustitución vulgar y quaestio voluntatis (voluntad del testador) - La sustitución vulgar se considera comprendida dentro de la pupilar.

• Sucesión ab intestato. Acciones

• Hereditatio petitio – A favor de los hijos para pedir la herencia. • Interdictum Quorum bonorum, Se concede al heredero pretorio, para reclamar los bienes

de la herencia a quien los posee como heredero o como poseedor sin causa. Solución Razonada Marco Coponio había nombrado mediante la sustitución pupilar al hijo que había de nacer. Como el hijo que esperaba no nace, se considera válida la sustitución vulgar (que se considera comprendida dentro de la pupilar) y se considera heredero por la quaestio voluntatis MANLIO CURIO. Los parientes agnados de Coponio mediante la hereditatis petitio y el interdictum quórum bonorum sostienen que la sustitución no es válida y pretenden abrir la sucesión ab intestato. No prosperaría.

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CASO 16: Legado de usufructo universal a la madre. Una testadora instituyó herederos en partes iguales a los hijos habidos de Seyo y a la hija habida de otro marido, y había dejado un legado para su madre diciendo “a mi madre Elías Dorcas quiero que se dé mientras viva el usufructo de mis bienes, de modo que, después de su muerte pertenezca a mis hijos o al que de ellos viva: Los hijos habían muerto después de adir la herencia. Se pregunta, si al morir la madre y viviendo la hija de la testadora, el usufructo pertenece al a hija sola o (sólo) por su parte de herencia. Instituciones

• Testamento - pluralidad de herederos. • Quaestio voluntatis (voluntad del testador). • Legado universal de usufructo. • Nuda propiedad. • Adición de herencia. • Legado damnatorio o vindicatorio.

ACCIONES – DEFINICIÓN

• Reivindicatio vindicatio usufructos. Acción reivindicatoria por la que se pide el usufructo dispuesto por la testadora.

• Reivindicatio Acción - que se ejercita en el legado vindicatorio. • La hereditartis petitio y el interdictum quórum bonorum, podrán ejercitarlos los herederos.

Solución Razonada Se constituye un legado de usufructo universal para la abuela y en nuda propiedad a los hijos de sus dos matrimonios (hijos e hija). Al morir la abuela, se había constituido en el testamento un segundo usufructo a favor de los hijos que de la testadora vivieran. Todos habían aceptado la herencia, sólo quedaba viva la hija; procede el usufructo de los bienes de sus hermanos, y a los hijos de estos procedería la nuda propiedad.

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CASO 20: Donación e hipoteca de un fundo. Lucio Ticio, donó un fundo a Mevio, pocos días después antes de entregarlo lo hipotecó a favor de Seyo, y antes de 30 días puso a Mevia en la posesión de aquél fundo. Preguntó si la donación resultó perfecta. Partes que intervienen

• Lucio Ticio, donante del fluido a Mevia y deudor de Seyo a quien hipoteca el fundo donado. • Mevia, donataria del fundo. • Seyo, acreedor hipotecario de Lucio Ticio.

Instituciones

• Donación – Acto gratuito de dar algo a otro. La donación no se perfecciona hasta que no se entrega a la donataria Mevia la cosa donada, el fundo. Y cabe, desde luego, que Ticio done a Mevia un fundo previamente hipotecado en favor del acreedor Seyo.

• Traditio – Entrega. El donante hace entrega (traditio) del fundo a la donataria, de forma que hace peifecta la donación, no pudiéndola revocar a partir de este momento.

• Hipoteca. – Garantía de una obligación constituida. Después de entregar el fundo a la donataria, Lucio Ticio constituye una hipoteca para garantizar la deuda que tenia con Seyo.

Acciones

• Reivindicatio: Como la donación no se considera perfecta hasta que no se realiza la traditio o entrega del fundo, si la donataria ejercita una acción reivindicatoria, el donante Lucio Ticio puede oponer una exceptio legis Cinciae que paraliza la acción.

• Actio hypothecaria: El fundo que Ticio, deudor de Seyo, hipoteca a favor de Seyo en garantía del cumplimiento de la deuda no pasa a poder de éste en el momento de ser hipotecado, sino que sigue en poder de Ticio. Pero el fundo pasa, si bien gravado con hipoteca, a poder de la donataria Mevia en el momento en que se entregue a Mevia. En el supuesto de que, estando el fundo en poder de Mevia, el credito de Seyo fuera ya exigible, Seyo dispondrá de la “actio hypotecaria” para exigir el fundo y cobrarse del importe del mismo la cantidad que Ticio le deba.

• Condictio: Acción que tendría Seyo para reclamar el importe de su crédito contra L. Ticio.

• Exceptio legis Cinciae: Alegación del donante que opone la reclamación del donatario que reclama la donación. Si, no habiéndose perfeccionado todavía la donación (esto es, antes de que Seyo llegue a entregar el fundo a la donataria Mevia), Mevia reivindicase el fundo, Ticio puede paralizar la vindicatoria de Mevia mediante una exceptio legis Cinciae, establecida con base en la Lex Cincia que prohibía las donaciones más allá de un límite.

Respuesta jurisprudencial Escévola: Conforme a los terminos del caso propuesto sí es perfecta, aunque el acreedor tenga su hipoteca. Solución Razonada

• Mevia debe pagar la hipoteca, ya que cuando se le entrega el fundo ya estaba hipotecado a Seyo. Correcta: si Mevia desea retener el fundo que Seyo le dona, debe satisfacer la deuda a la que el fundo sirve de garantía.

• Lucio Ticio debe pagar la hipoteca a Seyo y entregar el fundo a Mevia libre de cargas. Incorrecta: un fundo hipotecado puede ser objeto de donación sin que por eso el donatario tenga acción contra el donante para que pague la deuda garantizada con el fundo.

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• No es válida la donación del fundo. Incorrecta: no hay ningún obstáculo a que el objeto de la donación sea una cosa hipotecada.

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CONCEPTOS Cosas fungibles o no fungibles y cosas genéricas o específicas. En cierto modo podemos decir que se trata de la misma clasificación. En este sentido piense que D. Alvaro D’Ors, el maestro de D. Manuel García Garrido, autor del manual, dice a propósito de las cosas: “Se debe distinguir primeramente las cosas fungibles de las no fungibles. Fungibles son las cosas que se identifican, no por su individualidad, sino por el género y la cantidad, y por eso, en tanto intervienen como objeto numerable de un negocio jurídico, se llaman genéricas, del mismo modo que las que ordinariamente se identifican por su individualidad, en la medida en que intervienen en un negocio jurídico como individuales, se llaman específicas.”

• Ejemplos de genéricas-fungibles: El trigo, el vino el dinero, etc.

• Ejemplos de no fungibles-específicas: El fundo Corneliano, el esclavo Estico, etc. Addictio. La addictio constituye un acto formal de atribución de la propiedad, en el caso de la subasta, lo es por parte de un magistrado. Aunque en el derecho clásico la sentencia del juez es declarativa y no constitutiva de derechos, la addictio del magistrado subsiste en algunos casos concretos como, por ejemplo, cuando el magistrado atribuye la propiedad al que licitó más alto.

El efecto consuntivo de la litis contestatio De todos los efectos de la litis contestatio, sin duda el más importante es el de la cosumición de la acción, es decir, el agotamiento de la misma de modo que a partir de ese momento en el que el litigio queda atestiguado (litis contestatio) no puede volverse a ejercitar dicha acción. Es el famoso “non bis in idem”. Este efecto consuntivo opera propiamente en las acciones personales con fórmula in ius concepta. En estos casos la obligación del deudor se extingue y queda sustituida por la de pagar la condena que puede recaer contra él (esta transformación es la llamada novación necesaria). La antigua obligación se nova -convierte- en la de pagar la condena. Usucapión y prescripción La garantía de la ley de las XII Tablas se refiere al deber que tiene el enajenante de responder frente al comprador. Tengamos en cuenta que el enajenante puede transmitir la posesión de la cosa con vistas a la usucapión de la misma por el adquirente. Si antes de que transcurra el plazo para la usucapión (o adquisición por mantener la posesión durante cierto tiempo), el comprador se veía desposeído de la cosa porque aparecía alguien que tenía mejor derecho que él (por ejemplo, el propietario verdadero de la cosa), el vendedor tenía que responder ante el comprador. Como se menciona en el libro, la usucapión tenía lugar para los fundos al cabo de dos años y, en consecuencia, pasado ese plazo, el comprador no podía ser desposeído de la cosa y cesaba la garantía del vendedor. Podía pasar, por el contrario, que la cosa fuera hurtada (no siendo susceptible de usucapión); en este caso, como la posibilidad de que aparezca el dueño y reclame al comprador la cosa puede producirse en cualquier momento (aunque pasen dos años), la garantía del vendedor es ilimitada. La prescripción, en principio, se diferencia de la usucapión porque se centra en la circunstancia de que un derecho se ha extinguido por el transcurso del tiempo de forma que no es ejercitable la acción que lo tutela. En lo referente a la llamada “praescriptio longi temporis” (que me imagino que es a la que te refieres en tu pregunta), cabe señalar que se trata de una adquisición de fundos

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provinciales por el transcurso de plazos de tiempo sensiblemente superiores a los de la usucapio (10 años si los sujetos vivían en la misma “polis” (ciudad); 20, en caso contrario). La vindicatio y el legado vindicatorio La vindicatio es, genéricamente, la afirmación de un derecho que puede consistir en la propiedad de una cosa (reivindicatio), en una servidumbre (vindicatio servitutis) o en un usufructo (vindicatio ususfructus). El legado vindicatorio es una forma de legado (disposición mortis causa a titulo particular) que produce efectos reales sobre la cosa objeto de legado. Un ejemplo: Ticio dispone en su testamento: “doy el fundo Sabateno a Cayo”. En este caso, se atribuye directamente la propiedad de este fundo a Cayo. Si la disposición de Ticio se formula de esta forma: “que mi heredero quede obligado a dar el fundo Sabateno a Cayo”, nos encontramos ante un legado damnatorio y en este caso el fundo no se hace directamente propiedad de Cayo, sino que se requiere que el heredero disponga la transmisión del fundo a favor de Cayo.

Poseedor civil y precarista En principio, el precarista tiene una posesión que el propietario de la cosa puede revocar en cualquier momento y por cualquier causa; el poseedor que recibe una cosa mediante traditio se entiende que es poseedor en vías de usucapir (de adquirir la propiedad de la cosa mediante posesión continuada, en el supuesto de que se haya transmitido una cosa mancipable mediante mera traditio.

Las diferencias jurídicas entre poseedor en vias de usucapir y precarista son importantes: éste carece de protección mediante acción Publiciana y mediante interdictos. Cuasi contratos y cuasi delitos

Justiniano, en la clasificación que menciona, sigue una simplificación que aparecía ya en Gayo, y distingue las obligaciones que surgen del contrato y del delito, y a contimiación divide las que no entran en ninguno de los dos conceptos en “cuasi contractuales” o “cuasi-delictuales”, según la mayor similitud con uno u otro grupo. Como ejemplo de cuasi contrato es la solutio indebiti, en la que sin acuerdo previo surge una obligación similar a la del mutuo. Si usted recibe, por error, un ingreso en su cuenta corriente, surge la obligación de devolverlo.

En el supuesto de los cuasi delitos se trata de supuestos sancionados en época clásica por acciones in factum. Así un supuesto de este tipo serían las acciones pretorias que se concede contra el propietario de una casa que hubiere colocado o suspendido alguna cosa sobre la calle de forma que represente un peligro para los peatones. Como puede observar no se trata de una conducta tipificada por el derecho civil como delito, pero de ella deriva una obligación. Obligaciones divisibles e indivisibles

Las obligaciones de dar, cuando no se refieren a un derecho indivisible, son ellas mismas divisibles. Si te debo 100 euros puedo darte 90, y posteriormente, 10. En cuanto a las obligaciones de hacer, en cambio, son siempre indivisibles. Si he acordado con la modista la confección de un traje, no puede cumplir entregándome primero las mangas, y posterionnente el resto del traje. Se

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dice, por tanto, que el cumplimiento de esa obligación de hacer es indivisible.

Litis cre scencia y litis pendencia Los términos a los que alude (litispendencia y litiscrescencia) son fácilmente comprensibles atendiendo a su raíz etimológica. Así, recordamos que lis, litis en latín significa litigio, por lo que litispendencia no es sino cuestión pendiente de resolución en juicio. Además se produce el estado de litispendencia a partir de la litis contestatio con el consecuente efecto de que el actor no puede interponer la misma acción contra el demandado, hasta que el juicio en curso no sea resuelto.

En cuanto a la litiscrescencia hace referencia a la lis infitiando crescit in duplum, expresión que designa el hecho de que algunas acciones crecen al doble contra el infitians, es decir, contra el que se resiste sin razón a la reclamación del demandante que luego resulta vencedor. Por tanto, el condenado de esta forma lo es al doble, de ahí el nombre de litiscrescencia. Este efecto se puede observar en la actio legis Aquiliae, la reclamación de un legado dispuesto en la forma “per damnationem”... Obligaciones naturales

En cuanto a las obligaciones naturales, éstas estan desprovistas de acción, por lo que no permite a su titular la utilización de un medio judicial para exigir su cumplimiento del deudor, aunque si se pueden derivar otros efectos jurídicos. Como ejemplo le sugiero, salvando las distancias que son muchas, nuestro vigente artículo 1798 del Código Civil que establece que la ley no concede acción para reclamar lo ganado en juego de suerte, envite o azar, pero el que pierde no puede pedir que se devuelva aquello que haya pagado voluntariamente, a no ser que hubiera mediado dolo, o que fiera menor o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes. Como puede suponer en este caso no existe parentesco, en Roma tampoco puede vincularse una cosa con otra. Con la explicación dada espero que comprenda lo que es la deuda contraída, la retención de lo pagado, los créditos naturales... En el manual, página 211, existen diversos ejemplos de obligaciones naturales. Uno de ellos es el pago del funeral por un pariente. El supuesto seria el siguiente: si una persona conoce de la muerte de un familiar, no por ello está obligado a asumir los gastos de dicho funeral. Aún así, si dicha persona asume los gastos de forma altruista y, posteriormente, recibe el pago (por ejemplo del que será futuro heredero) no está obligado a devolverlo. Como puede observarse en este ejemplo, el familiar que actúa de forma generosa y paga el funeral se encuentra sin acción alguna para poder reclamar la devolución de lo pagado. Pero si le pagan, posteriormente no tendría por qué devolverlo. Tras este ejemplo, volvemos al marco teórico para ver si hemos aprehendido la institución. Como se sabe, a nivel teórico, las obligaciones naturales son aquellas desprovistas de acción y, por tanto, carentes de medios jurídicos del cual pueda servirse el acreedor para constreñir al deudor al cumplimiento, si bien existen ciertas consecuencias jurídicas. Una de ellas sería la de retener lo que se le ha pagado espontáneamente (soluti retentio), que permiten distinguir este tipo de obligación del simple deber social. Dolo y culpa En términos generales, la culpa es la conducta o actuación negligente del que causa un daño, mientras que dolo es la intención maliciosa de hacer daño. Estas son definiciones clásicas que muestran claramente las diferencias entre ambos conceptos. La casuística es la que posteriormente hace que la diferencia entre una y otra conducta no esté tan clara.

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Nota de infamia Infamia es la pérdida o dismnimición de prestigio o de honorabilidad social o jurídica en la que incurren aquellas personas afectadas por tina nota censoria por decisión judicial, disposición de una ley o de un edicto, o por falta de estima entre los demás miembros de la sociedad. La comisión de determinados tipos de delitos (especialmente execrables) acarreaba como consecuencia la denominada tacha de infamia, que a través de la nota censoria les excluía de determinadas actividades públicas. Así el edicto pretorio prohibía a aquellos que tuvieran tacha de infamia comparecer en juicio como abogado o representante de las partes.

Mutuo gratuito y “foenus nauticum” El mutuo con interés al que alude solía pactarse en una estipulación única, que comprendía tanto el capital a devolver (sors) como los intereses (usurae). El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho clásico, la tasa legal era del 12% anual. Justiniano redujo la tasa al 6%, pero podía variar dependiendo de quien fuese el mutuante: para las personas ilustres, el 4%, para los negociantes el 8%. En cuanto a la tasa real, al igual que sucede en la actualidad, existía un gran abanico. Algunos documentos epigráficos atestiguan operaciones de hasta el 33 por ciento, e incluso superiores. Por otro lado en lo relativo al préstamo marítimo (foenus nauticum), éste es el préstamo que se hace al armador de una nave para que transportara comprara mercancías destinadas al tráfico marítimo. Una imaginaria operación: Un banquero griego presta dinero al propietario de una nave para que dicho propietario compre trigo en Sicilia y, posteriormente, lo venda en Egipto. El préstamo se hace, dado los riesgos, con unos intereses elevadísimos, habida cuenta que los beneficios de la eventual venta en Egipto serán muy altos. El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista, que puede estipular por ellos tinos intereses elevados, a cargo del transportista. A pesar de lo elevados intereses, el transportista contaba con un amplio margen de beneficios. Indivisibilidad del pago e inputación del pago

En cuanto al pago, si tú me debes 100 euros y establecimos que me lo pagarías mediante un pago único, si posteriormente me ofreces 50, puedo rechazar ese pago. Pero si la deuda que asciende a 150 es consecuencia de varios préstamos, uno de 100, y luego otro de 50, como acreedor debo admitir el ofrecimiento de pago de 50 euros. Además si en el anterior supuesto, los 100 que te debo tenían estipulado un interés del 5% y la de los 50 del 25%, el acreedor debía extinguir la deuda de los 50 euros al 25%, y no disminuir la deuda de los 100 euros al 5%. La actio furti y la condictio furtiva

La actio furti es puramente penal y por tanto tiene por objeto una cantidad de dinero que, a modo de castigo, el autor del daño debe pagar al que lo ha sufrido: poena, que suele consistir en un múltiplo (doble, triple o cuádruplo). Es una acción infamante, y transmisible al heredero de la víctima pero no al del ladrón dado que el delito y la pena que por ella se impone tiene carácter personal. Se requiere demostrar el animus furti. A ellas puede acumularse la condictio ex causa furtiva como acción reipersecutoria. Corresponde exclusivamente al propietario y se da, como

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todas las condictiones, por el simple valor de la cosa, y no por el doble como en el supuesto de la actio furti. Por tanto, la condictio furtiva es la acción que procede para que el propietario reclame del ladrón cuando se trata de dinero o de cosas consumibles y éste no restituye lo hurtado y por haberlas consumido o gastado no es posible reivindicarlas. Si a usted le roban el bolso, puede intentar contra el ladrón la acción reivindicatoria, acumulada a la actio furti. La vindicatio le otorgaría más que la condictio, pues tiene por objeto la plena restitución, no procedería dicha acción cuando la cosa hubiere perecido con anterioridad al ejercicio de la acción (le roban dinero y el ladrón se lo gasta), mientras que la condictio subsiste aunque el ladrón hubiera perdido la cosa. Dationes ob rem y contratos innominados El círculo cerrado que constituían las acciones derivadas de los contratos y contenidas en el Edicto pretorio, se manifestó insuficiente en aquellos casos que, sin constituir compraventa y locatio conductio, se convenía el cambio recíproco de prestación y contraprestación. Esos supuestos que no encajaban en las mencionadas instituciones fueron tutelados mediante la intervención del pretor, que concedió caso por caso las llamadas acciones in factum, configuradas sobre la estructura de cada supuesto particular. Un supuesto de estos contratos innominados pudo ser la permuta, cuyo emplazamiento como contrato fue muy discutido.

Comodato: posesión y detentación La detentación es una tenencia simple de una cosa sin ser poseedor. La distinción se basa en que el detentador no posee los interdictos ya que sirve a la posesión de otro. D’ors afirmaba que detentatio no es término técnico, desde el punto de vista de la posesión civil, estos detentadores son poseedores naturales. En el caso que plantea el comodante sería el que tendría la posibilidad de ejercitar los interdictos, y el comodatario tendría fisicamente la cosa.

Intercesión y transcripción En derecho privado romano la intercesión debe entenderse como la prestación de una garantía personal. Esta noción fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senadoconsulto Veleyano que data del año 46 a.C. Este senadoconsulto prohibía a las mujeres prestar el dinero o interceder por otros; esto era debido a que la intercesión era una actividad propia de hombres, como los banqueros que lo hacen por oficio. En definitiva, no se les permitía a las mujeres asumir la deuda de un tercero. Lo que no tiene que ver con que la mujer necesitara “la intercesión” de un hombre para poder actuar, cosa que si sucedió en España hasta la decada de los ochenta (la mujer casada necesitaba de la firma del marido). Como puede observar, son situaciones diversas. En cuanto a la transcripción, ésta se trataba de un negocio jurídico que consiste en la inscripción creadora de obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de los paterfamilias, o más frecuentemente, de un banquero. Estas partidas contables registradas en los libros hacían nacer obligaciones mediante la sustitución de una obligación anterior (Ej: precio de una casa comprada) por la nueva obligación que nacía de la obligación contable. Es decir, ya no me debes ese dinero porque te presté dinero para comprar una casa, sino porque existe una anotación contable en el que así lo documenta. Por eso, la mera inscripción es creadora de obligaciones.

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Mutuo y depósito irregular Efectivamente, en ambos casos se produce una entrega de dinero con la obligación de entregar una cantidad equivalente (más, en su caso, los intereses). La diferencia parece estar en la función económica que desempeñaba el mutuo y el depósito irregular. Así, el mutuo serviría, principalmente, el interés del mutuario, quien necesita el dinero para algo: en el depósito irregular, el interés del depositante, quien desea tener el dinero guardado en un banco.

La relevancia práctica entre una y otra figura radica en la cuestión de los intereses. Si consideramos que ambas entregas de dinero, en atención a la tipicidad del sistema contractual romano, conforman un mutuo, los intereses debidos por el mutuario o por el depositario sólo surgen previa stipulatio. Si, por el contrario, y como sucede a finales de la época clásica, se concede la actio depositi para los casos de depósito irregular, al ser esta acción propia de un iudicium bonae fidei, el juez puede aplicar intereses pactados aunque no sean objeto de estipulación. Diferencia entre pignus e hipoteca

La denominación de “hipoteca” no es latina, sino que proviene del griego y es empleada tardíamente. La terminología propiamente latina distingue entre:

• Pignus (prenda, de ahí “empeñar” una cosa en los antiguos montes de piedad). DATUM (se transmite la disponibilidad de la cosa al acreedor: yo, acreedor, me quedo con un brazalete de oro tuyo, deudor, hasta que me pagues lo que me debes).

• pignus CONVENTUM (sin transmisión de esta disponibilidad).

El supuesto original del pignus conventum se refería a la garantía del pago de la renta del fundo arrendado y tenía por objeto las cosas muebles que el arrendatario llevaba al fundo para explotarlo (invecta et inlata -yo, deudor de la renta, te ofrezco a ti. arrendador del fundo, en garantía, los aperos y las caballerías que lleve a tu fundo para cultivarlo-). Como es lógico, interesa a ambas partes que el deudor de la renta mantenga la disponibilidad de las cosas objeto de prenda porque se habrá de valer de ellas para ganar el dinero con el que pagar la renta. Este pignus conventum es el que, posteriormente y por influencia de las prácticas provinciales, empieza a designarse con el término griego “hypotheca”.

Estipulación penal condicionada al cumplimiento de la obligación principal. Lo que se quiere decir es que la obligación condicional no se acumula a la antigua. Lo veremos más claro con un ejemplo: Supongamos que Cayo promete vender a Ticio uno de sus caballos a finales de año (obligación principal) y mediante una estipulación penal se compromete a que si no lo hiciera así, le pagaría 1000 sestercios. Si el deudor cumple su obligación y vende el caballo tal y como había sido acordado, se frustra la condición de la nueva obligación. Si por el contrario no cumple su promesa de venta, y consecuentemente paga los 1000 sestercios, queda defendido mediante una exceptio doli contra la acción de la obligación anterior; es decir, si Ticio pretende mediante una acción obligar a Cayo a que le venda el caballo.

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Compra de cosa futura y compra de esperanza Como ejemplos que puedan ilustrar la distinción entre compra de esperanza y compra de cosa futura podemos citar los siguientes:

• Compra de cosa futura: “te compro el hijo que de a luz tu esclava”. Se trata de una cosa aún no existente y se configura como venta condicional (si no nace el hijo. la venta no es eficaz y el comprador no debe satisfacer el precio).

• Compra de esperanza “te compro la pesca que obtengas de faenar esta tarde”. Se trata de la compra de cosas que se esperan obtener pero que puede que no se obtengan, la venta se ha perfeccionado y, si las redes salen vacías, el comprador debe satisfacer el precio en todo caso ya que es él el que asume el riesgo de una compra en cierto modo “aleatoria” (puede que se pesquen muchos peces, pocos, o ninguno).

Familia natural (basada en vínculos de sangre) y familia agnaticia

En el sentido originario de la familia, predomina el parentesco o potestad civil (agnatio) por encima del vínculo de filiación o parentesco natural (cognatio). Así se entienden que pertenecen a la familia todos los que están sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del grupo o los que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos. Veamos algún ejemplo: El nacimiento de un hijo hace que este se incorpore a la familia de sus padres, en este supuesto se trata de un parentesco natural que supone la filiación por los vínculos de sangre. Mientras que tras un proceso de adopción (acto jurídico), el adoptado entra a formar parte de la familia del adoptante. Esto último proporciona un vínculo agnáticio o también denominado parentesco civil.