Apuntes Familia CBG

7/31/2019 Apuntes Familia CBG

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DERECHO DE FAMILIA

CRISTIN BOETSCH GILLETPRIMERSEMESTRE

AO 2007


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I.INTRODUCCIN AL DERECHO DE FAMILIA.

1. CONCEPTO DE FAMILIA

No existe en nuestra legislacin una definicin de familia, salvo el referido artculo 815 inc.3 del Cdigo Civil, para fines muy limitados (uso y habitacin). Sien embargo, la doctrina laha definido como un conjunto de personas entre las que median relaciones dematrimonio o de parentesco (consanguinidad, afinidad o adopcin) a las que la leyatribuye algn efecto jurdico; por ejemplo, impedimento matrimonial relativo alparentesco, llamamiento a la sucesin ab intestato, designacin para la tutela etc. (JosCastn Tobeas). En trminos parecidos, la define Somarriva: "conjunto de personas unidaspor el vnculo de matrimonio, del parentesco o de la adopcin".

Debe advertirse que la familia no es persona jurdica, ni tiene existencia propia comoorganismo. En efecto, el Derecho Civil moderno se estructura sobre la base de la personaindividual y no de la familia, por lo tanto, los derechos y obligaciones derivados de larelacin familiar recaen sobre los miembros que la forman, particularmente sobre el jefe defamilia, y no sobre ella como individualidad independiente.

Sin perjuicio de lo anterior, no se puede desconocer el hecho de que la familia es algo msque un conjunto de relaciones individuales entre los miembros que la constituyen y, por ello,no puede ser regida por criterios de inters individual ni de autonoma de la voluntad. Tantoes as, que nuestra propia Constitucin Poltica del Estado, en su artculo 1 inciso 2,expresa que La familia es el ncleo fundamental de la sociedad, para agregar enseguida quees deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a lafamilia, propender al fortalecimiento de sta.... Esto es de vital importancia, puesto que deello derivan una serie de caractersticas propias del Derecho de Familia, a que luego nosreferiremos.

Ahora bien, nuestra Constitucin protege a la familia, sin embargo, de inmediato surge laduda sobre cul es el alcance de esta proteccin: El Estado protege slo a la familiamatrimonial o tambin a la familia no matrimonial? Los autores no han logrado zanjar ladiscusin, debido a diversas interpretaciones que ha tenido nuestra Carta Fundamental. Alefecto se debe sealar que en las actas constitucionales, al aprobarse el artculo 1 de la

Constitucin, se dej constancia de que la Comisin no haba querido en forma algunainmiscuirse en el tema de la indisolubilidad del matrimonio o intentar resolverlo.

2. DERECHO DE FAMILIA

Como toda rama del Derecho, el Derecho de Familia puede ser definido en un sentidosubjetivo u objetivo. En sentido subjetivo, se habla de derechos de familia para referirse


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a las facultades o poderes que nacen de aquellas relaciones que dentro del grupo familiarmantiene cada uno de los miembros con los dems para el cumplimiento de los finessuperiores de la entidad familiar. Y, en sentido objetivo, el Derecho de Familia es elconjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los

miembros de la familia entre s y respecto de terceros.

El Derecho de Familia es una vinculacin de Derecho Privado, porque ella se traba entreindividuos particularmente. El Estado no es parte de la relacin jurdica, sino que suintervencin es exterior, o sea, se refiere a las condiciones en que las relaciones familiaresnacen, se ejercen y se extinguen. En consecuencia, el Estado no es sujeto de la relacinfamiliar, pero es su guarda y tutor.

3. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.

Tiene el Derecho de Familia algunas caractersticas que lo diferencian claramente delDerecho Patrimonial:

3.1 El Derecho de Familia es de contenido eminentemente tico. Ello explica queen l se pueden encontrar preceptos sin sancin o con sancin atenuada, obligacionesincoercibles, porque el Derecho o es por s mismo incapaz de provocar mediante la coercinla observancia de dichos preceptos, o cree ms conveniente confiar su observancia alsentimiento tico, a la costumbre, a otras fuerzas que actan en el ambiente social. Asocurre por ejemplo, con aquella norma de nuestro Cdigo Civil que establece que el hijodebe respeto y obediencia a sus padres (art. 222); con aquella otra que establece el derecho yel deber de cada cnyuge de vivir en el hogar comn (art. 133) etc. Fcil es entender que si

una mujer casada, por ejemplo, quiere dejar el hogar comn, no se le va a poder obligar aque permanezca en l. Por su naturaleza no es posible obtener un cumplimiento forzado deesa obligacin, quedando su cumplimiento entregado al sentido tico del cnyuge.

3.2 Todo el Derecho de Familia es disciplina de condiciones personales o estados(estado de cnyuge, de padre, de hijo, de pariente, etc.), que son inherentes a la persona y seimponen, como derechos absolutos, respecto de todos. De estos estados o posicionespersonales surgen o pueden surgir relaciones econmicas patrimoniales (derechos familiarespatrimoniales, les llama la doctrina). Pero estos derechos econmicos patrimoniales sonconsecuencia de dichos estados y por lo mismo inseparables de ellos. Ello hace que la

relacin econmica cuando se produce en el seno de la familia adopte modalidadesespeciales. As, por ejemplo, el padre de familia tiene un usufructo legal sobre los bienes desu hijo, que presenta diferencias esenciales con el derecho real de usufructo. El alimentariotiene un derecho personal o crdito para poder exigir que el alimentante le pague la pensin,que tiene formas especiales de ser cumplido, que lo diferencian de un crdito corriente. (v.gr. arrestos). La obligacin del tutor o curador de rendir cuenta de su administracin, estsometida a reglas especiales que lo diferencian del mandatario, etc.


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3.3 En el Derecho de Familia hay un claro predominio del inters social sobre elindividual. El inters individual es sustitudo por un inters superior, que es el de la familia.Ese es el que se aspira a tutelar.

3.4 Las normas reguladoras del Derecho de Familia son de orden pblico, y comotales imperativas, inderogables. Es la ley nicamente, y no la voluntad de las partes, la queregula el contenido, extensin y eficacia de las relaciones familiares. Cierto es que la voluntadde los individuos juega, pero slo en el inicio, pues posteriormente es la ley la que regulantegramente esos actos. El mejor ejemplo es el matrimonio. Si las partes no consienten nohay matrimonio. Pero lo que de all se deriva lo establece la ley, no las partes. Y en cualquierotro acto de familia ocurre lo mismo. Pinsese en el reconocimiento de un hijo, en laadopcin, etc.

3.5. En el Derecho de Familia existen derechos de potestad. Es decir, existenrelaciones de superioridad y recprocamente de dependencia, lo que explicara institutos tanimportantes como el de la patria potestad o de la autoridad paterna. Explica tambin que enel rgimen de sociedad conyugal, sea el marido el que administre los bienes sociales y losbienes propios de la mujer. Sin embargo, exceptuados estos derechos de potestad, los demsderechos familiares son recprocos, como por ejemplo, la obligacin de los cnyuges deguardarse fe, de socorrerse y de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida,de respetarse y protegerse (art. 131). As tambin en los derechos de alimentos y sucesorios.

3.6. El derecho de familia es, al mismo tiempo, un deber. Salvo excepciones, elderecho y la obligacin van indisolublemente unidos en un solo titular. As por ejemplo, la

patria potestad confiere al padre o madre una serie de derechos que tambin son deberes(administrar los bienes del hijo, representarlo, etc.); en el rgimen de la sociedad conyugal, laadministracin de los bienes sociales y de los de la mujer es un derecho y un deber delmarido.

3.7. Los derechos de familia son en s y por regla general inalienables,intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. El derecho de familia es,ordinariamente, intuito personae, de manera que no puede cederse ni renunciarse. Por reglageneral, los derechos patrimoniales no admiten adquisicin derivativa como la tradicin o lasucesin por causa de muerte, sino que se radican originariamente en el titular y desaparecen

con l. Tampoco se ganan o pierden por prescripcin. Sin embargo, la ley establece casos enque el ejercicio del derecho de familia est limitado por el tiempo; pero, por regla general,tales casos son de caducidad y no de prescripcin. Los derechos de familia caducan, noprescriben. Los derechos de familia son irrenunciables, pues importando el ejercicio deatribuciones que constituyen al mismo tiempo deberes, el titular no puede por su solavoluntad no ejercitarlas o delegarlas en terceros.


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3.8. Los actos de Derecho de Familia no estn sujetos a modalidades. En algunoscasos la ley lo dice claramente, como ocurre en el artculo 102 al definir el matrimonio, en elartculo 189 al tratar del reconocimiento de un hijo, o en el pacto del artculo 1723.

3.9. La mayor parte de los actos del Derecho de Familia son solemnes, como porejemplo, el matrimonio (art. 102); el reconocimiento de un hijo (art. 187); el pacto delartculo 1723; las capitulaciones matrimoniales (art. 1716); etc. En el derecho patrimonial, encambio, la tendencia es el consensualismo.

3.10 El principio de la autonoma de la voluntad -piedra angular del derechopatrimonial- no juega o est muy restringida en el Derecho de Familia. Buen ejemplode lo que decimos lo constituye el artculo 149 del Cdigo Civil, que sanciona con nulidadcualquiera estipulacin que contravenga las disposiciones del prrafo sobre los BienesFamiliares.

4. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DE FAMILIA EN ELCDIGO CIVIL CHILENO.

4.1 Principios que informaban el derecho de familia en el Cdigo Civil Original.

Las bases fundamentales del Derecho de Familia a la fecha de la dictacin del CdigoCivil chileno eran las siguientes:

a. Matrimonio religioso e indisoluble.

El Cdigo Civil original mantuvo, en materia de matrimonio, lo que exista vigente a esapoca, es decir reconoci como nico matrimonio vlido el religioso, entregando a la IglesiaCatlica todo lo relacionado con su celebracin, solemnidades, impedimentos y jurisdiccinpara conocer de su nulidad. As qued consagrado en los artculos 117 y 103. El primerodeca: "El matrimonio entre personas catlicas se celebrar con las solemnidades prevenidaspor la Iglesia, y compete a la autoridad eclesistica velar sobre el cumplimiento de ellas". Y el103 agregaba: "Toca a la autoridad eclesistica decidir sobre la validez del matrimonio que setrata de contraer o se ha contrado" "La Ley Civil reconoce como impedimentos para elmatrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica; y toca a la autoridadeclesistica decidir sobre su existencia y conceder dispensas de ellos".

No olvid Bello el matrimonio de los no catlicos. En el artculo 118 lo trat especialmente.Tambin deba celebrarse ante un sacerdote catlico que actuaba, en este caso, comoministro de fe, y ante dos testigos. En estos matrimonios no se cumpla ninguno de los ritoso solemnidades del matrimonio catlico.

En esta materia, como en tantas otras, Bello demostr su sentido prctico. No sigui a su


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modelo francs que haba secularizado el matrimonio medio siglo antes, sino que respet lasituacin existente en un pas eminentemente catlico.

Varios aos despus, con la dictacin de la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de

1884, se produce la secularizacin del matrimonio. Pero en los aos transcurridos, se habandictado diversas leyes que haban abierto el camino a la transformacin. Es as como el 27 dejulio de 1865, se promulg una ley que interpretando el artculo 5 de la Constitucin de1833 -que estableca la religin catlica como religin oficial- declar que dicha disposicinpermita a los que no profesaban esa religin, practicar sus propios cultos dentro de edificiosde propiedad particular, y adems, autoriz a los disidentes para fundar y sostener escuelasprivadas para la instruccin de sus hijos en la doctrina de sus religiones. Ms adelante, el 13de octubre de 1875 se dict la Ley Orgnica de Tribunales, que suprimi el fueroeclesistico. As, entonces, a la fecha de dictacin de la Ley de Matrimonio Civil, la situacinera distinta a la del ao 1855.

El ltimo hito en esta materia es la Nueva Ley de Matrimonio Civil -ley 19.947 del 17 demayo de 2004- que en su artculo 20 , establece que los matrimonios celebrados anteentidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn losmismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitoscontemplados en la ley ....

En cuanto al principio de la indisolubilidad matrimonial, se mantuvo vigente hasta la entradaen vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, esto es, hasta el l8 de noviembre de 2004,que consagr por primera vez en Chile el divorcio con disolucin de vnculo.

b. Incapacidad de la mujer casada.

En el Cdigo Civil de Bello, la mujer casada era relativamente incapaz. Siempre se dio comorazn, que era necesaria esta incapacidad para mantener la unidad del rgimen matrimonialchileno. La mujer era incapaz no por ser mujer ni por ser casada, sino por encontrarse casadaen un rgimen de sociedad conyugal. El artculo 1447 del Cdigo Civil, la considerabarelativamente incapaz, al lado de los menores adultos y de los disipadores en interdiccin deadministrar lo suyo.

La situacin anterior se mantuvo hasta que entr en vigencia la Ley 18.802, el 8 deseptiembre de 1989

. Hay que agregar sin embargo, que la condicin de la mujer haba idomejorando paulatinamente en virtud de una serie de leyes modificatorias del Cdigo Civil.As, por ejemplo, con el Decreto Ley 328 del ao 1925, posteriormente modificado por laLey 5.521 de 19 de diciembre de 1934, se estableci en Chile la institucin de los BienesReservados de la Mujer Casada, que le dio plena capacidad para administrar lo queadquiriere con su trabajo separado de su marido.


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c. Administracin unitaria y concentrada del marido de la sociedad conyugal.

En la actualidad se mantiene este principio, pero atenuado por varias leyes. Desde luego, elDecreto Ley 328 y la Ley 5.521, recin mencionados, al establecer el patrimonio reservada de

la mujer casada, excluyeron de la administracin del marido todos aquellos bienes que lamujer adquiere con su trabajo. En seguida, la Ley 10.271, de 2 de abril de 1952, introdujoimportantes limitaciones a las facultades con que el marido administraba los bienes sociales,obligndolo a obtener autorizacin de la mujer para enajenar y gravar los bienes racessociales o arrendarlos por ms de 5 u 8 aos, segn se trate de bienes urbanos o rsticos,respectivamente. Y la Ley 18.802, del 9 de junio de 1989, ampli estas limitaciones, en formaimportante.

d. Patria potestad exclusiva y de poderes absolutos del padre de familia.

Bello, en materia de patria potestad, se separ de lo que era la tendencia universal -incluir enella tanto lo relativo a las persona como a los bienes del hijo- y la limita nicamente a losbienes. En seguida, quita a la mujer toda ingerencia en esta materia. Sigue la tendenciaromanista y del derecho espaol antiguo que consideraban la patria potestad como unaprerrogativa exclusiva del padre.

Varios aos despus con el D.L. 328 de 1925 y con la Ley 5.521, de 1934, se vino a repararesta situacin, admitiendo la patria potestad de la madre a falta del padre legtimo.Posteriormente la Ley 18.802, otorga a la mujer a quien judicialmente se le confiera elcuidado de un hijo legtimo, el derecho a pedir su patria potestad (art. 240 inc. penltimo,anterior a la reforma de la ley N 19.585). Termina esta evolucin con la ley N 19.585 que

da al artculo 244 del Cdigo Civil el siguiente texto la patria potestad ser ejercida por elpadre o la madre o ambos conjuntamente, segn convengan en acuerdo suscrito porescritura pblica o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil...

e. Filiacin matrimonial fuertemente favorecida.

El Cdigo Civil original privilegi claramente la filiacin matrimonial. As lo demuestra elhecho de que no se permita la investigacin de la filiacin no matrimonial, no obstante quea la fecha en que se dict el Cdigo Civil, varios cdigos que le sirvieron de inspiracin ya laadmitan. As lo demuestra tambin el hecho de que los hijos legtimos excluan a los

naturales en el primer orden de sucesin abintestato. Es decir, habiendo hijos legtimos sloellos heredaban, a menos que el padre hiciere testamento, y dispusiera en su favor.

Varias leyes fueron atenuando este principio. En primer lugar debe ser mencionada la Ley5.750 de 2 de diciembre de 1935 que, por primera vez, consagr la investigacin depaternidad y de la maternidad ilegtimas, para fines alimentarios. En seguida, la Ley 10.271de 2 de abril de 1952, mejor notablemente la condicin del hijo natural. As a partir de su


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entrada en vigencia, se admiti el reconocimiento forzado (artculos 271 Ns 2, 3 y 4); enseguida, introdujo profundas modificaciones en materia sucesoria, v. gr. el hijo natural, pasa concurrir conjuntamente con los legtimos en el primer orden de sucesin intestada, sibien, no en la misma proporcin (art. 988 anterior a la reforma de la ley 19.585); pas a ser

asignatario de la cuarta de mejoras (art. 1167 N 4, hoy N 3), etc. Finalmente la ley N19.585 termina definitivamente con toda discriminacin entre los hijos. Todos ellos,provengan de filiacin matrimonial o no matrimonial, gozan de los mismos derechos.

4.2 Principales leyes complementarias y modificatorias del Cdigo Civil, enmateria de familia.

Entre las leyes complementarias deben sealarse: la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enerode 1884 y la de Registro Civil de 17 de julio de 1884, que secularizaron el matrimonio y queentraron a regir el 1 de enero de 1885 (la primera de stas ha sido reemplazada por la ley19.947 del 17 de mayo de 2004); la Ley 5.343 de 6 de enero de 1934, sustituida por la Ley7.613 de 21 de octubre de 1943, que incorpor en Chile la institucin de la adopcin y, sobreesta misma materia, la Ley 18.703 de 10 de mayo de 1988, que regul la adopcin demenores y la ley 19.620, que entr en vigencia el 27 de octubre de 1999, que establece elnuevo estatuto en materia de adopcin, derogando a partir de esa fecha las leyes 7.613 y18.703.

Entre las leyes modificatorias, hay varias importantes: el Decreto Ley 328 de 29 de abril de1925, reemplazado por la Ley 5.521 de 19 de diciembre de 1934, que mejor la situacinjurdica de la mujer, incorporando la institucin de los bienes reservados de la mujer casada ypermitiendo, por primera vez, pactar el rgimen de separacin de bienes en las capitulaciones

matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio; la Ley 5.750 de 2 de diciembre de1935, que suprimi los hijos de daado ayuntamiento y admiti por primera vez en Chile, lainvestigacin de la paternidad y maternidad ilegtimos; la Ley 7.612 de 21 de octubre de1943, que modific diversos preceptos del Cdigo Civil, entre otros el artculo 1723, queautoriz a los cnyuges para sustituir el rgimen de sociedad conyugal por el de separacintotal de bienes; la Ley 10.271 de 2 de abril de 1952 que, introdujo relevantes innovaciones enDerecho de Familia, especialmente en lo relativo a rgimen matrimonial y filiacin natural.

La ley 18.802, de 9 de junio de 1989, dio plena capacidad jurdica a la mujer casada eintrodujo otras modificaciones destinadas a mejorar su situacin jurdica.

La ley 19.335, publicada el 23 de septiembre de 1994, incorpor el Rgimen de"Participacin en los Gananciales" y la institucin de "Los Bienes Familiares".

La ley 19.585 publicada en el Diario Oficial del 26 de octubre de 1998, que elimin ladistincin entre hijos legtimos, naturales e ilegtimos y, como consecuencia de ello, modificsustancialmente lo relativo a patria potestad y derechos hereditarios


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La ley 19.947 de 17 de mayo de 2004 -que entr en vigencia 6 meses despus- junto conestablecer una nueva Ley de Matrimonio Civil -que incorpora la institucin del divorciovincular y de la separacin judicial- modifica adems, entre otras, la ley 4.808 sobre Registro

Civil y la ley 16.618 sobre menores.

Finalmente la ley 19.968 que cre los tribunales de Familia que debe entrar a regir el 1octubre del ao 2005, que contienen disposiciones que en cierto modo pueden significarmodificaciones o complementaciones importantes a la legislacin vigente (v. gr. ponderacinde la prueba en los juicios de familia)

5. PARENTESCO.

5.1. Concepto y clasificacin del parentesco.

El parentesco se define como la relacin de familia que existe entre dos personas y puede serde dos clases: a) parentesco por consanguinidad y b) parentesco por afinidad.

El primero, llamado tambin natural, se funda en la relacin de sangre que existe entre dospersonas, cuando una desciende de la otra o ambas de un tronco o antepasado comn Enesos trminos est definido en el artculo 28: es aquel que existe entre dos personas quedescienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados.

El parentesco por afinidad, o parentesco legal, es el que existe entre una persona que est oha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 3l inc. l).

El parentesco por afinidad subsiste an despus de la muerte de uno de los cnyuges, pues elartculo 31 al referirse a este parentesco habla de una persona que "est o ha estado casada".

No hay duda que el parentesco ms importante es el por consanguinidad. El parentesco porafinidad, no confiere derechos y la ley lo considera para establecer un impedimento paracontraer matrimonio (art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil) y como inhabilidad en ciertoscasos, como ocurre con los artculos 412 y 1061 del Cdigo Civil.

5.2 Lnea y grado de parentesco.

Se entiende por lnea de parentesco la serie de parientes que descienden unos de otros (lnearecta) o de un tronco comn. (lnea colateral, transversal u oblicua). As, por ejemplo, elabuelo, padre e hijo estn en la lnea recta porque el padre desciende del abuelo y el hijo delpadre y del abuelo. En cambio, los hermanos estn en la lnea colateral, oblicua o colateral,porque ambos descienden de un tronco comn: el padre. Lo mismo ocurre con los primos ocon el to y sobrino.


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Grado es la distancia que existe entre dos parientes. Es importante porque mientras mscercano confiere mayores derechos.

El parentesco en la lnea recta se cuenta por el nmero de generaciones: padre e hijo, primergrado; nieto y abuelo, segundo grado. En el parentesco colateral, para determinar el grado sesube hasta el tronco comn y despus se baja al pariente cuyo grado se desea conocer. As,por ejemplo, los hermanos, se encuentran en segundo grado en la lnea colateral, porque enel primer grado se sube de uno de los hijos al padre y despus se baja del padre al otro hijo.Por esto, el grado ms cercano de parentesco entre dos colaterales es el segundo grado(hermanos), no hay parientes colaterales en primer grado. Por eso se criticaba el artculo 5de la anterior Ley de Matrimonio Civil, que estableca que no podan contraer matrimonioentre s: 2 Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive, lo queimporta una incorreccin pues daba a entender que haba parentesco colateral en primergrado. Este error ha sido corregido por la actual Ley de Matrimonio Civil (art. 6).

Respecto del parentesco por afinidad, se aplican las mismas reglas. As lo dispone elartculo 31 inc. 2: La lnea y el grado de afinidad de una persona con un consanguneo desu marido o mujer, se califican por la lnea y grado de consanguinidad de dicho marido omujer con el dicho consanguneo. As un varn est en primer grado de afinidad, en la lnearecta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado deafinidad, en la lnea transversal, con los hermanos de su mujer.


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II.DE LOS ESPONSALES

1. CONCEPTO

Etimolgicamente, la expresin esponsales deriva directamente del vocablo latinospondere, que significa prometer y, en este sentido, el artculo 98 del Cdigo Civil losdefine como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada. En efecto, dichadisposicin legal expresa que los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimoniomutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor yconciencia del individuo, y que no producen obligacin alguna ante la ley civil.

Aun cuando el artculo 101 se refiere al contrato de esponsales, los esponsales noconstituyen un contrato propiamente tal, ya que el propio artculo 98, luego de definirlos

como la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, agrega que son un hecho privadoy que no producen obligacin alguna ante la ley civil. En consecuencia, los esponsales sonsimplemente un acuerdo privado de contraer matrimonio, que no constituye un acto jurdicoy que ni siquiera sirve de fundamento a una obligacin natural.

2. CARENCIA DE OBLIGATORIEDAD DE LOS ESPONSALES

2.1. Esta convencin no es exigible, es decir, no puede obligarse al promitente acasarse, en cumplimiento de su promesa, ya que el propio artculo 98, al declararexpresamente que los esponsales constituyen un hecho privado, impide que los esponsalespuedan ser invocados, ya directa o indirectamente, para provocar la celebracin delmatrimonio. A mayor abundamiento, el inciso 2 del artculo 98 previene expresamente nose podr alegar esta promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio.

2.2. Tampoco es posible exigir indemnizacin de perjuicios alguna, en caso deincumplimiento. En efecto, el inciso 2 del artculo 98, dispone que ni siquiera se podralegar esta promesa para demandar indemnizacin de perjuicios.

Ahora bien, aun cuando los esponsales son una vinculacin que no constituye un contrato,fuente de derechos y obligaciones, no se puede desconocer el hecho de que genera algunosefectos jurdicos secundarios, tal como lo procederemos a estudiar a continuacin.

3. EFECTOS JURDICOS SECUNDARIOS DE LOS ESPONSALES

3.1. El artculo 99 se pone en el caso de que los esposos hayan estipulado una multa parael caso de incumplimiento de la promesa matrimonial y precepta que esta estipulacin oclusula penal no dar accin para pedir la multa. No obstante, si se hubiere pagado lamulta, no podr pedirse su devolucin. Por consiguiente, el legislador priva a esta


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estipulacin de los efectos propios de toda clusula penal, pero asigna al que recibe la multavoluntariamente pagada el derecho de retenerla.

Algunos consideran esta instancia como una obligacin natural, pues no confiere accin para

exigir su cumplimiento, pero s da excepcin para retener lo pagado.

La opinin mayoritaria, sin embargo, considera que no estamos en presencia de unaobligacin natural, ya que si bien es cierto que se produce el efecto propio de lasobligaciones naturales (retener lo pagado), la retencin de la multa pagada en razn delincumplimiento de los esponsales constituye ms bien una sancin moral reconocida por elDerecho. Esta postura se basa en que el artculo 98 dispone que los esponsales son un hechoprivado que no produce obligacin alguna y su cumplimiento queda entregado al honor yconciencia de los individuos, por lo tanto, son de carcter moral. Por otra parte, quienesconsideran que la enumeracin prevista por el artculo 1470 es taxativa, sostienen que elpago de la multa en razn del incumplimiento de los esponsales no constituyen unaobligacin natural porque esta hiptesis no se encuentra comprendida dentro de las hiptesisprevistas por el artculo 1470 como una obligacin natural y porque no hay raz alguna deuna obligacin civil y, en doctrina, se dice que hay una obligacin natural donde hubo opudo haber habido una obligacin civil.

3.2. El artculo 100, se pone en el caso de que los futuros contrayentes, ligados por losesponsales, se hagan el uno al otro, donaciones por causa de matrimonio y, finalmente, elmatrimonio no se celebre. En este caso, procede la restitucin de las cosas donadas yentregadas bajo la condicin de que se celebre el matrimonio, aun cuando uno de los futuroscontrayentes mantenga su voluntad de casarse. En efecto, la disposicin legal en comento

previene que podr sin embargo demandarse la restitucin de las cosas donadas yentregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado.

Ahora bien, este efecto no es propio de los esponsales, sino ajeno a ellos, pues se producirsiempre aunque los esponsales no existan. Las donaciones por causa de matrimonio siemprepueden dejarse sin efecto cuando el matrimonio no se celebra porque en ellas se entiendeimplcita la condicin de celebrarse el matrimonio (art. 1798). Por otra parte, el Cdigo hablade cosas donadas y entregadas, porque si slo hubiese dicho donadas, se habra referido alttulo condicional, que queda sin efecto al no producirse el matrimonio.

3.3. Segn el artculo 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravantedel delito de seduccin.


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III.EL MATRIMONIO

A. CONCEPTO YREQUISITOS

1. DEFINICIN

El artculo 102 del Cdigo Civil, lo define como "un contrato solemne por el cual unhombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivirjuntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".

2. ELEMENTOS

De la definicin entregada por el Cdigo Civil podemos indicar que los principaleselementos del matrimonio son los siguientes:

2.1 El matrimonio es un contrato.

Este es un punto muy discutido en doctrina, lo que lleva a estudiar las principales teoraspara explicar la naturaleza jurdica del matrimonio.

Hay varias, que pueden resumirse del modo siguiente: a) el matrimonio es un contrato; b) elmatrimonio es un acto del Estado; y c) el matrimonio es una institucin.

a) La tesis de que el matrimonio es un contrato, fue la dominante desde el siglo XVII alXIX. Los canonistas ya lo haban sostenido aduciendo que el vnculo matrimonial derivabadel acuerdo de las voluntades de los esposos. Es la que ha prevalecido entre los juristasfranceses e italianos. Quienes la sustentan se apresuran a expresar que es un contrato concaractersticas peculiares, contrato sui generis, pero contrato al fin de cuentas, desde que es elacuerdo de voluntades el creador de la relacin jurdica.

Hay serias crticas a esta tesis. As Roberto de Ruggiero afirma que "no basta que se d enaqul un acuerdo de voluntades para afirmar sin ms que sea un contrato; ni es cierto

tampoco que todo negocio bilateral sea contrato aunque los contratos constituyen lacategora ms amplia de tales negocios". Agrega que "las normas que no slo limitan, sinoque aniquilan toda autonoma de la voluntad, demuestran la radical diferencia que mediaentre el contrato y el matrimonio". No es contrato porque las partes no pueden disciplinar larelacin conyugal de modo contrario al que la ley establece.

b) El matrimonio es un acto del Estado. El italiano Cicus defiende esta concepcin. Es


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el Estado, quien a travs del oficial civil, une a las partes en matrimonio. La voluntad de laspartes slo representa un presupuesto indispensable para que el Estado pueda unir a loscontrayentes en matrimonio.

c) El matrimonio es una Institucin. Los partidarios de esta teora, buscan fundar la ideade la indisolubilidad del matrimonio. El matrimonio institucin repele la nocin de divorcio.

Esta tesis se resume en las siguientes palabras de Jorge Ivn Hbner Gallo, que sigue en estamateria a Renard: "El matrimonio es tambin una institucin, donde el acuerdo devoluntades es slo el acto de fundacin que le da origen. La idea directriz es el propsito de"un hombre y una mujer de unirse actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin devivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente" "Constituida la institucin matrimonial,cobra existencia propia y su estatuto, fijado por la Ley Civil como un reconocimiento delorden natural, no puede ser alterado por la voluntad de los fundadores. La "sociedadconyugal", formada por los bienes de ambos cnyuges, es la dotacin econmica destinada ala subsistencia y progreso de la institucin y colocada bajo la administracin del marido, ensu calidad de jefe de grupo. Como corolario del carcter institucional del matrimonio, sededuce que no puede ser disuelto por la voluntad de los cnyuges; que su objeto est fueradel comercio humano; y que produce plenos efectos respecto de terceros.

Se dan en el matrimonio los elementos de toda institucin: ncleo humano bsico (loscnyuges) que pasa a tener un valor por s mismo; est organizado dentro del orden jurdico;hay una idea directriz de bien comn (vivir juntos, procrear -es decir formar una familia- yauxiliarse mutuamente); es permanente, en cuanto dura lo que viven los cnyuges y susefectos perduran en la descendencia legtima. El acto fundacional se expresa en la voluntad

de los contrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.

d) Tesis eclctica. El matrimonio es un acto del Estado, pero la razn por la cualinterviene el Estado para declarar casados a los contrayentes, es que el matrimonio tiene uncarcter institucional. En efecto, los cnyuges tienen un valor por s mismos dentro delorden jurdico, con el objeto de lograr el bien comn. Sin perjuicio de lo anterior, no sepuede desconocer el hecho de que el acto fundacional se expresa en la voluntad de loscontrayentes de recibirse el uno al otro como marido y mujer.

2.2 Contrato solemne.

El matrimonio no se perfecciona por el solo consentimiento de los contrayentes, sino que esmenester el cumplimiento de varias formalidades externas. Las principales solemnidades sonla presencia de un Oficial Civil y de dos testigos hbiles.


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2.3 Vnculo entre un hombre y una mujer.

Agrega la definicin de matrimonio, que por el matrimonio "un hombre y una mujer ...". ElCdigo Civil al expresar un hombre y una mujer, deja en claro dos aspectos

fundamentales. El primero de ellos, es que la diferencia de sexo de los contrayentes es unelemento de la esencia del matrimonio. Esto es importante no slo porque el matrimonio esel nico contrato que exige que los contratantes sean de diferente sexo, sino tambin, porquede aqu naci la Teora de la Inexistencia Jurdica. El segundo aspecto, es que cada parteslo puede ser una persona, por lo tanto, se descarta la poligamia y la poliandria.

2.4 Unin actual e indisoluble y por toda la vida.

La definicin continua expresando que "se unen actual e indisolublemente y por toda lavida".

La voz "actual", descarta la idea de cualquier modalidad suspensiva.

Respecto a las expresiones "indisolublemente", y "por toda la vida" si bien se mantienen enla definicin, no corresponden a la realidad actual del matrimonio, desde que la ley 19.947,introdujo el divorcio vincular. Al discutirse en el Senado esta ltima ley, se explic que LaCmara de Diputados no modific el artculo 102 del Cdigo Civil en lo referido a laindisolubilidad del matrimonio, porque entendi que el divorcio sera una situacinexcepcional (Boletn del Senado N 1759-18, p. 37). La misma opinin la sustenta elprofesor Hernn Corral, quien considera que el divorcio, concebido como un remedioexcepcional en ningn caso podr llegar a cambiar la fisonoma jurdica del matrimonio tal

como existe en la actualidad. Las personas -se dice- se casan para vivir juntos toda la vida yno para divorciarse....

2.5 Finalidad de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.

Termina la definicin sealando los fines del matrimonio: "vivir juntos, procrear y auxiliarsemutuamente". Sobre este punto, deber tenerse presente que la finalidad no slo es procrear,porque si as fuera, no se admitiran los matrimonios de ancianos, de personas enfermas o elmatrimonio en artculo de muerte.

2.6. Produce efectos personales y patrimoniales.

El matrimonio produce efectos respecto de la persona misma de los contrayentes, y tambinproduce efectos patrimoniales, que se traducen en derechos y obligaciones pecuniarios. As,por ejemplo, el deber de fidelidad es un deber personal y las relaciones que surgen de lasociedad conyugal son pecuniarias.


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3. LEY DE MATRIMONIO CIVIL.

En Chile el matrimonio se seculariz con la entrada en vigencia de la Ley de MatrimonioCivil, el 1 de enero de 1885. Sin embargo, la actual ley -ley N 19.947- establece que los

matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica dederecho pblico, producirn los mismos efectos del matrimonio civil siempre que secumplan determinadas exigencias (art. 20).

4. REQUISITOS DEL MATRIMONIO.

Hay que distinguir entre: requisitos de existencia; y requisitos de validez.

4.1 REQUISITOS DE EXISTENCIA.

Los requisitos de existencia del matrimonio son los siguientes:

(I) DIVERSIDAD DE SEXO DE LOS CONTRAYENTES. De la definicin legal dematrimonio se infiere que el matrimonio debe celebrarse entre un hombre y una mujer. Porconsiguiente, si se casan dos hombres o dos mujeres, es evidente que esa unin no esmatrimonio.

(II) CONSENTIMIENTO. Si los contrayentes no manifiestan su voluntad de contraermatrimonio, no se forma el consentimiento indispensable para que ste nazca a la vida delderecho. Distinto es que haya expresin viciada del consentimiento, pues, en este caso, habrmatrimonio, pero estar expuesto a ser declarado nulo, precisamente por adolecer de un

vicio de nulidad.

(III) PRESENCIA DEL OFICIAL DE REGISTRO CIVIL. El matrimonio no puede celebrarsesino ante el oficial de Registro Civil. No hay funcionario que lo sustituya. De este modo, si elmatrimonio se celebra ante otro funcionario, por importante que sea, esa unin no esmatrimonio.

La falta de alguno de estos requisitos produce la inexistencia del matrimonio (inexistencia,no nulidad). En efecto si se casan dos varones o dos mujeres, es evidente que esa unin noes matrimonio. No se requiere que un tribunal as lo resuelva (justamente la teora de la

inexistencia naci para explicar lo que ocurra si se casaban personas del mismo sexo). Lomismo, si el matrimonio se contrae ante el Director de Impuestos Internos, el ContralorGeneral de la Repblica o ante cualquier funcionario, por importante que sea, esa unin noes matrimonio, porque no se celebr ante el nico funcionario que puede autorizarlo que esel Oficial Civil.

No es fcil que se den situaciones como las sealadas. Pero puede ocurrir -y de hecho se han


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producido algunos casos- cuando el matrimonio ha sido contrado ante funcionariosdiplomticos que no tienen entre sus atribuciones la de autorizar matrimonios. As la Cortede Apelaciones de Santiago declar nulo el matrimonio de dos hijos de franceses nacidos enChile, celebrado en la Legacin de Francia en Santiago de Chile, por el Ministro de ese pas

en Chile. (T. 32, sec. 2a, p. 17). En rigor debi haberse declarado la inexistencia y no lanulidad. Aos despus se present un nuevo caso, resolviendo la Corte Suprema que "esinexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante el Cnsul de Chile durante lavigencia del Decreto Ley 578 de 29 de septiembre de 1925" (T. 50, sec. 1, p. 382.). Sinduda, esta ltima es la doctrina correcta.

Distinguir entre la inexistencia y nulidad de un matrimonio, es importante porque si elmatrimonio es nulo puede ser putativo, y producir los mismos efectos civiles que el vlido(art. 51 de la ley 19.947). En cambio, no hay putatividad frente a un matrimonio inexistente.Seguramente esa fue la razn por la que la Corte de Santiago, declar nulo -y no inexistentecomo corresponda- el matrimonio celebrado en la Legacin francesa.

Nuestra Corte Suprema ha hecho la distincin entre matrimonio nulo e inexistente,afirmando que el primero tiene una existencia imperfecta, por cuanto adolece de vicios en suconstitucin que pueden traer consigo la nulidad; en cambio, el inexistente es slo unaapariencia de matrimonio, porque carece de los elementos sin los cuales no puede concebirseel acto (T. 45, sec. 1, p. 107).

- Matrimonio por poder.

En relacin con el consentimiento, es importante tener presente que el Cdigo Civil admite

que el consentimiento pueda manifestarse a travs de mandantarios. As lo establece elartculo 103: "El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado paraeste efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica e indicar el nombre, apellido,profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario".

El artculo 103 es bastante exigente respecto del mandato. Este debe ser: a) especial, b)solemne (se otorga por escritura pblica, lo que constituye una excepcin a la regla generaldel artculo 2123 de que el mandato sea consensual); y c) determinado, puesto que debeindicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. Nose necesita dar las razones.

4.2 REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO.

Los requisitos de validez del matrimonio son: consentimiento libre y espontneo; capacidadde los contrayentes y ausencia de impedimentos dirimentes; y cumplimiento de lasformalidades legales.


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(I) CONSENTIMIENTO LIBRE Y ESPONTNEO EXENTO DE VICIOS.

De acuerdo a lo que establece el artculo 8 de la ley 19.947, los vicios de que puede adolecerel consentimiento en materia matrimonial son: el error y la fuerza.

No se comprende el dolo, lo que corresponde a una tradicin que viene del DerechoRomano a travs de Pothier y de los inspiradores y redactores del Cdigo Francs. Segn taltradicin establecer el dolo como vicio del consentimiento significaba poner en peligro laestabilidad del vnculo matrimonial, ya que es normal que en las relaciones que preceden a lasnupcias se adopten actitudes destinadas a impresionar que pudieran llegar a ser constitutivasde este vicio.

a. El error

El artculo 8 de la actual ley de matrimonio civil contempla dos clases de error: a) erroracerca de la identidad de la persona del otro contrayente, y b) error acerca de alguna de suscualidades personales que atendida la naturaleza de los fines del matrimonio, ha de serestimada como determinante para otorgar el consentimiento".

Respecto de este ltimo tipo de error debe tenerse presente que para que vicie elconsentimiento debe recaer, no en cualquiera cualidad personal, sino en una que atendida lanaturaleza o fines del matrimonio, sea estimada como determinante para otorgar elconsentimiento. Sera el caso, por ejemplo, de quien se casa ignorando que la persona con laque contrae nupcias es impotente o estril.

b. La fuerza

El artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil seala: "Falta el consentimiento libre yespontneo en los casos siguientes: 3 Si ha habido fuerza, segn los trminos de losartculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstanciaexterna que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.

La referencia a los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, significa que para que la fuerzavicie el consentimiento debe ser grave, injusta y determinante.

Grave es la fuerza capaz de producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio,tomando en cuenta su edad, sexo y condicin (art. 1456), considerndose que tiene estecarcter el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes odescendientes a un mal irreparable y grave. El artculo 1456 agrega que el temor reverencial,esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, nobasta para viciar el consentimiento.


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La fuerza es injusta cuando constituye una coaccin que implica actuar al margen de la ley ocontra la ley, de modo que el ejercicio legtimo de un derecho jams puede ser fuerza que

vicie la voluntad, an cuando indiscutiblemente signifique coaccin".

Finalmente la fuerza es determinante cuando se ha ejercido con el objeto de obtener elconsentimiento (art. 1457). El artculo 8 insiste en la idea de que para que la fuerza vicie elconsentimiento tiene que haber sido determinante para contraer el vnculo matrimonial

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que sea empleada por el otrocontrayente, pues el artculo 8 slo habla de ocasionada por una persona. La situacinentonces es igual a la establecida en el artculo 1457 del Cdigo Civil. La novedad queintroduce la ley 19.947 es que la fuerza puede ser ocasionada por una circunstanciaexterna. Este agregado que hizo la ley 19.947, tuvo por objeto permitir la disolucin delmatrimonio de una mujer que se casa embarazada y que lo hace por la presin social quemira con malos ojos el que una mujer soltera sea madre.

(II) CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES Y AUSENCIA DE IMPEDIMENTOSDIRIMENTES.

En lo concerniente al matrimonio, las incapacidades se llaman impedimentos.

La regla general, igual que en materia patrimonial, es que todas las personas sean capaces. Deconsiguiente no hay ms impedimentos que los que la ley seala.

Los impedimentos en nuestra legislacin pueden ser de dos clases: dirimentes, que son los

que obstan a la celebracin del matrimonio, de tal suerte que si no se respetan, la sancin esla nulidad del vnculo matrimonial; e impedientes, que nuestro Cdigo Civil llamaprohibiciones, cuyo incumplimiento no producen nulidad sino otro tipo de sanciones.

Los impedimentos dirimentes estn tratados en la Ley de Matrimonio Civil; las prohibicionesestn en el Cdigo Civil.

a. Impedimentos dirimentes.

Pueden ser de dos clases: absolutos, si obstan al matrimonio con cualquier persona, ej. la

demencia, el vnculo matrimonial no disuelto (art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil), yrelativos, si slo impiden el matrimonio con determinadas personas, ej. vnculo deparentesco (artculos 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil).

a.1 Impedimentos dirimentes absolutos

Los establece el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil:


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No podrn contraer matrimonio:1 Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;2 Los menores de diecisis aos;

3 Los que se hallaren privados del uso de razn; y los que por un trastorno o anomala psquica,fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida ueimplica el matrimonio;4 Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con losderechos y deberes esenciales del matrimonio, y5 Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral,escrita o por medio de lenguaje de seas.

a.1.1 Vnculo matrimonial no disuelto.

Es un impedimento de carcter universal contemplado en casi todas las legislaciones, conescasas excepciones correspondientes a pases islmicos que aceptan la poligamia.

El incumplimiento de este impedimento no slo tiene una sancin civil (nulidad del segundomatrimonio), sino tambin una penal, pues tipifica el delito de bigamia sancionado por elartculo 382 del Cdigo Penal.

Es bsico para determinar si existe este impedimento, la circunstancia de que el primermatrimonio sea vlido, puesto que si es nulo, normalmente el impedimento no existe (salvoel caso del matrimonio putativo). Por ello el artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civilestablece que Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un

matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver enprimer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente.

La accin de nulidad corresponde a cualquiera de los presuntos cnyuges, al cnyugeanterior o a sus herederos (art. 46 d). La accin podr intentarse dentro del ao siguiente alfallecimiento de uno de los cnyuges (art. 48 d).

a.1.2 Matrimonio de los menores de 16 aos.

En la ley anterior el impedimento era la impubertad (art. 4 N 2).

Si se incumple este impedimento la sancin es la nulidad del matrimonio, la que slo puedenalegar cualquiera de los cnyuges o alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aospor parte de ambos cnyuges, la accin de nulidad se radica nicamente en l o los quehubieran contrado matrimonio sin tener esa edad (art. 46 a). En este caso la accin denulidad prescribe en un ao contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraermatrimonio llegare a la mayora de edad (art. 48 letra a).


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a.1.3 Privacin de razn o sufrir de un trastorno o anomala psquica.

El artculo 5 seala que no podrn contraer matrimonio: 3 Los que se hallaren privados

del uso de razn, y los que por un trastorno anomala psquica, fehacientementediagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida queimplica el matrimonio

Este numerando comprende dos situaciones distintas: la privacin de razn; y la existenciade un trastorno o anomala psquica. En la ley anterior el impedimento lo constituanicamente la demencia.

Respecto a la privacin de razn (demencia), un doble motivo justifica el impedimento. Enprimer lugar, uno eminentemente jurdico: imposibilidad de manifestar la voluntad. Y, enseguida, uno de orden eugensico: la inconveniencia de que las personas que padecen estetipo de males contraigan matrimonio para evitar una descendencia con taras. No tieneimportancia la declaracin de interdiccin. Basta que la demencia exista al momento decontraer matrimonio para que opere el impedimento.

En relacin a la causal de padecer de una anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,que incapacite a la persona de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implicael matrimonio este impedimento tiene su origen en el Derecho Cannico que establece queson incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligacionesesenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica (Canon 1095 N 3). CarlosLpez Daz expresa que no estamos aqu en presencia de una privacin del uso de razn

como la anterior, sino de un trastorno o anomala psquica. Pero no cualquiera: debeincapacitar para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio, y ms todava, demanera absoluta.Y agrega este autor, que pueden quedar incluidos en este caso lostrastornos de identidad sexual como el fetichismo y el travestismo. (Carlos Lpez Daz,Matrimonio Civil, Nuevo Rgimen, Edit. Librotecnia, 2004, pp. 60-61). Ramos cree quepodran encontrarse en este caso las personas que padecen el Sndrome de Down. Sinembargo, como es sabido, existen grados distintos de esta afeccin, lo que nos hace pensarque aquellos que la padecen en forma moderada no quedaran comprendidos en elimpedimento. Ser un problema mdico legal resolver si esa persona esta incapacitada enforma absoluta para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio.

a.1.4 Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometersecon los deberes esenciales del matrimonio.

Este impedimento no estaba en la ley anterior, y lo contempla hoy el artculo 5 N 4 de laLey de Matrimonio Civil. Tambin ha sido tomado del Derecho Cannico (N 2 del Canon1095). Queda comprendido en este caso el de aqul que sin padecer una enfermedad


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psiquitrica, carece de la madurez necesaria para entender y asumir las obligaciones ydeberes propios del matrimonio.

a.1.5 No poder expresar claramente la voluntad por cualquier medio.

Este caso equivale al que la ley anterior estableca en el artculo 4 N 4, con la salvedad queantes el consentimiento slo poda expresarse de palabra o por escrito. En cambio la leyactual permite que se pueda manifestar por medio del lenguaje de seas.

- La nueva ley elimin la impotencia perpetua e incurable como impedimentopara contraer matrimonio.

La anterior ley de matrimonio civil contemplaba como impedimento dirimente absoluto, laimpotencia perpetua e incurable (art. 4 n 3). Se discuta entonces si la causal comprendatanto la impotencia coeundi(incapacidad para realizar el acto sexual) como la impotencia generandi(incapacidad para procrear). Con la nueva ley este problema desaparece.

Al discutirse la nueva ley, el Ministro de Justicia de la poca, explic las razones que setuvieron en cuenta para suprimir este impedimento, sealado que en la actualidad losadelantos de la tecnologa permiten superar este problema se refiere a la impotencia enmuchos casos. Adems, agreg que su mantencin podra ser un obstculo para losmatrimonios de las personas ancianas o minusvlidas. Finalmente seal que ella (laimpotencia) se entiende comprendida dentro del error acerca de las cualidades de la personaque haya sido determinante para otorgar el consentimiento, el cual vicia el consentimiento yacarrea la nulidad (Boletn 1759, p. 47). Luego, con la nueva ley, si una persona impotente

contrae nupcias, siendo ignorada esta circunstancia por la otra parte, puede esta ltimademandar la nulidad del matrimonio por haber padecido de un error que atendida lanaturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimado como determinante para otorgar elconsentimiento.

a.2 Impedimentos dirimentes relativos

Los impedimentos dirimentes relativos estn contemplados en los artculos 6 y 7 de la Leyde Matrimonio Civil y son: parentesco y prohibicin de casarse con el imputado contraquien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer.

a.2.1 Parentesco.

El artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil establece que No podrn contraer matrimonioentre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colateralespor consanguinidad en el segundo grado.


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Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se establecen por las leyesespeciales que la regulan.

El parentesco que obsta al matrimonio, en el caso de los ascendientes y descendientes, es

tanto el por consaguinidad como el por afinidad, por lo que no podra un padre casarse consu hija, o un yerno con la suegra; en cambio tratndose del parentesco colateral, slo opera laprohibicin en la consanguinidad: no pueden casarse los hermanos, pero podran hacerlo loscuados. Ntese tambin que el parentesco a que se refiere el artculo 6, puede provenirtanto de filiacin matrimonial como de extramatrimonial, ya que la ley no distingue y porque,adems, las razones que justifican el impedimento son las mismas en ambos casos. Debetenerse presente que en el caso de los hermanos, el impedimento rige sea que se trate dehermanos de doble conjuncin (hermanos carnales) o de simple conjuncin (medioshermanos).

El impedimento de parentesco se encuentra establecido en todas las legislaciones. Habraque agregar que en esa materia el Derecho Cannico es ms drstico, exigiendo, por ejemplodispensas para la celebracin del matrimonio entre primos.

a.2.2 Prohibicin de casarse con el imputado contra quien se hubiereformalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quienhubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.

Este impedimento lo establece el artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil. Equivale al quese contena en el artculo 6 de la ley anterior, con algunas modificaciones: a) se habla ahorade imputado para adecuar el lenguaje al nuevo procedimiento procesal penal; b) se incluye

en el impedimento al encubridor. Antes la prohibicin comprenda slo al autor y alcmplice; c) la ley antigua impeda el matrimonio slo en el caso de homicidio calificado(hablaba de asesinato); y d) en la ley anterior se requera, para que operara el impedimento,que existiera condena, en cambio actualmente basta con estar imputado.

Pothier explicaba que el fundamento de este impedimento era evitar que una personaestimulare al amante a matar a su cnyuge, para casarse con ella.

b. Impedimentos impedientes o prohibiciones.

En la legislacin chilena, los llamados en doctrina "impedimentos impedientes", sedenominan "prohibiciones". A diferencia de los impedimentos dirimentes que estn tratadosen la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones lo estn en el Cdigo Civil, artculos 105 a116 y 124 a 129 normas que, con algunas modificaciones, mantienen su vigencia.

No estn definidos. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para lacelebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn


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caso consisten en la nulidad del matrimonio.

Estos impedimentos son: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;guardas; segundas nupcias.

b.1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio.

(i) Concepto

De acuerdo al artculo 107 del Cdigo Civil, los menores de 18 aos, estn obligados aobtener el consentimiento de ciertas personas para poder casarse.

El artculo 105 Cdigo Civil, establece que no podr procederse a la celebracin delmatrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento seanecesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivocontrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que haobtenido el de la justicia en subsidio".

En relacin con lo que seala la disposicin recin transcrita, el artculo 9 de la Ley deMatrimonio Civil, prescribe que al momento de la manifestacin deber indicase losnombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario.

(ii) Personas que deben prestar el consentimiento.

Para saber qu persona debe prestar el consentimiento, debe distinguirse entre hijos con

filiacin determinada e hijos de filiacin indeterminada.

Respecto de los primeros, la autorizacin para contraer matrimonio deben darla:

a) Sus padres y si faltare uno de ellos, el otro padre o madre;

b) A falta de ambos padres, el ascendiente o ascendientes del grado ms prximo, y si seprodujere igualdad de votos preferir el favorable al matrimonio (art. 107).

Se entiende faltar el padre, la madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por

estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica y no esperarse su prontoregreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre omadre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra suoposicin (art. 109). Finalmente, de acuerdo al artculo 110, tambin se entiende que falta elpadre o la madre, cuando estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que,por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.


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c) A falta de padres o ascendientes, la autorizacin la debe otorgar el curador general(art. 111); y

d) A falta de curador general, el consentimiento debe darlo el oficial del Registro Civil

que deba intervenir en la celebracin (art. 111 inc. 2).

Tratndose de hijos que no tienen filiacin determinada respecto de ninguno de sus padres,el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general si lo tuviere o, en casocontrario, el oficial del Registro Civil llamado a intervenir en su celebracin (art. 111 inc.final).

(iii) Momento y forma de otorgar el consentimiento.

Se puede prestar por escrito o en forma oral. As se desprende del artculo 12 de la Ley deMatrimonio Civil: se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente delconsentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn laley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil.

El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona conquien va a contraer matrimonio. No basta una autorizacin general.

(iv) Disenso

Si el consentimiento lo deben prestar el padre, la madre o los ascendientes, estas personas nonecesitan justificar su disenso. En estos casos, simplemente no podr procederse al

matrimonio del menor. As lo consigna el artculo 112 inciso 1: "Si la persona que debeprestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podrprocederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos".

Cuando quien debe prestar el consentimiento es el curador general o el oficial del RegistroCivil, si lo niega debe expresar causa, y en tal caso el menor tendr derecho a pedir que eldisenso sea calificado por el juzgado competente (art. 112 inc. 2). Tienen competencia enesta materia los jueces de familia (art. 8 N 5 de la ley 19.968).

Las razones que justifican el disenso estn sealadas taxativamente en el artculo 113:

"Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas:1 La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116;2 El no haberse practicado algunas de las diligencias prescritas en el ttulo "De las

segundas nupcias", en su caso;3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia o de la prole;4 Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual de la persona con


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quien el menor desea casarse;5 Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva;6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de

las obligaciones del matrimonio".

(v) Sanciones para el caso en que se omita el consentimiento.

La sancin no es la nulidad del matrimonio, porque estamos frente al incumplimiento de unimpedimento impediente, no de uno dirimente. Las sanciones aplicables al menor son lassiguientes:

l. Cuando el consentimiento deba prestarlo un ascendiente, puede ser desheredado, noslo por aquel cuyo consentimiento se omiti sino por todos los dems ascendientes (art.114 primera parte). El "desheredamiento es una disposicin testamentaria en que se ordenaque un legitimario sea privado del todo o parte de su legtima" (art. 1207 inc. 1).

El artculo 114 debe ser concordado con el 1208 N 4, que al sealar las causas deldesheredamiento, menciona este caso en su numeral 4: "por haberse casado sin elconsentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo".

2. El menor pierde la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin intestadade los mismos ascendientes (art. 114 segunda parte).

3. El ascendiente cuyo consentimiento se omiti (slo ste, no lo dems como en loscasos anteriores), puede revocar las donaciones que antes del matrimonio le hubiere hecho al

menor (artculo 115 inc. 1).

(vi) Sanciones penales al Oficial Civil que autoriza un matrimonio de un menor sinexigir la autorizacin.

El artculo 388 del Cdigo Penal (con la redaccin dada por la ley 19.947), establece que: Eloficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayancumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penasde relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.

La ley 19.947 derog los artculos 385 a 387 del Cdigo Penal, que tambin contemplabansanciones penales para el menor.

b.2 Impedimento de guardas.

(i) Concepto


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Lo contempla el artculo 116 del Cdigo Civil: "Mientras que una persona no hubierecumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado oadministre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido

aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores" (inc. 1). "Igual inhabilidad seextiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila".(inc. 2).

El fundamento de esta inhabilidad es impedir que el guardador o sus parientes cercanoscontraigan matrimonio con el pupilo o pupila, para encubrir una administracin dolosa.

(ii) Requisitos

Los requisitos de este impedimento son:

1. Que el pupilo sea menor de 18 aos;2. Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes del menor. Porello el impedimento no afecta, por ejemplo, a un curador ad litem;3. Que la cuenta no se haya aprobado por la justicia;4. Que el ascendiente o ascendientes que deben autorizarlo para su matrimonio, no lohayan autorizado (art. 116 inc. final).

Estos requisitos son copulativos, cualquiera de ellos que falte, no opera el impedimento.

(iii) Sancin para el incumplimiento del impedimento guardas.

La establece el artculo 116 inciso tercero: "El matrimonio celebrado en contravencin a estadisposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida detoda remuneracin que por su cargo le corresponda, sin perjuicio de las otras penas que lasleyes le impongan".

b.3 Impedimento de segundas nupcias.

(i) Concepto

Lo contempla el artculo 124 del Cdigo Civil: "El que teniendo hijos de precedentematrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse,deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y le pertenezcancomo heredero de su cnyuge difunto o con cualquier otro ttulo. Para la confeccin de esteinventario se dar a dichos hijos un curador especial".

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.947, este impedimento era aplicable


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slo al viudo o viuda, que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestado bajo su tutela o curadura y quisiere volver a casarse. Se aplicaba al viudo o viuda, porquecomo el matrimonio se disolva por la muerte de uno de los cnyuges era el nico caso enque alguno de ellos se poda volver a casar. Pero al incorporarse la institucin del divorcio

vincular la situacin cambi porque los divorciados estn habilitados para contraer nuevasnupcias.

En el caso que el hijo no tenga bienes propios de ninguna clase en poder del padre o madre,habr lugar al nombramiento del curador para el slo efecto de que certifique estacircunstancia (art. 125).

El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio del que trata devolver a casarse, sin que se le presente certificado autntico del nombramiento de curadorespecial para los objetos antedichos, o sin que preceda informacin sumaria de que no tienehijos de precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela ocuradura".

(ii) Sancin

Si se celebra el matrimonio incumplindose este impedimento hay sanciones para el viudo oviuda, para el divorciado o para quien anul su matrimonio, y para el Oficial Civil o para elministro de culto que autoriz ese matrimonio.

Respecto de los primeros dice el artculo 127: "El viudo o divorciado o quien hubiereanulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno

el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario ocomo heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".

El artculo 127 sanciona al viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio,cuando el inventario no se hace "en tiempo oportuno". Ello quiere decir, antes que seproduzca una confusin entre los bienes del hijo con los del padre o de la madre y con los dela nueva sociedad conyugal.

El artculo 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtieneque el Oficial Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento.

Adems, hay sancin penal para el Oficial del Registro Civil que celebre el matrimonio sinhacer respetar el impedimento (art. 388 Cdigo Penal).

b.4 Impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto odeclarado nulo.


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(i) Concepto

El artculo 128 establece que "cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, lamujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo

seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a ladisolucin o declaracin de nulidad"

"Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente adicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el accesodel marido a la mujer".

El artculo 129 establece que "El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir elmatrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en elimpedimento del artculo precedente"

El fundamento de este impedimento es evitar la confusin de paternidades.

Cuando el artculo 128, habla de matrimonio disuelto o declarado nulo, incurre en unaincorreccin pues el matrimonio nulo tambin est disuelto, de acuerdo con el artculo 42 dela Ley sobre Matrimonio Civil. Habra bastado con que se hubiera dicho matrimoniodisuelto.

Es corriente la situacin que plantea el artculo 128, especialmente en el caso de la mujer queanula su matrimonio. Es frecuente que haya tramitado la nulidad para casarse de nuevo y,slo en ese momento el Oficial del Registro Civil le advierte que no puede hacerlo hasta que

transcurran los 270 das contados desde la fecha en qued ejecutoriada la sentencia quedeclar la nulidad. La situacin se remedia, pidiendo autorizacin judicial que se otorgaprevio informe del mdico legista que acredita que la mujer no se encuentra embarazada.

(ii) Sancin a la omisin de este impedimento

La sancin se establece en el artculo 130 inciso 2, en los siguientes trminos: Sernobligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados aterceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubierepasado a otras nupcias, y su nuevo marido.

Adems, tanto la mujer como el Oficial Civil que autoriza el matrimonio incurren enresponsabilidad penal, de acuerdo a los artculos 384 y 388 del Cdigo Penal,respectivamente.


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(III) FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO.

Para estudiar las formalidades del matrimonio es necesario distinguir entre: matrimonioscelebrados en Chile y matrimonios celebrados en el extranjero.

a. Formalidades del matrimonio celebrado en Chile.

Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: anteriores al matrimonio; coetneas asu celebracin; y posteriores al matrimonio.

a.1 Formalidades previas o diligencias preliminares

1. La manifestacin,2. Informacin sobre finalidad del matrimonio.3. Cursos de preparacin para el matrimonio.4. Informacin de testigos.

a.1.1 La manifestacin.

Se define como el acto en que los futuros contrayentes dan a conocer al Oficial del RegistroCivil, su intencin de contraer matrimonio ante l. Puede hacerse por escrito, oralmente opor medio de lenguaje de seas. As lo seala el artculo 9 de la Ley de Matrimonio Civil:Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por mediode lenguaje de seas (inc. 1). Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del RegistroCivil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si

supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos (inc. 2).

La manifestacin se hace ante cualquier oficial del Registro Civil (art. 9 inc. 1). A ella deberacompaarse una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio dado porquien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficialdel Registro Civil (art. 12).

En cuanto al contenido de la manifestacin, dice el artculo 9, que se har indicando susnombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos odivorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con

quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio,respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fuerenconocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tenerincapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio.

a.1.2 Informacin sobre finalidades del matrimonio.


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El artculo 10 establece que al momento de comunicar los interesados su intencin decelebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacinsuficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos queproduce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo (inc. 1).

Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre yespontneo (inc. 2) y deber adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacinpara el matrimonio, si no acreditan que los han realizado. Los futuros contrayentes podrneximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente losdeberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos dematrimonios en artculo de muerte (inc. 3).

El inciso final establece que la infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad delmatrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda alfuncionario en conformidad a la ley. Existe una sancin penal que contempla el artculo 388del Cdigo Penal.

a.1.3 Cursos de preparacin para el matrimonio.

Estos cursos persiguen promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial, ytienen por objeto especialmente que los contrayentes conozcan los derechos y deberes queimpone el vnculo y tomen conciencia de las responsabilidades que asumen (art. 11 inc. 1).

Pueden ser dictados por el Servicio del Registro Civil, entidades religiosas con personalidadjurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas reconocidas

por el Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan larealizacin de actividades de promocin y apoyo familiar (art. 11 inc. 2) El contenido delos cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin, ser determinadolibremente por cada institucin y deben ajustarse a la Constitucin y a la ley. Para facilitar elreconocimiento de ellos, las instituciones deben inscribirse previamente en un Registroespecial que llevar el Servicio de Registro Civil (art. 11 inc. 3).

a.1.4 Informacin de testigos.

Se puede definir como la comprobacin, mediante dos testigos, del hecho que los

futuros contrayentes no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio(art. l4)

- Matrimonios en artculo de muerte no requieren de manifestacin, informacin testigos ni de cursos depreparacin para el matrimonio.

As lo establecen los artculos 10 inc. 3 y 17 inc. final de la Ley de Matrimonio Civil.


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a.2 Formalidades coetneas al matrimonio

De acuerdo al artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil, "Inmediatamente despus derendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, podr procederse a la

celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se hayaefectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes.

- Todo Oficial Civil es competente para la celebracin del matrimonio.

Hasta que entr en vigencia la ley 19.947, slo tena competencia para autorizar unmatrimonio, el Oficial Civil de la comuna en que cualquiera de los contrayentes tuviera sudomicilio o hubiere vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de la celebracin delmatrimonio. As lo estableca el artculo 35 de la Ley 4808, sobre Registro Civil.

La ley 19.947 derog este artculo 35 y estableci en su artculo 17 que el matrimonio secelebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias demanifestacin e informacin. Como, de acuerdo al artculo 9, la manifestacin se puedehacer ante cualquier Oficial del Registro Civil, quiere decir que las personas pueden casarseante cualquier oficial del Registro Civil, con tal que sea el mismo ante el cual se hizo lamanifestacin e informacin de testigos.

La razn por las que se derog el artculo 35 de la ley 4808 y se atribuy competencia acualquier oficial del Registro Civil, fue eliminar la posibilidad de que se demandare la nulidadde un matrimonio por incompetencia del Oficial del Registro Civil que, como es sabido, afalta de una ley de divorcio vincular, era la puerta de escape para disolver los matrimonios.

- Lugar donde debe efectuarse el matrimonio.

De acuerdo al artculo 17 de la Ley de Registro Civil, el matrimonio se podr efectuar:

a) En el local de la oficina del Oficial del Registro Civil; ob) En el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicadodentro de su territorio jurisdiccional.

- Presencia de testigos hbiles.

El artculo 17 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se debecelebrar ante dos testigos que pueden ser parientes o extraos.

Los testigos deben ser hbiles, y la regla es que cualquier persona, pariente o extrao, lo sea.No hay ms testigos inhbiles que los indicados en el 16: No podrn ser testigos en lasdiligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1: Los menores de l8 aos; 2 Los


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que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3 Los que se hallaren actualmenteprivados de razn; 4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca penaaflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos; y 5Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para

darse a entender claramente.

El artculo 45 de la actual ley, establece que es nulo el matrimonio que no se celebre ante elnmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17.

- Acto de celebracin del matrimonio.

El artculo 18 de la Ley de Matrimonio Civil establece que En el da de la celebracin ydelante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a lainformacin mencionada en el artculo 14 (informacin de testigos) y reiterar la prevencinindicada en el artculo 10 inciso 2 (necesidad de que el consentimiento sea libre yespontneo).

Agrega el artculo 18 que A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil(estas disposiciones se refieren a los deberes conyugales). Preguntar a los contrayentes siconsienten en recibirse el uno al otro como marido y mujer y, con la respuesta afirmativa, losdeclarar casados en nombre de la ley.

Es el Oficial Civil, quien, representando al Estado y una vez verificado que se han cumplidotodas las exigencias legales, declara casados a los contrayentes.

Es esta la razn, por la que si el matrimonio no se celebra -o en el caso del artculo 20(matrimonio ante una entidad religiosa de derecho pblico), no se ratifica- ante un OficialCivil, tal matrimonio no tiene existencia. No es que sea nulo, sino que es inexistente, segnlo estima la doctrina nacional. Y por la misma razn, si el matrimonio no se celebra anteOficial del Registro Civil, no podr ser putativo.

a.3 Formalidades posteriores al matrimonio.

Trata de esta materia el artculo 19 de la Ley de Matrimonio Civil: Inmediatamente (dedeclararlos casados en nombre de la ley), el Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo

obrado, la cual ser firmada por l, los testigos y los cnyuges, si supieren y pudieren firmar;y proceder a hacer la inscripcin en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en elreglamento".

Agrega el artculo 19 que si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar enel acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba (inc. 2).


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- En el acto del matrimonio se pueden reconocer hijos comunes no matrimoniales, y pactar separacinde bienes o participacin en los gananciales.

Lo primero est autorizado por el artculo 187 N 1, parte final, del Cdigo Civil y por el

artculo 37 de la ley 4808 (en su texto dado por la ley 19.947). Esta ltima norma seala que:El Oficial del Registro Civil no proceder a la inscripcin del matrimonio sin habermanifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunesnacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo dispuesto en el artculo siguiente.

Respecto a la posibilidad de separacin de bienes o participacin en los gananciales, elartculo 38 inciso 2 de la ley 4808 lo permite expresamente, agregando en el inciso 3, que siadvertidos los contrayentes que pueden establecer estos regmenes matrimoniales, no lohacen o nada dicen, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal.

- Vicios en el acta o en la inscripcin del matrimonio.

Los vicios en que se pueda incurrir en el acta o en la inscripcin, o incluso su omisin, noproducen la nulidad del matrimonio, desde que ste qued perfeccionado cuando el Oficialdel Registro Civil los declar casados en nombre de la ley. Luego, lo ocurrido conposterioridad, no puede producir la nulidad del matrimonio.

b. Formalidades de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas dederecho pblico.

b.1 Concepto

Desde el 1 de enero de l885 en que entr en vigencia la antigua Ley de Matrimonio Civil, elnico matrimonio que produca efectos civiles era el celebrado ante un Oficial del RegistroCivil. La falta de esa solemnidad produca, por lo menos en doctrina, la inexistencia delmatrimonio.

Sin embargo, la ley 19.947, cambi esta realidad, al establecer que Los matrimonioscelebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblicoproducirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con losrequisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo -De la celebracin

del matrimonio- desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil (art. 20, inc. 1).

b.2 Requisitos para que el matrimonio religioso produzca efectos civiles.

Para que este matrimonio religioso produzca efectos civiles deben cumplirse los siguientesrequisitos:


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a) debe celebrarse ante una entidad religiosa que tenga personalidad jurdica de derechopblico y debe autorizarlo un ministro del culto que estatutariamente tenga facultades paraello;

b) debe levantarse un acta que acredite la celebracin del matrimonio y el cumplimientode las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y edad de loscontrayentes y los testigos y la fecha de su celebracin. Los testigos son dos y no les debeafectar alguna las inhabilidades establecidas en el artculo 16. El acta deber estar suscrita porel ministro del culto ante quien se hubiere contrado el matrimonio religioso y debercumplir con las exigencias contempladas en el artculo 40 bis) de la ley 4808.

c) El acta debe ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del RegistroCivil, dentro de ocho das, para su inscripcin. El plazo corre desde la celebracin delmatrimonio religioso.

Respecto de esta exigencia es necesario tener presente:

- Que quienes deben presentar el acta al Registro Civil, son los propios contrayentes,en forma personal, no pudiendo hacerlo por medio de mandatarios. La ley 19.947 agreg uninciso 2 al artculo 15 de la ley 4808, que disipa cualquier duda. En efecto, el inciso 1 de esadisposicin permite que los interesados en una inscripcin en el Registro Civil, puedancumplir ese trmite personalmente o a travs de mandatarios. Ahora bien, el inciso 2agregado por la ley 19.947 dispone lo siguiente: No tendr aplicacin lo previsto en el incisoprecedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley deMatrimonio Civil. La referencia al artculo 20 de la Ley sobre Matrimonio Civil corresponde

al matrimonio religioso.

- El plazo es de ocho das corridos (art. 50 del Cdigo Civil). Es un plazo de caducidad,puesto que de no inscribirse dentro los 8 das tal matrimonio no producir efecto civilalguno. Esto significa que el matrimonio es inexistente.

- El plazo es para presentar el acta ante el Oficial del Registro Civil y para que seinscriba el matrimonio (para las dos cosas). Ello es as porque el artculo 20 inciso 2 partefinal dice: Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civilalguno.

d) Los comparecientes deben ratificar, ante el Oficial del Registro Civil, elconsentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin, de lo que se deber dejarconstancia en la inscripcin respectiva que tambin deben suscribir ambos contrayentes (art.20 inc. 3).

b.3 Requisitos de la inscripcin del matrimonio religioso en el Registro Civil.


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La ley 19.947 incorpor a la ley 4808 el artculo 40 ter que establece los requisitos que debencontener las inscripciones de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas.

Dentro de estas exigencias hay cuatro que, segn el artculo 40 ter inciso final, son esenciales:a) debe contener el acta a que se refiere el artculo 20 de la ley de Matrimonio Civil (acta de laentidad religiosa); b) debe sealar el documento que acredite la personera del respectivoministro de culto; c) debe constar que se ratific por los contrayentes el consentimiento anteel Oficial del Registro Civil; y d) la firma de los requirentes de la inscripcin y del Oficial delRegistro Civil.

b.4 Negativa del Registro Civil de inscribir el matrimonio religioso.

El artculo 20 inciso 4 establece que slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidenteque el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativase podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.

b.5 Juicio crtico sobre esta innovacin de la ley l9.947.

Dice Ramos Nos parece que el hecho que el matrimonio religioso pase a producir losmismos efectos que el matrimonio civil, es una innovacin que puede traer ms problemasque ventajas. En efecto qu pasa si vigente el plazo de 8 das muere alguno de loscontrayentes (no me atrevo a llamarle cnyuges)? Lo hereda el sobreviviente? Pensamos quela respuesta es no, porque todava no hay matrimonio ya que ste, y pese a todo lo que sediga, slo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el

consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. Otro problema: qu pasasi alguno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar elconsentimiento?. Creemos que no hay delito penal, pero si podra existir responsabilidadextracontractual.

b.6 Fecha del matrimonio religioso.

Un aspecto importante que debe ser dilucidado es precisar la fecha del matrimonio en elcaso que venimos tratando ser la de la ceremonia religiosa o aquella en que se ratifica anteel Registro Civil? Este problema no es menor, ya que puede ser importante para varios

efectos, v. gr. para la aplicacin de la presuncin del artculo 184 del Cdigo Civil; paradeterminar a qu patrimonio ingresa un bien adquirido entre la fecha del matrimonioreligioso y su ratificacin ante el Registro Civil, etc.

A juicio de Ramos debe estimarse para todos los efectos legales que si el matrimonioreligioso se ratifica dentro de los 8 das ante el Registro Civil, debe estarse a la fecha delmatrimonio religioso, entendindose que cuando se inscribe en el Registro Civil sus efectos


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se retrotraen a la fecha del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Hernn Corral:Entendemos que el consentimiento matrimonial vlido se presta en estos casos ante elMinistro de Culto. De all que se hable de ratificar el consentimiento ya prestado, y no derenovar o repetir nuevamente dicha voluntad. Se ratifica lo que y

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