Apuntes Sobre La Mediacióndatostesisulac3nov

7/24/2019 Apuntes Sobre La Mediacindatostesisulac3nov

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www.derechoycambiosocial.com ISSN: 2224-4131 Depsito legal: 2005-5822 1

Derecho y Cambio Social

APUNTES SOBRE LA MEDIACIN COMO MTODO PARADIRIMIR CONFLICTOS FAMILIARES

Arlietys Nez Rodrguez1

Lisbeth Rodrguez Martn2

Fecha de publicacin: 01/04/2014

Sumario: A modo de introduccin. 1. Anlisis histrico doctrinalde los mtodos alternos de resolucin de conflictos. Regulacin

jurdica de la mediacin familiar como uno de sus supuestos. 1.1Gnesis de la justicia y causas que la informan. 1.2 Surgimientode los mtodos alternos de resolucin de conflictos. 2.Ventajasde los mtodos alternos de resolucin de conflictos. 2.1Diferencias conceptuales y prcticas entre negociacin, arbitraje,conciliacin y mediacin. 2.2Tipos de mediacin. La mediacin

familiar como va eficaz para el acuerdo de voluntades. 3.Consideraciones Finales. 4.Bibliografa.

Resumen

El presente artculo se titula: Apuntes sobre la Mediacin comomtodo para dirimir conflictos familiares; en el mismo sedesarrolla un estudio terico doctrinal de la mediacin comomtodo alternativo de resolucin de conflictos, fundamentndolosobre el estudio conceptual e histrico de la problemtica de la

justicia, que evidencia y valida la utilizacin de mecanismosalternativos para llevarla a cabo, refirindonos sucintamente a losdiferentes tipos que de estos existen; se utilizaron materiales

1 Licenciada en Derecho por la Universidad de Ciego de vila. Profesora Principal deDerecho Financiero y Derecho Agrario. Facultad de Derecho. Universidad de Ciego devila. Miembro del Captulo Provincial de Derecho Civil y Familia.

2 Especialista en Derecho Civil y Patrimonial del Familia por la Universidad de Camagey.Profesora Principal de Derecho de Familia. Facultad de Derecho. Universidad de Ciego devila.


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bibliogrficos de tratadistas y estudiosos de Espaa, paseslatinoamericanos y de Cuba, que permiten reflejar desde una

posicin crtica los puntos de vista de las autoras y su afiliacin adeterminadas posturas con respecto al tema.

Palabras Claves:

Justicia, conflicto, mtodos alternos de resolucin de conflictos,mediacin, mediacin familiar.

A modo de introduccin

La humanidad desde tiempos remotos conoce de diversos tipos de conflictos,los que deben ser resueltos de la mejor forma posible, con el fin de evitar engran medida, que se provoque un dao de carcter psicolgico entre las

partes que sufren de las discrepancias. Por tanto la justicia se ha atemperado

a las particularidades y necesidades de las personas y del momentoespecfico, para garantizar la tranquilidad y el orden social, como elementosindispensables para una convivencia pacfica entre todos los hombres.

El decurso histrico ha permitido que la justicia transite por diversasformas, bien sea a travs de la gerontocracia, los jefes de las comunidades,los Tribunales de Justicia y ms recientemente con los mtodos alternativosde resolucin de conflictos.

Actualmente la sociedad se encuentra en un perodo que pudiera

considerarse revolucionario. En este contexto social, cambiante,multicultural y de reafirmacin individual se nos hace evidente la necesidadde aportar nuevos mecanismos y de articular instrumentos ms adecuados alas nuevas situaciones, que nos permitan afrontar el reto del cambio deconcepciones y estructuras. Nuestra sociedad reclama, en definitiva,diferentes formas de gestin de los nuevos y viejos conflictos que eviten elenfrentamiento abierto y los costes de todo tipo que esto implica.Posiblemente todo ello ha contribuido a que, en los ltimos aos, se hayaincrementado, en todos los pases integrantes de nuestro entorno cultural, la

bsqueda de nuevas alternativas y un creciente inters por encontrar vas degestin de los conflictos, diferentes de las tradicionales.3

Los conocidos mtodos alternos de resolucin de conflictos incluyen elarbitraje, la negociacin, la conciliacin y la mediacin. Por ningn motivo

3VILLAGRASA ALCAIDE,C.yVALL RIUS,A.M. La mediacin familiar: una nueva va paragestionar los conflictos familiares. Disponible en World Wide Web:www.gencat.cat.Prrafo 3y 4. (Consultado 24 / 11/ 2011 a las 10:05 a.m.).
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intentan desvirtuar el concepto de justicia y mucho menos hacer desaparecerlos Tribunales, por el contrario, resultan ser una alternativa que auxilia ycomplementa la misin que hasta el momento han venido desempeando.

Pretendemos con este artculo centrarnos fundamentalmente en el papel

que juega la mediacin en la resolucin de los conflictos generados en lafamilia, considerando que este es el grupo de personas que tienen relacionesconstantes; que se puede establecer por vnculo consanguneo (que incluye alos padres, hermanos, abuelos, tos y primos) o de afinidad (que se extiendea la familia del esposo o esposa), donde todos comparten una historia,tradiciones y leyes en comn.

La prctica cotidiana en la esfera social a nivel internacional, nos haceevidente que la mediacin resulta aconsejable para solucionar lascontroversias familiares, pues por esta va se constatan un conjunto de

ventajas que hacen prevalecer los beneficios para la familia a fin de nodesvirtuar la unidad que debe caracterizar las relaciones entre sus miembros.

Siempre que las partes estn obligadas a mantener relaciones, comosucede en las familias, se impone la mediacin por el carcter secreto,informal y la rapidez con que se tratan todo tipo de asuntos, en contraste conel proceso judicial. Los beneficios de esta alternativa no dejan lugar a dudas,abriendo las puertas a todas aquellas personas que tienen un conflicto y nodesean, por diversas razones recurrir a los Tribunales para solucionarlos,contando aqu con una posibilidad fcticamente viable.

1Anlisis histrico doctrinal de los mtodos alternos de resolucin deconflictos. Regulacin jurdica de la mediacin familiar como uno de sussupuestos

El desarrollo social, debido al constante movimiento de los adelantos de laciencia, la tcnica y la propia actividad humana, impulsa la creacin y lastransformaciones en todas las esferas de la vida. Actualmente esta se hatornado ms rpida. Los individuos tienen mayor participacin, y luchan porsus derechos con el fin de alcanzar la felicidad; la humanidad siempre ha

buscado las vas para solucionar sus diferencias. Han existido desde mtodosviolentos hasta otros completamente pacficos: las guerras, ex auctoritatelegis a travs del iudicium, o por vas alternativas4.

4Entre los mtodos o vas alternativas de resolucin de conflictos tenemos: el arbitraje, laconciliacin, la negociacin y la mediacin.


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1.1 Gnesis de la justicia y causas que la informan

En la communio primitiva no exista el Estado y el Derecho. Susmiembros eran iguales, con una descendencia comn, responsables de laconvivencia social y de la conducta de todos, por tanto no era necesario la

creacin de un aparato coercitivo que aplicara sus normas. Los hombresmantenan el orden social, jugando un papel decisivo los jefes, que tenan laautoridad por sus cualidades personales y la moral que descansaba en el

prestigio logrado por su valor, su destreza en la guerra, en la caza o en lapesca. El poder social se sustentaba en el modus vivendique organizaba lagens, estando estos mores en consonancia con el desarrollo mental deaquellos hombres, satisfacindose a toda la colectividad.

As lo caracteriza FEDERICO ENGELS en su obra: El Origen de laFamilia, la Propiedad Privada y el Estado, al expresar: En el Estado

primitivo de la sociedad no exista an el Derecho..., aun cuando no existaun rgano estatal con la misin de oponerse a las conductas que no seavenan con sus reglas, que con anticipacin fueron aceptadas por lacomunidad, embestidas de un carcter moral, y tradicional, esta falta noconstituy una limitante para la comisin de ciertas situaciones que

provocaban la reaccin defensiva del grupo; percibindose los primerosgrmenes de lo que en su evolucin constituira el magisterio punitivo5.

La reaccin defensiva a aquellas conductas que no eran aceptadas porla colectividad y que afectaba a un individuo, generaba la venganza del

perjudicado, al ser considerada como una cuestin privada. Al mismo tiempola sociedad se va desarrollando y aun cuando existe la igualdad de derechosy obligaciones, ya puede apreciarse el establecimiento de una autoridad queva sustituyendo la forma individual, defensiva, de reaccin ante un ataque uofensa, ab originepor una reaccin de defensa del grupo y a posteriori, porla funcin coercitiva ejercitada en nombre del colectivo por el jefe tribal, el

patriarca, o el chaman6.

La forma de defensa personal va cediendo poco a poco a la de reclamarla proteccin y defensa de los intereses sociales, se van dando estasfunciones, a los jefes, con posterioridad a personas que cada vez ms se van

5FERNNDEZ PEREIRA,J.A. El Derecho Procesal Penal. Concepto y Naturaleza del ProcesoPenal. Evolucin Histrica. Los Sistemas de Enjuiciar. Derecho Procesal Penal. Primera Parte.Prrafo 24.6Idem, Prrafo 25 y 26.


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especializando en la solucin de los conflictos, van surgiendo los tribunalesy los juzgadores7.

La justicia atendiendo a su significado etimolgico es la virtud que noshace dar a cada cual lo que le corresponde, lo que debe hacerse segn derecho

o razn ()8. El concepto de justicia tiene su origen en el trmino latinoiustitiae que se encarga develar porque todos tengan lo que les pertenece,siempre bajo la razn y la equidad.

PLATNfue el pionero en la bsqueda de un concepto de la justicia. Ladefini como: Dar a cada uno lo que le corresponde9. ARISTTELESaadi,que como toda virtud, la justicia se hallaba en el punto medio entre dosvicios, uno por exceso (tener ms de lo que se debe tener) y otro por defecto(tener menos de lo que se debe tener). Tambin distingui dos tipos de

justicia: la distributiva, que significa que cada uno tenga lo que merece y

necesita; y la correctiva, que es la justicia que se impone cuando alguien notuvo lo merecido, y se aplica para restablecer coercitivamente la justiciaviolada.10

Ya en Roma se le atribuye a CELSOun prrafo conservado en el Digestodonde afirma: Conviene que quien haya de consagrarse al Derecho, conozca

primero de dnde viene la palabra ius (Derecho). Llmese as iustitiaeporque segn lo define elegantemente CELSO, es el arte de lo bueno y de loequitativo.11 En este sentido ULPIANO, enumer tres preceptosfundamentales, vivir honestamente, no daar a otro y por ltimo retomla clsica definicin de justicia de PLATN; en esta definicin no se ve la

justicia como la forma de tratar igualitariamente a todos, sino que acenta ladesigualdad que existe entre los hombres como base para la determinacin

7Ibdem,Prrafo 30.8DE TORO Y GISBERT,M. (1968). Diccionario:Pequeo Larousse Ilustrado. EdicinRevolucionaria. Instituto del Libro.9

() Platn le otorga a la justicia una progresiva dimensin tica. () Su concepcin parte delhecho bsico de que las personas somos seres esencialmente sociales y, en consecuencia, existeuna analoga entre el individuo y la sociedad () tambin la polis justa deber ser el resultadode la unin armnica entre las diferentes partes de la sociedad: productores, guardianes soldadosy guardianes gobernantes. Cada parte, al igual que cada estamento social, tiene que cumplir sufuncin especfica. La justicia es una virtud, tanto pblica como privada, porque mediante estaarmona se alcanza el mximo bien, tanto de la ciudad como de sus miembros. Concepto dejusticia. Disponible en World Wide Web:http://deconceptos.com/ciencias-juridicas/justicia.,prrafo 2. (Consultado 24/10/2011 las 11: 30 a.m.)10Idem,prrafo 3 y 4.11AA.VV. (2004).Manual de Derecho Romano. Editorial Flix Varela. La Habana, 2004, p 11.
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de la forma justa y equitativa de aplicar la justicia, al mismo tiempo que tieneun carcter voluntario.

De esta labor result la Ley de las XII Tablas12, la misma respondi ala necesidad de buscar una ley escrita que estuviera a tono con los avances

de la actividad humana y lo ms importante, que fuera pblica y permitieraa los hombres conocer que era justo o no. En ella se regularon materias comola propiedad, la familia, la sucesin, las obligaciones y contratos, el derecho

penal y los procedimientos. De esta forma se garantiza que la imparticin dejusticia fuera de forma ms prctica y organizada, siendo la legela expresinjurdica de la justicia. Los magistrados estuvieron encargados deadministrar justicia y por tanto se les otorgaron amplsimas facultades eincluso el poder de dictar normas que aplicaran al resolver los litigiossometidos a su competencia.13. Por esta va se logr atemperar el Derecho

romano al constante desarrollo econmico.Segn VOLTERRAse puede considerar usual en los textos de Derecho

romano la utilizacin por los escritores con un sentido estrictamenteconstreido a los asuntos familiares el trmino iudicium domesticum. Laconsideracin de la existencia de un poder judicial y un tribunal familiar ha

permitido suponer algunas conductas de la sociedad antigua; conformndoseas una eficaz va para determinar los antecedentes de los institutosfamiliares.14

La jurisdiccin domstica o familiar, con un matiz absolutamentediferente al que prevalece actualmente, se corresponde con un momentohistrico en el que elpater familia gozaba de plenospoderes, en congruenciacon las caractersticas de la sociedad quiritaria en Roma. Esta autoridadcomienza a limitarse a partir del momento en que el Estado reconoce laimportancia de regular con normas generales y obligatorias esa relacin

jurdica especial que se establece a partir y dentro de la familia, es que surgela jurisdiccin familiar, en un sentido cercano al actual15.

12Obra trascendental del Derecho romano grabada en 12 tablas de bronce, que apareci con sus10 primeras tablas en el ao 451 a. n. e. y las 2 ltimas en el 450 a. n. e. Fue fijada en el foropara conocimiento de todos.13AA.VV. (2004).Manual de Derecho Romano, ob. cit., p 25.14DIESTE COBO,J.M. (2004). Tribunales de Familia en Cuba. CD VI Conferencia Internacionalde Derecho de Familia,Cuba, abril, 2011. Prrafo 4.15RODRGUEZ PIEIRO,R.(2011)El procedimiento familiar en Cuba. Una subespecie delproceso civil o un procedimiento autnomo? Un acercamiento a la realidad cubana. CD VIConferencia Internacional de Derecho de Familia. Cuba, abril, 2011.Prrafo 2.


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El anlisis a grandes rasgos de la actividad de impartir justicia en lasociedad, demuestra que en sus orgenes surge producto de las relacionessociales de los hombres en la comunidad primitiva, se fueron modificando yatemperando a las condiciones que gener la aparicin del Estado y el

Derecho, y trata de buscar la mayor igualdad posible entre los hombres,siendo entonces concebida a partir del carcter pblico de la lexy del propioacto de administrar la justicia.

En Cuba, la imparticin de justicia resulta verdaderamente ms justa yeficaz debido a que siempre se toma en cuenta las circunstancias que rodeanlos hechos y a las personas involucradas en el asunto sometido al arbitrio

judicial, siendo una conquista de la Revolucin y el socialismo, lo queratifica el carcter democrtico de nuestra sociedad y contribuye a elevar lacalidad y la eficacia de la actividad judicial en Cuba.

1.2- Surgimiento de los mtodos alternos de resolucin de conflictosEl conflicto16 es un proceso interactivo que se da en un contexto

determinado. Es una construccin social, una creacin humana, diferenciadade la violencia (puede haber conflictos sin violencia, aunque no violencia sinconflicto), que puede ser positivo o negativo segn cmo se aborde ytermine, con posibilidades de ser conducido, transformado y superado(puede convertirse en paz) por las mismas partes, con o sin ayuda de terceros,que afecta a las actitudes y comportamientos de las partes, en el que comoresultado se dan disputas, suele ser producto de un antagonismo o unaincompatibilidad (inicial, pero superable) entre dos o ms partes, y queexpresa una insatisfaccin o desacuerdo sobre cosas diversas17.

En nuestra sociedad, las personas que enfrentan un problema,normalmente recurren al uso de la violencia (amenazas, insultos, represalias

16Segn STEPHEN ROBBINSes un Proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra la haafectado de manera negativa o que est a punto de afectar de manera negativa, alguno de susintereses.ROMERO GLVEZ,A. Medios alternativos de resolucin de conflictos. Disponible en

World Wide Web: http://www.gestiopolis.com/recursos4/docs/ger/mediosalternativos.htm.(Consultado 21 marzo de 2012 a las 11.50 a.m.)prrafo 19.

Hoy en da se considera que los conflictos no son algo negativo, no destruyen en s mismos lasrelaciones entre las personas, lo que puede resultar negativo y desgastar las relaciones entre las

personas es su desconocimiento y tratarlos de resolver de manera violenta.SILVA PABN,M.J.Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos en Colombia. Disponible en World WideWeb:http://ianca.com.ar/2011/02/13/mecanismos-alternativos-de-solucion-de-conflictos-en-colombia-2/.(Consultado 23 / 1/ 2012 a las 9: 42 a.m.) prrafo 4.17FISAS,V. Abordar el Conflicto: la negociacin y la mediacin. Disponible en World WideWeb:www.revistafuturos.info/raw_text/raw.../abordar_conflicto.doc.(Consultado 24 / 1/ 2012a las 10:05 a.m.) prrafo 11.
http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://www.gestiopolis.com/recursos4/docs/ger/mediosalternativos.htmhttp://www.gestiopolis.com/recursos4/docs/ger/mediosalternativos.htmhttp://ianca.com.ar/2011/02/13/mecanismos-alternativos-de-solucion-de-conflictos-en-colombia-2/http://ianca.com.ar/2011/02/13/mecanismos-alternativos-de-solucion-de-conflictos-en-colombia-2/http://ianca.com.ar/2011/02/13/mecanismos-alternativos-de-solucion-de-conflictos-en-colombia-2/http://ianca.com.ar/2011/02/13/mecanismos-alternativos-de-solucion-de-conflictos-en-colombia-2/http://www.revistafuturos.info/raw_text/raw.../abordar_conflicto.dochttp://www.revistafuturos.info/raw_text/raw.../abordar_conflicto.dochttp://www.revistafuturos.info/raw_text/raw.../abordar_conflicto.dochttp://www.revistafuturos.info/raw_text/raw.../abordar_conflicto.dochttp://ianca.com.ar/2011/02/13/mecanismos-alternativos-de-solucion-de-conflictos-en-colombia-2/http://ianca.com.ar/2011/02/13/mecanismos-alternativos-de-solucion-de-conflictos-en-colombia-2/http://www.gestiopolis.com/recursos4/docs/ger/mediosalternativos.htmhttp://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0http://c/Users/pdonaires/TESIS%20DE%20ARLIETYS/tesis/%20Romero%20G%C3%A1lvez,%20Antonio,%20Medios%20alternativos%20de%20resoluci%C3%B3n%20de%20conflictos,%20ubicado%20en%20%0d%C2%A0


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materiales o psicolgicas o agresin fsica) o al proceso judicial, esperandoque un terceroel juez- defina quin tiene la razn y quin no la tiene18,este impone la decisin a seguir por las partes sin atender a la autonoma dela voluntad, pero bajo reglas que ambos aprobaron (heterocomposicin19).

ROMERO GLVEZ refiere que: Muy pocos utilizan el dilogo, laconversacin alturada y la cooperacin para buscar soluciones que satisfaganlos intereses de las partes. Esta circunstancia se da bsicamente porquenuestra sociedad es litigiosa, es decir, est acostumbrada a ver a la otra partecomo un adversario, y por tanto busca mtodos que resuelvan el conflicto enun esquema de adversidad, como la violencia o el juicio. 20

Hace ya algn tiempo que la sociedad utiliza mtodos alternos paraarreglar sus diferencias, donde la presencia de un tercero imparcial ayuda ala familia a negociar en busca de un acuerdo beneficioso para ambos,

arreglando la comunicacin a partir de su autonoma de la voluntad(autocomposicin21).

Partiendo de la reflexin realizada por ROMERO GLVEZ, estamos deacuerdo en reconocer como causas de la implementacin de los mtodosalternativos de resolucin de conflictos:

1- La necesidad de satisfacer los intereses de las partes; el aumento dela poblacin a un ritmo mayor que el experimentado por el Poder Judicial,cada da enfrenta mayores limitaciones, frente a una demanda cada vezmayor, con casos de diversas naturaleza y complejidad; el acceso a laeducacin de la poblacin (an con todas sus deficiencias) y las facilidadesde informacin que actualmente se disponen, ha elevado el nivel deconciencia de la sociedad, exigiendo as un mayor nivel en la calidad deatencin y las instituciones deben estar al servicio de los ciudadanos.

2- La necesidad de promover una cultura de paz; la calidad del servicioque presta el Poder Judicial, an mejorando sustantivamente, no resuelve un

problema de fondo: la necesidad de promover una cultura de paz en nuestrasociedad, que cambie nuestra cultura litigiosa por una cultura deentendimiento.

18ROMERO GLVEZ,A. , ob. cit., prrafo 41.19Distingue el proceso judicial y el proceso arbitral las partes en conflicto recurren ante jueces orbitros para que sean estos los que resuelvan el conflicto, de acuerdo a los criterios devaloracin que ellos disponen para ello segn sea el medio.20ROMERO GLVEZ,A, ob,cit.,prrafo 41.21Comprende la negociacin, mediacin y conciliacin donde predomina la voluntad de laspartes en conflicto, siendo la intervencin de terceros neutrales simplemente un facilitador delacercamiento entre las partes encontradas o confrontadas.


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3- Las problemtica que encierra el Poder Judicialno tiene suficientenmero de jueces y auxiliares de justicia; consecuentemente, su relativaautonoma est expuesta a presiones que en algunos casos, desnaturalizan surazn de ser, afectando su imagen y credibilidad ante la sociedad. El volumen

considerable de expedientes que deben ser resueltos, limita su capacidadoperativa, generando soluciones tardas.

Losprimeros exponentes de la mediacin tienen sus orgenes en elactivismo social, procuraban asistir a las personas individuales y a los gruposen el uso de estrategias no violentas y ms eficaces en la solucin de

problemas, y tenan la expectativa de que el empleo de tcnicas informalesdevolviera la justicia a la comunidad. Aunque en las disputas laborales lamediacin se utiliza desde principios de 1900, por trabajadores y patronosque han hecho uso rutinario de terceros neutrales como mtodo para resolver

razonablemente las querellas, no es hasta los aos sesenta que se empleampliamente en los asuntos asociados a la comunidad, la familia, la polticapblica y en contextos jurdicos.22

El uso de la mediacin se remite a tiempos pasados, patentizndose enla Biblia cuando se destaca a Jess como el encargado de mediar entre Diosy el hombre. En tanto la Iglesia se ha caracterizado por jugar una funcintrascendental a fin de lograr la solucin de las discrepancias que se ocasionanentre sus miembros, tratando de alcanzar un acuerdo ventajoso para todoslos implicados. El Evangelio de San Pablo solicita que los problemas se

solucionen ajenos al Tribunal, nombrando para ello a personas de sucomunidad para que sean los encargados de concertar el arreglo. Mientrasque en el Evangelio de San Mateo se localizan pasajes que lo ratifican.23

En la cultura china ha sido y es todava una prctica habitual necesaria,la presencia de una persona neutral para solucionar los altercados que segeneran. Estos crearon en el siglo XIX la Chinese Benevolent Association(Asociacin China de Beneficencia) en la que acuda la sociedad pararemediar en armona sus diferencias mediante la mediacin, contando en laactualidad con uno de los programas de mediacin ms avanzados en el

22PICARD,CH.A. (2007). Mediacin en conflictos interpersonales y de pequeos grupos.Publicaciones Acuario. Centro Flix Varela, p. 46.23 Entre ellos se destacan: Al que quiere litigar contigo y quitarte la tnica, dale tambin elmanto, Se transigente con tu adversario pronto, mientras ests con l en el camino, no sea quete entregue al juez, Si pecare contra ti tu hermano, ve y corrgele a solas; si te oyere, habrsganado a tu hermano; pero si no te oyere, lleva contigo uno o dos, para que en boca de dos o trestestigos est toda palabra.


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mundo. La frase de CONFUCIO: la resolucinptima de una desavenenciase logra a travs de la persuasin moral y el acuerdo, y no bajo coaccindemuestra la presencia en esta zona de un mecanismo que persegua elmismo propsito que la mediacin.

Al mismo tiempo las cortes rabnicas y los rabinos judos en Europafueron trascendentes mediando disputas. Las tribus africanas secaracterizaron por aplicar mecanismos informales, a travs de una asambleao grupo de vecinos con el fin de debilitar las contradicciones que dieran lugara disputas y alteraban el orden interno del grupo.

De igual forma, la etnia gitana y los indgenas de Norteamrica, hanestablecido como experiencia, que an ejercen, la de ventilar susdivergencias con la presencia de los ancianos de la comunidad, basndose enque su edad los dota de muchos testimonios y sapiencia para orientar y

solucionar los problemas de manera eficaz. Con el surgimiento de losEstados nacionales, los mediadores han adoptado nuevos roles comodiplomticos intermediarios laicos.

Mucho de lo que se conoce de las races histricas de la mediacin nosindica que ha surgido de preocupaciones con fuerte carga moral y social. Los

primeros practicantes en la era occidental moderna se sintieron atrados porla mediacin a fin de mejorar la sociedad, aunque sus motivos diferan. A losactivistas sociales les interesaba fortalecer la comunidad. Los reformadores

jurdicos procuraban la igualdad jurdica y el acceso a la justicia ()24.

En todos est presente el propsito de que la sociedad tenga nuevasformas que permitan, en primer lugar, la posibilidad de acceso a la justicia yen segundo lugar, que el servicio de justicia que obtenga la poblacin seams eficiente, es decir, ms objetivo, ms rpido, menos costoso y msdignificante, permitiendo a las personas ejercer su derecho a definir sus

propias soluciones, mediante el empleo de una gama variada deprocedimientos, reservando al proceso judicial, como ltimo recurso, cuandose agotan otras posibilidades que presentan los mtodos alternativos deresolucin de conflictos25.

24Idem,p 47.25Cuatro historias caracterizan el movimiento de la mediacin: la Historia de la Satisfaccin, la Historia dela Justicia Social, la Historia de la Opresin y la Historia de la Transformacin (Bush y Folger, 1994) deacuerdo con la Historia de la Satisfaccin, la Mediacin facilita la solucin cooperativa de problemas enlugar de la Negociacin distributiva de enfrentamiento. Se le considera una poderosa herramienta parasatisfacer las necesidades humanas y ha llevado a un uso ms eficiente de los recursos para la solucin

privada y pblica de disputa. La Historia de la Justicia Social nos habla de la mediacin como una ayudapara formar estructuras eficaces en las comunidades de base al reducir la dependencia de los profesionales,aportando a las personas para participar en la vida civil. Segn la Historia de la Transformacin, la


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2. Ventajas de los mtodos alternos de resolucin de conflictos

Los Mtodos Alternos de Resolucin de Conflictos son formas pacficasque pueden utilizar los ciudadanos para solucionar sus conflictos, distintas ala justicia ordinaria (acudir a los jueces o a los fiscales)26. Es as que aparece

la posibilidad de que los ciudadanos puedan escoger la forma en quesolucionan sus litigios, bien en el Tribunal, o de forma completamenteindependiente.

De por s, el hecho de que sean mtodos alternos de resolucin deconflictos ya encierra una ventaja, pues la posibilidad de alternativa, o sea,de poder escoger la forma en que los afectados desean solucionar sus

problemas favorece en gran medida el futuro de las comunicaciones, sitenemos en cuenta que complicado resulta realizar una determinada accinsin tener voluntad para ello. Ante el mtodo adversarial, encontramos

posibilidades en otras figuras de menor encuentro conflictivo, donde latcnica de resolucin y debate se acuerda voluntariamente, y sin que estninguno de los implicados obligados a recurrir al servicio que se ofrece,como s ocurre con el proceso judicial.27

Debemos para fundamentar esta idea partir de la naturaleza de estosmecanismos, los que han sido clasificados como mtodos de concepcin noadversarial del conflicto. En la base de estos mtodos est la idea de que losconflictos pueden ser enfrentados desde una perspectiva constructiva y queel tradicional modelo adjudicatorio para la solucin de disputas no essiempre la mejor aproximacinSe desarrollan desde un concepto bsico:el consentimiento informado del proceso, desde el cual no se pone lmites enrelacin con los tipos de procesos de resolucin que pueden ser utilizadosson mtodos de establecimiento de acuerdos, y para lograrlos todo viene

bien, tanto en trminos del propio proceso de obtencin del acuerdo comoen trminos del contenido de cualquier asunto que pueda ser establecido. La

participacin en la mediacin ayuda a las personas a obtener mayor amor propio, independencia y confianza

en s mismos. La mediacin fortalece su capacidad inherente de reconocer su preocupacin por los demsseres humanos y promover el desarrollo moral e individual. Por ltimo, la Historia de la Opresin habla dela mediacin que produce resultados que favorecen a las partes ms fuertes, haciendo caso omiso osubestimando los esfuerzos de las partes ms dbiles. Esta versin de la mediacin considera que estaneutraliza los logros de la justicia social para ayudar a restablecer el privilegio de la clase ms fuerte y

perpetuar la opresin de los que ya se encuentran en desventaja. Ibdem,p 49.26SILVA PABN,M.J., ob.cit.,prrafo 1.27TAPIA G.Y GRECO S,Dnde est mi adversario? En: Revista Libra. No. 1. p 13. BuenosAires citado por HURTADO MORALES,B. (2011). La Mediacin Familiar como MtodoAlternativo en la Solucin de Conflictos en los que se involucren Adultos Mayores. CD VIConferencia Internacional de Derecho de Familia. Cuba, abril, 2011.Prrafo 230.


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nica clave es que las partes y los profesionales que los asisten entiendan yestn de acuerdo con el proceso que se elija.28

La justicia alternativa garantiza la solucin pacfica del quaestio, ascomo la posibilidad de desistir en cualquier momento y dar inicio entonces

al proceso judicial. Adems existe una relacin ms profunda entre las partesy el tercero, que entre el juez y los comparecientes. La justicia alternativallega al trasfondo psicolgico conflictual, a las dificultades de comunicacinentre las partes y a la carga afectiva o emocional que puede existir entre losinteresados y que constituye la causa de la discrepancia que les afecta. Esentonces que el tercero facilita el entendimiento atacando los puntos que enrealidad estn afectados.

El principal objetivo es recuperar el dilogo entre partes. En todas lasesferas de la vida la comunicacin es un elemento bsico. El dilogo ayuda

a encontrar la realidad del conflicto, permite la interaccin comunicativa delas partes y el tercero, caracterizando en gran medida la efectividad de estosmecanismos. Un resultado favorable ante la disputa depende del nivel dedilogo alcanzado, siendo esta una diferencia positiva en relacin con el

proceso judicial que se limita a or a los testigos y afectados, sin darles laposibilidad de comunicarse entre ellos.

Los mtodos alternos de resolucin de conflictossuperan el esquema:Ganador-Perdedor. La esencia del proceso judicial constituye la solucinimperativa de los jueces al problema. Una vez generado un conflicto cadauna de las partes sostiene una teora de solucin, siendo esto lo que cada unoaspira que dictamine el juez. La decisin colegiada del Tribunal no puedesatisfacer los dos criterios, el fallo puede ser distinto para ambos o en el peorde los casos coincidir con la posicin de una de las partes, es aqu donde enrealidad comienza el problema porque quien perdi se sentir ofendido y semanifestar inconforme, propiciando apelaciones y nuevos pleitos. Losmecanismos alternativos al basarse en el dilogo tratan de buscar el puntomedio donde los afectados coincidan y que de forma voluntaria establezcanellos mismos el acuerdo, quedando as, satisfechos. La frmula o filosofa

que distingue a este proceso de los ordinarios del sistema legal sea la que seha dado a conocer como: Ganar-Ganar.29

28FUENTES VILA,M. (2000). Mediacin en la solucin de conflictos.Centro Flix Varela. LaHabana. p. 35.

29HERNNDEZ MORA,Y.;PADRN RODRGUEZ,D.;PILA GLVEZ,M.Reflexiones acerca de lainsercin de la mediacin en el sistema jurdico cubano. III Conferencia Internacional sobre


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Esta filosofa da pie a otra de las superioridades de la justiciaalternativa, permitir acuerdos satisfactorios, con posibilidades de un totalcumplimiento; para llegar a uno de los mecanismos de solucin de conflictos,se necesita en primer lugar el deseo de ambas partes, se impone la voluntad

de los interesados. Con los mtodos alternos de resolucin de conflictos sedefiende la posicin de que ms vale un mal arreglo que un buen pleito,ya que a travs de los mismos se logran acuerdos positivos, giles ymutuamente satisfactorios para las partes. Por esta va se trata, a la vez quese soluciona una disputa, ir creando facultades en las partes para que seancapaces de enfrentar otros conflictos. El objetivo es educar en el desarrollode procesos mentales que apunten (a mediano y largo plazo) a la aprehensine interiorizacin de formas pacficas de resolucin de conflictos. Tambintienen a favor, la forma en que logran fortalecer la autoestima, la formalidad,la solidaridad, el reconocimiento del otro y el sentido de pertenencia de laciudadana. Estos mtodos dotan a los ciudadanos de un conjunto de valoresque les permiten apreciar las diferencias interpersonales con una visin msclara, facilitando el entendimiento, la capacidad de representacin y de hacerfrente a los litigios que se presentan en el curso diario de la vida.

Segn EZEQUIEL DASSIEdesde el punto de vista de los abogados, lasventajas de estos mtodos alternativos son innegables, pues aunque sushonorarios de asistencia o consejo sean a veces menores, los cobrar antes;adems, su actividad se limita a unas pocas semanas, lo que permite

multiplicar los casos en que interviene.

30

En lneas generales, este autorexpresa sin perjuicio de sus particularidades propias, que estas formas deresolucin de disputas tienen ventajas de ser31:

Rpidas: En vez de tardar aos, puede terminarse con el problema enpocas semanas de iniciado el conflicto, a veces en una sola audiencia o enpocas horas.

Confidenciales: Los procedimientos no son pblicos, sino privados, conlo cual lo que ocurre en ellos es a puertas cerradas y de carcter confidencial,no se transcribe en un expediente ni puede filtrarse a la prensa.

Informales: Si bien existen procedimientos, debe insistirse en el escasoformalismo que los rige.

Arbitraje y Mediacin. La Habana, Cuba, 23 al 25 de enero del 2006. CD Diplomado deMediacin. Prrafo 24.30DASSIE,E. (2003).La Mediacin. Boletn Electrnico. ONBC. Mayo 2003. No. 47.31Idem.


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Flexibles: Las soluciones a que se arribe no estn predispuestas porprecedente legal, ya que es posible que se haga justicia basada en hechosnicos de su caso.

Econmicas: Los servicios se ofrecen con costos diversos, segn el

caso, ms siempre son baratos si se relaciona con el costo de litigar dentrodel sistema de los tribunales formales.

Justas: La solucin a las controversias se adapta ms a las necesidadesde las partes.

Exitosas: Una vez que los programas se encuentran en marcha, deacuerdo con la experiencia de acuerdo con los pases que han implementadolos mtodos de Resolucin Alternativa de Disputas (RAD), el resultado esestadsticamente muy satisfactorio.

Desde el punto de vista en que se aprecie los mtodos alternos deresolucin de conflictos, son vas capaces de solucionar de forma pacficalos litigios y facilitar la posibilidad de brindar otros beneficios a quienes lautilizan, siendo ms prcticos, accesibles y tiles que el proceso judicial32

para determinados asuntos.

2.1 Diferencias conceptuales y prcticas entre negociacin,arbitraje, conciliacin y mediacin.

La humanidad se caracteriza por ser innovadora y por buscar vasnuevas para alternar con las que ya son bsicas y principales en la sociedad.Es necesario por tanto diferenciar estos mtodos, a fin de esclarecer bien loslmites y particularidades que los hacen eficaces y al mismo tiempo diferentedel resto.

Existen dos clases de mtodos para la resolucin de conflictos. Losprimeros conocidos como los adjudicativos que comprenden la justiciaordinaria33y el arbitraje; y los consensuales que al mismo tiempo se dividenen la conciliacin, la negociacin y la mediacin.

Mtodos de adjudicacin:

1.Arbitraje:

32No por ello debemos considerar que el proceso judicial es negativo, sino que por el contrarioes realmente eficaz, lo nico es que existen una serie de asuntos tan delicados o sencillos quellevarlos a sede judicial sera abarrotar los Tribunales con conflictos que pueden y resultan msfactibles solucionarlos a travs de una va alternativa.33De esta no analizaremos sus diferencias, por no formar parte de los mtodos alternos deresolucin de conflictos.


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Consiste en un procedimiento que corre a manos de las partes enconflicto, quienes deciden que su disputa la conozca un rbitro, nombrado

por ellos mismos con anterioridad y que tendr como caracterstica distintivaser un tercero neutral en el que recae la misin de tomar la decisin ms justa

que quedar fijada mediante la resolucin denominada: laudo arbitral.Entre las particularidades de esta va alterna al proceso judicial

encontramos la posibilidad que tienen los litigantes de presentar testigos, yse les permite establecer un interrogatorio a los propuestos por sucontraparte; este mtodo se realizar tomando en cuenta los normas que paratales efectos se hayan dictado en el pas, las que deben ser de conocimientode ambas partes y estar totalmente de acuerdo con ellas. El laudo arbitral nose puede apelar, salvo en ocasiones excepcionales que sern bien

justificadas. Se utiliza fundamentalmente en conflictos de carcter laboral,

mercantil y econmico, en Cuba el arbitraje est limitado al comercioexterior y a los contratos con participacin extranjera.

Sus diferencias con la mediacin radican en que esta no se rige porfrmulas preestablecidas, ni est apegada a la ley, por lo que no est dirigidaa resolver impositivamente el conflicto sino a lograr un acercamiento de las

partes para que de forma voluntaria y concertada resuelvan sus diferencias,contando siempre con la ayuda de un tercero que tiene como misin eliminarsus divergencias y lograr que las partes recuperen su comunicacin a fin demantener una relacin pacfica por el bien familiar y de los hijos menores.

En el arbitraje las leyes resuelven el conflicto con la existencia del mandatoy el compromiso de aceptarlo.

Mtodos consensuales:

1. Conciliacin:

Es la va en la que est presente un tercero con la facultad de opinar yorientar a las partes sobre una decisin, al mismo tiempo que regula lacomunicacin como intermediario. es una oportunidad para ajustarvoluntariamente las diferencias entre personas que presentan intereses

opuestos, con la ayuda de un facilitador neutral y orientador en la bsquedade alternativas de solucin, que requiere de la prctica permanente de lacomunicacin dialgica y de la presencia del nimo conciliatorio 34

34ARIAS LONDOO,M. (2002). La conciliacin en Derecho de Familia, Legis, Colombia. p.53.


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La Dra. CHERYL A.PICARD35puntualiza que en Canad se considera laconciliacin similar a la mediacin, la diferencia radica segn su criterio, enla funcin del tercero36para lograr la conexin o el punto de enlace entre las

partes, que nunca comparecen juntas; siendo el proceso mediante el cual se

conduce a las partes hasta un punto donde puedan resolver sus disputas sinla ayuda de un tercero.

La conciliacin puede ser: procesal y extrajudicial. Esta ltima essemejante en gran medida a la mediacin, pues ambas se ejecutan en unambiente de voluntad y consentimiento de los interesados, de forma ms

pacfica que el proceso judicial, sin que por ningn motivo se adopte unamedida de tipo impositivo, que vare el sentido voluntario de estos mtodos.

A pesar de existir parecido entre la mediacin y la conciliacinextrajudicial estas son desiguales:en la conciliacin est permitido que elconciliador genere y ofrezca propuestas, que si bien las partes no tienen queaceptar, pueden tomar (). El problema que para mi genera la conciliacin,es que por ms que uno sepa que las partes no estn obligadas a aceptarlas,el modelo de juez en nuestros pases es parte del imaginario social, y las

partes toman la propuesta como algo emanado de un juez, y muchosconciliadores se creen o se sienten como un tipo de jueces()37. Hay quedestacar que el mediador no realiza propuestas, l solo logra que lacomunicacin de las partes mejore, para que sean ellos mismos los quetomen la mejor decisin, an cuando puede estar presente la orientacin del

mediador. La diferencia fundamental es que la conciliacin es aprobadamediante una sentencia judicial y la mediacin da lugar a un acuerdo que nonecesariamente puede ser sancionado judicialmente.

2. Negociacin:

Su principal peculiaridad es que este mtodo no requiere la presenciade un tercero que regule la relacin. Se caracteriza por el perfil informal conque las partes de comn acuerdo resuelven sus discrepancias, ya sea por s omediante sus representantes; manteniendo en cualquier caso todo el controlsobre los pasos del proceso y de los resultados a obtener; que tendrn un

35PICARD,CHERYL A. (2007). Mediacin en Conflictos interpersonales y de pequeos grupos.Publicaciones Acuario. Centro Flix Varela. La Habana. Segunda Edicin.36En la consulta bibliogrfica la Dra. refiere parte neutral, pero consideramos no deberamoshacer alusin a este particular teniendo en cuenta la polmica existente en la doctrina sobre si seconsidera al mediador como neutral o imparcial.37Parte del criterio emitido por la experta MARINS SUARES, cuando se le consult el texto de ladeTesis en opcin del Ttulo de Master en SexualidaddeY.GONZLEZ FERRER. (2004).Prrafo126. CD Diplomado de Mediacin. Cuba.


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carcter obligatorio. Puede darse la situacin de que las partes por esta vano resuelvan el conflicto y surja la necesidad de acudir a lo que se hadenominado como proceso mixto (que incluye la negociacin y lamediacin), para que un tercero equitativo sea el encargado de lograr que los

oponentes establezcan un acuerdo favorable para ambos.Para MELBA ARIAS LONDOO existen tres esquemas o tcticas de

negociacin: la negociacin por posiciones, la negociacin por intereses ynecesidades y la mejor alternativa a un acuerdo negociado. MARINS SUARESconsidera que este ltimo no es una forma de negociacin, sino uno de losconceptos generados por el Modelo de Harvard38 para la NegociacinColaborativa. Considera que existen dos tipos de negociacin: la distributivay la colaborativa y quiz un tercer tipo, sera unamezcla de las dos, que eslo que ocurre generalmente en las mediaciones: algo se negocia en forma

colaborativa y algo se negocia en forma distributiva, usualmente los temasde dinero39.

3. Mediacin:

La mediacin ha ido alcanzando con el pasar de los aos mltiplesterrenos. Desde el punto de vista gramatical se deriva del latn mediatio,mediationis, que significa accin y efecto de mediar; por ello el mediador,

38Resulta necesario aclarar que la doctrina reconoce cuatros modelos para realizar la mediacin,ellos son: 1. el Circular Narrativo, cuya autora es SARA COBB, se basa en la teora circular deque el efecto genera la causa y la causa genera el efecto, no es necesario buscar los orgenes delconflicto para solucionarlo sino que basa la mediacin en las narraciones de los mediados; 2. elTransformativo, sus autores son JOSEPH FOLGER Y BARUSH BUSH: para ellos la mediacin estrasformativa y el objetivo bsico de la mediacin transformativa es entregar las "armas" a losmediados para que sepan resolver los conflictos, entiende el conflicto como una interaccinhumana; 3. el Latinoamericano creado por el Dr. ARMANDO CASTANEDOel cual aprecia la

mediacin no como un modelo sino como fases por las cuales deben encaminarse las sesionesde mediacin; 4. el Harvard, sus principales autores son ROGER FISHER Y WILLIAM URY, sebasa en la teora lineal sobre la base de que la causa genera el efecto y el efecto no genera lacausa y para solucionar el conflictos hay que buscar las causas que lo generan. Su enfoqueterico se conoce con la orientacin a la resolucin de problemas. Este es el modo como lamayora de las personas ha considerado la mediacin, y proviene de un conjunto de premisasacerca del significado del conflicto; este ltimo es el que define la mediacin como unanegociacin colaborativa asistida por un tercero, ubicado en ESPINOSA CAIRO,Y. y RODRGUEZCEDEO,D. (2011). La Mediacin Familiar. CD VI Conferencia Internacional de Derechode Familia, Cuba, abril, 2011. Prrafo 10 -14.39Criterio emitido por la experta MARINS SUARES, ob., ci t.Prrafo 130.


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media; interviene para resolver algn conflicto, hacindolo como parteneutral para proponer una solucin40.

Es definida de una manera ms sencilla como un entendimientofacilitado. Significa que usted adquiere la responsabilidad de solucionar su

conflicto. Es un proceso mediante el cual un mediador le ayuda, facilitndoleun mtodo privado e informal, para reflexionar acerca del conflicto o disputainterpersonal (discutir el asunto) y tratar de resolverlo. El mediador no esun juez y no decide quin es culpable o inocente. El proceso de mediacines flexible y permite encontrar con el mediador sus necesidades msimportantes41.

Es un mtodo de gestin de conflictos mediante el cual un terceroimparcial el mediador-, ofrece a las personas en litigio la posibilidad deencontrarse para negociar en un lugar neutral. Las partes colaboran de

manera creativa en la bsqueda comn de una solucin original que permitaa cada uno satisfacer sus necesidades e intereses respectivos.42

Va encaminada a resolver en primer lugar el conflicto que se haprovocado en el seno familiar, a la vez que regula la comunicacin que entrelos miembros de la familia debe existir. Tiene lugar en un ambienteesencialmente privado, es voluntaria, gratuita y no vinculante.

El proceso de mediacin no debe sustituir la va judicial, sino que esuna va alternativa e incluso complementaria de ella, que supone que en la

va judicial pueda seguirse en forma amistosa, significando un menor costopara las partes involucradas, en lo econmico, en el tiempo y en loemocional. Vale aclarar que en el procedimiento denominado controvertidose termina, en la mayora de los casos, con una resolucin judicial, pero estono pone fin al conflicto, que incluso suele agudizarse en la fase de ejecucinde sentencia43. La mediacin suele aplicarse a diversas esferas, en las que

40KEMELMAJER DE CARLUCCI,A.Y PREZ GALLARDO,L.B. (2006) Nuevos Perfiles delDerecho De Familia. Libro Homenaje a la profesora Dra. Olga Mesa Castillo. Editorial

Rubinzal-Culzoni. Argentina, prrafo 13, p 252.41CASTANEDO ABAY,A. (2009). La Mediacin para la gestin y solucin de conflictos.Ediciones ONBC. La Habana, Cuba. 2009, p 3.42THVOZ,L. (2008) Procesos de concertacin para la gestin pblica. Conceptos, dimensionesy herramientas. Mediacin de concertacin multiactores para la gestin local. PublicacionesAcuario Centro Flix Varela. La Habana, 2008. p 8.43PALACIOS FANTILLI,J.M.y WAIMBERG CCERES,P. Mediacin Familiar - Emociones en Juego. ICongreso Nacional y regional sobre Arbitraje y Mediacin. Acceso a Justicia, Seguridad Jurdica yAlianzas estratgicas en el escenario de integracin regional Workshop Mediacin judicial y extrajudicial.CD Diplomado de Mediacin.Prrafo 8.


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han alcanzado resultados alentadores; entre ellas podemos citar la judicial,comunitaria, laboral, penal, intercultural, empresarial, educativa y familiar.

2.2 Tipos de mediacin. La mediacin familiar como va eficaz parael acuerdo de voluntades

La mediacin no se limita a ser una solucin til en una esfera deaccin, sino que se ha encargado de abrirse camino en busca de lograr lasatisfaccin de la sociedad que en su constante movimiento y desarrollo,necesita de vas que se ajusten con mayor facilidad a sus intereses y le

proporcionen a la vez ventajas que le sean imposibles rechazar; es as que selevanta como una alternativa para dirimir conflictos en diversos sectores dela sociedad.

Podemos citar como algunos tipos de mediacin los siguientes:

1. Mediacin ComunitariaEn el lugar de residencia se destaca el ejercicio de esta alternativa. En

el condominium es ms propenso a que se genere un dilema debido a lavariedad de familias, intereses y caractersticas que en el se localizan. Sumayor trascendencia radica en el hecho de la inmediatez, porque los asuntosse resuelven una vez que sucedan y no quedan pendientes a solucin. Desdeel punto de vista vecinal o comunal, la mediacin juega el papel de previsorade futuras disputas con alta probabilidad a desembocar en la comisin dedelitos44.

Con ese objetivo se entrenan a los miembros de la comunidad, por logeneral, a aquellos que son considerados como los lderes naturalescomunitarios para intervenir como mediadores en los conflictos que se

presenten45. En Cuba se pudieran capacitar a las figuras del Presidente de losComits de Defensa de la Revolucin y/o a la Secretaria de la Federacin deMujeres Cubanas de cada rea de residencia, por sus caracteres de lderes yconocedores de la vida comunitaria. Sin dudas el mejor mediador ser el quecuente con un alto grado de respeto en la comunidad y experiencia en la vida,del cual las partes no tengan dudas de su sinceridad y seriedad.

El que sea el mediador comunal y no uno importado el que logreresolver, va mediacin, los conflictos que se generen entre los vecinos,conduce al proceso de mediacin al ms alto grado de democracia y

44CASTANEDO ABAY,A. ob., cit., p 19.45GONZLEZ FERRER, Y. (2004). Tesis en opcin del Ttulo de Master en Sexualidad. CDDiplomado de Mediacin. Cuba. Prrafo 189.


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posibilita a la comunidad contar con un indicador propio del estado de susrelaciones sociales46.

2. Mediacin Laboral.

La mediacin como alternativa para la solucin de conflictos laboralesno solo resulta eficaz, sino que adems constituye un camino rpido y barato.Esta va es capaz de mediar asuntos en los que no todas las personasimplicadas sean parte de un contrato o donde los temas no estn incluidos enel contrato colectivo de trabajo, llegando ms al fondo de los conflictosindividuales de cada personalidad y las dificultades comunicativas lo que setrasluce en una mayor capacidad de correccin de los errores de las partes.47

La mediacin y su logro del consenso entre disputantes permitenrestablecer, absolutamente, la relacin interpersonal, lo que tiene una

incidencia directa en el estado anmico del trabajador y en la eficiencia de suproceso productivo en un gran nmero de ocasiones48.

3. Mediacin Judicial

El sistema judicial producto de su antigedad posee la confianza de lasociedad, debido a la seriedad que de por s representan los jueces, la toga yel estrado; adems se le reconoce por la fuerza ejecutiva de sus resoluciones.Existen litigios que solo pueden ser solucionados en el Tribunal, porque laley no regula otra posibilidad, pero en otros casos depende de la voluntad delos interesados, ellos son los que eligen si resuelven su conflicto por una va

alterna al Tribunal o si se circunscriben al proceso judicial tradicional.Algunos procesos judiciales, fundamentalmente los familiares, regulan

esa posibilidad, por lo que permiten que las partes si lo desean acudan a lamediacin y logren un acuerdo consensual, donde ambos sern ganadores.Sistemas jurisdiccionales contemporneos, inmersos en un proceso de

perfeccionamiento en cuanto a los litigios que tramitan, utilizan la mediacin

46CASTANEDO ABAY,A. ob., cit., p 28.47Segn explica el profesor CASTANEDO ABAY,en el libro anteriormente citado: En Cuba elfuncionamiento de los rganos de Justicia Laboral de Base (OJLB) intenta resolver el conflictosaneando la relacin interpersonal para que esta se restablezca totalmente. Como quiera que seael rgano de Justicia Laboral de Base debe ceirse, en ocasiones, a los derechos laboralesestablecidos por la legislacin actual, que puede conducir al sistema de adversarios frente altribunal, y la mediacin conduce al sistema de resolucin de conflictos bajo la frmula ganar-ganar, p. 20.48Idem,p 21.


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adscripta a los tribunales de justicia para incidir directamente en laefectividad de la resolucin del conflicto subyacente en los litigios49.

4. Mediacin Empresarial y Comercial

En el arbitraje comercial existe la posibilidad de que la decisin seadispuesta imperativamente por el rbitro, perdindose as la esencia de losmtodos alternativos para la resolucin de conflictos, donde son las parteslas nicas que tienen competencia para arribar a una solucin. La ventaja dela mediacin empresarial radica en que siempre est presente la posibilidadde que los empresarios opinen sobre sus dificultades, las causas de susdiscrepancias, realicen sus propias valoraciones, siempre guiados por eltercero que facilita el entendimiento consensual y favorable para todos, loque permite que las relaciones comerciales sigan su curso lgico y normal.

5. Mediacin Educativa o Escolar.Los nios y los adolescentes tienen conflictos en su mbito educativoque aunque son de escasa entidad contienen para ellos una alta repercusin,tal vez debido a su poca experiencia. Es por tal motivo que surge lainaplazable necesidad de solucionar sus problemas mediante una va

pacfica.

Esta clase de conflictos por lo general se centran en asuntos que seestablecen entre los propios alumnos, de igual forma que se pueden originaren un primer momento entre los profesores para luego incidir negativamente

en los estudiantes propiciando otros problemas que pudieran incluir aescolares y profesores, por ltimo pero no menos importante resultanaquellas disputas que se producen entre padres y profesores que traenconsigo una incidencia negativa para los alumnos. La mediacin es la vaaconsejable para solucionar estos problemas teniendo en cuenta su carcter

positivo, la efectividad, la prontitud de la tramitacin, la secretividad ygratuidad del mtodo.

6. Mediacin Intercultural

Es una modalidad de intervencin de terceras personas en y sobresituaciones sociales de multiculturalidad significativa, orientada hacia laconsecucin del reconocimiento del otro y el acercamiento de las partes, lacomunicacin y comprensin mutua, el aprendizaje y el desarrollo de laconvivencia, la regulacin de conflictos y la adecuacin institucional, entreactores sociales o institucionales etnoculturalmente diferenciados50.

49Ibdem,p 22.50GONZLEZ FERRER, Y. (2004). ob., cit. Prrafo 192.


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En la actualidad por diversas causas son muchas las personas queabandonan su pas para buscar en otros pueblos una mejor calidad de vida.Es as que ha alcanzado una progresiva generalizacin el conocido fenmenode la migracin. En todo el mundo existen hoy emigrantes, tal vez en algunas

zonas con mayor incidencia que en otras. Por esta va es que surgen losconflictos interculturales; al mezclarse en un mismo lugar dos o ms culturasdiferentes, aparecen las discrepancias, por lo que ambos deben adaptarse aaceptar los contrastes y a comprender las culturas ajenas, evitando a todacosta la concatenacin de un conflicto.

7. Mediacin Penal

La mediacin para arreglar problemas de carcter penal no es muyusual. Es algo difcil solucionar de forma pacfica sin la intervencin del juezun conflicto vinculado a la comisin de un delito; pero an as es utilizada y

tiene excelentes resultados. En los pases que la utilizan tiene dos aristas.Una, su utilizacin con menores infractores entre los 14 y los 21 aos, y otrala mediacin penal de adultos que se da en supuestos muy especficos,vinculada fundamentalmente a hechos delictivos cometidos bajo lainfluencia de estupefacientes. Existen tambin programas de conciliacin yreparacin a la vctima en el mbito penal, como parte de lo que se ha dadoen conocer como justicia restaurativa51.

8. Mediacin Familiar o Conyugal

La familia como clula fundamental de la sociedad, es un sistema enconstante transformacin y desarrollo. Los cambios que en ella se dan sonprovocados por influencias externas o internas que ineludiblemente generanconflictos. Los miembros de la familia mantienen fuertes lazos emocionalesy afectivos, pero estn atravesados por diferencias naturales, culturales ysociales: distintas personalidades, temperamentos, intereses, sentimientos,costumbres; lo que origina situaciones de crisis ()52.

Son varios los modelos en los que un matrimonio feliz termina en undivorcio. Hoy se estima que uno de cada dos matrimonios en el mundo

occidental est destinado al fracaso53

. Al contrario de otras crisis que son

51Idem,prrafo 193.52KEMELMAJER DE CARLUCCI,A.Y PREZ GALLARDO,L.B. et al. (2006) Nuevos Perfiles delDerecho De Familia. Libro Homenaje a la profesora Dra. Olga Mesa Castillo. ArtculoAlgunas reflexiones sobre los mtodos alternos de solucin de conflictos, en particular lamediacin familiar de Y. GONZLEZ FERRER.Editorial Rubinzal-Culzoni. Argentina, prrafo61 y 62, p 26253SALAZAR,S.Y MENNDEZ M. Artculo:La Alternativa del Divorcio (I). Peridico JuventudRebelde. Ao 47. No. 108, sbado 25 de febrero de 2012, p 5, tercera columna.


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causadas por fuerzas externas, el divorcio es causado por el comportamientode uno o ambos esposos. () Pero el divorcio es una crisis que separa a losesposos; lo que antes fortaleca la naturaleza de la relacin personal, ahorase convierte en una debilidad.54

Aunque los verdaderos protagonistas del divorcio y quienes ms losufren son los adultos, sus descendientes sienten su impacto con muchaintensidad y reaccionan segn su edad, temperamento y la idea que tenan dela relacin. Si ocurre en la infancia y se dan cuenta del cambio, pero noentienden la situacin, experimentan sentimientos de miedo, abandono yconfusin. Durante la adolescencia suelen reaccionar con angustia, ytambin con rabia e indignacin porque sus padres no pudieron resolver susdiferencias.55

Es as que aparece la opcin de la mediacin como un mecanismo que

logra arribar al divorcio de la mejor forma posible. No solo se puedensometer a mediacin los casos en los que las parejas pretenden la separacin,sino que por el contrario, todo conflicto familiar, por muy sencillo ocomplejo que parezca se puede arreglar con la ayuda del mediador, siempreque todos los afectados en la disputa estn de acuerdo. Algunos de esosconflictos familiares pueden ser56:

1. Las relaciones entre padres e hijos por ejemplo, cuandoexiste disputa sobre las relaciones alimenticias, administracin de los

bienes de los hijos, o por cualquier otro problema relacionado con lasrelaciones paterno-filiales. Tambin las partes en conflicto pueden seruna nuera o un yerno que impidan la visita de los abuelos de la otra

parte o de la propia a sus nietos.

2. Cuando los conflictos surgen de las relaciones derivadasde la tutela o curatela, podrn solicitar la mediacin las personas quehubieran desempeado estas funciones tutelares.

3. Incluso, admitiendo un concepto amplio de familia,cabra entender que puedan solicitar dicha mediacin las personas que

forman una unin estable de pareja, en las cuestiones que hacen

54CASTANEDO ABAY,A. ob., cit., p 19.55SALAZAR,S.Y MENNDEZ M. Artculo:La Alternativa del Divorcio (II y final). PeridicoJuventud Rebelde. Ao 47. No. 114, sbado 3 de marzo de 2012, p 5, segunda y terceracolumna.56RAMOS RIVERO, R. (2011). Mediacin familiar en las relaciones abuelos-nietos. CD VI ConferenciaInternacional de Derecho de Familia, Cuba, abril, 2011.Prrafo 59.


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referencia a los hijos comunes menores de edad o discapacitados o enlas relaciones econmicas surgidas entre ellos.

4. Adems puede ser utilizada aquellas personas que noconstituyendo una unin estable de pareja deban resolver las

cuestiones que pudieran surgir en el ejercicio de la potestad respectode los hijos comunes.

5. Y tambin sirve para facilitar los encuentros entrepersonas adoptadas y su familia biolgica, fruto del incremento en losltimos aos de la demanda de bsqueda de sus orgenes por los hijosadoptados, viendo en la mediacin el marco idneo para canalizar elencuentro.

Segn el profesor Armando Castanedo Abay debemos tomar en

consideracin dos cuestiones de completo significado relativas a lamediacin familiar que son57:

La gran complejidad de los conflictos familiarespor la cercana, intereses y convivencia de las personas.

La diligencia y profesionalidad con que debentratarse esos tipos de conflictos, toda vez que terceras personas,tambin pertenecientes a la familia donde se origin elconflicto, pueden tener intereses profundos en relacin con lasolucin del mismo.

Ut retrola mediacin puede solucionar un conflicto menor ocurrido enel seno familiar, as como otro tan complicado como el divorcio. ()Lamediacin mediante sus efectos, puede asistir a las partes a asumir un rito

positivo durante el proceso de divorcio, a percibirlo como una celebracinen cuanto a haber perdido lo que no poda continuar, por haber logrado lasituacin genuinamente nueva con el menor dolor posible y por la generacindel compromiso de la mejor atencin a los hijos58.

La mediacin familiar es una va eficaz para el acuerdo de voluntades

porque su funcin fundamental es la de conciliar los intereses que favorecena la familia59. El acuerdo nace nicamente de la voluntad de las partes quese han sometido a la mediacin. Aunque es cierto que el mediador juega un

papel esencial para lograr que se alcance el compromiso comn, no puede

57CASTANEDO ABAY,A. ob., cit., p 17.58Idem,p 19.59Vid, en el Anexo 1 algunos ejemplos prcticos del procedimiento de mediacin familiar, quejustifican esta expresin.


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bajo ningn concepto imponer la solucin, su participacin se limita amejorar la comunicacin y el entendimiento, el resto corresponde solo a losafectados. ()El mediador debe evitar que las partes se enfrenten, centrarel debate sobre el conflicto y no sobre las personas, dejar atrs el pasado y

desde el presente les invita a mirar hacia el futuro para que colaboren juntosy consigan un acuerdo beneficioso para los intereses de ambos60.

Item favorece el advenimiento del acuerdo, por ningn motivo, losasuntos que ah se ventilan sern de conocimiento pblico, como si puedeocurrir en el proceso judicial, en todo momento se respeta la vida ntima delas personas que utilizan esta va. Adems es relativamente ms barato, msrpido, menos estresante y emocionante, capaz de lograr el acercamiento delmediador a la realidad y a la carga afectiva de todos los miembros. Carecede un estricto y marcado carcter formal, que provoca sin lugar a dudas un

nivel de tensiones que hacen muy complejo el anlisis del problema.Favorece el acuerdo, la voluntariedad que deben tener los contendientes

para solicitar la utilizacin de este procedimiento extrajudicial para laresolucin de sus conflictos, por lo que se demuestra la intencin de ambosde lograr un entendimiento que los favorezca. La mediacin garantiza elmantenimiento de las relaciones familiares a pesar de la ruptura delmatrimonio. Se logra un mejor acuerdo por va de la mediacin porqueexiste la posibilidad de centrarse en los intereses de las partes, se buscan los

beneficios mutuos, se identifican los intereses comunes a la vez que se

complementan intereses diferentes y se usan criterios objetivos para negociaren base a principios y aplicar criterios equitativos61.

La mediacin puede ser realizada por un solo profesional o este puedeauxiliarse de un equipo tcnico multidisciplinario o de otro profesional(comediador) siempre que las partes lo permitan, de acuerdo con lacomplejidad del caso y con el propsito de buscar las vas ms idneas paralograr el acuerdo.

Ergo, si tenemos en cuenta la necesidad de conservacin de la relacinfamiliar y la comunicacin, por la importancia que tiene para el desarrollode los hijos menores, as como lo sensible de los temas que se someten a estemtodo alternativo, no cabe dudas de los beneficios que posee para lograr unacuerdo; los intereses familiares siempre tienen primaca y lograr que la

60RAMOS RIVERO, R. ob., cit. Prrafo 113.61POZO ARMENTEROS,ANA MARA, Power Point. CD 1ra Edicin del Diplomado deMediacin, Mdulo Mediacin 1.


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solucin sea lo ms cercana posible a la realidad que afecta el entendimientoy ocasiona las discrepancias, es el principal objetivo de las familias cuando

buscan una solucin a sus problemas; aspiraciones que son garantizadas conefectividad por la mediacin familiar.

3. Consideraciones Finales.El aumento de los costos procesales, de los trmites en los Tribunales deJusticia, y por ende, la morosidad en los procesos figuran como una de las

principales causas del surgimiento de los mtodos alternos de resolucin deconflictos, por lo que la justicia alternativa se presenta como la opcin msaconsejable para las personas, por su carcter secreto, la rapidez yvoluntariedad del proceso, as como, porque el poder de decisin recae sobrelas partes.

Todos los mtodos alternativos a pesar de tener aspectos comunespueden ser diferenciados, de forma tal que la mediacin es la va por la cuallas partes (mediados) solicitan que un tercero (mediador) los ayude asolucionar un conflicto, de forma voluntaria y completamente pacfica,otorgndole el poder de decisin a los mediados a fin de que logren unacuerdo. Dando la posibilidad de ser utilizada para resolver asuntos decualquier naturaleza, bien sean comerciales, comunitarios, educativos,culturales, judiciales, penales o familiares.

La mediacin familiar como mtodo que involucra a un tercero neutral

e imparcial, ha demostrado efectividad a la hora de darle tratamiento a unsinnmero de divergencias emanadas de la falta de comunicacin,entendimiento, posicionamientos, etctera, entre los miembros de la familia,ya sea devenida por parentesco consanguneo o por afinidad, permitiendoaflorar la carga emotiva que nace de los vnculos afectivos o paterno filialescomo mecanismo restaurativo, direccionado por el mediador mediante laescucha activa, el reconocimiento mutuo de nuestros intereses y necesidades,el dilogo emptico, etctera; por lo cual es una necesidad continuarfomentando este tipo de procedimiento dentro de un ncleo tan vital ysensible como lo es el seno de la familia.

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