CURSO: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS FACULTAD DE DERECHOUNIVERSIDAD DE CHILE

Prof. Edmundo Vargas Carreño

CAPÍTULO I.- ASPECTOS GENERALES

1.- LA OBLIGACIÓN DE SOLUCIONAR POR MEDIOS PACÍFICOS LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES.

¿Qué es una Controversia Internacional?Podríamos definirla como un desacuerdo sobre un punto de derecho o hecho, esto es, una oposición de tesis jurídica o de intereses entre Estados o entre otros sujetos de derecho internacional. (Esta es una definición antigua basada en la dada por la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional1.

Principios fundamentales a nivel internacionalI.- “Obligación de solucionar por medios pacíficos las controversias internacionales”: Este principio se ha incorporado a la Carta de las Naciones Unidas su artículo 2 nº3 2 y, complementariamente en la Resolución Nº 2625 del 24 de octubre de 19703 relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las Relaciones de Amistad y Cooperación entre los Estados. Tampoco se puede omitir la importancia de la Resolución 37/10 de 1982 conocida

1 En referencia a las concesiones Mavrommatis en Palestina. (P.I.J. Serie A nº2,pág 11 y 12).

2 Art. 2.- Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:3. Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia.

3 El principio de que los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia Todos los Estados arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional ni la justicia.Los Estados, en consecuencia, procurarán llegar a un arreglo pronto y justo de sus controversias internacionales mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a los organismos o sistemas regionales u otros medios pacíficos que ellos mismos elijan. Al procurar llegar a ese arreglo las partes convendrán en valerse de los medios pacíficos que resulten adecuados a las circunstancias y a la naturaleza de la controversia.Las partes en una controversia tienen el deber, en caso de que no se logre una solución por uno de los medios pacíficos mencionados, de seguir tratando de arreglar la controversia por otros medios pacíficos acordados por ellas.Los Estados partes en una controversia internacional, así como los demás Estados, se abstendrán de toda medida que pueda agravar la situación de modo que ponga en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y obrarán en conformidad con los propósitos y principios de las Naciones Unidas.El arreglo de las controversias internacionales se basará en la igualdad soberana de los Estados y se hará conforme al principio de libre elección de los medios. El recurso a un procedimiento de arreglo aceptado libremente por los Estados, o la aceptación de tal procedimiento, con respecto a las controversias existentes o futuras en que sean Partes, no se considerará incompatible con la igualdad soberana.Ninguna de las disposiciones de los párrafos precedentes prejuzga o deroga las disposiciones aplicables de la Carta, en particular las relativas al arreglo pacífico de controversias internacionales.

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como la Resolución de Manila, estos últimos instrumentos ponen de manifiesto este principio como obligatorio.Esta norma es fundamental en el Estado actual del derecho internacional. Ello significa no utilizar medios violentos, lo que lo liga al Principio del uso de la Fuerza, que también esta inserto en la Carta de la ONU4. Se debe destacar que esta Carta es el primer instrumento que la instaura ya que antes de ella no se prohibía el uso de la fuerza en la resolución de conflictos, a modo de ejemplo la misma Convención de la Haya de 1907 no la prohibía explícitamente 5 y sólo era una recomendación que deseablemente consideraran los Estados. En cambio y como ya lo señalé con el derecho internacional moderno o post Carta de la ONU, se prohíbe expresamente el uso de la fuerza. En este sentido entonces la obligación de solucionar por medios pacíficos las controversias constituye un principio complementario al relativo a la prohibición del uso y amenaza de la fuerza6.

2. CONTROVERSIAS JURÍDICAS Y CONTROVERSIAS POLÍTICAS

1. Controversia Internacional Jurídica : Versa sobre la aplicación o interpretación del derecho vigente.Ej.: Conflicto marítimo Chile – Perú: Es un conflicto netamente jurídico ya que Chile dice que la solución está en el Tratado respectivo donde se señalan los paralelos correspondientes, pero Perú dice que la solución está en otras fuentes como en los Principios del Derecho Internacional.

2. Controversia Internacional Política : En este caso la pretensión de una de las partes, requiere la modificación del derecho a fin de permitir que el asunto sea resuelto conforme a otras normas diferentes a las jurídicas7.Ej.: Conflicto marítimo Chile – Bolivia: Es un conflicto político ya que se acepta el Tratado de 1904, pero se apela a otros aspectos como la modificación del derecho vigente y no a la interpretación del derecho vigente.

4 Artículo 2 Nº 4: “Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios:4. Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones Unidas.”

5 “CONVENCIÓN DE LA HAYA DE 1907 PARA LA RESOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES”Artículo 1 Con el objeto de prevenir, tanto cuanto sea posible, el recurso a la fuerza en las relaciones entre Estados, las Potencias Contratantes acuerdan emplear todos sus esfuerzos para asegurar la resolución pacífica de las diferencias internacionales.

6 Reportes de la Corte Internacional de Justicia (1986). Caso de las actividades militares y paramilitares en y contra de Nicaragua.

7 Véase también C. Rousseau: “Derecho Internacional Público”. Barcelona. 1966, Pág. 484; H. Kelsen: “The law of the United Nations”, pág. 478; M. Diez de Velasco: “Instituciones de Derecho Internacional Público”. Madrid. 2005. Pág. 886.

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Tal distinción tiene como antecedente un artículo de las Convenciones de La Haya de 1899 y 19078 sobre solución pacífica de las controversias, según el cual los Estados partes reconocen que “en las cuestiones jurídicas y, en primer término, en las cuestiones sobre la interpretación o aplicación de los tratados (…) es el arbitraje el medio más eficaz y al mismo tiempo el más equitativo para resolver los conflictos que no se hayan podido resolver por las vías diplomáticas”.

Esta discusión es muy relevante, en primer lugar porque no es fácil de determinar a que clase pertenece uno y otro conflicto y, en segundo lugar porque una vez clasificado se determinará el Órgano a pronunciarse sobre la Controversia.

Es así como se pueden dar estas situaciones:

Corte Internacional de Justicia o Árbitro Resuelven controversias JURÍDICAS.(Sin embargo pueden igualmente conocer de otras problemáticas antes que las partes le den otra calificación)

OEA o Consejo de Seguridad de la ONU Resuelven controversias POLÍTICAS.(Pero ello no obsta que para resolver este tipo de conflictos su respectiva solución se deba ajustar al Derecho Internacional vigente)

3. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE ELECCIÓN DE MEDIOS PARA SLUCIONAR UNA CONTROVERSIA

En el estado actual del derecho internacional no hay jurisdicción obligatoria para solucionar las diversas controversias internacionales, es por ello que son los mismos Estados partes quienes deben escoger los medios que les permitan solucionar su problema en particular.

Este principio de libertad significa en la práctica que a ningún Estado se le puede imponer sin su consentimiento el medio con que arreglarán la controversia internacional.

Lo expresado anteriormente se encuentra reconocido en la Carta de las Naciones Unidas, en su Capítulo VI artículo 339 y en Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, en las Resoluciones 2625 (XXV) y 37/1610.

Ahora bien, esto que parece tan ratificado a nivel internacional se debe matizar con dos situaciones que, a pesar de no ser derogaciones del referido principio, parecieran darle un carácter de no “tan” absoluto:

8 Artículos 16 y 31, respectivamente.

9 CAP1TULO VI: ARREGLO PACIFICO DE CONTROVERSIASArtículo 33l. Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.

10 La resolución 37/16 en uno de sus párrafos dispone: “Un arreglo de las controversias internacionales se basará en la igualdad soberana de los Estados y se hará según el principio de la libertad de elección de los medios (…)”.

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1. Antes de que surja la controversia internacional las partes pueden pactar en un Tratado (general o bilateral) el otorgamiento de competencia a un Órgano específico para resolver las Controversias que se susciten entre dichas partes en el futuro. Aquí las partes no pueden invocar este principio de libertad de elección.Ej. Al firmar el Pacto de Bogotá de 1948 los Estados Americanos signatarios acordaron solucionar sus controversias en la Corte Internacional de Justicia. 2. Si en una controversia entre dos o más Estados se llega a amenazar la Paz o Seguridad Mundial, la disputa puede ser arreglada por la ONU, y sus organismos competentes, como el Consejo de Seguridad o, a través del Sistema Interamericano encargados del mantenimiento de la paz internacional.

4. LOS MEDIOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES

1. Sentido Amplio : a) Medios Diplomáticos.b) Medios Judiciales o Jurisdiccionales.c) Medios Políticos.

2. Sentido Restringido : a) Medios Diplomáticos. b) Medios Judiciales o Jurisdiccionales.

En este caso los medios políticos no son medios para resolver una controversia internacional, ya que sólo recomiendan un medio diplomático o judicial. (Profesor no comparte esta postura ya que los medios políticos son independientes de los otros dos.).

A) MEDIOS DIPLOMÁTICOS.

Se caracterizan porque el resultado o solución NO es vinculante para las partes, esto es, no es obligatoria de acatar, son las siguientes:1.) Negociación diplomática directa.2.) Buenos Oficios.3.) Mediación4.) Investigación de los hechos.5.) Conciliación.

B) MEDIOS JURISDICCIONALES.

Se caracterizan porque el resultado o solución SI es obligatorio para las partes, es decir que debe cumplirse. Son dos:1.) Arbitraje.2.) Recurso ante la Corte Internacional de Justicia.

C) MEDIOS POLÍTICOS.

Se componen por recursos que tienen cabida ante algunas de las más importantes organizaciones internacionales. Dentro de ellas se pueden mencionar (se profundizarán más adelante):

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1.) ONU Asamblea General. Consejo de Seguridad (en su competencia se debe distinguir si se aplicará el Capítulo VI o VII, dependiendo si se está en presencia de una amenaza a la paz, un quebrantamiento a la paz o un acto de agresión)

2.) OEA Consejo Permanente Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores.

Frente a esta variedad de medios cabe preguntarse ¿si se aplica uno de ellos esto obsta a que se pueda usar otro al mismo tiempo?El asunto no es tan claro, de acuerdo a jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, no se prohíbe buscar otros medios de solución a pesar que dicha controversia ya se encuentre radicada en la Corte. Es así como ocurrió en el caso Argentina - Uruguay por el conflicto de la planta de celulosa que Uruguay instalaba en su territorio, cerca del límite fluvial con Argentina, que en un momento dado, estando radicado el asunto en La Haya, el Rey de España comenzó a actuar como buen oficiante, con la aceptación de ambas partes. La única limitación podría ser para los Estados Americanos, partes del “Pacto de Bogotá” de 1948, en su artículo IV: “Iniciado uno de los procedimientos pacíficos, sea por acuerdo de las partes, o en cumplimiento del presente Tratado, o de un pacto anterior, no podrá incoarse otro procedimiento antes de terminar aquél”. Pero se trata de una regla de difícil aplicación y que no ha tenido asidero en la práctica.

CAPÍTULO II.- MEDIOS DE SOLUCIONES DIPLOMÁTICAS

Como característica común, se debe mencionar que el resultado o solución que provenga de estos medios diplomáticos NO es obligatorio o vinculante para las partes.

1. Negociaciones directas entre las partes involucradas : es el primero y más importante medio de solución a una disputa, de hecho en algunas situaciones independientemente del resultado posterior, en algún momento ellos intentaron una negociación para resolver la controversia.Usualmente las negociaciones se llevan a cabo por medio de los representantes diplomáticos de los Estados, ante los cuales se encuentran acreditados; generalmente son los Ministros de Relaciones Exteriores los que dirigen este proceso pero también pueden ser representantes especiales que han sido designados para tal efecto. En algunos casos cuando la controversia es muy importante incluso se desarrolla directamente por los Presidentes de las Repúblicas involucradas.Si la controversia es entre dos o más Estados, se suele convocar a una Conferencia Especial para procurar resolver el asunto, por lo general estas son reservadas o incluso secretas.En el Comité Especial encargado de redactar la Declaración sobre los Principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones entre los Estados de conformidad con la Carta ONU de la que después resultó la Resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General, se discutió si las negociaciones diplomáticas directas eran un requisito necesario para intentar después otras formas de arreglo pacífico. Sin embargo no hubo acuerdo al respecto. Realmente como señala el

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Profesor Pastor Ridruejo: “el recurso previo a las negociaciones diplomáticas es una exigencia de los hechos y no una necesidad jurídica” 11.

2. Buenos Oficios y Mediación : Se caracterizan porque en ambos interviene un tercer Estado, grupo de Estados, Organización Internacional o sus representantes, o una personalidad ilustre para aproximar a las partes a fin de que sean estas las que decidan la controversia.En el caso de los buenos oficios, el tercero se limita a poner en contacto a las partes de la disputa sin que el “buen oficiante” participe en la negociación y menos proponga una solución al conflicto. La reanudación de las negociaciones es, pues, la finalidad del buen oficiante.En la mediación, en cambio, el tercero interviene no sólo ayudando a poner en contacto a las partes sino que participando activamente en las negociaciones a fin de que pueda llegarse a un acuerdo.Tanto los buenos oficios como la mediación se encuentran reglamentados por la Convención de la Haya de 1907 y por el Pacto de Bogotá de 1948, aunque algunas de sus normas habría que adecuarlas a otras disposiciones surgidas con posterioridad. En ambos instrumentos se consagra el carácter de NO OBLIGATORIO, es así como la Convención de la Haya señala en su artículo 6: “Los buenos oficios y la mediación, ya sea a requerimiento de las Partes en controversia o por iniciativa de las Potencias extrañas al conflicto, tienen exclusivamente el carácter de consejo y no tienen jamás fuerza obligatoria.”

3. Investigación de los hechos : Este medio de solución, al igual que los anteriores, no tiene fuerza obligatoria en cuanto a sus decisiones. Es un procedimiento que se aplica cuando la controversia proviene en parte o totalmente, de una diferente apreciación de los hechos. Generalmente se realiza a través de expertos imparciales, cuyo dictamen sobre como ocurrieron los hechos permite una solución pacífica a la controversia. (Caso del incidente de Guerra Ruso-Japonesa el 22/10/1904, un barco de guerra ruso le dispara a uno japonés pensando que se trataba de un barco de guerra; una comisión de almirantes determinó que Rusia era culpable y que tenía que pagarle una indemnización a Gran Bretaña. Además también se puede mencionar lo ocurrido con la Comisión Bryan, donde se investigó en 1992 el asesinato del Canciller Orlando Letelier y su secretaria Ronnie Muffit, en Washington durante septiembre de 1976, por miembros de la DINA, el resultado fue una indemnización de alrededor de dos millones de dólares para la familia).

4. Conciliación : En estos casos un tercero imparcial y ajeno a la controversia, examina los puntos de hecho y de derecho invocados por cada una de las partes y propone una solución a los Estados, que por supuesto no es obligación cumplirla.La conciliación no es substancialmente diferente a la mediación, lo que puede hacer difícil a veces distinguirlas, en la práctica el mediador por lo general es un Estado o el representante de éste, una Organización Internacional o una personalidad que las partes han escogido o aceptado y que al comienzo de sus funciones su papel, más que proponer una solución es procurar acercar a las partes; en cambio los conciliadores forman parte de una comisión especial, creada por un Tratado que preexiste a la controversia y su función es llegar a formular una proposición de arreglo de la controversia.

11 J. A. Pastor Ridruejo. “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales”. Madrid. 1998. Pág. 523.

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En la conciliación el procedimiento que se sigue es similar al del arbitraje, toda vez que la convención de conciliación como el árbitro debe establecer los puntos de hecho que definen la controversia; y pronunciarse sobre las consideraciones de derecho hechas valer por las partes para así redactar un informe con sus conclusiones sobre la controversia. Pero en la conciliación el informe de la comisión es una mera proposición que las partes se encuentran en libertad de aceptarla o no. La sentencia arbitral, por el contrario, es vinculante y obligatoria para las partes.De los medios diplomáticos la conciliación es el más moderno ya que no fue considerada en la Convención de la Haya de 1899 ni en la de 1907, y sólo surge bajo la Sociedad de las Naciones, la que estimuló la creación de las comisiones de conciliación tanto a nivel multilateral como bilateral. En 1948 este método de arreglo de controversias se recoge en el Pacto de Bogotá sobre solución pacífica de controversias.Con posterioridad, diversas conferencias encargadas de la codificación del derecho internacional incorporan la conciliación como el procedimiento de solución de las controversias que pudieren surgir por la aplicación o interpretación de todas o parte de las normas establecidas en esas convenciones. Así lo establecen la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados12, la Convención de Viena de 1975 sobre la representación de los Estados en sus relaciones con las organizaciones internacionales13, la Convención de Viena de 1978 sobre sucesión de Estados en materia de Tratados14, la Convención de Viena de 1983 sobre sucesión de Estados en materia de Bienes, Archivos y Deudas de un Estado15 y, la Convención de Naciones Unidas de 1982 sobre el Derecho del Mar16.La incorporación de la conciliación a este tipo de instrumentos de solución, obedece más que a promover la resolución pacífica de controversias, a la necesidad de llegar a un acuerdo entre los Estados que permitirá lograr un consenso en cuanto al procedimiento que deberá seguirse cuando se produjeran diferencias entre los Estados en lo que respecta a esas convenciones.Mientras, algunos Estados insisten en que las diferencias que se produjeran deberían ser resueltas obligatoriamente por la Corte Internacional de Justicia, otros Estados abogaban por la mantención del principio de la libertad de elección de los medios por los cuales las partes resuelvan sus conflictos. La inclusión del procedimiento de conciliación viene así a representar una fórmula de compromiso o transacción.La conciliación se ha incorporado también a algunos Tratados bilaterales como el Tratado de Paz y Amistad de 1984 entre Argentina y Chile, en este la conciliación se presenta como una opción a la que las partes pueden recurrir para definir una controversia.Finalmente se debe comentar que, en la práctica cuando un Estado mantiene una controversia por hechos prefiere emplear la mediación y si su interés es definitivamente zanjar la controversia se recurre al arbitraje o a la Corte Internacional de Justicia.

CAPÍTULO III.- MEDIOS DE SOLUCIONES JURISDICCIONALES: EL ARBITRAJE

12 Artículos 65, 66, 67,68 y el anexo a la Convención.

13 Artículo 85.

14 Artículo 42.

15 Artículo 43

16 Anexo V de la Convención.

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1.-CONCEPTO, ELEMENTOS Y PRINCIPALES REGLAS EN MATERIA DE ARBITRAJES

A pesar de haber transcurrido más de cien años, todavía conserva su validez la definición de arbitraje que se da en la Convención de La Haya de 1907, según su artículo 37:

“El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al Derecho. El convenio de arbitraje implica el compromiso de someterse de buena fe a la sentencia arbitral”.

La mencionada Convención de La Haya, así como la anterior de 1899, reglamentaron la institución del arbitraje internacional, la que con el transcurso de los años se convirtió en un importante medio de solución pacifica de las controversias.

La regla general es que son los Estados, a través de su consentimiento, los que determinan las normas substantivas y procesales que se deben aplicar en el arbitraje. Son, pues, los Estados quienes designan al organismo o a las personas que actuarán como árbitros, la extensión de sus poderes y la sede en que funcionara el Tribunal Arbitral, el procedimiento que deberá seguirse, el idioma que se utilizará, el derecho que deberá aplicarse, el carácter de la sentencia y si ésta es susceptible o no de algún recurso posterior.

Recursos en contra de la Sentencia Arbitral

a) Recurso de Interpretación : “Ejes est interpretari cujus est condere”. Se interpone ante el Tribunal que dictó la sentencia (Art. 82 de la Convención de la Haya de 190717).

b) Recurso de Revisión : procede si una de las partes invoca “un hecho nuevo” de tal naturaleza que pueda tener una influencia decisiva sobre la sentencia, a condición de que este hecho hubiere sido desconocido para el Tribunal y para la parte que pide la revisión y de que esa ignorancia no se deba a negligencia de dicha parte (Art. 39 Reglas de Modelo de la Convención de Derecho Internacional).

Hay, sin embargo, algunas normas de Derecho Internacional consuetudinario que pueden ser aplicables en algunas materias fundamentales del arbitraje.

Además de las citadas Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 cabe tener presente el “Modelo de Reglas sobre procedimiento arbitral” adoptado en 1958 por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre la base del proyecto presentado por el profesor Georges Salles, aunque los Estados no manifestaron ningún interés en que este modelo se tradujera en un instrumento convencional.

2.- PROCEDIMIENTO

17 “Artículo 82: Toda controversia que podría surgir entre las Partes, concerniente a la interpretación y la ejecución del laudo, será, salvo estipulación contraria, sometida al fallo del Tribunal que lo haya dictado.”

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La constitución de un arbitraje se realiza mediante un acuerdo especial, que se denomina compromiso. Éste compromiso arbitral puede preexistir a las controversia y haberse pactado en un instrumento multilateral de carácter general, como la Convención General de Arbitraje de Washington de 1929, en un Tratado multilateral, o en un instrumento bilateral como lo hicieron en 1902 Chile y Argentina. Ambos países, en este Tratado, confiaron al Gobierno de Su Majestad Británica la solución de las controversias que pudieran suscitarse en el futuro.

También el compromiso arbitral puede convenirse una vez iniciada la controversia, y en dicho compromiso designarse el arbitro y las normas pertinentes que regulan la institución del arbitraje.Si el árbitro es un Gobierno por lo general éste designa a calificados juristas para que integren el Tribunal Arbitral.

Por lo general, el Tribunal Arbitral está constituido por varias personas, aunque nada impide que sea unipersonal, como suele ocurrir si el arbitro es un Jefe de Estado. El Tribunal también, a veces, está integrado también por nacionales de ambos Estados.

En el compromiso se establece el procedimiento que debe seguirse. Usualmente ese procedimiento consta de una fase escrita, en la que las partes presentan sus alegaciones de hecho y de derecho y acompañan las correspondientes pruebas. En la fase oral los representantes de cada Estado y sus abogados exponen sus correspondientes pruebas y efectúan las alegaciones que juzgan convenientes.

Finalmente la sentencia - o laudo arbitral- que dicte el Tribunal debe redactarse por escrito y ser motivada. La obligación de que la sentencia sea motivada surge de la práctica y de instrumentos como la Convención de La Haya de 1907 y el “Modelo de Procedimiento Arbitral” adoptado en 1958 por la Comisión de Derecho Internacional.

a) Obligación de Motivar la Sentencia : Deriva de las reglas de La Haya de 1907. Era poco frecuente en los arbitrajes por un Soberano o Jefe de Estado. El compromiso señala generalmente que existe esta obligación. Las Reglas Modelo de la C.D.I. 1958, señalan que “la sentencia arbitral deberá ser motivada sobre todos los puntos que decida” (Art. 31)

b) Naturaleza obligatoria de la Sentencia : Dada su naturaleza de acto jurisdiccional, la sentencia arbitral está dotada de autoridad de cosa juzgada. La sentencia, por lo tanto decide definitivamente la controversia y como lo indican las Reglas Modelo de la C.D.I. “es obligatoria para las partes desde el momento en que sea dictada. Deberá ser ejecutada de buena fe inmediatamente, a menos que el Tribunal haya fijado plazos para su ejecución total o parcial” (Art.32).

c) Ejecutoriedad de la Sentencia : Es uno de los aspectos más controvertidos de la sentencia arbitral. La imposibilidad de ejecución forzosa por un órgano internacional no implica que la sentencia carezca de obligatoriedad. Un rechazo a la Sentencia Arbitral, que se acompañe de un rechazo a interponer los recursos procesales, hará surgir la responsabilidad internacional.

La sentencia es obligatoria y debe cumplirse de buena fe por los Estados que han compelido a hacerla. Como regla general ella es definitiva, en el sentido que en su contra no proceden recursos, aunque en algunos compromisos arbitrales se ha dejado abierta la posibilidad que

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excepcionalmente puedan presentarse los recursos de interpretación o revisión si, en este caso, han surgido hechos nuevos cuyo conocimiento hubiera sido importante conocer para el árbitro al momento de dictar la sentencia.

En Derecho Internacional Publico no hay, en general, una autoridad dotada de imperio para hacer cumplir los fallos (Art. 94 Carta ONU18).

¿Es posible, sin embargo, que en virtud del Derecho Internacional consuetudinario, pueda impugnarse la validez de una sentencia arbitral, aún si la posibilidad no está expresamente prevista en el compromiso arbitral? El tema es discutible. El proyecto de “Modelo de Procedimiento Arbitral” admitía esa posibilidad si habían causas graves, como eran según el articulo 35 del referido proyecto el exceso de poder del Tribunal; la corrupción de uno de sus miembros; la falta de motivación de la sentencia; la infracción grave de una regla fundamental de procedimiento o la nulidad de la estipulación de recurrir al arbitraje o del compromiso.

En la práctica, en la gran mayoría de los casos que han sido resueltos por un Tribunal Arbitral los Estados han acatado la sentencia, aunque les haya sido desfavorable, y la han cumplido de buena fe. Por el contrario, en los pocos casos en que un Estado unilateralmente ha desconocido un fallo arbitral, ha puesto en peligro la paz y la seguridad, como aconteció cuando Argentina declaró en 1977 “insalvablemente nulo” el laudo arbitral pronunciado ese año por el Tribunal Arbitral designado por Su Majestad Británica en relación con la controversia del canal Beagle, el que estaba integrado por jueces de la Corte Internacional de Justicia. Tal conducta casi llevo a un enfrentamiento bélico entre Chile y Argentina, que finalmente pudo evitarse por la intervención y posterior mediación de la Santa Sede, la que en 1984 propuso un acuerdo que atendía algunas inquietudes argentinas, pero que en nada modificó el Laudo Arbitral de 1977.

Igualmente, en otro caso posterior en el que Guinea-Bissau objetó una sentencia arbitral pronunciada en 1989 respecto de un litigio con Senegal sobre delimitación marítima, la Corte Internacional de Justicia (a la que se sometió el caso) reiteró la validez de la sentencia arbitral.

La practica, pues, confirma la importancia y validez que tiene el arbitraje como un medio idóneo para solucionar controversias internacionales. Con todo, debe tenerse presente que la tendencia actual, más que el arbitraje, es la utilización de la Corte Internacional de Justicia.

3.- LA CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE

En la primera Conferencia de la Paz de La Haya de 1899, Rusia propuso institucionalizar el arbitraje obligatorio. La propuesta rusa no prosperó, pero ella permitió que en la primera de las convenciones adoptadas en esa oportunidad se estableciera la Corte Permanente de Arbitraje,

18 “Artículo 94: 1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecución del fallo.”

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complementada y desarrollada más tarde por la Convención de La Haya de 1907 en sus artículos 41 a 50.

A pesar de su nombre, en realidad no se trata de una Corte o Tribunal ni tampoco tiene carácter permanente. La llamada Corte Permanente de Arbitraje es tan solo una lista de árbitros nombrados por cada uno de los Estados partes de la Convención. Cada Estado tiene derecho a designar hasta cuatro árbitros “de reconocida competencia en cuestiones de Derecho Internacional, que tengan la más alta consideración moral y se encuentren dispuestos a aceptar las funciones de árbitros”. La idea original era que los Estados partes de una Controversia fueran quienes eligiesen a los árbitros que integrarían el Tribunal Arbitral.

La Corte Permanente de Arbitraje tiene su sede en La Haya.

Inicialmente y durante el transcurso de las primeras décadas del siglo XX, la Corte Permanente de Arbitraje tuvo una relativa aceptación y algunas controversias efectivamente fueron resueltas por Tribunales Arbitrales integrados por miembros de la Corte Permanente de Arbitraje. Pero con el paso de los años y, especialmente en la segunda mitad del siglo XX la tendencia fue más bien prescindir de las directrices de la Corte Permanente cuando se ha constituido un arbitraje. En efecto, en los arbitrajes muchos de los árbitros no eran miembros de la Corte Permanente de Arbitraje, y el procedimiento utilizado fue determinado por las propios Estados partes del litigio o mediante otros instrumentos.

La mayor importancia que tienen actualmente los grupos nacionales que se han formado en cada Estado para constituir la Corte Permanente de Arbitraje, es que ellos pueden proponer candidatos al Premio Nobel de la Paz. También pueden proponer a los Jueces de la Corte Internacional de Justicia aunque, en la práctica, son los Gobiernos los que presentan los candidatos y votan para su elección.

A fines del siglo pasado y en estos años del siglo XXI cerca de veinticinco controversias se han resuelto bajo el auspicio de la Corte Permanente de Arbitraje.

Asimismo la Corte Permanente de Arbitraje a través de su Oficina Internacional ha adoptado instrumentos complementarios a las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907,como lo son el Reglamento Facultativo en materia de Conciliación (1996); el Reglamento Facultativo para la determinación de hecho por Comisiones de Investigación (1997); el Reglamento Facultativo para el Arbitraje de Controversias relativas a los recursos naturales y a la protección del Medio Ambiente (2001), y otro Reglamento Facultativo sobre esas materias aplicable a la Conciliación(2002).

4.- CHILE Y EL ARBITRAJE

En el siglo XIX Chile firmó varios Tratados que establecen el arbitraje como método obligatorio de solución de controversias. Cabe entre ellos, recordar los firmados con Alemania, Austria, Francia, Estados Unidos, Italia y Suiza.

Chile siempre ha buscado métodos pacíficos para la solución de sus controversias internacionales, sobre todo con Argentina. Con este país ha habido una política permanente,

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constante, de privilegiar el arbitraje como mecanismo para solucionar pacíficamente las controversias que en el futuro pudieren originarse. Chile ha tenido unos arbitrajes con argentina, en 1899 respecto de la Puna de Atacama; en 1902 para precisar en algunos sectores donde se encontraban las más altas cumbres que dividen las aguas; en 1966 en relación a una zona de Palena; en 1972 respecto del Canal Beagle; y en 1994 se solucionó la controversia sobre la Laguna del Desierto.

Con Perú se convino en el Tratado de Lima de 1929 que solucionó la cuestión de Tacna y Arica, con respecto a los problemas derivados de la aplicación o interpretación del mismo, serían resueltos por el Presidente de los Estados Unidos de América.

Por otra parte, ilustres chilenos han actuado como árbitros en varias controversias internacionales. Así, por ejemplo, el Presidente José Joaquín Pérez en 1864 fue árbitro para solucionar una controversia entre Argentina y Gran Bretaña; don Andrés Bello ese mismo año actuó como árbitro en una disputa entre Estados Unidos y Ecuador, en 1932 don Miguel Cruchaga actuó como uno de los árbitros que intervino en reclamaciones contra México; en 1939 don Emilio Bello Codesido formó parte de un tribunal arbitral para resolver dificultades entre Honduras y Guatemala y ese mismo año formó parte de otros tribunales arbitrales para delimitar una parte de la frontera entre Bolivia y Paraguay; y, en fin, los ingenieros Carlos Henríquez y Santiago Labarca en 1939 formaron parte de la misión que demarcó las fronteras entre Costa Rica y Panamá.

CAPÍTULO IV.- CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

1.- INTRODUCCIÓN

A diferencia del arbitraje estudiado, la justicia internacional es ejercida actualmente por la Corte Internacional de Justicia. Ella tiene carácter permanente al estar constituida por un órgano judicial estable, preexistente a la controversia. Como lo dijera la propia Corte Internacional de Justicia, “No es un tribunal arbitral constituido por un acuerdo especial de las partes para resolver una determinada controversia sino una institución preestablecida en un instrumento internacional que ha definido su jurisdicción y regulado su fundamento”19

La Corte Internacional de Justicia es la sucesora y continuadora de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, que funcionó bajo el auspicio de la Sociedad de Las Naciones.

En San Francisco se discutió si se constituía un nuevo órgano judicial o si se preservaba el existente, que había funcionado adecuadamente. Se optó por crear una nueva Corte, en consideración que habían Estados que se encontraban participando de la Conferencia en San Francisco y no eran parte del Estatuto de la Corte Permanente y, por el contrario, habían Estados que si eran partes de ese Estatuto, pero no habían sido invitados a participar en esa Convención en la que establecería Naciones Unidas. La Corte Permanente de Justicia fue oficialmente disuelta en 1946, aunque en los hechos había dejado de funcionar varios años antes.

19 I. C. J. Reports. 1953. …… Nottebohm. Excepciones Preliminars. Pág. 119.

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La actual Corte Internacional de Justicia fue incorporada a la Carta de Las Naciones Unidas como “El órgano judicial principal de Las Naciones Unidas”, según lo dispone el artículo 92 de la Carta. El calificativo de “principal” indica que no es el único órgano judicial de Naciones Unidas, lo cual en conformidad con el artículo 95 de la Carta que señala que “Ninguna de las disposiciones de esta Carta impedirá a los Miembros de las Naciones Unidas encomendar la solución de sus diferencias a otros tribunales en virtud de acuerdos ya existentes o que puedan concertarse en el futuro”.

El mismo artículo 92 de la Corte dispone que “la Corte funcionará de conformidad con el Estatuto anexo, que está basado en el de la Corte Permanente de Justicia Internacional, y que forma parte integrante de esta Carta”. Dicha disposición tiene importancia en cuanto atribuye al Estatuto de la Corte el mismo valor que a las disposiciones de la Carta, las que tienen un carácter especial, superior a los otros tratados. Ello significa que la Carta de Las Naciones Unidas equivale a la constitución, así prima la Carta con otros tratados. Existe una jerarquía superior respecto de los tratados de la Carta de Las Naciones Unidas que priman sobre los acuerdos de las partes y sobre cualquier otro tratado.

El Estatuto se complementa con el Reglamento, aunque no tiene el mismo valor, sigue siendo igual de importante, por cuanto es adoptado por la propia Corte, pero sin aprobación de los Estados. Hasta ahora el Estatuto ha sido modificado en tres oportunidades.

Todos los estados miembros de Naciones Unidas son ipso facto parte del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, automáticamente un Estado por el sólo hecho de ser miembro de las Naciones Unidas es parte del Estatuto.

Un Estado no miembro también puede ser parte del estatuto de la Corte si cumple con las condiciones que para cada caso determina la Asamblea General de Las Naciones Unidas previa recomendación del Consejo de Seguridad (Art. 93 de la Carta). Actualmente esta disposición no tiene importancia, ya que, no existe Estado que no sea miembro de las Naciones Unidas, esta ha pasado ha ser universal.

La sede de la Corte está en la ciudad holandesa capital de los Países Bajos de La Haya donde funciona el Palacio de la Paz. Hoy La Haya está convertida en la capital judicial del mundo.

2.- COMPOSICIÓN

De acuerdo al artículo 2º del Estatuto: “La Corte será un cuerpo de magistrados independientes elegidos, sin tener en cuenta su nacionalidad, de entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de derecho internacional”. Es un selecto grupo integrado tanto por magistrados de las Cortes Suprema, como por especialistas en derecho internacional, siendo estos últimos los que han primado.

Luego el artículo 3º del Estatuto, a su vez dispone que la Corte está compuesta por 15 miembros, de los cuáles no puede haber dos nacionales de un mismo Estado.

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En la elección de los jueces no sólo deben considerarse las condiciones personales requeridas, sino también como lo prescribe el artículo 9º del Estatuto, “que en el conjunto estén representados las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurídicos del mundo”. Sin embargo, contrariamente a la gran mayoría de los órganos y organismos de Naciones Unidas que actualmente tienen precisada la distribución geográfica de estos, en el caso de La Corte Internacional de Justicia existe un “Gentleman Agreement” para que la composición de la Corte sea la misma que la del Consejo de Seguridad, que también tiene 15 miembros, esto es, lo que en la práctica se ha dado en los últimos años:

- 5 miembros permanentes del Consejo de Seguridad. (Francia, Gran Bretaña, Rusia, China y Estados Unidos).- 2 miembros por Europa Occidental y otros países- 1 miembro de Europa del Este- 3 miembros del África- 2 miembros de Asia- 2 Miembros de América Latina y El Caribe.

De acuerdo al artículo 8º del Estatuto “la Asamblea General y el Consejo de Seguridad procederán independientemente a la elección de los miembros de la Corte”. Resulta importante destacar que la fuente legal para la elección de los jueces es el Estatuto de la Corte y no la Carta.

En la Asamblea General votan todos los Estados partes del Estatuto, aunque no sean miembros de Naciones Unidas.

Para ser elegido se requerirá la mayoría absoluta de los Estados presentes y votantes en la Asamblea General. También para ser elegido se requiere en el Consejo de Seguridad, en una elección independiente, la mayoría absoluta de los Estados miembros, esto es, 8 votos y no los 9 que por regla general se requieren. Desde luego, tampoco en el Consejo de Seguridad hay derecho a veto por ser miembro permanente.

Tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad sólo pueden elegir a los jueces que se encuentran en una lista que contiene los candidatos propuestos por los grupos nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje.Los jueces son electos por el periodo de 9 años, pudiendo ser reelegidos (Art. 13 del Estatuto). Estos jueces eligen a su Presidente y a su Vicepresidente, los que duran 3 años en sus funciones.

El actual presidente de la Corte es la jurista británica Rosalyn Higgins, dentro de sus funciones está la de dirigir los debates, administrar y en caso de empate en una sentencia, dirimir.

Existe además una institución controvertida, contemplada en el Estatuto de la Corte, son los llamados “Jueces Ad-Hoc”, que son los designados por los Estados partes de la controversia que no tienen un juez nacional entre los miembros de la Corte.

Si un Estado litigante tiene un juez nacional, éste no se abstiene ni se le puede recusar, pero esa ventaja se compensa con el derecho del otro Estado a nombrar a un juez ad-hoc nacional de su país. Esta regla también se da en el caso de que ninguno de los Estados de la controversia sean

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nacionales suyos, en donde ambos Estados tienen derecho a elegir a un juez ad-hoc. De hecho, se da que dichos jueces actúan como abogados del Estado que los ha designado.

3.- EL JUS ESTANDI ANTE LA CORTE

La Corte Internacional de Justicia tiene tanto competencia contenciosa, en donde se resuelven conflictos, como competencia consultiva, en donde actúa como un asesor jurídico que dispone el sentido y alcance de una situación de hecho o un problema de derecho.

3.1.- COMPETENCIA CONTENCIOSA

En ella sólo tienen jus standi los Estados. Ni las organizaciones internacionales, ni los particulares pueden participar directamente en las causas contenciosas. Así el derecho a participar en procesos judiciales ante la Corte sólo la tienen los Estados miembros de Las Naciones Unidas o bien aquellos Estados que hayan sido autorizados por la Asamblea General previa recomendación del Consejo de Seguridad; pero la Corte si puede solicitar a organizaciones internacionales informaciones relativas a los casos que se litiguen en la Corte “pudiendo también esta recibir las informaciones que dichas organizaciones envíen a iniciativa propia” (Artículo 34 del Estatuto).

Con la universalidad alcanzada por Naciones Unidas el problema de determinar cuales son los Estados que no son miembros de Naciones Unidas y por tanto no pueden participar en casos contenciosos ha perdido gran parte de la importancia. En el pasado existieron, como Suiza y Liechtenstein que no eran miembros de Naciones Unidas, pero si del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, por lo que pudieron litigar ante la Corte.

Un problema discutido es, ¿si el Consejo de Seguridad puede solicitar la intervención de la Corte respecto de un caso en que uno de los Estados no sea parte del Estatuto de la Corte? O, dicho en otros términos ¿podría el Consejo en aras de la paz que está en juego intervenir?. Se debe decir que este tema tiene un solo precedente y se discutió a propósito del litigio entre Gran Bretaña y Albania por el Canal del CORFU. En este litigio la Corte sobre la base de una interpretación del artículo 36 párrafo 3 de la Carta, que faculta al Consejo de Seguridad a recomendar a las partes en controversia de orden jurídico que las sometan a la Corte y del artículo 36 párrafo 1 del Estatuto de la Corte aceptó la recomendación del Consejo de Seguridad para que Albania pudiera actuar en la Corte, pero hoy en día esa disposición no resultaría aplicable.

3.2.- COMPETENCIA CONSULTIVA

Sólo algunos órganos u organismos de Naciones Unidas, que se estudiarán más adelante pueden solicitar a la Corte opiniones consultivas. Los Estados no pueden hacerlo, pero si pueden presentar comunicaciones escritas o participar en audiencias orales exponiendo sus puntos de vista.

4.- OTORGAMIENTO DE LA COMPETENCIA CONTENCIOSA A LA CORTE

El principio es el de la libertad para escoger el medio de solución pacífica de una controversia. La competencia en materias contenciosas de la Corte debe ser otorgada voluntariamente por los

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Estados. En otras palabras, siempre la competencia de los Estados ante la Corte requiere del consentimiento de estos.

La Corte ha reconocido en diversas resoluciones ese carácter facultativo que tiene su jurisdicción. Así, en el asunto de la Anglo Iranian Company, la Corte señaló: “La jurisdicción de la Corte para considerar y decidir el fondo de un asunto depende de la voluntad de las partes.”20

Esta competencia voluntaria de la Corte, tal como lo señala el artículo 36 párrafo 1 del Estatuto de la Corte, “se extiende a todos los litigios que las partes le sometan”.

Ahora bien tal consentimiento puede ser otorgado mediante una de las 4 formas de establecer competencia a la Corte:

a) Mediante un tratado preexistente o anterior a la controversiab) Por acuerdo posterior de las partes, una vez que ya haya surgido la controversia.c) Por aceptación expresa o tácita de la competencia de la Corte por el Estado demandado. d) Mediante la cláusula facultativa de jurisdicción obligatoria.

a) Tratados y Convenciones vigentes: El párrafo 1, artículo 36 del Estatuto de la Corte estable que “La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes”. De ese precepto se desprende que las partes otorgan jurisdicción a La Corte para resolver las controversias que surjan entre ellas, ya sea, por tratados bilaterales como multilaterales.

- Tratado Bilateral: Dos Estados pueden convenir conceder competencia obligatoria a la Corte. Ejemplo de ello es el tratado firmado entre Chile y Argentina en 1972, reconociendo la jurisdicción obligatoria de la Corte, el cuál fue después sustituido por otro mecanismo de solución pacífica previsto en el Tratado de Paz y Amistad de 1984.

- Tratado Multilateral: se utiliza más frecuentemente el otorgamiento de competencia a la Corte, mediante los tratados multilaterales, como el Tratado Americano de Solución Pacífica de las Controversias o Pacto de Bogotá de 1948, cuyo artículo XXXI establece la jurisdicción obligatoria de la Corte. Invocando precisamente esa disposición Nicaragua demandó a Colombia, lo mismo ocurrió cuando a principios del 2008 Perú demandó a Chile. Debido a que estos cuatro Estados son partes del Pacto de Bogotá. - Tratado Especial o Protocolo Facultativo: esta es otra de las formas de otorgar jurisdicción obligatoria a la Corte, es un tratado anexo en el que se establece la jurisdicción obligatoria de la Corte en lo que respecta a la aplicación e interpretación de las materias contenidas en el tratado.

Ejemplo de ello es el Protocolo Facultativo a la Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares que establece la jurisdicción obligatoria de la Corte. Precisamente en virtud de él que se presentaron a los Estados Unidos tres demandas diferentes, todas ellas fundadas en la violación

20 I. C. J. Reports, 1952. Pág. 103.

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del artículo 36 de la mencionada Convención, al haber negado derechos establecidos en la Convención a nacionales de esos Estados que se encontraban condenados a la pena de muerte. Estas demandas son las siguientes:

1.- Caso Breard: el paraguayo Breard cometió un crimen en Virginia, por su parte Paraguay solicitó una medida precautoria a la Corte, pero finalmente las autoridades de Virginia hicieron caso omiso a lo dictado por la Corte

2.- Caso La Grand: este es el caso de 2 hermanos alemanes que también fueron condenados a muerte y las autoridades de Arizona no notificaron al Consulado alemán. Pero, finalmente igual fueron ejecutados.

3.- Caso Avena: esta corresponde a una demanda presentada por México por una lista de 51 condenados a muerte, encabezada por Avena. Se debe señalar que ésta es la única de las demandas en donde Estados Unidos ha acatado lo dictaminado por la Corte y hasta la fecha no se ha ejecutado a ninguno de los 51 nacionales de México condenados a muerte por Estados Unidos.

b) Acuerdo posterior de las partes, una vez que ya haya surgido la controversia: Las partes una vez surgida la controversia pueden mediante un convenio especial o compromiso otorgarle competencia a la Corte Internacional de Justicia.

Así, por ejemplo, Indonesia y Malasia habían discutido y discrepado desde 1969 a cual de ellas pertenecían las islas Pulau y en 1997 convinieron en someter la disputa a la Corte Internacional de Justicia.

Otro ejemplo se dio entre Perú y Colombia que decidieron someter a la competencia de la Corte Internacional de Justicia a propósito de las diferencias suscitadas en el caso de Haya de la Torre.

c) Aceptación expresa o tácita de la competencia de la Corte por el Estado demandado: Ésta otra de las modalidades de competencia de la Corte se da en dos posibles casos:

- Si el país demandado simplemente contesta la demanda se produce lo que se conoce como FORUM PRORROGATUM. Esta es una aceptación tácita de la competencia de la Corte en donde el país demandado no opone una excepción preliminar por falta de competencia.

- Si el país expresamente acepta la competencia. Así, Francia en 2003 aceptó expresamente la competencia de la Corte para conocer la demanda que la República Democrática del Congo había formulado en relación con ciertos procedimientos penales incoados en Francia.

d) Cláusula Facultativa de Jurisdicción Obligatoria o Cláusula Opcional: Se trata de una declaración unilateral de carácter voluntario mediante la cual un Estado reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte en todas las controversias de orden jurídico.

El artículo 36 párrafo 2 del Estatuto de la Corte ha dispuesto que “Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cualquier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de orden jurídico que versen sobre:

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a. la interpretación de un tratado; b. cualquier cuestión de derecho internacional; c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obligación internacional; d. la naturaleza o extensión de la reparación que ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional”.

Según el párrafo 3 del artículo 36, la declaración mediante la cual un Estado reconoce jurisdicción obligatoria de la Corte puede hacerse incondicionalmente, sujeta a condición, sujeta a modalidad de plazo o condición o sujeta a condición de reciprocidad.

En un caso en que Nicaragua demandó a Estados Unidos, la Corte no aceptó que este último estado había hecho tal declaración y luego se arrepintiera, así la Corte se declaró competente y continuó conociendo del caso aún en rebeldía de Estados Unidos.

Tanto en 1920, cuando se redactó el Estatuto de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, como en 1945, cuando en San Francisco se acordó que la Corte Internacional de Justicia se incorporare como uno de los órganos permanentes de Naciones Unidas y su Estatuto llegara a ser parte integrante de la Corte, se discutió la posibilidad de establecer la jurisdicción obligatoria de la Corte, lo cual no prosperó; sin embargo fue aceptada como fórmula de transacción. En una y otra oportunidad, se consideró de la Cláusula Facultativa de Jurisdicción Obligatoria, la que para la primera Corte fue propuesta por el jurista brasileño Raúl Fernández e incorporada después al actual Estatuto en los mismos términos.

El hecho que ese otorgamiento de jurisdicción lo sea para “cualquier cuestión de derecho internacional”, como lo indica la letra b) del Párrafo 2 del artículo 36 del Estatuto, denota la amplitud de la extensión de la competencia que se confiere a la Corte.

De acuerdo al Párrafo 3 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, la declaración mediante la cual un Estado reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte puede hacerse incondicionalmente o bajo condición de reciprocidad. Puede, también, estar sujeta a ciertas modalidades de plazo o condición.

Es común entre los estados que han formulado esa declaración que lo hagan bajo condición de reciprocidad, esto es, sólo pueden ser demandados ante la Corte por un Estado que haya formulado la misma declaración. En ese caso se confiere competencia a la Corte.

Es la coincidencia de esas declaraciones la que hace que también sea usual que los Estados acepten la jurisdicción obligatoria por un plazo determinado, pero si el plazo caduca estando pendiente un litigio, la Corte Internacional de Justicia ha considerado que la expiración de la cláusula no afecta su jurisdicción, si la demanda se hubiese presentado cuando la declaración se encontraba vigente. Así lo declaró la Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm (Liechtenstein con Guatemala), en el cual esta última planteó la incompetencia de la Corte por haber vencido el plazo por el cual había extendido la cláusula opcional, lo que no fue aceptado por ésta.26

26 I. C. J. Reporte 1953. página III

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Del mismo modo, la Corte no ha aceptado que iniciado un juicio ante ella, un Estado cambie su declaración, como pretende Estados Unidos cuando fue demandado por Nicaragua27.

Estas declaraciones, en las que se reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte, se ha agregado en el párrafo 4 del artículo 36 del Estatuto de la Corte, que deberían ser remitidas para su depósito al Secretario General de las Naciones Unidas, quien transmitió copias de ellas a los estados partes del estatuto y al Secretario de la Corte Internacional de Justicia.

En la actualidad no llegan a 100 los estados que han reconocido, mediante declaraciones unilaterales, la jurisdicción obligatoria de la Corte.

Por último, cabe asimismo hacer presente como regla general aplicable, que cualquiera que sea el origen de la competencia de la Corte, en caso de dudas sobre la competencia de la Corte, es ella la que decide. Así lo indica el párrafo 6 del artículo 36 del Estatuto: “En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá”.

5.- EL PROCEDIMIENTO

El procedimiento que debe seguirse en los casos contenciosos está regulado por el Estatuto de la Corte y desarrollado por su Reglamento28.

En cuanto a los idiomas que deberán utilizarse, el Estatuto en su artículo 39, los limita únicamente al inglés y al francés.

Las partes que comparecen ante la Corte están representadas por Agentes, pudiendo también nombrar Consejeros o Abogados, todos los cuales disfrutan de los privilegios e inmunidades necesarias para el desempeño de sus funciones.

El procedimiento se inicia mediante la notificación a ambas partes del Compromiso, si en ese instrumento se ha conferido competencia a la Corte. Éste, también, se puede iniciar unilateralmente cuando el Estado presenta una solicitud dirigida al Secretario de la Corte, en la que deberá indicar:- quién es el demandante, - el Estado contra el cual se dirige la demanda, - el objeto de la controversia,- los medios en que el demandante fundamenta la competencia de la Corte, - la naturaleza de la petición, - los hechos en que se sustenta, - los fundamentos jurídicos de la demanda.

También, debe contener la firma del Agente del Estado y la del representante del Estado demandante ante el país sede de la Corte.

27 I. C. J. Reporte. 1984. página 192 y siguientes. Caso de las actividades militares y paramilitares, en y contra de Nicaragua.28 El actual Reglamento de la Corte data de 1978, pero con posterioridad ha sido objeto de dos enmiendas, una en Diciembre de 2000, que entró en vigor en Febrero de 20001; y la segunda en Abril de 2005.

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El procedimiento consta de una fase escrita y otra oral.

1. Fase Escrita :

Ésta se encuentra constituida por la presentación de una Memoria, por parte del demandante, y una Contramemoria, correspondiente al Estado demandado.

También cabe la presentación de una Réplica y una Dúplica, escritos que normalmente van acompañados además de las exposiciones de hecho y de derecho, de los documentos y otros medios de prueba escritos en apoyo de los argumentos esgrimidos por las partes.

2. Fase Oral:

Durante esta fase, los Agentes, Abogados o Consejeros, formulan verbalmente sus alegaciones, de orden fáctico o jurídico. Además, presentan a sus testigos o peritos.

Los jueces pueden intervenir, interrogando a los Agentes, Abogados, testigos y peritos.

Esta fase se lleva a cabo en audiencias públicas, a menos que la Corte o las partes soliciten que sean secretas o privadas.

Al término de la fase oral, el respectivo Agente o los Abogados, deben presentar las Conclusiones Finales de cada parte.

El Presidente de la Corte dará por terminada la vista, y los jueces proceden, en forma privada y secreta, a deliberar sobre el asunto sometido al conocimiento de la Corte.

6.- LOS PROCEDIMIENTOS INCIDENTALES

Además del procedimiento normal, que ha sido descrito precedentemente, durante la tramitación del asunto sometido a la Corte, pueden presentarse algunas cuestiones que den lugar a incidentes procesales.

Los más importantes de estos procedimientos incidentales son:

a) Las medidas provisionales :

El artículo 41.1 del Estatuto de la Corte contempla la posibilidad que la Corte pueda adoptar “las medidas provisionales que deben tomarse para resguardar los derechos de cada una de las partes”.

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Se trata de medidas provisionales porque son tomadas “mientras se pronuncia el fallo”. Además, tienen un carácter de urgente porque su objeto es salvaguardar los derechos de cada parte mientras esté pendiente la decisión de la Corte.

Por todo lo anterior, tiene el carácter prioritario respecto de cualquier asunto que esté conociendo la Corte (artículo 74 del Reglamento).

Estas medidas son tomadas por la Corte a petición de las partes o de oficio. El criterio fundamental que la Corte ha esgrimido para concederlas, y que ha sido incorporado al Reglamento (artículo 76), es que se busca evitar un perjuicio irreparable o una agravación de la controversia.

La Corte ha sido muy rigurosa en la aplicación de estas medidas. Las aplicó, aunque sin éxito, en los casos Breard, La Grand y Avena, cuando estaban en juego la vida de seres humanos29. Sin embargo, también las ha denegado cuando ha estimado que no se reúnen los requisitos señalados, como aconteció en el asunto relativo a la construcción de una planta de celulosa por Uruguay; cerca de un río en la frontera entre ese país y Argentina; caso en el que denegó las medidas solicitadas por ambos países.

b) Las excepciones preliminares :

Éstas tienen por objeto evitar que la Corte se pronuncie sobre el fondo del asunto, ya sea porque se considera que no tiene competencia o porque la demanda no reúne los requisitos para su admisibilidad si la Corte rechaza la excepción.

En ese caso, el examen del fondo del asunto busca continuar el procedimiento; pero si la Corte admite la excepción preliminar, debe abstenerse de conocer el fondo del asunto y la sentencia se referirá únicamente a la excepción opuesta. Puede también ocurrir que la Corte postergue la consideración de la excepción para cuando emita la sentencia definitiva y la considere conjuntamente con el fondo del asunto. En la práctica, en un número considerable de casos que ha recibido la Corte, se han opuesto excepciones preliminares.

c) Las demandas reconvencionales :

Existe la posibilidad de que el Estado oponga una demanda reconvencional en su contramemoria. Tal demanda debe tener una conexión directa respecto tanto con los hechos como el derecho expuesto en la demanda principal (artículo 80 del Reglamento) y, desde luego, deben ser de la competencia de la Corte. A modo de ejemplo: Estados Unidos, que había sido demandado por Irán, en el asunto sobre las plataformas petroleras; a su vez, presentó una demanda en contra de Irán.

d) La intervención de terceros estados :

29 Ver tomo I, capítulo 12°, sección VI, N° 294

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La intervención entendida de esta forma ha sido prevista en el Estatuto de la Corte para dos hipótesis distintas:i. Aquella regulada por el artículo 62 del Estatuto, en que se admite que “si un estado considerare que tiene un interés de orden jurídico que puede ser afectado por la decisión de un litigio, podrá pedir a la Corte que le permita intervenir”.En este caso, la Corte deberá decidir sobre la solicitud de intervención.ii. Aquella regulada por el artículo 63 del Estatuto, referida a la interpretación por la Corte de una convención de la que sean parte estados diferentes a los que intervienen en el litigio, en cuyo caso los estados tienen derecho a participar en el proceso. De esta forma, la interpretación que formule la Corte en una sentencia será obligatoria para los estados.

7.- LA SENTENCIA

Una vez terminadas las deliberaciones entre los jueces, la Corte procede a dictar sentencia.

La sentencia se adopta por la mayoría de los jueces presentes. En caso de empate, decidirá el Presidente o el Magistrado que le reemplace.

El fallo deberá ser motivado; cada juez tiene derecho a fundamentar su voto disidente si no está de acuerdo con la opinión de la mayoría. Además, los jueces que han constituido la mayoría pueden dejar constancia en votos concordantes de sus respectivos pareceres.

El fallo de la Corte es definitivo e inapelable, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 60 del Estatuto, y sólo obliga a las partes para el caso que ha sido decidido (artículo 59), es decir, el Estatuto de la Corte ha seguido el modelo adoptado por sus pares de Europa Occidental y América Latina, y no el precedente obligatorio del derecho anglosajón. No obstante, debe destacarse la enorme importancia e influencia que reviste la jurisprudencia de la Corte en las causas posteriores que ella debe decidir.

No obstante el carácter definitivo que reviste la sentencia, ésta es susceptible de los recursos de interpretación y de revisión.

- El recurso de interpretación procede cuando existe un desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo (artículo 60).- El recurso de revisión sólo puede solicitarse, tal como lo señala el artículo 61 del Estatuto, “cuando la solicitud se funde en el descubrimiento de un hecho de tal naturaleza que pueda ser factor decisivo y que, al pronunciarse el fallo, fuera desconocido por la Corte y por la parte que pida la revisión, siempre que su desconocimiento no se deba a negligencia”.

El cumplimiento y ejecución de la sentencia de la Corte es obligatoria para los estados que han participado en el litigio. Así lo dispone la propia Corte de Naciones Unidas en su artículo 94 párrafo 1, según el cual “cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte”.

En la práctica, en la mayoría de las veces, los estados han acatado y cumplido el fallo de la Corte, aunque existen algunos casos en que los estados se han negado a cumplirlo.

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En caso de que un estado se negara a cumplir una sentencia de la Corte, existe la posibilidad teórica de recurrir al Consejo de Seguridad, en virtud del artículo 94 párrafo 2 del Estatuto, disposición que señala: “si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de la Corte; la otra parte podrá recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a efecto la ejecución del fallo”.

No obstante, hasta ahora, esa disposición de la Carta no ha tenido aplicación. El Consejo de Seguridad, si bien ha hecho indicaciones generales para que los estados cumplan los fallos de la Corte, en ningún caso todavía ha utilizado los poderes que le confiere el Capítulo VII de la Carta, para “dictar medidas con el objeto que se lleve a efecto la ejecución del fallo”, si una de las partes se ha negado a cumplirla. Incluso, en el caso de las actividades militares y paramilitares en y contra de Nicaragua, que fue seguido en rebeldía de Estados Unidos, cuando el gobierno de Nicaragua presentó ante el Consejo de Seguridad un proyecto de resolución encareciendo el cumplimiento de la sentencia, el gobierno de Estados Unidos vetó en el Consejo de Seguridad ese proyecto de resolución.30

8.- LA JURISDICCIÓN CONSULTIVA

La Corte Internacional de Justicia además de su competencia contenciosa tiene competencia para emitir opiniones consultivas sobre cualquier cuestión jurídica, tal como lo disponen los artículos 96 de la Carta y el 65 del Estatuto de la Corte.

Estas opiniones consultivas no pueden ser solicitadas por los Estados; sólo la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad y los otros órganos que sean autorizados por la Asamblea General pueden requerir esas opiniones a la Corte. Los principales órganos que han sido autorizados son el Consejo Económico y Social, y el, hoy día sin actividades, Consejo de Administración Fiduciaria.

La mayoría de los organismos especializados de Naciones Unidas, como la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la FAO, la UNESCO, la OMS, el Banco Mundial, el FMI, la OACI y la OMM, también ha sido autorizadas por la Asamblea General para solicitar opiniones de este tipo.

Una de las opiniones consultivas más importantes es la relativa a la legalidad sobre la utilización de las armas nucleares por un Estado en un conflicto armado, opinión solicitada en el año 1996, por la Organización Mundial de la Salud y después por la propia Asamblea General.

En cuanto al procedimiento seguido ante la Corte, éste es bastante similar al contencioso, existiendo una fase escrita y otra oral, en la que intervienen los órganos u organismos que han solicitado la opinión.

Incluso los Estados pueden nombrar jueces ad hoc si la opinión consultiva incide en una cuestión jurídica actualmente pendiente entre dos o más estados, como lo aceptó la Corte respecto de una petición de Marruecos en la opinión consultiva sobre el Sahara Occidental.

30 E. Jiménez de Arrechaga. “Derecho Internacional Público”, tomo IV, Montevideo. 1991. página 230

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Las opiniones consultivas no son obligatorias; la propia Corte en su opinión consultiva sobre la interpretación de los tratados de Paz concluidos con Bulgaria, Hungría y Rumania, así lo reiteró la respuesta de la Corte, en ese caso frente al sometimiento a su conocimiento fue que dicha opinión “sólo tiene un carácter de asesoramiento, como tal no tiene fuerza obligatoria.”31

Sin embargo, excepcionalmente, en algunos otros instrumentos – diferentes al Estatuto de la Corte – se ha convenido concederles un valor vinculante a las opiniones consultivas, como en el caso de las controversias que puedan producirse entre Estados y organizaciones internacionales por la interpretación y aplicación de la Convención de Viena, del año 1986, sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organismos internacionales o entre organizaciones internacionales (artículo 66 de la señalada convención).

Por último, un tema controvertido en el cual la Corte ha llegado a tener una cierta flexibilidad es en el de las Opiniones Consultivas que encubren casos contenciosos, pero en los cuales las partes no han podido recurrir a la vía contenciosa. Así ocurrió, por ejemplo, en el caso del Sahara Occidental, de 1975, y en la opinión consultiva de 2004 sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados. La Corte no se inhibió de emitir esas opiniones consultivas solicitadas por la Asamblea General; no obstante que ellas se referían a materias que bien podrían haber sido objeto de la competencia contenciosa de la Corte. A pesar de carecer de un valor jurídico vinculante, ellas claramente perseguían dar un sustento político y moral a las posiciones de los estados que solicitaron tales opiniones a través de la Asamblea General de Naciones Unidas.

CAPÍTULO V.- SOLUCIÓN POLÍTICA DE CONTROVERSIAS. LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

1.- CONCEPTO

Las organizaciones internacionales como sujetos de derecho internacional son entidades creadas por Estados a través de un tratado, dotadas de personalidad jurídica propia, y que han sido establecidas de un modo permanente para la consecución de un objeto común.

Estas organizaciones necesariamente están compuestas por Estados, lo que las diferencia de las organizaciones no gubernamentales.

1.1.- ACTUALES ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

Con la creación en 1945, al término de la segunda guerra mundial, de la Organización de la Naciones Unidas, ésta pasa a ser la más importante de todas las organizaciones internacionales y a desempeñar un papel preponderante en el actual derecho internacional.Al amparo del artículo 57 de la Carta de Naciones Unidas, surgen como organizaciones internacionales de carácter universal distintos organismos especializados, los que se establecen mediante acuerdo intergubernamentales.

31 I.C.J. Reportes, 1950, página 71.

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Algunos de estos organismos: Organización Internacional del Trabajo (OIT), preexistente a la creación de las Naciones Unidas; otros establecidos poco antes como el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRD), conocido también como Banco Mundial, y el Fondo Monetario Internacional (FMI); pero la mayoría fueron creados posteriormente a la creación de las Naciones Unidas como, la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO), la Organización de la Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), etc.

Junto a Naciones Unidas y a los organismos mencionados han surgido diversas organizaciones regionales como la Organización de Estados Americanos (OEA), que preexistía como organización y que posee una competencia general de tipo político, y cuya Carta fue adoptada en 1948.

A.- LAS NACIONES UNIDAS

Durante el curso de la Segunda Guerra Mundial, constatado el fracaso de la Sociedad de las Naciones, los Aliados, mediante diversas reuniones y conferencias, comenzaron a bosquejar la organización mundial que debería surgir al término de la guerra y que pudiera contribuir al establecimiento de una paz estable y duradera.

El objetivo principal de las Naciones Unidas es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. En la Carta de las Naciones Unidas en el artículo 1 del párrafo 1, señala como el primero de los propósitos: “Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz”

Los órganos principales de las Naciones Unidas son: el Consejo de Seguridad, la Asamblea General y la Secretaría General.

A.1.- LA SECRETARÍA GENERAL

Es quien provee los servicios administrativos tratándose de una intervención de Naciones Unidas en la solución de un conflicto.El Secretario General, según el art. 99 de la Carta de Naciones Unidas, tiene facultades más especificas en relación con la prevención y el arreglo pacífico de las controversias, señalando: “el Secretario General podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”También ejerce otras funciones no comprendidas en la Carta como colaborador en las soluciones diplomáticas de controversias, tales como: en las negociaciones, ofreciendo sus buenos oficios, mediación etc., que han surgido de la práctica internacional. Así por ejemplo ocurrió en el conflicto de Medio Oriente, Chipre, Irán-Irak, Afganistán, Sahara Occidental, Namibia, Haití, etc., en que el Secretario General cumplió un papel importante en la solución de controversias. Cabe agregar, que el Secretario General cumple un importante papel en la llamada “Diplomacia preventiva” en la solución de controversias fomentando medidas de seguridad, medidas de

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confianza, facilitando la determinación de los hechos, ayudas humanitarias, despliegue de zonas desmilitarizadas, etc.

A.2.- LA ASAMBLEA GENERAL

La Asamblea General es el órgano principal deliberativo, normativo y representativo de las Naciones Unidas. Es también el órgano democrático, en cuanto a que en ella están representados todos los Estados miembros, cada uno con un voto.

El art. 10 de la Carta confiere una competencia genérica a la Asamblea general al disponer que “Podrá discutir cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos”. Entonces, la Asamblea General posee amplios poderes salvo lo dispuesto en el art. 12 que la limita cuando el Consejo de Seguridad ha comenzado a conocer el asunto.

El artículo 11 Nº 2 de la Carta señala “ La Asamblea General podrá discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales que presenten a su consideración cualquier Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad, o que un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas presente de conformidad con el artículo 35, párrafo 2, y salvo lo dispuesto en el artículo 12, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos. Toda cuestión de esta naturaleza con respecto a la cual se requiera acción será referida al Consejo de Seguridad por la Asamblea General antes o después de discutirla”.

La limitación se encuentra en el artículo 12 de la Carta, el cual señala “Mientras el Consejo de seguridad esté desempeñando las funciones que le asigna esta Carta con respecto a una controversia o situación, la Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controversia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad”. Clara preferencia de la Carta al Consejo de Seguridad cuando éste ha comenzado a conocer un asunto.

Pero, ¿qué sucede si el Consejo de Seguridad no ha podido adoptar ninguna resolución por el veto de alguno de sus miembros permanentes? Para solucionar esa verdadera parálisis que se produciría, en 1950, con ocasión del conflicto de Corea, cuando la Unión Soviética se opuso a toda resolución del Consejo de Seguridad, la Asamblea General adoptó la Resolución 377 (V), conocida como “Unión pro Paz”, la cual establece que si el Consejo de Seguridad se encuentra vetado por alguno de sus miembros permanentes, la Asamblea General examinará inmediatamente el asunto.

En cuanto al valor de las resoluciones de la Asamblea General, estas no son vinculantes, no obligan, pero tienen un gran peso político y moral en la comunidad internacional.

A.3.- EL CONSEJO DE SEGURIDAD

Es el órgano principal de las Naciones Unidas al cual la Carta le ha conferido “la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacionales” (art. 24).

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El Consejo de Seguridad se compone de 15 miembros. Cinco de ellos - la República China, Francia, el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la Federación de Rusia (como sucesora de la Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas) y los Estados Unidos de América- son miembros permanentes. Los otros diez miembros del Consejo de Seguridad tienen la condición de no permanentes y son elegidos por la Asamblea General por un periodo de 10 años, renovándose parcialmente todos los años. Existe el acuerdo que tres de ellos sean de África, dos de América Latina y el Caribe, dos de Europa Occidental y otros países, dos de Asia, y uno de Europa del Este.

La función principal asignada al Consejo de Seguridad es mantener la paz y la seguridad internacionales.

En cuanto al régimen de votación, cada miembro del Consejo de Seguridad tiene derecho a un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman por el voto afirmativo de por lo menos nueve miembros. En lo que respecta a las decisiones “sobre las demás cuestiones”- no procesales o de fondo- se requiere nueve votos afirmativos, pero entre éstos deben incluirse los de los cinco miembros permanentes. Es lo que comúnmente se conoce como “el derecho a veto” de las grandes potencias.

En materia de solución de controversias existe una gran importancia de los Capítulos VI y VII de la Carta de Naciones Unidas.

Capítulo VI “Arreglo Pacifico de Controversias”

El artículo 33 de la Carta señala: 1.“Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, al arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus controversias por dichos medios”.

El Consejo de Seguridad en esta materia puede actuar a iniciativa propia, a petición del Secretario General, a petición de la Asamblea General o a petición del Estado.

¿Qué puede hacer el Consejo de Seguridad? Puede tomar las siguientes medidas:

a) Iniciar una investigación. Art. 34 de la Carta de Naciones Unidas “El Consejo de Seguridad podrá investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a una controversia, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales”.

b) Recomendar a los Estados partes de una controversia que la arreglen por medios pacíficos:

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- Puede ser general, una recomendación general para que las partes busquen el medio adecuado para solucionar la controversia.

- Puede recomendar el empleo de un medio de solución de controversia, por ejemplo en el caso del Canal de Corfú, donde recomendó a las partes que sometieran el asunto a la Corte Internacional de Justicia.

- Puede recomendar las condiciones concretas del arreglo, ejemplo Caso de Chipre.

- Establecer órganos para la solución de la controversia. Por ejemplo, en el Caso de Indonesia donde el Consejo de Seguridad estableció un Comité de Buenos Oficios; en el Caso de Palestina estableció inicialmente un mediador; en el conflicto de India y Palestina por el asunto de Cachemira estableció una Comisión de Mediación.

La característica de las resoluciones del Consejo de Seguridad bajo el Capítulo VI es que no son obligatorias, no tienen el carácter de vinculantes, a diferencia del Capítulo VII.

Capítulo VII “Acción en Caso de Amenazas a la Paz, Quebrantamientos de la Paz o Actos de Agresión”.

De acuerdo al art. 39 de la Carta de Naciones Unidas “El Consejo de Seguridad determinará la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas de conformidad con los artículos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”. Aquí el Consejo de Seguridad desempeña funciones ejecutivas.

¿Qué puede pasar cuando el Consejo de Seguridad determina un acto de amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o de agresión?

Lo primero es tomar medidas provisionales, en virtud del art. 40 de la Carta “A fin de evitar que la situación se agrave, el Consejo de Seguridad, antes de hacer las recomendaciones o decidir las medidas de que trata el artículo 39, podrá instar a las partes interesadas a que cumplan con las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables. Dichas medidas provisionales no perjudicarán los derechos, las reclamaciones o la posición de las partes interesadas. El Consejo de Seguridad tomará debida nota del incumplimiento de dichas medidas provisionales”.

Si el asunto se agrava, el Consejo de Seguridad pasa a tomar las medidas a que se refiere el artículo 41 de la Carta “El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas”.

Pero el Consejo de Seguridad puede ir más allá y usar la fuerza, según lo dispuesto en el artículo 42 de la Carta “Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas,

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navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de la Naciones Unidas”. A raíz de la agresión e intervención armada de Irak en Kuwait, Naciones Unidas autorizó el uso de la fuerza para repeler la agresión a Kuwait, por cualquier medio, lo que dejo un precedente, luego se utilizó la misma fórmula en la crisis de Irak en el año 90, en la ex Yugoslavia, en la crisis humanitaria en Rwanda, y también en Haití por la llamada misión Carter.

2.- LAS OPERACIONES DE PAZ

Constituye uno de los mayores logros de Naciones Unidas en lo que concierne a la paz y la seguridad internacionales, no fueron establecidas por la Carta de Naciones Unidas, sino creada con posterioridad a ella.

Estas operaciones pueden definirse como un conjunto de acciones pacificadoras, realizadas por fuerzas multinacionales, bajo el mando de Naciones Unidas, con el propósito de mantener, establecer o imponer la paz, procurando vigilar y, de ser posible, resolver conflictos entre dos o más Estados o conflictos internos al interior de un Estado.

La primera intervención de paz de Naciones Unidas fue en 1948 para controlar el alto del fuego entre algunos países árabes y el recién creado Estado de Israel. Al año siguiente, con el fin de vigilar el alto del fuego en Cachemira y el conflicto en esa región entre India y Pakistán se formó un grupo de observadores militares al mando de Naciones Unidas; pero fue el conflicto del Canal de Suez en 1956, en que se creó propiamente una operación de paz con una fuerza armada bajo el control de Naciones Unidas, estableciéndose con el consentimiento de todos los Estados afectados, la llamada Fuerza de Emergencia de Naciones Unidas (UNEF) para garantizar y supervisar la cesación de hostilidades. Desde entonces, Naciones Unidas ha puesto en marcha más de 60 operaciones de paz en todo el mundo, cinco de ellas en América Latina -en el Salvador, Guatemala, Haití en varias oportunidades, Nicaragua y Republica Dominicana-, más de 120 países han participado en estas operaciones, más de 90.000 soldados, observadores, expertos, policías y personal civil con un costo superior a los 41 billones de dólares y, en vidas humanas, cerca de 2000 muertos en actos al servicio de Naciones Unidas.

Las operaciones de paz, aunque tienen su origen en una resolución del Consejo de Seguridad, son independientes de las sanciones que suponen el uso de la fuerza del Capítulo VII. No obstante, funcionan paralelamente, como aconteció respecto de la ex Yugoslavia, Rwanda, Haití y Somalia.

Las operaciones de paz, son llamadas comúnmente como “cascos azules o boinas azules”.

Las fuerzas de paz dependen del Secretario General de la Organización y, en definitiva, del Consejo de Seguridad. Mientras se desarrolla una operación de paz, el contingente militar está bajo el mando de Naciones Unidas y no bajo la autoridad del país que aporta las tropas.

Inicialmente estas operaciones estaban limitadas al mantenimiento de la paz (peace-keeping), pero en la práctica han ido evolucionando, en la medida que los conflictos se han ido agravando,

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a operaciones de establecimiento de la paz (peace-making) o de imposición de la paz (peace-enforcing).

En las operaciones de paz han tenido una participación multidisciplinaria, no sólo de personal militar, sino que también de personal civil, que ha permitido consolidar la paz en todos los niveles. Se ha ayudado a los refugiados a regresar a sus hogares, se ha vigilado el respeto a los derechos humanos, se han supervigilado procesos electorales, se han apoyado tareas de reconstrucción y desarrollo económico, se ha capacitado a personal local, etc.

CAPÍTULO VIII → ACUERDOS REGIONALES

Toda América estaba relacionada por acuerdos regionales.Se consagra el derecho a establecer órganos regionales (art. 52 de la carta de las naciones unidas) cuyo fin sea tratar asuntos sobre el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional.Se debe mantener informado al consejo de seguridad, el que promoverá la solución de controversias a través de organismos regionales. Se deja intacto el derecho de los estados miembros de las naciones unidas a llevar sus controversias a estos organismos.OEA → es obligatorio presentar las controversias ante organismos regionales antes de acudir al consejo de seguridad.Este criterio ya es una disposición derogada.

INTERPRETACIÓN DEL ART. 53 DE LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS

Establece que los organismos regionales solo pueden ejercer medidas coercitivas (aquellas que importan el uso de la fuerza y la interrupción de las relaciones económicas, diplomáticas, etc.) con autorización del consejo de seguridad.Se produce discusión acerca de cuándo se produce esta situación en República Dominicana.

SISTEMA INTERAMERICANO

Nace en 1889 y 1890.Es un conjunto de acuerdos entre los estados americanos.En 1948 se cristaliza en la cara de la Organización de Estados Americanos.Los principales acuerdos son: Carta de la OEA. Pacto de Río de Janeiro. Tratado Americano de solución pacífica de controversias. Pacto de Bogotá. Pacto de San José de Costa Rica (1969)

Disposiciones fundamentales están contenidas en la Carta de la OEA. ↓Art. 2: propósitos de la OEA.Prevenir las posibles causales de dificultades y asegura la solución pacífica de las controversias que susciten entre los Estados miembros.Art. 3: Principios.Las controversias deben resolverse pacíficamente.

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Art. 47: Normas que rigen el Consejo Permanente.Los órganos que participan en la solución de controversias son:1. Asamblea General: Ordinaria = una vez al año.Extraordinaria.

2. Secretario General.

3. Consejo Permanente: compuesto por un embajador designado por todos los Estados miembros (34). Todos ellos en igualdad de condiciones.De la OEA forman parte todos los países independientes de América.En la OEA se trata de los estados miembros, por tanto, abstenerse y no estar presente es lo mismo.En la ONU se habla de miembros votantes y presentes.Chile ha tendido a debilitar al Consejo Permanente a la hora de solucionar controversias.Carta de la OEA:Art. 84: El Consejo Permanente velará por la relaciones amistosas entre los Estados miembros.Art. 85: Cualquier parte en una controversia podrá recurrir al Consejo para que opere como buen oficiante.Art. 88: El Consejo trata de buscar soluciones, de no haber a cuerdo, no puede seguir participando y debe informar a la Asamblea.El Consejo Permanente y las Comisiones Ad Hoc deben tener en cuenta el Derecho Internacional y los acuerdos establecidos entre las partes.

4. Reunión de Consultas de Ministros de RR.EE: Si es convocada dentro de la carta o dentro del Pacto de Rio de Janeiro, la competencia es distinta.a. Si se invoca la Carta, debe ser urgente y de interés común (art. 61)b. Si se invoca el Pacto de Río de Janeiro. Establece dos mecanismos:En caso de ataques armados: se autoriza la legítima defensa coercitiva y la solidaridad con el estado atacado. Grave situación que no sea un ataque armado: hecho que pueda poner en peligro la paz de América.Como órgano provisional es el Consejo Permanente quien revisa el problema mientras no se reúnan los ministros de RR.EE.

QUINTA REUNIÓN DE CONSULTA EN CHILE → Para ver la crisis del Caribe.A través de su resolución se creó la Comisión Interamericana de DD.HH.

DERECHO DEL MARConvención sobre Derecho del Mar de 1972: expresa derecho del mar vigente. Es vinculante para los estados que son parte de ella. Puede considerarse como expresión de derecho consuetudinario.Producto de muchos años de discusión, en Ginebra se adoptan 4 convenciones que fueron objetadas por algunos Estados.En los años 70` varios países de Latinoamérica promueven la convención y el estatuto de fondos marítimos.

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Concluye en 1982se regulan los espacios marítimos, plataforma continental. Estados archipelágicos, investigación científica dentro del mar, aprovechamiento de recursos marinos, contaminación.Es un verdadero tratado de derecho del mar.

Principio fundamental: todas las controversias sobre derecho del mar deben ser resueltas por medios pacíficos.

Normas Relativas a la Solución de Controversias Marítimas

El principio fundamental es que las controversias que surjan respecto de las disposiciones de la Convención sobre Derechos del Mar, deben ser resueltas por medios pacíficos.

La Convención ha establecido 4 medios a los que las partes pueden recurrir en casos en que surja una controversia:

1. CIJ: éste es hoy el principal medio utilizado para estas controversias. De los 104 casos que la Corte ha conocido hasta hoy, 34 corresponden a asuntos de Derecho del Mar. Entre ellos encontramos: el canal de Corfú, pesquerías anglo-noruegas, delimitación entre Francia y el Reino Unido de ciertas islas en el Canal de la Mancha, pesquerías entre el Reino Unido e Irlanda, reforma continental de Túnez, plataforma continental entre Lidia y Malta, delimitación marítima de Groenlandia entre Dinamarca y Noruega, plataformas petroleras entre Estados Unidos e Irán. Actualmente, la CIJ conoce conflictos marítimos en Sudamérica: delimitación marítima entre Nicaragua y Honduras; delimitación marítima entre Nicaragua y Colombia; disputa marítima entre Perú y Chile.

2. El Tribunal Internacional del Derecho del Mar: - compuesto por 21 jueces- tiene sede en Hamburgo- actúa en salas

Se ha establecido que se considera patrimonio compón de la humanidad, aquellos territorios marinos que se ubiquen más allá de los límites nacionales. Con esto a la vista, se ha establecido la sala de los Fondos Marinos, en la que no sólo se conocen controversias que se susciten entre Estados, sino que también entre privados y organizaciones internacionales no gubernamentales, por versas sobre territorios extra-jurisdiccionales (desde las 200 millas marítimas). Hasta ahora, no ha tenido mucho éxito en el plano internacional.

3. Tribunal Arbitral: La Convención ha establecido dos sistemas de tribunales arbitrales, el contenido en el anexo 7, referente a los tribunales arbitrales propiamente tal, y el contenido en el anexo 8, al cual nos referiremos más adelante.

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320 artículos divididos en varios capítulos más 9 anexos.

Anexo 7 ---- establece que habrá un tribunal arbitral, formado por 5 personas (2 propuestas por cada Estado y una quinta, que será el presidente, elegido por los 4 árbitros restantes, para lo cual, cada Estado proporciona una lista de 4 árbitros).

4. Tribunal Arbitral con Carácter Especial:Anexo 8 ---- tendrán igual procedimiento y composición que un Tribunal Arbitral común. No obstante, los árbitros no sólo deben ser expertos en Derecho Internacional, sino que también deben ser especialistas en un tema determinado.Ex. Protección del medio marino; investigación marítima científica; biología marina y pescadería.

Cuando un Estado se adhiere a la Convención debe escoger anticipadamente un medio de solución de controversias, de los cuatro que se disponen. La opción general es la CIJ. Si no se escoge, se presume que se ha elegido el sistema de los tribunales arbitrales.

Hay un punto sobre el cual la Convención ha reconocido no tener aplicación obligatoria, esto es en lo que se refiere al ejercicio soberano de la jurisdicción de los Estados. A su vez, esta excepción presenta otra excepción, referida a los casos en que el ejercicio soberano ha afectado el ejercicio de legítimos derechos de otros Estados. En estos casos, la jurisdicción de la Convención sí será obligatoria. Ex. libre navegación, tendido de cables y acueductos submarinos. También hay una limitación facultativa, pues los Estados pueden declarar, al ser parte de la Convención, que no reconocen jurisdicción obligatoria en ciertas materias:respecto de las delimitaciones marítimas entre dos Estados, tanto en costas adyacentes como en las opuestas.Cuando la Convención ha reconocido ciertos títulos históricos.En lo que dice relación con las actividades de los buques de guerra o de buques estatales no comerciales.

22 DE OCTUBRE-1er tribunal penal internacional Tratado de VersallesKayser Alemania Ofensas a la moral internacional y a la autoridad de los tratados.Tribunal compuesto por 5 jueces (EEUU, FRANCIA, ITALIA, GRAN BRETAÑA)Kayser se refugió en HolandaDespués de la Guerra Mundial, genocidios.Londres Agosto de 1945 EEUU URRSS Gran Bretaña Francia Estatuto Tribunal Militar Nühremberg.Tribunal, Jueces y Fiscales Designados por el gobierno de EEUU, URRSS, Gran Bretaña y Francia.Funcionó en el sur de Alemania y los crímenes que consideró fueron:

-Crímenes de Guerra-Crímenes contra la Paz.-Crímenes de lesa humanidad.

Base Jurídica Crímenes profundamente arraigados en la costumbre internacional.

Crímenes contra la paz: promover una guerra sin sentido.

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Crímenes de guerra: Ya habían normas que prohibían atropellos cometidos (no habian convenciones de ginebra). Había fuerte derecho consuetudinario, convención de la haya. Ejecutar prisioneros, asesinar a quien se rinde, bombardear hospitales.Hubo condenas a muerte, cadenas perpetuas, absoluciones, penas de otros tipos.*Tribunal Militar de Tokio (7 condenas a muerte, 18 penas de presidio perpetuo, sin absoluciones).*Tribunal exYugoslavia.*Rwanda*Sierra Leona*Camboya

La Corte Penal Internacional

La Corte Penal Internacional demoró muchos años en gestarse. En la Comisión de Derecho Internacional en 1949 se incluye entre los temas el elaborar un estatuto para una Corte Penal Internacional. Incluso se llega a presentar un proyecto, el cual es discutido en la Asamblea General. Se genera un acuerdo en la comunidad internacional para llegar a establecer una Corte Penal Internacional. Lo que impidió que esto prosperara fue la falta de consenso en torno a uno de los crímenes, el crimen de agresión. Al no haber una definición comúnmente aceptada se hizo muy difícil la constitución de un Tribunal Penal Internacional.Sin embargo, en 1989 la Comisión retoma el tema. En 1994 elabora un proyecto de estatuto de CPI. En 1996 se adopta un proyecto de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la humanidad. La Asamblea General, al tomar nota de estos proyectos promueve un debate, y en consecuencia de ese debate se convoca a una conferencia diplomática para la adopción de un estatuto. Esta conferencia se lleva a efecto en Roma en 1998. Previamente la misma Asamblea General junto con los proyectos de la Comisión de Derecho Internacional había decidido establecer un comité preparatorio para la redacción del estatuto de la CPI. En Roma se discute con la participación de varios Estados, entre ellos Chile. Finalmente en Julio de 1998 se adopta el estatuto, con 120 votos a favor, 7 en contra, entre ellos Rusia, la India, EE.UU. Europa y América Latina votan en general a favor. El estatuto entra en vigor el año 2002, cuando se reúnen 60 ratificaciones. En la actualidad cerca de 110 estados son parte del estatuto de la CPI. Casi la totalidad de Europa. De América Latina, sin contar los países del Caribe, sólo hay 5 Estados que no lo han ratificado, Chile entre ellos.

Características de la CPIDe acuerdo con el estatuto de Roma, en su art. 1°, “La CPI será una institución permanente, facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto a los más graves crímenes de trascendencia internacional, de conformidad con este estatuto y tendrá un carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales”. Por tanto las principales características son:Que es una institución permanente establecida por un tratado. Esto la diferencia, por ejemplo, del tribunal para la ex-Yugoslavia o para Ruanda, que fueron establecidos por una resolución del Consejo de seguridad, y no tuvieron carácter permanente.Que está dotada de personalidad jurídica propia. No es parte de Naciones Unidas, aunque tiene vinculaciones evidentes con ella. Que su jurisdicción la ejerce sobre personas, no sobre Estados, no sobre Organizaciones Internacionales, o personas morales. Esto es una de las diferencias que hay entre un crimen y una

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violación de DDHH. Los casos que se llevan ante los tribunales de DDHH son por violaciones del Estado. Pero ante la CPI sólo pueden juzgarse personas.Que su competencia es únicamente sobre los más graves crímenes internacionales de Derecho Internacional. Aquí hubo gran debate en la Comisión de Derecho Internacional y en la Conferencia de Roma, sobre algunos delitos que se querían incorporar, como el de conductas terroristas. Finalmente sólo se incorporó un número bien limitado de crímenes.Que es complementaria a las jurisdicciones nacionales, no las sustituye.

La CPI tiene los siguientes órganos. La presidencia, en primer lugar, que tiene una función propia (sólo dijo eso). Y después hay tres secciones en la Corte, que son una sección de primera instancia, una sección de cuestiones preliminares y una sección de apelación. En tercer lugar, el tercer órgano es la fiscalía. El fiscal que se encarga de investigar y presentar las acusaciones. También hay una secretaría.

Crímenes de competencia de la Corte

Sólo son los más graves, aquellos de trascendencia internacional. Hay cuatro categorías de crímenes:

Crimen de Genocidio. Definido por la Comisión de Genocidio de 1948. La definición del estatuto de Roma es la misma de la de 1948. Esto es importante porque algunos jueces han interpretado el genocidio de manera más amplia que lo debido. Se ha hablado, así, de genocidio político, siendo que genocidio es sólo la matanza en virtud de consideraciones raciales y étnicas. Esto viene de los horrores de la II Guerra.

De Lesa Humanidad. El estatuto de Roma menciona casos de crímenes de lesa humanidad: el asesinato, la tortura, el exterminio, la desaparición forzada de personas, la esclavitud, la discriminación racial, los crímenes sexuales (proviene de la experiencia de Yugoslavia). Todo esto tiene una característica común: son un conjunto de actos que forman parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil. Por esto, por grave que sea, un solo asesinato no es un crimen de lesa humanidad, sino que debe ser un conjunto de actos que son parte de una política sistemática.

Crímenes de Guerra. Están constituidos por violación a las convenciones de Ginebra de 1949. Estas se refieren a los conflictos armados. Estas regulaciones prohíben, por ejemplo, ejecutar prisioneros. Al igual que los crímenes de lesa humanidad, deben corresponder a una política, o ser parte de una comisión a gran escala de estos crímenes. Agresión. Para algunos, agresión es lo que el Consejo de seguridad diga. Otros quieren definir la agresión. No hubo acuerdo sobre esto en Roma. Pese a todo prevaleció el espíritu de llegar a una solución, y se postergó la definición. 7 años después de que entre en vigor la convención se habría de definir. Estos 7 años se cumplen el 2009. Por ahora es un delito, pero no está definida.El estatuto de Roma tiene ciertos principios: nullo crimen sine lege; nulla poena sine lege; la exclusión de la responsabilidad penal de los menores de 18; la imprescriptibilidad de los crímenes de la competencia de la Corte; no tiene efectos retroactivos, esto es, no se puede aplicar a hechos anteriores a que entrara en vigor; el cargo que detenta el delincuente es irrelevante, hasta los jefes de estado pueden ser sometidos a juicio.Los sujetos legitimados para llevar un caso a la Corte son tres:

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Los Estados parte. Los Estados parte pueden promover una acción penal indicándole al fiscal que en determinado país se han cometido hechos de la competencia de la CPI. Así sucedió en los primeros casos, en Uganda, la República Africana del Congo y la República Centroafricana. En estos tres casos los crímenes se habían cometido dentro de los respectivos territorios, pero nada impide que se lleven a la CPI delitos cometidos en otro Estado (Uribe amenazó llevar a Chávez ante la CPI por el tema de las FARC).

El Consejo de Seguridad. También puede llamar la atención de la fiscalía para que investigue. En definitiva quien inicia la acción penal es la fiscalía. Por ejemplo en Darfur el CS llevó a la fiscalía el caso.

La Fiscalía. Es de oficio. Es el único que puede iniciar una acción penal. Lo puede hacer sobre la base de cualquier información que tenga. Los Estados u Organizaciones no Gubernamentales pueden proporcionarle información al fiscal para que promueva una acción penal.ProcedimientoComienza con la investigación. Esta etapa la cumple únicamente la fiscalía. Investiga los hechos, analiza la situación, sea por el requerimiento de un estado, el CS, o de oficio. Cualquier persona le puede transmitir al fiscal información. Si el fiscal considera que hay méritos para iniciar la acción penal, debe pedir autorización a la sala de cuestiones preliminares. Uno de los criterios que tiene la sala de asuntos preliminares para aceptar el inicio de la acción penal es el carácter complementario que tiene la jurisdicción de la Corte. Si ve que el asunto está siendo decidido por la justicia nacional, no puede continuarlo. La sala de cuestiones preliminares debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la denuncia, y una vez autorizado por esta sala, se puede dar la orden de detención. Esta orden tiene por objeto garantizar la presencia del acusado en la sede del tribunal en La Haya. La Interpol debe jugar un papel importante en este asunto, y debe obedecer las órdenes que le da la Corte a través de la sala de cuestiones preliminares, o del fiscal según el caso. No puede haber juicios en rebeldía. Es fundamental la presencia del acusado en la Corte. El proceso se inicia en la sala de primera instancia. Es un proceso ora, contradictorio, con un papel muy importante de la fiscalía en la acusación, y de la defensa. El acusado dispone todas las garantías del debido proceso. Luego de esto viene la sentencia, absolutoria o condenatoria. Los distintos países pueden ofrecer sedes para el cumplimiento de la pena. SI no hay sede se cumple la condena en una cárcel situada en territorio de los Países Bajos. No hay pena de muerte, es privativa de libertad. Además hay sanciones de multa o de indemnización a las víctimas. Las resoluciones de la sala son susceptibles de dos recursos, de apelación y de revisión. La revisión es basada en hechos nuevos.

Organización mundial de comercio.

Con sede en Ginebra, con 154 miembros, Chile es miembro de la OMC desde 1995. No se habla de países sino que de miembros.La primera etapa del procedimiento se llama consulta, donde los países tratan de resolver sus diferencias, aquello por lo que estiman que el acuerdo no se esta cumpliendo, dándose un plazo de 60 días, donde el que se siente afectado envía una carta diplomática manifestando como se ve afectado, respondiendo el otro miembros, siente este un mecanismo común para la solución de los conflictos. Es un mecanismo de estado a estado, si una empresa se ve afectada, recurrirá a su estado, si no se llega a cuerdo la segunda etapa establece un grupo especial (panel e inglés), no

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siendo un tribunal permanente sino que se crea cada vez que existe una controversia. Por regla general son tres expertos, los que se pueden ampliar a cinco si el caso es complejo.

En la OMC, existe una lista indicativa de expertos en derecho internacional de cada país , las partes escogen de la lista, en el caso de que no se llegue a acuerdo escoge el director general de la OMC. Ellos van a conocer la controversia y el tema será el acuerdo pacífico, invocándose la norma que corresponda para la solución de controversia.

La OMC tiene varias divisiones, una de ellas es la división de asuntos jurídicos, siendo la que recepciona el texto de cada experto. En la práctica se presentan estos escritos y luego hay una audiencia que generalmente dura tres días, cada parte se reúne con el grupo especial y responden preguntas (1-2 días), en el día tres se tiene audiencias con terceros que con interés en la controversia, los que también hacen peticiones por escrito , manifiesta éste que quiere participar porque tiene un interés sustancial en el resultado de la controversia.En los primeros dos días se ve la información confidencial que debe mantenerse como tal. Luego las partes hacen sus argumentos.Luego, el grupo especial hace un proyecto inicial de recomendación, conteniendo sólo los argumentos de hecho, no hay constataciones ni conclusiones, las partes tienen dos semanas para realizar observaciones a este texto.Lego hay un informe provisional que incluye los argumentos , hay un plazo de una semana para hacer un reexamen si sus argumentos de hecho fueran considerados , no pudiéndose alegar en las por las conclusiones o contestaciones.El informe definitivo da recomendaciones, quien lo pidió puede aceptar o apelar sólo argumentos de derecho, no puede reexaminar pruebas , agregar hechos, pasa al órgano de apelación, que son 7 miembros permanentes expertos derecho internacional , la idea es que representan a los miembros de la OMC. Actualmente se permitió que dos de lo que estaban conociendo de las apelaciones siguieran conociendo, pese a que ya han transcurrido el tiempo para el ejercicio de sus funciones que son cuatros años. Hacen grupos de tres y las apelaciones se sortean entre ellos.Muchas veces se cambian las recomendaciones del grupo especial porque en su mayoría no son hechas por abogados. El grupo especial puede solicitar que se establezca un grupo de expertos si el tema es muy específico, también se pueden establecer AMICUS CURIAES (ONG) que lo pida, el grupo especial puede hacer llegar un informe si el tema es sensible , que si los toma en consideración debe ponerlo en su informe.Una vez adoptado el informe, el país puede cumplirse inmediatamente, pero puede decir que es imposible cumplirlo porque debe por ejemplo modificar sus leyes , llamándose plazo prudencial, lo fijan las partes, en el caso que no sean capaces de establecerlo se forma un grupo especial que generalmente es quien conoció la controversia.

Si se toma el plazo prudencial y no se cumple, la idea es que los países llegan a acuerdo y cumplan , se establecen reglas en el incumplimiento:-1- Se debe entregar al país una compensación voluntaria que generalmente es en aranceles (bajarlos ), es una especie de indemnización de perjuicios.-solicitud de concesiones, solicita que el que no ha cumplido a la OMC otorgue la posibilidad de suspender las concesiones, la omc lo analiza, conversándolo con todos sus miembros, la idea es poder suspender concesiones en el mismo sector en que de la controversia, si esto no tiene impacto puede ser en otro sector del mismo acuerdo, si no tiene impacto se puede afectar sectores

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de otros acuerdos. En países grandes puede que se produzca un impacto tanto como el daño que se causó, a veces a un país chico no le conviene porque puede afectar sus roles futuros.

El centro de asesoría legal de la OMC , asume la defensa de países en vías de desarrollo, capacitan.Los informes están en inglés, hay audiencia que se están televisando.

Solución de controversias en TLC’s (Tratados de Libre Comercio) y ARC’s (Acuerdos Regionales Comerciales)

Uno de los principios de la OMC es el de la no discriminación, que lleva a los (sub) principios de la Nación Más Favorecida (NMF) y el del Trato Nacional. El principio NMF se configura en base a que a todos los miembros de la OMC se les debe tratar igual, en conformidad al trato que se le brinda al miembro más favorecido. Hay ciertas excepciones, como sucede con los ARC o la cláusula de habilitación que se suscriben entre países en desarrollo.

Los TLC’s son parecidos a los ARC en cuanto establecen zonas de libre comercio, y muchas veces regulan materias ya reguladas en la OMC (bienes, servicios, inversiones) Cuando se violan estos acuerdos en un ARC, no se puede acudir a la OMC para hacer valer la responsabilidad internacional. Siempre los TLC’s deben establecer un capítulo de Medios de Solución de Controversias.

Solución de Controversias:

En general, los medios de solución de controversias en TLC y ARC tienen como fuente al sistema de la OMC, y se parecen entre ellos (por ejemplo, el Capitulo 20 del TLC con EEUU, o el Capítulo 16 del TLC con Japón)Generalmente se consideran tres etapas: DOS de carácter diplomático y UNO jurisdiccional.

-Primero hay siempre consulta directa entre las partes. Este medio de solución de controversias resuelve la mayoría de las situaciones que se suscitan entre las parte de un acuerdo o un tratado.- Si no hay acuerdo, interviene la comisión administradora del TLC- Finalmente existe una fase de arbitraje para dar una solución definitiva.

Se puede generar una controversia ya sea por incumplimiento de una de las partes de las disposiciones del Acuerdo o Tratado, o bien porque se afecta a una parte sin violar normas de la reglamentación comercial internacional. El TLC que se está negociando con Malasia y Turquía no contiene este último supuesto -del perjuicio sin violar las normas comerciales internacionales- porque en la práctica resulta muy difícil su configuración. Puede haber una cláusula de elección de foro, en que surge una controversia que se enmarca simultáneamente en el concierto multilateral y en el concierto bilateral. Un Estado miembro OMC y TLC bilateral, viola una norma del principio de NMF, establecida tanto a nivel de la OMC -multilateral- como a nivel del TLC -bilateral-. Se podría iniciar un procedimiento de solución de controversias en ambos tratados, por lo que se da la opción al reclamante de poder elegir donde alegar la responsabilidad,

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ya sea ante la OMC o ante el TLC, donde ambos deben ser miembros. Si se solicita un arbitraje, el foro seleccionado será excluyente de los otros (art. 22.3 TLC-EEUU)Esto se evita porque, en rigor, esta cláusula de elección de foro no es válida en la OMC, ya que el Grupo Especial o Panel solo puede aplicar los acuerdos de la OMC, en los cuales no hay elección de foro. Estos son todos los acuerdos alcanzados en la Ronda Uruguay y en la Ronda de Doha. La elección de foro sí tiene valor si un asunto pasa de la OMC a un panel del TLC, donde sí existe elección de foro, excluyendo la posibilidad de que haya dos Panels distintos conociendo de una misma controversia.

a) Las consultas directas entre las partes: Se pueden iniciar cuando haya medidas o proyectos de medidas que pueden afectar a la otra parte del TLC. Se intercambia información y se conversa sobre el asunto en forma bilateral. Hay ciertas formalidades en la notificación, que debe ser fundada y debe establecer la medida que origina la controversia. Esta solicitud se debe responder para llegar a una situación mutuamente satisfactoria.

b) Comisión administradora del acuerdo: Puede suceder que no se llegue a un acuerdo en determinado plazo (plazo de 60 días en el TLC-EEUU) ante lo cual, el reclamante puede solicitar una reunión de la comisión administradora del acuerdo, para que se trate de solucionar el asunto a través de este organismo. Esta comisión debe velar por la correcta aplicación del acuerdo, y puede adoptar modificaciones y demás medidas. No es un órgano permanente; normalmente se reúne una vez al año, y está conformado por altos funcionarios de los gobiernos de las partes. Esta etapa es más política que las otras, en cuanto no necesariamente concurren técnicos como en las consultas, si no que son políticos que generalmente forman parte del gobierno. La comisión puede recurrir a los buenos oficios, formular recomendaciones y nombrar asesores técnicos. Algunos acuerdos no contemplan esta etapa se solución de controversias, como el TLC con Japón. En otros se contempla sólo voluntariamente a favor del reclamante. Esto depende de cómo se contemplen los medios políticos de solución de controversias, si se ven con confianza o si se ven con desconfianza. De todas formas, en todo TLC hay siempre una etapa do consulta directa entre las partes y una etapa de arbitraje, por lo menos.

c) Fase de Arbitraje: Si en un plazo determinado desde que se reunió la comisión administradora el reclamante no ve solución, puede recurrir a Tribunal Arbitral, Panel, o grupo especial. En esta etapa ya se puede hablar de demandante y demandado. El demandante señala la medida específica que se cuestiona, con sus fundamentos de hecho y de derecho de la reclamación. Comunicada esta solicitud, se constituye el grupo arbitral. Hay dos formas para establecer el tribunal:- Los TLC antiguos funcionaban en base a una lista de árbitros.- Simplemente se pueden designar árbitros ad-hoc.

Cada parte puede designar un árbitro, de la lista o ad-hoc, que debe tener independencia de las partes (no puede tener intereses o ser funcionario de gobierno) El tercer árbitro es elegido en acuerdo de las partes y oficia como presidente del tribunal arbitral. Si una de las partes no nombra su árbitro o no se pone de acuerdo respecto de un árbitro o el presidente, tal árbitro será elegido por sorteo. Establecido el tribunal se pueden hacer presentaciones escritas y audiencias, convocar expertos y presentar pruebas. Esto se deja para las “Reglas de Procedimiento”, que son documento aparte del Tratado, en acuerdo de las partes. Estas reglas las establece la comisión administradora del TLC una vez ratificado el tratado. El tribunal se establece con la designación

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del presidente del Tribunal. Actualmente se están acordando las Reglas de Procedimiento del TLC con Australia. El Panel emite un informe preliminar o proyecto de laudo, en el que hay conclusiones de hecho, abiertas a observaciones de las partes, hay determinaciones sobre cumplimiento de las obligaciones, y pueden tener incluso recomendaciones, que no van a decir como cumplir el fallo, salvo acuerdo de las partes. Luego de las observaciones de las partes, el Panel dicta el laudo vinculante y obligatorio. El cumplimiento tiene diversas formas en razón del TLC dentro del que se enmarca la controversia. El TLC-EEUU en el pto. 22.14 señala que las partes acordarán la forma de ponerse de acuerdo en el cumplimiento. El TLC-Japón dice en el art. 185 que la demandada deberá dar cumplimiento inmediato al laudo. Si eso no es posible, se da un plazo razonable en acuerdo de las partes para cumplir con la recomendación. Si no hay acuerdo en el plazo, se solicita que el Panel lo decida. Si el fallo no se cumple o se cumple extemporáneamente o sin la forma acordada, las partes deben acordar una compensación que sea mutuamente satisfactoria. La compensación y la suspensión de beneficios son temporales, para hacer que se cumpla la obligación que emana del laudo. Si no hay acuerdo en la compensación se va a las medidas de retorsión, que corresponden a la suspensión de beneficios (se afecta otra área distinta de la que es objeto de la controversia) En este particular puede haber un desacuerdo por la recomendación del panel, que no es especifica sobre el cumplimiento. Se puede solicitar en estos casos que el Panel se vuelva a reunir para solucionar la controversia en cuanto a su cumplimiento. En la solución de controversias en el contexto de un TLC o de un ARC no existen órganos apelativos como el de la OMC.

Solución de controversias en materias de Inversión de Estados1) Tratados de Libre Comercio2) APRI (acuerdos de promoción y protección a las inversiones). Tienen normas sustantivas y procedimentales, se han firmado en total 2600. Son siempre acuerdos bilaterales, algunos regionales como el NAFTA, en America Latina se han formado 500 de estos acuerdos.

Tratados de Libre ComercioTienen capítulos de inversión con normas sustantivas y procedimentales.En Chile el primer de estos tratados fuer firmado con CanadáAlgunas de las reglas establecidas son:1) Trato nacional: trato igual a inversionistas nacionales y extranjeros.2) Nación más favorecida: el Estado contratante le da al Estado inversionista el mismo trato que le debe dar a otro inversionista extranjero.3) Requisitos de desempeño: Estado se compromete a ofrecer beneficios sujetos a condición, tampoco obligarlos a contratar sobre ciertos bienes y servicios.4) Altos ejecutivos y directores: no se le exigirá al otro país que el director tenga una determinada nacionalidad.5) Libre Transferencia: se le garantiza al inversionista a transferir todo tipo de activos provenientes de su inversión.

Mecanismos de Solución de Controversias.Si se vulnera alguna norma el inversionista puede recurrir a un tribunal internacional, se otorga la opción de elegir el foro, el inversionista puede recurrir a;

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1. CIADI: se debe ser Estado miembro para recurrir a ella. Es una institución autónoma establecida en la Convención de Washington en el año 1966, tiene 140 miembros, Chile forma parte de ella desde el año 91’. Su objeto es la protección y promoción de la inversión. Tiene una secretaria.2. Mecanismo complementario CIADI: rige cuando el Estado parte de la diferencia o del inversionista no es parte de la CIADI.3. CENUDMI: no es una institución, son solo reglas, esta constituido por una comisión de 60 países entre ellos se encuentra Chile. Su mandato es fomentar la armonización y unificación del derecho mercantil internacional. Fue creado en la asamblea general del año 66’.4. Mecanismo ad- hoc: reglas establecidas por las partes.

Controversias DDHH entre el Estado y el Individuo dentro del Sistema Interamericano.Cuando alguien quiere demandar al Estado debe recurrir al sistema interamericano.

Antecedentes Sistema Interamericano en DDHH1948→ Pacto de Bogotá→ OEA (DDHH)1959 → Comisión Interamericana DDHH.1960 → en Costa Rica se crea la Convención Americana de DDHH, compuestas por 24 Estados, todos sudamericanos menos la Guyana, etc. Los 10 Estados que no forman parte son de habla inglesa.1979→ en La Paz se crea el estatuto de la comisión interamericana de DDHH.1980→ Se producen las mayores violaciones a los DDHH en Latinoamérica. En el S XXI solo en democracia es posible respetar los DDHH.

Órganos de Protección del Sistema Interamericano1) Comisión: creada en la 5º reunión en Santiago en 1979. Compuesta por 7 personas, tiene su sede en Washington, sus miembros no pueden participar en conflictos de los cuales son connacionales. Tiene una secretaria y un secretario que es nombrado por el secretario general de la OEA a consulta de los miembros.2) Corte Internacional DDHH: solo tiene jurisdicción respecto de los Estados miembros de la Convención. Tiene 7 miembros y su sede se encuentra en San José de Costa Rica. Tiene una secretaria y el secretario es nombrado por los jueces, estos no ven causas que incidan en su país, por lo que existen jueces ad-hoc.

Procedimiento en caso de denuncia en la Comisión.Se debe distinguir si un Estado es parte o no de la declaración americana de los derechos y deberes ciudadanos. Cuando un Estado es parte la competencia de la comisión puede ser:1. Ractione Personae: comprende quien puede presentar una denuncia, esto lo puede hacer cualquier persona o grupo de personas, no es necesario que sea la victima. El Estado también puede presentar una denuncia si ha aceptado la competencia de la comisión (el único caso existente es de Nicaragua contra Costa Rica). Se faculta a la comisión para de oficio iniciar un procedimiento cuando haya antecedentes que lo justifiquen.La denuncia se presenta a cualquier Estado parte de la convención, órgano o agente del Estado por acción u omisión que haya causado un perjuicio a una persona natural.2. Ractione Materia: es necesario que la violación sea de un derecho reconocido en la convención americana de DDHH como el dº a la vida. Los derechos económico sociales no esta

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contenidos, pero por el tratado del Salvador de 1968 tiene protección el derecho a la educación, y el de los trabajadores a la sindicalización.3. Ractione Lugar: el Estado ha tenido jurisdicción respecto del lugar donde se han cometido los hechos que significaron violación.4. Ractione Tempo: deben ser hechos posteriores a la entrada en vigor de la convención o después de que el Estado ha reconocido la jurisdicción de la Corte, en Chile seria sobre hechos metidos con posterioridad al 11 de Marzo de 1990.

Procedimiento1) Fase Inicial: presentación de la denuncia que puede ser por cualquier medio en forma escrita, no puede ser anónima aunque se puede pedir que se haga con reserva. Debe haber un agotamiento anterior de los recursos internos.2) Fase de admisibilidad: declaración de la comisión señalando que una petición o comunicación dirigida a ella reúne los requisitos para que pueda ser considerada.3) Fase Contradictoria: La comisión recibe los puntos de vista del denunciante y del Estado, a través de escritos que se intercambian entre las partes. También puede darse en audiencia que pueden ser de prueba (las pruebas son las mismas que en el derecho interno).Puede llegarse a una solución amistosa, de esto se redacta un informe.4) Fase de Decisión: reglamentada en los Arts. 50 y 51 de la convención americana de DDHH. La comisión debe redactar un informe sobre si ha habido o no violación de los DDHH. Si declara que no ha habido debe haber una condena en costas, si declara que ha existido violación se debe redactar un informe preeliminar que lo transmite al Estado con recomendaciones que si cumple termina el conflicto, si el Estado no se aviene a cumplir;Se redacta un informe definitivo en el cual se exponen los hechos y se deja constancia de la violación a los DDHH oSe somete el caso a la Corte Interamericana de justicia. Esta es la decisión que debe privilegiarse

Procedimiento ante la Corte Interamericana de DD.HH.Tiene un procedimiento similar al de la CIJ, pese a la diferente naturaleza de las controversias que conocen.Fase escrita 1) Presentación del escrito de la demanda: relato de los hechos, señalar por qué estos hechos son imputables al Estado, qué normas de la Convención han sido violadas y a qué nivel es responsable. 2) La demanda una vez notificada da un plazo al Estado de 4 meses para contestarla . Puede pedir prórrogaFase OralAlegatos, presentación de pruebas y testigos, en audiencias orales. Terminada esta fase la corte delibera y emite su sentencia, la que debe contener una determinación de los hechos, un resumen de las alegaciones de las partes, los fundamentos de derecho, las conclusiones y la decisión del caso. Debe ser firmada por todos los jueces y el secretario; los primeros tienen derecho a presentar sus opiniones por separado, las que pueden ser concordantes o disidentes.Los fallos son definitivos e inapelables; el único recurso que procede es el de interpretación. La Corte no sólo puede ordenar el restablecimiento el derecho que ha sido violado, sino que también puede indicar obligaciones indemnizatorias (por ej. Violación al derecho a la vida)

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Si se trata de indemnizaciones compensatorias, de acuerdo al art. 66 de la Convención, el fallo de la Corte se debe ejecutar a través del mismo procedimiento de las sentencias que se ejecutan contra el Fisco. La corte ha conocido más de 70 casos y algunas opiniones consultivas. 4 de ellas han afectado a Chile (p.e. la última tentación de Cristo, Palamara, Almonacid, Reyes) tres de ellos se han referido especialmente a la libertad de expresión. En el caso Almonacid hubo una controversia que se originó por la vulneración del Derecho a la vida, y derivó en las garantías del debido proceso legal. Opinión del profesorEl sistema aún es susceptible de perfeccionamiento, ya que actualmente es lento y caro, es repetitivo, la víctima debería tener un acceso directo a la Corte, en vez de acudir a la Comisión previamente, pues su papel no es tanto jurisdiccional sino de promoción de los DD.HH., de redactar informes, hacer visitas, etc.

Caso Almonacid Arellano 1973: Almonacid (profesor, militante del PC) es detenido en su casa, siendo asesinado en el momento, lo cual fue presenciado por su esposa. 1978: el gobierno militar promulga un decreto-ley de amnistía. 1990: una serie de países comienzan a adherir a la Convención de DD.HH., entre ellos Chile, con la salvedad de que la competencia de la Corte temporal abarcaría los casos desde 1990 hacia adelante.1992: La esposa de Almonacid presenta el caso en un Juzgado del Crimen ordinario, en que se produce una contienda de competencia con el Juzgado Militar, a quien se le otorga el caso. Éste aplica el decreto-ley de amnistía de 1978, y declara sobreseída la causa.2005: la comisión interamericana de dd.hh. presenta una demanda contra el Estado de Chile por el caso AlmonacidControversia: violación del artículo 8: garantías judicialesViolación del artículo 2: la obligación de los países de modificar su derecho interno a fin de armonizarlo con la Convención2006: audiencia pública donde Chile contesta a la demanda con una serie de excepciones preliminares. Se cuestiona la competencia de la Corte en razón de su temporalidad. Chile alega que desde el momento de la ratificación de la Convención la Corte tiene competencia para conocer sólo hechos posteriores a ella. La Comisión establece que si bien el delito fue cometido en 1973, hay hechos autónomos que se refieren a la denegación de justicia posteriores a la ratificación, como la vista de la causa por un tribunal militar, la aplicación del decreto de amnistía. Por lo tanto, la Corte tiene competencia sobre esta violación, aunque no sobre el delito mismo (en que se violó el derecho a la vida)La Corte acoge las consideraciones de la Comisión, y procede a conocer el caso.

Sentencia de la CorteAplicación del decreto-ley de amnistía: el crimen cometido contra Almonacid era violatoria de una norma imperativa de derecho internacional, es decir, de ius cogens: un crimen de lesa humanidad. La posibilidad de amnistiar crímenes de lesa humanidad implica violar la convención de derechos humanos.Declara que Chile ha incumplido su obligación de modificar su ordenamiento para adecuarlo a la Convención, y la aplicación del decreto de amnistía contraría la Convención

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Jurisdicción Militar: considera que el crimen cometido contra Almonacid es común, y no se deberá extender por lo tanto su jurisdicción sino cuando hayan sido violados bienes jurídicos relacionados castrensesSe condena a Chile a que asegure que la aplicación de la amnistía no sea un impedimento para juzgar el caso de Almonacid, que se juzgue éste por la justicia ordinaria y no la militar, y se debe asegurar el libre acceso a la justicia de la esposa de Almonacid. No se condena a pagos materiales ni inmateriales, por los esfuerzos que ya se habían hecho por el Estado de Chile de indemnizar a la víctima.

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