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Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial VII

1VIIActualidad Gubernamental N° 86 - Diciembre 2015

Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control

Patrimonial

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VII

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Recepción, conformidad y constancia de cumplimiento de la prestación

Sumario

1. Introducción2. Recepción y conformidad3. Pasos a seguir para la recepción y confor-

midad4. Constancia de prestación

Autor : Carlos Acosta Olivo*

Título : Recepción, conformidad y constancia de cumplimiento de la prestación

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 86 - Diciem-bre 2015

Ficha Técnica

1. IntroducciónUna vez concluidas las fases de actos preparatorios y el proceso de selección, se lleva a cabo la ejecución propia de las prestaciones a cargo del contratista, es decir, la fase de ejecución contractual. Luego de ejecutada la prestación, a la entidad le corresponderá realizar la recep-ción del respectivo bien, servicio u obra, a efectos de determinar si estas prestaciones han sido cabalmente cumplidas por dicho contratista, y de ser así expresar la confor-midad de la misma.

2. Recepción y conformidadEl artículo 145 del Proyecto de Reglamen-to de la Ley N.° 30225 señala lo siguiente:

“La recepción y conformidad es responsabilidad del área usuaria. En el caso de bienes, la recep-ción es responsabilidad del área de almacén y la conformidad es responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección (…)”.

Cabe señalar que el artículo 8 de la Ley N.° 30225 establece que el área usuaria es el nombre genérico bajo el cual se de-signa “a la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación o, que dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias, que colabora y participa en la planificación de las contrataciones y realiza la verificación técnica de las contrataciones efectuadas a su requerimiento, previas a su con-formidad”. En ese sentido, si la entidad recibe un determinado bien, este deberá ser entregado y recepcionado por el área de almacén respectiva, sin embargo el encargado de dar la conformidad luego de la verificación técnica del bien, será el área usuaria encargada de canalizar o efectuar el requerimiento.Asimismo, el segundo párrafo del mismo articulado establece que:

“La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien debe verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimien-to de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias. Tratándose de órdenes de compra o de servicio, la conformidad puede consignarse en dicho documento. La conformidad se emite en un plazo máximo de diez (10) días de producida la recepción (…)”.

Al respecto, el artículo 176 del Regla-mento del Decreto Legislativo N.° 1017 estipula que:

“La conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumpli-miento de las condiciones contractuales, debien-do realizar las pruebas que fueran necesarias”.

Por tanto, el área usuaria deberá verificar la información correspondiente a la ca-lidad, cantidad, condiciones entre otros requisitos de la prestación.

Volviendo al artículo 145 de la Ley N.° 30225, este nos señala en su tercer pá-rrafo que:

“De existir observaciones, la Entidad debe co-municarlas al contratista, indicando claramente el sentido de estas, otorgándole un plazo para subsanar no menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días, dependiendo de la complejidad. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad puede resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan, desde el vencimiento del plazo para subsanar”.

Plazo que es necesario señalar, resulta idéntico al establecido en el artículo 176 del Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1017. Adicionalmente, el artículo 181 del mismo reglamento señala que “el responsable de dar la conformidad de recepción de bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos”.De este modo, se advierte que la normati-va sobre contratación pública ha dispuesto que el plazo máximo que tiene la entidad para emitir la conformidad en la recepción de los bienes y servicios sea de diez (10) días calendario, luego de ser recibidos1. Plazo que también concuerda con aquel establecido en la parte final del segundo párrafo del artículo 145 del Proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30225.Tanto el reglamento como el proyecto de reglamento establecen que el pro-cedimiento de subsanación no resulta aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la entidad no efectúa la recep-ción o no otorga la conformidad, según corresponda, debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades respectivas.

1 Opinión N.° 049-2011/DTN

* Maestrista en mención de Derecho de la Empresa de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado de la Facultad de Derecho de la misma Casa de Estudios. Asistente legal del Área de Derecho de Seguros y Derecho Marítimo del Estudio Torres, Carpio, Portocarrero & Richter. Miembro del Círculo Financiero Corporativo.

Informes EspecialesVII

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Por último un punto de ruptura entre el reglamento y el proyecto de reglamento de la nueva ley, radica en las discrepancias en relación a la recepción y conformidad, para ambos apartados normativos estas pueden ser sometidas a conciliación y/o arbitraje, sin embargo, el plazo varía entre quince (15) días hábiles conforme al Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1017 y dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme al Proyecto de Reglamento de la Ley N.° 30225, de ocurrida la recepción, la negativa de esta o de vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda.

3. Pasos a seguir para la recep-ción y conformidad

Dado que se trata de la culminación misma de la ejecución de prestaciones así como del propio contrato, la entidad debe cumplir con los siguientes pasos:

Paso 1. La responsabilidad por la re-cepción y conformidadLa emisión de la conformidad de la prestación es responsabilidad del área usuaria. En el caso de bienes, la recepción es responsabilidad del área de almacén y la conformidad es responsabilidad de quien se indique en los documentos del procedimiento de selección.Además, la conformidad requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumpli-miento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.De lo que se desprende que no necesa-riamente, el personal que se encargue de efectuar la comprobación técnica y veri-ficación de lo contratado en la práctica, sea el que otorgue la conformidad final a la prestación, si bien por un criterio de unidad y continuación sería lo ideal, pero la normativa deja abierta la posibilidad, que si bien el área usuaria respectiva es la encargada de realizar la verificación de campo, el otorgamiento de la conformi-dad lo puede dar una persona distinta.

Paso 2. Informe del funcionario res-ponsable del área usuariaNi bien se realiza la recepción, el funcio-nario del área usuaria correspondiente deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condi-ciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.Para ello se hará uso del acta de recepción, documento en el que se deben consignar “las referencias necesarias, incluyendo el número de contrato u orden de compra o servicio, fecha y lugar de entrega y comprobante de pago valido”.

Ahora bien, la conformidad deberá contar con las condiciones de verificación y de cumplimiento. Para ello, deberá acredi-tarse las condiciones y/o pruebas que las bases generales, la propuesta y el contrato han determinado como obligatorias. Si no se realizan dichas pruebas, no podrá emitirse dicha conformidad; puesto que, si se emite, se configuraría una posible irregularidad en su emisión.

Paso 3. Observaciones De existir observaciones a la prestación, estas se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido de estas, dándose al contratista un plazo prudencial a efectos de que subsane dicha falta o deficiencia. Este plazo, no podrá ser menor de dos (02) ni mayor de diez (10) días calendario, plazo el cuál, será determinado por la propia entidad y/o el funcionario; pues dependerá de la com-plejidad de la prestación.Dicho plazo se calculará de acuerdo a la aplicación supletoria del Código Civil, el cual en el numeral 4 del artículo 183 establece que “el plazo excluye el día inicial e incluye el día del vencimiento”. De esta manera el plazo para subsanar las observaciones formuladas por la entidad tendría que computarse desde el día si-guiente que fue comunicado al contratista en adelante, entendiéndose que no podría ser computado en forma retroactiva.Asimismo, si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.Por otro lado, este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la entidad no efectuará la recepción, debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades que correspondan.Para ello, debe tenerse presente que la norma no le está dando al contratista la posibilidad de resarcir su defecto o defi-ciencia. Por el contrario, si la entidad y/o el funcionario o servidor público no aplica dicha penalidad, lejos de la responsabili-dad administrativa generada, devendrá lógicamente en una responsabilidad eco-nómica por el pago indebido efectuado, motivado por una deficiente conformidad vinculada al plazo de cumplimiento.

Paso 4. Solución de controversiasLas discrepancias en relación a la recep-ción y/o conformidad, así como la nega-tiva de la Entidad de efectuarlas podrán ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de quince (15) días há-biles de ocurrida la recepción, la negativa o de vencido el plazo para otorgar la

conformidad, según corresponda de con-formidad con el Reglamento del Decreto Legislativo N.° 1017 y de treinta (30) días hábiles cuando entre en vigencia la nueva Ley de Contrataciones y su reglamento. Sin dejar de tener en cuenta que la recep-ción conforme de la entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos.

3.1. Descripción de las pruebas reali-zadas

A efectos de lograr una mayor seguri-dad en la recepción del bien o servicio contratado, es recomendable considerar en el propio documento la certificación y consistencia del cumplimiento de las obligaciones adquiridas; pues ello tendrá repercusión no solamente en el cumpli-miento sino en el efecto de garantía.Algunas entidades adjuntan al documento denominado conformidad de presta-ción, al informe en el que indican que la entidad efectuó la verificación de las condiciones de probanza o utilidad del bien, o en su defecto, se realiza expresa mención de ello.Al respecto, se debe tener en cuenta que debe determinarse previamente qué tipo de pruebas se realizarán sobre el bien o servicio adquirido, así como el respon-sable a cargo de estas. No es prudente efectuar pruebas que no son parte de las condiciones expuestas en las especifica-ciones técnicas o términos de referencia.De allí que resulta importante considerar en el expediente de contratación todos aquellos mecanismos, incluyendo el término de garantía, que permitan una compra o adquisición eficiente que per-dure en el tiempo requerido.Sobre el particular, podemos graficar este punto citando lo desarrollado por el Pronunciamiento N.° 221-2012/DSU de la siguiente manera:“Sobre el particular, el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 11 del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y propor-cionalidad. Al respecto, de la revisión del informe técnico, remitido con ocasión de la solicitud de elevación, el Comité Espe-cial señaló que “para la evaluación de las muestras es necesario la apertura de las mismas, a fin de confirmar el cumplimiento de las especificaciones técnicas solicitadas en las Bases”.Asimismo se aprecia que las pruebas a las que serán sometidas las muestras consisten en la verificación de medidas (diámetro, longitud, etc.), flexibilidad,



resistencia a la sutura, propiedades físicas, entre otras; y no se basará necesariamente en procedimientos científicos. Adicio-nalmente, de la revisión de las Bases se advierte que, además de las muestras, en la propuesta técnica se está requiriendo una serie de documentos a través del cual se acredite el cumplimiento de los reque-rimientos técnicos mínimos, tales como folletería, Declaración Jurada que acredite el cumplimiento de los Requerimientos Técnicos Mínimos y la Declaración Jurada-Ficha Técnica del producto.Así, la solicitud de la serie de documentos antes detallados tienen el mismo fin que las pruebas a realizar a las muestras: la acreditación del cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos; siendo que las muestras, tal como se ha manifes-tado, constituirían una exigencia costosa en las ofertas de los postores, en la medida que algunos de los productos que serán materia de evaluación, se volverían inuti-lizables al perder su calidad de productos estériles. A ello se le suma el hecho de que para el caso de postores que no se harán acreedores a la obtención de la buena pro de alguno de los ítems, dicho costo significará una pérdida económica impo-sible de ser revertida con la ganancia que represente ganar la buena pro del ítem al que postuló. Al respecto, cabe señalar que el Principio de Economía2 busca que en toda contratación se apliquen criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las Bases y en los contratos.Sumado a lo anterior, de acuerdo a lo dis-puesto en el artículo 176 del Reglamento3, la Entidad tiene la potestad de realizar las pruebas que estime necesarias a fin de ve-rificar el cumplimiento de las condiciones contractuales, en las que se encuentran el cumplimiento de los requerimientos téc-nicos mínimos. Así, tendrá la posibilidad de verificar, antes del internamiento de los productos, que éstos cumplen con las

2 Literal i del artículo 4 de la Ley.3 Artículo 176.- Recepción y conformidad (…) La conformidad requiere del informe del funcionario respon-

sable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias.

(…) De existir observaciones se consignarán en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido de estas, dándose al contra-tista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor de diez (10) días calendarios. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.

Este procedimiento no será aplicable cuando los bienes y/o servicios manifiestamente no cumplan con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectuará la recepción, debiendo considerarse como no ejecutada la prestación, aplicándose las penalidades que correspondan.

La recepción conforme de la Entidad no enerva su derecho a reclamar posteriormente por defectos o vicios ocultos.

Por su parte, debe agregarse, que si el órgano de administración o aquel esta-blecido en las bases no otorgara la confor-midad de la prestación al contratista o lo hiciera fuera del plazo máximo previsto, la consecuencia sería el incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo al titular de la Entidad ordenar la determinación de responsabilidades, de conformidad con el primer párrafo del artículo 46 de la ley.Adicionalmente, el primer párrafo del artículo 177 del Reglamento establece que “Luego de haberse dado la conformi-dad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista. (…)”. (El resaltado es agregado).De la disposición citada, se desprende que el pago solo resulta procedente después de otorgada la conformidad de la presta-ción al contratista; es decir, el pago está sujeto a que la entidad otorgue la referida conformidad.En esa medida, no otorgar la conformidad de la prestación al contratista o hacerlo fuera del plazo máximo previsto en el artículo 176 del Reglamento, además de generar consecuencias legales, también podría generar retrasos en el pago al contratista, y, en consecuencia, contro-versias sobre la procedencia de reconocer intereses legales5.

4. Constancia de prestaciónEl artículo 147 del Proyecto de Regla-mento de la Ley N.° 30225 establece lo siguiente: “otorgada la conformidad de la prestación, el órgano de administración o el funcionario designado expresamente por la Entidad es el único autorizado para otorgar al contratista, de oficio o a pedido de parte, una constancia que debe preci-sar, como mínimo, la identificación del contrato, objeto del contrato, el monto del contrato vigente, el plazo contractual y las penalidades en que hubiera incurri-do el contratista. Solo se puede diferir la entrega de la constancia en los casos en que hubiera penalidades, hasta que estas sean canceladas”.Cabe precisar que por “certificados o constancias” el artículo citado se refiere a la constancia de prestación; esto es, cualquier documento en el cual, inde-pendientemente de su denominación, se consigne cuando menos la siguiente infor-mación: (i) la identificación del contrato u orden de servicio, así como su objeto, precisando la prestación o prestaciones principales asumidas por el contratista; (ii) el monto correspondiente; esto es, el importe total al que asciende el contrato,

5 El primer párrafo del artículo 48 de la Ley establece que “en caso de atraso en el pago por parte de la Entidad, salvo que se deba a caso fortuito o fuerza mayor, esta reconocerá al contratista los intereses legales correspondientes. Igual derecho corresponde a la Entidad en caso sea la acreedora”.

características del producto ofrecido en la propuesta presentada y que, además, cumple con los requerimientos técnicos mínimos. De verificarse el incumplimien-to, la Entidad tiene la facultad de rechazar el internamiento de los productos”.

3.2. Formalidades en la recepción y conformidad

Debe dejarse constancia de los hechos de forma escrita, pues todos los actos administrativos derivados de un proceso de selección son generadores de derechos y de deberes para las partes.Por tanto, no será prudente presumir la conformidad de la prestación. Se requiere que se evidencie la formalidad del pro-cedimiento. Para ello, debe tenerse en cuenta adicionalmente que, siendo todos los actos procedimentales sustentables, estos deben acreditar en su contenido el cumplimiento de la finalidad del docu-mento generado.

3.3. ¿Qué sucede cuando la entidad no da la conformidad de la pres-tación de los bienes y servicios dentro del plazo establecido?4

El plazo máximo para emitir la confor-midad de la prestación de los bienes y/o servicios es de diez (10) días calendario, a partir de que estos son recibidos.Asimismo, el artículo 42 del Decreto Legislativo N.° 1017 precisa que los con-tratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspon-diente. En el caso de ejecución o consulto-ría de obras, el mismo artículo precisa que el contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente, la misma que debe ser elaborada y presentada a la entidad por el contratista, debiendo la entidad pronunciarse dentro del plazo máximo establecido, bajo responsabilidad del fun-cionario correspondiente; caso contrario, la liquidación presentada se tendrá por aprobada para todos los efectos legales.De esta manera, en los contratos de bienes y servicios, a diferencia de las contrataciones de ejecución o consultoría de obras, la normativa de contrataciones del Estado, no ha previsto una aprobación automática, en caso la entidad no cumpla con pronunciarse dentro del plazo previsto para ello. En dicho sentido, la conformidad de los bienes o servicios no puede entenderse aprobada por defecto, debiendo existir un pronunciamiento por parte de la entidad, el mismo que de conformidad al artículo 181 del Reglamento, debe cumplir con efectuarse dentro del plazo de diez (10) días calendario, a partir de la recepción de estos.

4 Opinión N.° 090-2014/DTN.



comprendiendo las variaciones por adi-cionales, reducciones, reajustes, etc., que se hubieran aplicado durante la ejecución contractual; y (iii) las penalidades en que hubiera incurrido el contratista durante la ejecución de dicho contrato; tal como se ha precisado en la Opinión N.° 028-2012/DTN y en el Informe N.° 073-2012/DTN.4.1. Constancia de la prestación en los

contratos de ejecución periódica6

Como hemos señalado, el artículo 178 del Reglamento establece lo siguiente: “Otor-gada la conformidad de la prestación, el órgano de administración o el funcionario designado expresamente por la Entidad es el único autorizado para otorgar al contratista, de oficio o a pedido de parte, una constancia que deberá precisar, como mínimo, la identificación del objeto del contrato, el monto correspondiente y las penalidades en que hubiera incurrido el contratista”. Como se aprecia, una vez otorgada la con-formidad de la prestación al contratista, la entidad contratante debe emitir la respec-tiva constancia de prestación. De ello se desprende que la obligación de entregar la constancia de prestación al contratista surge una vez que este ha culminado la ejecución de su prestación o prestaciones a favor de la entidad, y esta le ha otorgado la conformidad de la prestación.Es importante precisar que la finalidad de la emisión de la constancia de presta-ción es registrar el comportamiento del contratista durante la ejecución de un contrato, específicamente, si ejecutó el contrato debidamente, o si se le tuvo que aplicar penalidades, ya sea por mora u otras penalidades previstas en el contrato conforme al artículo 166 del Reglamento; con mayor razón, si la aplicación de estas penalidades no determina la imposición de una sanción al contratista, ni mucho menos que sea incluido en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado —a menos que la aplicación de penalida-des haya alcanzado el porcentaje máximo permitido, 10% del monto del contrato original, determinando la resolución del contrato—, por lo que, salvo por la cons-tancia de prestación, no existiría ningún otro mecanismo que brinde tal nivel de certeza sobre la aplicación de penalidades a un contratista.En este punto, debe precisarse que los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado pueden ser de “ejecución única” o “de duración”7, y estos segundos, a la vez,

6 Opinión N.° 070-2011/DTN7 Messineo señala que un contrato será de “ejecución única”,

cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. Messineo excluye de los contratos de “duración” a aquellos contratos que tengan por objeto la prestación de un resultado futuro, pues aun cuando en estos casos es necesario que la

un proveedor puede presentar las presta-ciones parciales ya ejecutadas para acredi-tar su experiencia en un proceso de selec-ción en el cual se encuentre participando, resulta posible que para que efectos de acreditar el factor “cumplimiento del ser-vicio” un proveedor solicite una constancia de prestación por las prestaciones parciales ya ejecutadas; en este supuesto, la entidad tendría que emitir dicha constancia dada la razonabilidad de la solicitud y los prin-cipios de libre competencia y concurrencia y trato justo e igualitario11 que inspiran la contratación estatal.Es importante señalar que la constancia de prestación para prestaciones parciales ya ejecutadas tendrá carácter provisional y solo podrá ser utilizada por el provee-dor que la solicitó para acreditar el factor “cumplimiento del servicio”, en tanto la ejecución del contrato al cual correspon-den tales prestaciones no haya culminado.Por último, debe precisarse que la emisión de la constancia de prestación provisional para las prestaciones parciales ya ejecuta-das no afecta la obligación de la Entidad de emitir la constancia de prestación por la totalidad del contrato, una vez con-cluido el plazo de ejecución contractual y otorgada la respectiva conformidad al contratista, momento a partir del cual la constancia provisional emitida carecerá de valor y no podrá ser utilizada por el proveedor para acreditar el factor “Cum-plimiento del servicio” en los procesos de selección en los que participe.En tal orden de ideas, debe indicarse que, en los contratos de ejecución periódica de servicios que se encuentren en ejecución, resulta posible que el contratista solicite la emisión de una constancia de prestación por las prestaciones parciales ya ejecu-tadas, siendo obligación de la Entidad emitir dicha constancia, la cual tendrá carácter provisional y solo podrá ser uti-lizada por el proveedor para acreditar el factor “Cumplimiento del servicio” en los procesos de selección en los que participe en tanto la ejecución del contrato al cual corresponden tales prestaciones parciales no haya culminado, pues a partir de su culminación la única constancia de presta-ción válida será la constancia de prestación por la totalidad del contrato, la Entidad luego de otorgar la conformidad.

11 “Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones Los procesos de contratación regulados por esta norma y su

Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:

(…)c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los

procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e im-parcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.

(…)k) Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes,

servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.”

pueden ser de “ejecución continuada” o de “ejecución periódica”8.En los contratos de “ejecución periódica”, las prestaciones son ejecutadas en diversas fechas futuras, con intervalos regulares entre dichas prestaciones. Así, De la Puente y Lavalle9 indica que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se encuentre vigente, precisando que las diversas prestaciones que los contratistas deberán realizar durante el trámite de la ejecución del contrato de ejecución periódica se denominan “prestaciones parciales”.Dicho lo anterior, debe indicarse que las prestaciones parciales ya ejecutadas de un contrato de servicios de ejecución periódica que se encuentre en ejecución pueden ser presentadas para acreditar la experiencia del postor en los procesos de selección que las entidades convoquen para contratar servicios10, siempre que al contrato se adjunte los comprobantes de pago cancelados que acrediten fehacien-temente las prestaciones ya ejecutadas.Asimismo, cuando el factor “cumplimien-to del servicio” ha sido previsto en las bases, los documentos que los postores deben presentar para acreditar este factor son las constancias de prestación corres-pondientes a los contratos presentados para acreditar la experiencia del postor.Ahora bien, dado que los contratos de servicios de ejecución periódica compren-den varias prestaciones parciales que se ejecutan a lo largo del plazo de ejecución contractual, y que aun cuando alguno de estos contratos se encuentre en ejecución

actividad del contratista se dilate en el tiempo para producir el resultado querido, la ejecución seguirá siendo instantánea: “En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los contratos de ejecución continuada o periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de un resultado futuro: a la manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia energía de trabajo independientemente del producto de esta energía); casos: contrato de obra de por empresa, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el tiempo concierne a la producción del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate durante cierto periodo de tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea; la duración actúa aquí en función del fin, no en función del tiempo (piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo es necesario para que la obra ordenada se ejecute, (...)”. (El resaltado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doc-trina General del Contrato, Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1952, pp. 429-430.

8 Messineo señala que un contrato es de “ejecución continuada” cuando “la prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrenda-miento, suministro de energías comodato o similares), y es de “ejecución periódica” cuando “existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono)”. Ibídem, p. 431.

9 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en general, tomo I, Lima: Palestra Editores, 2.a ed., 2003, p. 184.

10 Solo en los servicios de actividad, pues en los servicios de resultado la experiencia no se entiende adquirida hasta que el contratista entregue el resultado pactado a la Entidad contra-tante.



Aplicación de las fórmulas de reajuste en las contrataciones del Estado

Sumario

1. Introducción2. Aplicación de las fórmulas de reajuste3. Condiciones para establecer un reajuste 4. Fórmulas de reajuste en los contratos de

ejecución periódica o continuada de bienes y servicios

5. Fórmulas de reajuste en contratos de obra pactados en moneda nacional

6. Fórmulas de reajuste en los contratos de consultoría de obras en moneda nacional

1. IntroducciónLa fórmula de reajuste en el marco jurídico de las contrataciones del Estado ha sido concebida en función de la variación de los factores que inciden en la determina-ción de los costos del contrato, para que estos no afecten el equilibrio de contra-prestaciones buscado por las partes. Por ejemplo, la inflación puede aumentar los costos para una de las partes señaladas en los contratos (costos por materia prima), pero la fórmula corregirá los precios exac-tamente en la misma proporción (inclu-yendo la utilidad, puesto que dentro de la estructura de los precios unitarios ella hace parte integrante de los mismos), de modo que el valor de la remuneración intrínseca del contratista se mantendrá incólume.Asimismo, puede suceder que un hecho económico imprevisible altere el valor del precio pactado, porque se afectan factores que inciden en la determinación de los costos del contrato, para esos casos la fórmula de reajuste, también permiten mitigar esos desequilibrios.Para los contratos que se sitúan en estas situaciones y otras parecidas, que son una buena parte de los contratos efectuados por el Estado, se utiliza la fórmula de reajuste para mantener el equilibrio eco-nómico del contrato durante su ejecución, herramienta que pasaremos a analizar a continuación.

Ficha Técnica

Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*

Título : Aplicación de las fórmulas de reajuste en las contrataciones del Estado

Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 86 - Diciem-bre 2015

2. Aplicación de las fórmulas de reajuste

La normativa de Contrataciones dispone que las fórmulas de reajuste sirvan para mantener el valor constante de las presta-ciones durante la ejecución del contrato, a fin de que las modificaciones de precios no impidan el alcance del objetivo de la contratación.En el caso de contratos de tracto sucesivo o de ejecución periódica o continuada de bienes o servicios, de contratos de obras, o de contratos de consultoría de obras, pactados en moneda nacional, las bases de los procesos de selección pueden con-siderar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista.En ese sentido, es facultad de la entidad establecer en las bases de los procesos de selección a ser convocados para la celebra-ción de los indicados contratos, fórmulas de reajuste de precios; motivo por el cual, corresponde a cada entidad evaluar si, en una contratación en concreto, es pertinen-te incorporar dichas fórmulas para cubrir la variación de los precios de los bienes, servicios u obras requeridos.Ahora bien, en el marco de un proceso de selección, aquellos proveedores que se hubieran registrado como participantes pueden formular, a través de las consul-tas, solicitudes respecto de las bases. En esta oportunidad, cualquier participante puede solicitar la inclusión de fórmulas de reajuste, en caso lo considere necesario y adecuado al objeto de la convocatoria.Sin embargo, ello no afecta que, aten-diendo a la potestad de la entidad de incorporar fórmulas de reajuste en las bases, pueda acogerse o no el pedido del participante, dependiendo de la evalua-ción que realice la entidad.Por su parte, la presentación de una propuesta implica el sometimiento del postor a las condiciones establecidas en las bases integradas. En ese sentido, aquel proveedor que presenta una propuesta se somete a las condiciones establecidas por la entidad en dichas bases y, de resultar ga-nador de la buena pro, se obliga a ejecutar el contrato considerando dichos términos.Atendiendo a ello, si las bases integradas no incorporan fórmulas de reajuste, el pro-veedor, al presentar su oferta, se somete a dichas reglas, debiendo respetarlas en la ejecución del contrato, sin considerar incrementos o reducciones en los precios.Por consiguiente, con posterioridad a la celebración del contrato, no sería posible

que el contratista solicite la aplicación de fórmulas de reajuste1.A mayor abundamiento, debe indicarse que en el último párrafo del artículo 36 del Decreto Legislativo N.° 1017 establece que “El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las bases y podrá incorporar otras modificaciones, siempre que no impli-quen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selec-ción.” (El resaltado es agregado).De acuerdo con la norma citada, una vez suscrito el contrato, este puede incorporar modificaciones que no impliquen varia-ción alguna en los precios pactados, pues, de lo contrario, se estaría estableciendo un trato preferente a favor del postor gana-dor de la buena pro, y actual contratista, en perjuicio de los demás participantes del proceso de selección; lo cual, ade-más, determinaría la vulneración de los principios que inspiran la contratación pública, entre estos, el de transparencia, de imparcialidad, de eficiencia y de trato justo e igualitario.Sin perjuicio de lo antes señalado, cabe reconocer que durante la ejecución del contrato la variación de las condiciones económicas en las que se formula una oferta que alteren el equilibro contractual y generen que la prestación asumida por el contratista devenga en excesivamente onerosa2, podría justificar que este inicie

1 Cabe precisar que, según lo establecido en el artículo 36 de la Ley, el contrato puede incorporar modificaciones siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección.

Es decir, si bien la normativa admite que el contrato celebrado pueda incorporar modificaciones, estas no podrían alterar aspectos sustanciales de su contenido —como el precio—, pues ello implicaría afectar condiciones relevantes que la entidad tuvo en consideración para seleccionar al proveedor, así como variar las reglas de participación de los proveedores en el proceso de selección, contraviniendo principios esenciales de la contratación pública como transparencia, libre competencia y trato justo e igualitario de postores.

2 Artículo 1440 del Código Civil: Excesiva onerosidad de la pres-tación

“En los contratos conmutativos de ejecución continuada, perió-dica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La reducción no se extiende a las prestaciones ejecutadas”.

A partir de lo señalado en el Código Civil, los elementos condi-cionantes de la solicitud de excesiva onerosidad de la prestación son los siguientes:1. Que se presente en los contratos de ejecución continuada,

periódica y diferida. En los contratos ya ejecutados no se da la excesiva onerosidad.

2. Que se dé la excesiva onerosidad por acontecimientos poste-riores a la celebración del contrato de carácter extraordinario e imprevisible, como por ejemplo el alza de materiales, el alza de la mano de obra por un aumento no previsto de sueldos,

* Exasistente de Normatividad Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA). Miembro del Área Legal de Instituto Pacífico. Especialista en derecho administrativo y contrataciones del Estado. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Mar-cos. Miembro fundador del Taller de Investigación de Derecho Administrativo (TIDA).



un proceso arbitral a fin de solicitar al árbitro o Tribunal Arbitral la reducción de su prestación, el reajuste de los precios o –si no fueran viables las alternativas anteriores– la resolución del contrato3.Bajo tales consideraciones tenemos que el Reglamento le da la potestad a las entidades de establecer o no fórmulas de reajuste; constituyendo, así, una facultad de las entidades definir la fórmula del reajuste en las bases o el contrato.

3. Condiciones para establecer un reajuste

Las condiciones para reconocer un rea-juste en la contraprestación a favor del contratista, en un contrato de bienes, son las siguientes: a) Que se trate de contratos de tracto

sucesivo o de ejecución periódica o continuada.

b) Que la contraprestación se haya pac-tado en moneda nacional.

En el caso de contratos de bienes expresados en moneda extranjera, no procede el reajuste, salvo que los bienes estén sujetos a cotización internacional o que su precio esté influido por esta.

c) Que las bases o el contrato hayan pactado la fórmula de reajuste.

d) Que se tome como referencia el índice de precios al consumidor, salvo que se trate de bienes sujetos a cotización in-ternacional o cuyo precio esté influido por esta, caso en que no se aplicará tal limitación.

En relación con la existencia de un contrato que ha contemplado la posibilidad de reajuste de precios, mas no ha establecido la fórmula respectiva, debe partirse de la premisa de que la entidad, en uso de sus atribuciones, optó por reconocer tal reajuste y que tal decisión debe haber con-siderado el cumplimiento de los requisitos contemplados en la normativa de contrata-ción pública, señalados precedentemente. Ahora bien, la manifestación de voluntad de la entidad de reconocer un reajuste de precios debe haber sido plasmada en las bases del proceso, razón por la cual forma parte integrante del contrato.En ese sentido, no podría sostenerse que la ausencia de la fórmula implica que se

un proceso devaluatorio o inflacionario, entre otros casos. El hecho extraordinario será aquel que está alejado de

lo que frecuentemente sucede como situación normal o corriente; en cambio lo imprevisible está vinculado con lo que ordinariamente puede esperarse, esto es, lo que surge del razonamiento común y corriente de los seres humanos.

3. La parte perjudicada, tiene el derecho de pedir al juez —en el caso de los contratos del Estado, al árbitro— la revisión del contrato, para que reduzca la prestación o aumente la contraprestación, a fin de hacer cesar la excesiva onerosidad. De darse estas condiciones se podrá revisar el contrato pero respecto a las prestaciones por cumplirse, debido a que las ya ejecutadas constituyen hechos consumados que no dan derecho a revisión.


cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes.A su vez, los contratos “de duración” se subdividen en contratos de “ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Messineo6 señala que un con-trato es de ejecución continuada cuando “la prestación (por regla general, de hacer, pero también de no hacer) es única pero sin interrupción (locación, arrendamien-to, suministro de energías comodato o similares), y es de ejecución periódica cuando “existen varias prestaciones (por regla general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermiten-tes, a pedido de una de las partes (ejem-plo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono)”.Dicho lo anterior, debe indicarse que el numeral 1 del artículo 17 del Reglamento permite que en los contratos de ejecución periódica o ejecución continuada –de bienes o servicios, pactados en moneda naciona– se establezcan fórmulas de rea-juste, con la finalidad de cubrir la variación del precio de las prestaciones pactadas, producto de la distribución de la ejecución de dichas prestaciones en el tiempo.Asimismo, es necesario tener presente que el reajuste de los pagos al contratista tendrá como límite la variación del índice de precios al consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Infor-mática (INEI), correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago.De esta manera, la previsión de fórmulas de reajuste en las bases o en el contrato, permite que durante la ejecución contrac-tual se mantenga una adecuada relación de equivalencia entre las prestaciones ejecutadas por el contratista y el pago que la entidad debe realizar por estas.No obstante, corresponde a cada entidad determinar si en una contratación en particular de bienes o servicios de eje-cución periódica o continuada, pactada en moneda nacional, resulta necesario o no considerar fórmulas de reajuste en las bases o en el contrato, a efectos de cubrir una posible variación de precios durante la ejecución contractual.De otro lado, el segundo párrafo del numeral 1 del artículo 17 del Proyecto de Reglamento establece que “cuando se trate de bienes sujetos a cotización interna-cional o cuyo precio esté influido por esta, no

término o no es sólo un término), sino más bien un elemento —esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes— por el que se determina la cantidad de la prestación, el dilatarse o el reiterarse de la ejecución (la duración del elemento causal) y también el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta la ejecución sin interrupción para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas.” Ibídem, pp. 429-430.

6 Ibídem, p. 431.

hayan variado las condiciones del contra-to; por lo que el contratista estaría facul-tado, en caso de considerarlo pertinente, para someter la controversia a conciliación y/o arbitraje, según lo establecido en el contrato y en la normativa de contratación pública.En relación con lo indicado, podría incor-porarse al contrato la respectiva fórmula a efectos de hacer efectivo el reajuste, sien-do que en caso el contratista no se halle de acuerdo, podrá someter la controversia a conciliación y/o arbitraje, según lo esta-blecido en el contrato y en la normativa de contratación pública.

4. Fórmulas de reajuste en los contratos de ejecución perió-dica o continuada de bienes y servicios

En el caso de contratación en moneda nacional de bienes y servicios, siempre que se trate de contratos de tracto suce-sivo (suministro de bienes) o ejecución periódica (servicios que mensualmente se paga), es posible incorporar fórmulas de reajuste, conforme a la variación del índice de precios al consumidor que es-tablece el INEI. En estos casos no es obligatorio incorporar siempre el reajuste, ya que es una decisión que debe establecerse internamente por la entidad, al momento de elaborarse el expediente de contratación. Cabe resaltar que por ello es necesario que se analice las condiciones del mercado respecto de lo que se va a contratar, pues su omisión puede acarrear problemas en la ejecución del contrato. Por tal razón, cuando estamos frente a contratos de ejecución inmediata (compraventa de bienes o servicios que se agotan con una sola actividad) no procede incluir la posibilidad de reajuste de precios.Al respecto, es importante precisar que desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contra-tos de “ejecución única” y contratos “de duración”. Así, Messineo señala que un contrato será de ejecución única4, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad, en tanto que será “de duración”5

4 “Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecución inmediata —esta es otra cosa: véase supra, n.10— sino que el contrato se ejecuta en un acto, es decir, con una solutio única, y con esto mismo queda agotado”. MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p. 429.

5 “En contraposición se perfila la categoría del contrato “de dura-ción”, de tracto sucesivo, o de ejecución continuada o periódica, que es aquel en que “el dilatarse” del cumplimiento por cierta duración es condición para que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o conti-nuada) que las indujo a contratar; la duración no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad del contrato es proporcional a su duración (…) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el distribuirse de la ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto para determinar el momento de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un



se aplica la limitación del Índice de Precios al Consumidor a que se refiere el párrafo precedente”. (El resaltado es agregado).Como se aprecia, en las contrataciones de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por esta, el rea-juste de los pagos al contratista puede ser superior a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), a diferencia de los bienes que no se encuen-tran sujetos a cotización internacional, en los cuales el reajuste se encuentra limitado por la variación de dicho índice, como se ha precisado en el punto anterior.Resulta pertinente precisar que el reajuste de los pagos al contratista en las contra-taciones de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por esta, presupone un contrato de ejecu-ción periódica o continuada, en el que la distribución de la ejecución de las presta-ciones en el tiempo pueda determinar la variación del precio pactado.Ahora bien, la disposición citada genera algunas interrogantes: en primer lugar, qué se entiende por bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por esta y, en segundo lugar, cómo se realiza el reajuste.a) En cuanto a la primera interrogante,

debe indicarse que la Subdirección de Estudios Económicos y de Mercado del OSCE ha realizado el estudio Bie-nes sujetos a cotización internacional o que su precio está influido por esta ¿Cuáles son o como delimitarlos?, en el que establece los criterios para determinar cuáles son los bienes que se encuentran sujetos a cotización internacional o que su precio está influido por esta.

En el punto 2.3 del referido estudio se señala que los bienes sujetos a cotización internacional son “bienes transables, cuya estructura de costos se ve afectada por precios internacionales que se forman pro-ducto de las volatilidades de los mercados globales de commodities. No siempre se puede concretar su comercialización entre mercados de distintas naciones pero la naturaleza de estos bienes permite la libre transacción en las economías internas para que sobre todo las necesidades básicas sean cubiertas”. (El resaltado es agregado).Asimismo, en el punto 2.4 del estudio, respecto de los bienes transables, se pre-cisa que “estos bienes pueden, a su vez, ser insumos de procesos productivos con mayor nivel de industrialización y/o so-fisticación, lo que introduce volatilidades en los precios en distintos momentos del tiempo para conseguir como resultado, precios exactos de los productos finales.”En esa medida, en el punto 3.1 del estudio se indica que “para determinar hasta qué

conforme se incrementa el nivel o fase de producción, esta influencia es más débil, debido a que se pierde la mayoría de las características iniciales”.b) En cuanto a la segunda interrogante,

esto es, cómo se realiza el reajuste en el caso de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influi-do por esta, partiendo de lo estableci-do en el primer párrafo del numeral 1 del artículo 17 del Reglamento, debe indicarse que el reajuste se realiza teniendo en consideración el precio al que se cotiza el bien el mes en que se realizará el pago al contratista.

Para tal efecto, en las bases o en el con-trato debe haberse previsto la posibilidad de reajustar los pagos al contratista, sin necesidad de establecerse una fórmula para tal efecto, pues el reajuste estará dado por la variación del precio al que se cotiza el bien en el mes en el que se efectuará el pago, como se ha indicado en el párrafo anterior.Por último, el numeral 1 del artículo 17 del Reglamento establece que “no son de aplicación las fórmulas de reajuste cuando las bases establezcan que las propuestas se expresen en moneda extranjera, salvo el caso de los bienes sujetos a cotización interna-cional o cuyo precio esté influido por esta”.De acuerdo con la disposición citada, no cabe establecer fórmulas de reajuste cuan-do la propuesta sea expresada en moneda extranjera, a menos que se trate de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio se encuentra influido por esta, situación en la cual sí cabría el reajuste de los pagos al contratista.En virtud de lo expuesto, debe indicarse que en los contratos de bienes de ejecu-ción periódica o continuada, pactados en moneda nacional, podrá aplicarse fórmu-las de reajustarse a los pagos al contratista, siempre que en las bases o en el contrato se haya previsto tal posibilidad. Dicho reajuste tendrá como límite la variación del índice de precios al consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadís-tica e Informática (INEI), correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago.Asimismo, en las contrataciones de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por esta, el reajuste de los pagos al contratista puede ser superior a la variación del índice de precios al consumidor que establece el Instituto Na-cional de Estadística e Informática (INEI). Se consideran bienes sujetos a cotización internacional o que su precio se encuentra influido por esta a aquellos bienes transa-bles que se cotizan a nivel internacional en bolsas de productos, y sus derivados hasta el tercer nivel de producción.Este reajuste presupone un contrato de ejecución periódica o continuada, en el

punto el precio de un bien está sujeto a cotización internacional o influenciada por este, se tiene que definir en qué consisten sus respectivos procesos de producción. Esto, debido a que la estructura de cos-tos es el centro de la cotización y está directamente vinculada con los insumos y los procesos de producción utilizados para elaborar los bienes transables”, identificándose los niveles de procesos de producción que a continuación se de-tallan, y precisándose que “hasta el nivel 3, estos bienes transables están sujetos a cotización internacional o sus precios influidos por este”7:

(i) Commodities: “todo aquel bien básico, materia prima, o producto genérico, que se puede transar por medio del trueque o la compra y/o venta; lo cual genera un mercado en particular (oferta y demanda) de dicho producto”.

(ii) Derivados del proceso de producción: “se generan durante la producción conjunta de una materia prima (commodity) con otros productos intermedios, estos bienes resultantes no se pueden dejar de producir y corresponden a excedentes del bien en transformación para su uso comercial”.

(iii) Derivados del commodity: “que no solo se produce por la nueva transformación de una materia prima, ya esté procesada o no; sino que también indica, en sus oscilaciones de oferta y demanda (y, por lo tanto, de sus precios), alta dependencia del com-portamiento del bien básico del cual deriva para determinar el comportamiento de sus precios en los mercados”.

(iv) Productos manufacturados: “se generan por medio de un proceso industrial sofisticado (ya sea sobre una materia prima y/o un pro-ducto semielaborado), para poder obtener un bien acabado que ha perdido en gran mayoría sus características iniciales, dando origen a un producto diferenciado y con mayor valor agregado”.

Finalmente, en el punto 4 del estudio se concluyó que “(…) a fin de delimitar cuáles serían los bienes sujetos a cotiza-ción internacional, con el fin de aplicar lo dispuesto en el Artículo [17 del Proyecto de Reglamento], se propone utilizar, como base, la relación de productos (commodi-ties) que se comercializan a través de las diferentes Bolsas de Productos del mundo”, y a partir de este listado incluir los productos derivados “hasta el nivel 3”, pues “(…) si bien los bienes transables en cuya ela-boración depende de una materia prima que se cotiza en mercados internacionales, están sujetos a cotización internacional,

7 A manera de ejemplo, podemos señalar el proceso simplificado de producción del azúcar. El azúcar es un commodity que se pro-duce a partir de la caña de azúcar, de este proceso de producción se desprende la miel (virgen), que sería el “derivado del proceso de producción”. Luego, a partir del azúcar se produce azúcar blanca, azúcar rubia y azúcar refinada, así como alcoholes, los cuales constituyen los “derivados del commodity”. De acuerdo al estudio solo hasta este nivel se puede hablar de bienes sujetos a cotización internacional o que su precio se encuentra influido por esta. Por tanto, en este ejemplo, los “productos manufactu-rados” que se pueden elaborar a partir del azúcar blanca, azúcar rubia, azúcar refinada y los alcoholes, como bebidas gaseosas o golosinas, y licores o productos farmacéuticos, ya no podrían ser considerados como bienes sujetos a cotización internacional o que su precio se encuentra influido por esta.



que la distribución de la ejecución de las prestaciones en el tiempo pueda deter-minar la variación del precio pactado. Igualmente, presupone que en las bases o en el contrato se haya previsto la posi-bilidad de realizar el reajuste.Cuando se trate de una contratación de bienes sujetos a cotización internacional o cuyo precio esté influido por esta, en la que la propuesta fue expresada en moneda extranjera por requerimiento de las bases, también podrá reajustarse los pagos al contratista.

5. Fórmulas de reajuste en con-tratos de obra pactados en moneda nacional

En lo que respecta a la ejecución de obras en moneda nacional, la inclusión de fórmulas de reajuste es obligatoria. En el caso de ejecución de obras deberá aplicarse fórmulas polinómicas, utilizando para tales efectos los índices unificados de precios de la construcción que publica el INEI. La elaboración y aplicación de las fórmulas polinómicas se sujetan a lo dispuesto en el Decreto Supremo N.° 001-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias.Así, en el primer párrafo del numeral 2 del artículo 17 del Proyecto de Regla-mento, se establece lo siguiente: “En el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, los documentos del procedimiento de selección establecen las fórmulas de reajuste. Las valorizaciones que se efectúen a precios originales del contrato y sus ampliaciones son ajustadas multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste “K” que se obtenga de aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de la Construcción que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), correspondiente al mes en que debe ser pagada la valori-zación (…)”. (El resaltado es agregado).De esta manera, la normativa de contrata-ciones del Estado ha establecido que, en los contratos de obra pactados en moneda nacional, las bases necesariamente deben considerar fórmulas de reajuste de las valorizaciones a ser pagadas al contratista.Ahora bien, de acuerdo con el artículo citado, tanto las valorizaciones correspon-dientes a las prestaciones originalmente pactadas en el contrato, como a aquellas prestaciones adicionales que la entidad ordene ejecutar al contratista, se ajustarán multiplicándolas por el coeficiente de reajuste “K” que se obtenga de aplicar en las fórmulas polinómicas, los índices unificados de precios de la construcción que publica el Instituto Nacional de Es-tadística e Informática (INEI), correspon-dientes al mes en que debe ser pagada la valorización.

cuando al aplicar las fórmulas correspon-dientes para las deducciones de los ade-lantos de materiales o adelantos directos el valor de la deducción resulte negativo –es decir, cuando K < Ka o Imr < Ima–, tal deducción negativa se suma como positiva al reajuste de la valorización.Cabe precisar, que las deducciones negati-vas se producen porque el coeficiente de reajuste del mes en que se otorgó el ade-lanto directo (Ka) es mayor al coeficiente del reajuste de la valorización (K), o porque el índice unificado del material (Imr), de un mes posterior al adelanto, es menor que el correspondiente a la fecha en que se otorgó el adelanto respectivo (Ima); por consiguiente, en lugar de deducirse debe sumarse al reajuste de la valorización.Por tanto, en la ejecución de obras pacta-das en moneda nacional, para el reajuste de las valorizaciones a ser pagadas al contratista se utilizará el valor de “K” que se obtenga de aplicar en las fórmu-las polinómicas previstas en el Decreto Supremo N.° 011-79-VC, los índices de precios unificados de la construcción que publica el INEI, correspondientes al mes en que debe ser pagada la valorización. Ello independientemente del valor de este coeficiente de reajuste, por lo que el reajuste procede aun cuando el valor de “K” sea negativo.Y, cuando como consecuencia de la apli-cación de las fórmulas de reajuste corres-pondientes, el valor de la deducción por los adelantos otorgados resulte negativo, el mismo, en lugar de deducirse, debe sumarse al reajuste de la valorización, conforme a lo previsto en el Decreto Su-premo N.° 011-79-VC, modificado por los Decretos Supremos N.os 017-79-VC y 06-86-VC8.

6. Fórmulas de reajuste en los contratos de consultoría de obras en moneda nacional

En el caso de contratos de consultoría de obras pactados en moneda nacional, los pagos se sujetan a reajuste por aplicación de fórmulas monómicas o polinómicas, según corresponda, las cuales deben estar previstas en los documentos del procedi-miento de selección. Para tal efecto, el consultor calcula y consigna en sus factu-ras el monto resultante de la aplicación de dichas fórmulas, cuyas variaciones son mensuales, hasta la fecha de pago prevista en el contrato respectivo, utili-zando los índices de precios al consumidor publicados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) a la fecha de facturación. Una vez publicados los índices correspondientes al mes en que debió efectuarse el pago, se realizan las regularizaciones necesarias.


De ello se desprende que el coeficiente “K” es un elemento determinante en el reajuste de las valorizaciones. Asimismo, resulta claro que el valor de “K” se obtiene al aplicar los índices unificados de precios de la construcción establecidos por el INEI, correspondientes al mes de pago de las va-lorizaciones, en las fórmulas polinómicas.En esa medida, para realizar el reajuste de las valorizaciones se utilizará el valor de “K” que se obtenga de la aplicación de dichos índices de precios en las respectivas fórmulas polinómicas, independientemente de si el valor obtenido resulta positivo o negativo. Por tanto, el reajuste procede aun cuando el valor de “K” sea negativo.Al respecto, resulta pertinente precisar, que al establecer fórmulas para el cálculo del coeficiente de reajuste “k”, se buscó equilibrar el valor de los elementos que intervienen en una construcción a la fe-cha correspondiente al mes de pago de la valorización, es decir, que se pague su valor real, toda vez que su valor nominal habría variado desde que se contrajo la obligación hasta que se produjo su pago, buscando, de esta manera, el restableci-miento del equilibrio y la proporción de las prestaciones asumidas.De esta manera, si los índices de precios correspondientes a la fecha de pago aumentan en relación con el índice corres-pondiente a la fecha de la valorización, el contratista tiene derecho a que se le pague un mayor monto para poder cubrir el va-lor real de la prestación. Dicho equilibrio también debe mantenerse en la situación contraria, por lo que, si el índice corres-pondiente a la fecha de pago disminuye en relación con el índice correspondiente a la fecha de la valorización, la entidad tendrá el derecho de pagar solamente el monto que represente el indicado valor real.En este punto, debe indicarse que el se-gundo párrafo del numeral 2 del artículo 49 del Reglamento precisa que “tanto la elaboración como la aplicación de las fórmulas polinómicas se sujetan a lo dispuesto en el Decreto Supremo N.° 011-79-VC y sus modificatorias, ampliatorias y complementarias”.Así, de acuerdo con la normativa de contrataciones del Estado, las fórmulas polinómicas que se utilizarán para el re-ajuste de las valorizaciones a ser pagadas al contratista, son aquellas establecidas en el Decreto Supremo N.° 011-79-VC.En cuanto a las deducciones por los adelantos otorgados, debe indicarse que el Decreto Supremo N.° 011-79-VC, modificado por los Decretos Supremos N.os 017-79-VC y 06-86-VC, regula la aplicación de las deducciones por la entrega del adelanto para materiales y el adelanto directo.En tal sentido, y en concordancia con lo expuesto en los numerales precedentes,

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