Árbitro Único Secretorio Arbitral TipadeArbitraje · j \ Expediente N"1-350-2013 Arbitraje seguido entre A&GINDUSTRIALES YSERVICIOSEIRL Y GOBIERNO REGIONAL DEAREQUIPA Enrelación

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Expediente N" 1-350-2013

Arbitraje seguido entre

A & G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL

YGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA

En relación con el Contrato Nº 499-2012-GRA/PR "Contratación del servicio de

alquiler de compresora neumática c/ martillos para la obra 'Instalación de redes

de desagüe y conexiones domiciliarias Asociación Urbanizadora Perú Arbo Cono

Norte, distrito de Cerro Colorado '"

Monto del Contrato: 5/.803,275.00

Cuantia de la Controversia: 5/.967,821.00

Concurso Público Nº 009-2012-GRA

Honorarios Árbitro Único: 5/. 14,641.00 netos

Honorarios Secretaría Arbitral: 5/. 8,138.00 netos

Honorarios del Perito: 5;'5,500.00 netos

Sobre nulidad de contrato, indemnización por daños y perjuicios y otro.

LAUDO DE DERECHO

Árbitro Único

Dr, Nilo Vizcarra Ruiz

Secretorio Arbitral

Dra. Gloria Quevedo Sánchez

Tipa de Arbitraje

Nacional I Derecho I Ad Hoc

Lima, 4 de enero de 2016

CASO ARBITRAL Nº 1-350-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUlPA

RESOLUCiÓNN2 3S

Lima, 4 de enero de 2016

VISTOS:

Nilo Vizcarra RuizÁrbitro Único

"

;,

1. LASPARTES,ELCONTRATOY LA EXISTENCIADEUN CONVENIOARBITRAL

l. El 27 de diciembre de 2012, la empresa A&G INDUSTRIALESYSERVICIOSEIRL(a la que en adelante también denominaremos, el Contratista) y elGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA (al que en adelante tambiéndenominaremos, la Entidad o el GOREAREQUIPA)suscribieron el ContratoNº 499-2012-GRA/PR (al que en adelante también denominaremos, elContrato) para la "Contratación del servicio de alquiler de compresoraneumática cl martillos para la obra 'Instalación de redes de desagüe yconexiones domiciliarias Asociación Urbanizadora Perú Arbo Cono Norte,distrito de Cerro Colorado'''.

2.

3.

El Contrato, conforme se enuncia en el texto de su Cláusula Décimo Quinta,cuenta entre su base legal a la Ley de Contrataciones del Estado (enadelante, la Ley), a su Reglamento (en lo sucesivo, el Reglamento), lasdirectivas del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (enadelante, el OSCE)y la aplicación supletoria del Código Civil, del modosiguiente:

"CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA: MARCO LEGAL DEL CONTRATO

Sólo en lo no previsto en este contrato, en JoLey de Contratacionesdel Estado y su Reglamento, en los directivos que emito el OSCEydemós normativo especial que resulte aplicable, serón de aplicaciónsupletoria las disposiciones pertinentes del Código Civil vigente,cuando correspondo, y demás normas de derecho privado." .

De acuerdo a la Cláusula Décimo Sexta del Contrato, cuyo texto se cita acontinuación, las partes acordaron que cualquier controversia que pudiesesurgir durante la etapa de ejecución contractual sería resuelta de maneradefinitiva e inapelable mediante arbitraje administrativo.

"CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

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CASO ARBITRAL N2 1-350-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA

NiloVizcarraRuizÁrbitro Único

DEL PETITORIO:

~.

11.

4.

111.

5.

6.

Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar el arbitrajeadministrativo a fin de resolver las contraversias que se presentendurante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo decaducidad previsto en los artículos 144, 170, 175, 176, 177 Y181 delReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado o, en su defecto,en el artículo 5r de la Ley de Contrataciones del Estado.(....)

El Laudo arbitral es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosajuzgada y se ejecuta como una sentencia."

INSTALACiÓN DEL ARBITRAJE

Con fecha 9 de agosto de 2013, se realizó la Audiencia de InQn del

Árbitro Único Ad - Hoc, oportunidad en la cual el árbitro declarÓ'trab~r sido

debidamente designado de conformidad con la Ley y el convenio arbitralcelebrado entre las partes.

DE LA DEMANDA DE LA EMPRESA A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL

Mediante escrito de fecha 23 de Agosto de 2014 denominado "Interpone

demanda arbitral", el Contratista presentó su demanda con el siguiente

contenido:

En relación con el petitorio, el Contratista expresa lo siguiente:

PRETENSIONES

"(...) 2.1 PRETENSIÓN PRINCIPAL, OBJETIVA Y ORIGINARIASe declare la Nulidad e ineficacia de la Resolución ejecutivaRegional W 113-2013-GRA-PRE de fecha 22 de febrero de 2013 porcontravenir los artículos 56 y 34 de la ley de Contrataciones delEstado, respectivamente, al declarar ilegalmente la nulidad delcontrato W 499-2012-GRA y posterior cancelación del CP 09-2012-GRA Y se restituyan la validez, eficacia y todos los efectos legalesdel Contrato W 499-2012-GRA disponiéndose su ejecución integralpor el monto adjudicado ascendente a S/. 803,275.00.

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CASO ARBITRAL Nº 1-350-2013 Nilo Viw¡rra RuizA&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vs Árbitro ÚnicoGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA

2.1.2. PRIMERA PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRETENSIÓN

PRINCIPAL

En casa se declare fundada nuestra pretensión principal,

solicitamos el paga de una indemnización ascendente a S/.

164,546.00 par concepto de lucra cesante, es decir la ganancia

dejada de percibir par la irresponsable actuación del Gobierna

Regional de Arequipa, mós las intereses legales, reservándonos el

derecho de solicitar su actualización a la fecha de emisión del

laudo arbitral.

2.1.3. SEGUNDA PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRETENSIÓN

PRINCIPAL

En caso se declare fundada nuestra pretensión principal,

solicitamos que la parte demandada asuma el pago de los costos

del presente arbitraje, ello conforme lo establece el artículo 73 del

Dec. Leg. 1071 y el penúltimo pórrafa del numeral 55 del Acta de

Instalación de Árbitra Único Ad - hac. (...r

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO:

7. El Contratista sustenta su demanda, literalmente, en los siguientes

fundamentos de hecho:

"3.1 Con fecha 13 de noviembre de 2012 el GRA convoca el

Concurso Público 09-2012-GRA para la contratación del Servicio de

Alquiler de Compresora Neumática con martillos para la Obra

Instalación de Redes de Desagüe y Conexiones domiciliarias

Asociación Urbanizadora Perú Arbo Cono Norte, Distrito de Cerra

Colorado del cual mi representada resultó ganadora de la buena

pra, el mismo que se encuentra en poder del demandado.

3.2 Confecha 27 de diciembre de 2012, A&G Y el GRAsuscribieron el

Contrato W 499-2012-GRA-PR (Anexo LA.) orientado a la

contratación del Servicio de Alquiler de Compresora Neumática con

martillos para la Obra Instalación de Redes de Desagüe yConexiones domiciliarias Asociación Urbanizadora Perú Arbo Cono

Norte, Distrito de Cerro Colorado" por un monto de S/. 803,275.00

(Ochocientos Tres Mil Doscientos Setenta y Cinco con 00/100

Nuevos Soles) con un plazo de ejecución de 18 meses contabilizados

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a partir del dio siguiente de suscrito el contrato y por 5,500 horasmóquino

3.3 Habiendo suscrito vólidamente el contrato, mediante Corta defecha 28 de diciembre de 2012 (Anexo 1.8) ponemos a disposicióndel GRA y en obra los equipos necesarios para prestar el servicioobjeta del contrato, indicamos expresamente que nos encontramosa la espera de las indicaciones para coordinar los trabajos encampo, Carta que no mereció respuesta por parte de la Entidad porlo que entendemos fue aceptada sin objeción alguna.

3.4 Mediante Carta de fecha 21 de Enero de 2013 (Anexo 1.e)comunicamos nuestra preocupación ya que pese al tiempotranscurrido y que los equipos se encontraban listos para su uso nonos comunican el inicio de la obra.

3.5 Mediante Carta s/n de fecha 1de marzo de 2013 dirigida al GRA(Anexo 1.0], advertimos de que el contrato se firmó legalmente ycomo tal se han realizado una serie de gastos de transporte, comprade equipos, accesorios (barrenos) para tenerlos en stock durante del

. desarrollo del servicio los mismos que a la fecha se encuentranparadas por mas de 2 meses, pago de operadores, movilización ydesmovilización, mantenimiento, repuestos, pólizas de segura, etc,carta que tampoco fue contestada. Can ello demostramos la seriede gastos en que se incurrió para poner los equipos en la obra.

3.6 Can fecha 6 de marzo de 2013 mediante Carta Notarial (Anexa1.E.) se me notifica la Resolución Ejecutiva Regional N" 113-2013-GRA-PR (Anexo 1.F.] que dispone en su articulo primera declarar lanulidad de oficia del Contrato N" 499-2012-GRA para la contratacióndel servicio de alquiler de camprensora neumótica con martillospara la obra Instalación de redes de desague y conexionesdomiciliarias Asociación Urbanizadora Perú Arba Cono Norte Distritode Cerro Colorado, y en su articulo segunda dispone la cancelacióndel Concursa Público N" 09-2012-GRA por haber desaparecida lanecesidad de contratar.

3.7 El único considerando que ampara dicha resolución es que "en elcontrato existe una diferencia entre lo manifestado en las bases y lo

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plasmada en el contrato, alquilar una compresora neumática por(01) hora en el manto de S/. 803,275.00, además que, sumada elnúmera de horas de alquiler requerido y el monto de recursos queello demandaría" (sic).

Aparentemente aluden que se alquilaría una hora a S/. 803,275, locual es totalmente falso ya que un error de tipeo del contrato nopuede invalidar la establecido en las Términos de Referencia, queforman parte del contrato y es la forma como se deberá prestar elservicia y en dichos Términos que establece claramente que el totalde horas a alquilar es cinco mil quinientos (5,500) horas máquina(Anexo 1.6)

Indican también que se ha vulnerado el principio de razonabilidad locual resulta totalmente contradictoria porque coma se aprecia delresumen ejecutivo, desde antes del 4 de octubre se conocía delrequerimiento del servicio, de los precios, de la forma de prestar elservicio, de sus implicancias, ventajas y desventajas y r) aún así elexpediente de contratacián fue aprabado sin observación alguna,las Bases fueron aprobadas también sin ninguna observación, todoel proceso de selección transcurrió sin mayores inconvenientes, lasbases fueran integradas como reglas definitivas y los postorespresentaron sus propuestas, en ninguna de estas etapas ningúnfuncionario que conoció el expediente observó la razonabilidad delproceso y una vez que se otorga la buena pro y se firma el contratabuscon y auscultan una excusa para anularlo, porqué?, no losabemos, no entendemos porqué nos despajan de la Buena pro tanarbitrariamente y con argumentos tan pobres y absurdos que hacensospechar que en el fondo se trata de otro objetivo.

3.8 Como se puede apreciar para declarar la nulidad del contratono se amparan en ninguna de las causales establecidas en la ley decontrataciones del Estada, la que refuerza nuestra pasicián de quela Entidad en forma arbitraria y unilateral pretendía a como délugar declarar nulo el contrato.

En efecto, el artículo 56 de la Ley de Contrataciones del estadaseñala textualmente que "después de celebrados los contratos, laentidad puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:

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a) Por haberse suscrita en contravención con el artículo 10 de lapresente ley, que no es el caso invocada por la Entidad porquesimplemente na se ha incurrido en dicho supuesto.

b) Cuando se verifique la transgresión al principio de presunciónde veracidad durante el proceso de selección o paro lasuscripción del contrato, que tampoco es el caso

e) Cuando se haya suscrito el contrata no obstante encontrorseen trámite un recurso de apelación, que tampoco es el casoporque he sido postor único.

clJ Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitosestablecidos en la normativa a fin de la configuración dealguna de las causales de exoneracián, tampoco es el caso yaque no se trata de una exoneración.

e) Cuando no se haya utilizado los procedimientos previstas en lapresente ley, pese a que la contratación se encontroba baja suámbito de aplicación. En este supuesto, asumiránresponsabilidad los funcionarios y servidores de la entidadcontratante conjuntamente con las contratistas que celebraronirregularmente el contrato, tampoco es el caso ya que elproceso de selección ha cumplido con todas las formalidadesque exige la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento,ha sido convocado conforme a ley y la buena pro también hasido otorgada conforme a ley.

A pesar de que la norma es restrictiva en cuanto a la nulidad de los

contratas, la Entidad saltándose la ley en forma arbitraria y abusiva

declara la nulidad del contrata basándose en otros supuestos, que

como vimos en los párrafos precedentes, no resultan aplico bIes para el

presente casa

3.9 La arbitrariedad y abuso en su accionar se ve reflejada en el hecho

que con Informe N° 126-2013-GRA-ORAJ (Anexa 1.H) el Jefe de la

Oficina Regional de Asesoría Jurídica, Dr. Victar Raul Cadenas

Velásquez opina, respecto al pedida de nulidad del CP 09-2012-GRA,

que el mismo es un proceso terminado en el cual se firmó el contrato y

que la causal invocada na se encuentra dentro de las causales

estipuladas en la ley, agrega textualmente que "esta oficina Regional

de Asesoría jurídica debe advertir que al declarar la nulidad y posterior

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CASO ARBITRAL Nº 1-350-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRl vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA

Nilo Vizc-arra RuizÁrbitro Único

cancelación del procesa puede provocar que el proveedor intente un

arbitraje que podría perjudicar al Gobierna Regional".

3.10 A pesar de la advertencia del Jefe de la Oficina Regional de

Asesaría Jurídica, la entidad, arbitrariamente declara la nulidad de

oficio del Contrato y su posterior cancelación sin importarle que su

accionar se encuentra prohibida por la ley, lo que hace aún mós grave

su accionar ya que teniendo plena conocimiento de las consecuencias

que podrían devenir no declina en suaccionar, causóndonos can ello un grave perjuicio económico.

3.11 Hasta donde llega la arbitrariedad o desconocimiento de la

Entidad que no solamente declara nulo el contrato, sino que dispone

su cancelación, cuando el artículo 34° de la Ley de Contrataciones del

Estado establece que "la cancelación solamente puede declararse

hasta antes del otorgamiento de la buena pro ".

3.12 En efecto, en el supuesto negado que la nulidad del cantrato

resulte procedente, únicamente la nulidad habría afectado el

contrato, en tanto que la buena pro, su consentimiento y todas las

etapas anteriores a ésta resultan intactas y no afectadas por la

nulidad, es decir existiría un proceso válido, con buena pro otorgada y

consentida, por tanto tampoco resultaría válida y eficaz la cancelacián

del proceso ya que como se comentá en el párrafo precedente la

cancelación del proceso puede declararse en cualquier estado del

proceso, hasta antes del otorgamiento de la buena pro.

3.13 Por otro lado, tenemos que el Tribunal Constitucional en la

sentencia recaída en el Expediente W 04123-2011 -PA/TC,

fundamentos 6 y 7 señala lo siguiente:

"6. A su turna los artículos 3.4, 6.1, 6.2, Y 6.3 de la Ley 27444,

señalan respectivamente que para su validez el acto

administrativa debe estar debidamente motivado en

proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico;

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CASO ARBITRAL Nº 1-350-2013

A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRl vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA


La motivación deberá ser expresa, mediante una relacián

concreta y directa de los hechas probados relevantes del caso

específico, y la exposicián de las razones jurídicos y

normativas que con referencia directa, a los anteriores

justifican el acto adoptado. Puede motivarse mediante la

declaración de conformidad con los fundamentos y

conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes

obrantes en el expediente, a condición de que se les

identifique de modo certera, y que por esta situación

constituyan parte integrante del respectivo acto, y que no son

admisibles como motivación, la exposición de fórmulas

generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o

aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad,

contradicción o insuficiencia no resulten específicamente

esclarecedoras para la motivación del acto (El sombreado y

subrayado es nuestra)

7. Abundando en la obligación de motivación, incluso cuando

se hubiera efectuado una motivación por remisión, el articulo

24.1.1 de la Ley 27444 exige a la Administración que la

notificación contenga el texto integra del acto administrativo,

incluyendo su motivación."

3.14 De lo anteriormente expuesto, es evidente que, al igual que los

autos y sentencias judiciales, los actos o resoluciones administrativas

deben ser debida y suficientemente motivadas, en caso contrario estas

serán NULAS por falta de motivación.

3.15 En el caso en concreto, en la Resolución Nro. 113-2013-GRAjORA,

no se ha cumplido con realizar una debida y suficiente motivación

respecto a la nulidad del contrato, ya que en estos se limitan a

mencionar que se ha vulnerado el principio de razonabilidad y que ha

desaparecido la necesidad de contratar sin siquiera hacer referencia a

alguna opinión del área usuaria quienes son los que debieran en todo

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caso opinar si persiste o no lo necesidad de contratar; tampoco

fundamentan la decisión en una norma vólida, ni señalan

expresamente el anólisis que realiza la administración de cada uno de

los documentos presentados y alegaciones formuladas por mi

representada, documentos detallados en los numerales 3.3, 3.4 Y 3.5

de lo presente demanda.

(...)

3.16 Producto de la indebida e incomprensible nulidad del cantrato, el

GRA ha causado un grave perjuicio económica y financiera a A &G.

Dicho perjuicio carece totalmente de razonabilidad y soporte legal que

lo justifique, por tal motivo solicitamos el resarcimiento de dicho daño

por el monto de S/. 164,546.00, el cual ha sido actualizado a la fecha

de hoy en virtud a la reserva hecha en la solicitud de inicio de

arbitraje, ha dicho cólculo hemos llegado luego de analizado el estado

de ganancias y pérdidas, así como utilidades de nuestros estados

financieros.

3.17 Así, tenemos que el contrato total es de S/. 803,275.00 Y en total

son 5,500 horas máquina se cancluye que el precio por hora máquina

asciende a S/. 146.05. Por otro lado el plazo de ejecución de las 5,500

horas es de 18 meses, es decir 305.56 horas mensuales, si

multiplicamos el precio por hora (S/. 146.05) por el total de horas que

debiá ejecutarse mensualmente (305.56 horas) tenemos un total de

S/. 44,627.04 a facturar por mes.

Para el presente proceso se ha proyectado una utilidad de 46%, es

decir de los S/. 44,627.04 a facturarse mensualmente, S/. 20,528.44corresponden a la utilidad, más los intereses legales tenemos que el

lucro cesante asciende a S/. 20,568.30 de utilidad mensual.

3.18 En la medida que ilegal y arbitrariamente el contrato no se ha

ejecutado oportunamente durante los meses de enero, febrero,

marzo, abril, mayo, junio, julio y Agosto del año 2013 solicitamos la

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CASO ARBITRAL Nº 1-350-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRLvsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA


indemnización par el lucro cesante de los 8 meses que asciende a S/.

164,546.00.

3.19 Amparamos nuestro pedido en el hecho de que hemos tomada

pleno conocimiento de que la obra para la cual estaba destinada el

alquiler de las compresoras se viene ejecutando normalmente, es decir

de los 18 o 5,500 horas contratadas son 8 meses o 2,444.48 horas

respectivamente que van a ser imposibles de ejecutarlo yesos 8meses

de inejecución obviamente generan utilidades que son las que

reclamamos a través de este medio.

3.20 Téngase en cuenta que una vez suscrito el contrato hemos hecho

una planificación y programación de los trabajos a realizar, así como

el tiempo que estas actividades nos demandarían las cuales nos

impiden extender los eventuales trabajos por mós alió de los 18

meses, por ella cada mes que pasa nas generan pérdidas y mós

pérdidas.

3.21 Más aún si tenemos en cuento que la maquinaria con la que se

cuenta actualmente se encuentra parada así como todos los equipos e

insumas necesarios para su funcionamiento tal como se le hizo saber

al GRAa través de la Carta de fecha 01 de Marzo de 2013 cuya copia

adjunto al presente como medio de prueba (Anexo 1.0.), mucho antes

de que se nos notifique la Resolución que declara nulo el Contrato.

3.22 En vista que el plazo de ejecución comenzaba a partir del día

siguiente de suscrito el contrato, hemos tenido que realizar todas las

acciones necesarias para contar con la maquinaria, equipos e insumas

desde el 28 de diciembre de 2012 y así se la hicimos saber al GRA

(Anexo LB) y desde esa fecha la maquinaria se encuentra paralizada.

3.23 En efecto el artículo 238 de la Ley del Procedimiento

Administrativo General, Ley N° 27444, establece que "los

administrados tienen derecho o ser indemnizados por las Entidades

del Estado por todo lesión o menoscabo que sufran en cualquiera de

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CASO ARBITRAL Nº 1-350-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA

Nilo Vizcarra RuizÁrbitro ÚniCo

sus bienes y derechos, siempre que el perjuicio sea como consecuencia

del funcionamiento de la Administración Público. Conforme a ello, la

Administración asume la responsabilidad patrimonial por todo daño

que ocasione indebidamente a los administrados".

3.24 Asimismo, la doctrina conceptúa la indemnización por daños y

perjuicios como la acción que tiene el acreedor o el perjudicado para

exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero

equivalente a la utilidad o beneficio que a aquel le hubiese reportado

el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la

reparación del mal causado. La indemnización pues tiene una

naturaleza resarcitorio, y debe ser otorgada por los daños y perjuicios

que hubiese afectado al contratante. En ese sentido se pronuncia el

artículo 1321 del Código Civil: "Queda sujeto a la indemnización por

daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpo

inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de la

obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,

comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en tanto

sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución"

3.25 En el presente caso se está solicitando únicamente el lucro

cesante, es decir las ganancias dejadas de percibir, que son

consecuencia de la inejecución inmediata y directa de la inejecución

oportuna del contrato.

FUNDAMENTOS DEHECHOY DERECHODE LA SEGUNDA PRETENSIÓN

ACCESORIAA LAPRETENSIÓNPRINCIPAL

3.26 Sr. Árbitro, o lo largo del proceso arbitrol podró darse cuenta que

el presente arbitraje ha sido ocasionado por un incorrecto, arbitrario,

abusivo e ilegal proceder de la parte demandada lo que nos ha

obligado, en salvaguarda de nuestros derechos, a iniciar el presente

proceso arbitral.

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CASO ARBITRAL NO1-350-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA


3.27 En ese sentido, conforme lo establece el articulo 73 del Dec. Leg.

1071 que faculta al Tribunal Arbitral a imputar o distribuir los costos

del arbitraje, solicitamos que los castos del presente arbitraje sean

imputados en su totalidad a la parte demandado

(...)"

DE LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO:

8. El Contratista sustenta su demanda en las normas mencionadas en losiguiente:

"(...) 4.1. El articulo 56 de la Ley de Contrataciones del estado señala

textualmente que "después de celebrados los contratos, la entidad

puede declarar la nulidad de oficio en los siguientes cosas:

a. Por haberse suscrito en contravención con ei articulo 10 de lapresente ley, que no es el coso invocado por la Entidad porquesimplemente na se ha incurrido en dicho supuesto.

b. Cuando se verifique la transgresión al principio de presunción deveracidad durante el proceso de selección o para la suscripción delcontrato, que tampoco es el caso.

c. Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse entrómite un recurso de apelación, que tampoco es el caso porque hesido postor único.

ti. Cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o requisitosestablecidos en la normativa a fin de la configuración de alguna delas causales de exoneración, tampoco es el caso ya que no se tratade una exoneración.

e. Cuando no se haya utilizado los pracedimientos previstos en lapresente ley, pese a que la contratación se encontraba bajo suómbito de aplicación. En este supuesto, asumirán responsabilidadlos funcionarias y servidores de la entidad contratanteconjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmenteel contrato, tampoco es el caso ya que el proceso de selección hacumplido con todas las formalidades que exige la Ley deContrataciones del Estada y su Reglamento, ha sido can vacadoconforme a ley y la buena pro también ha sido otorgada conformea ley

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CASO ARBITRAL Nº 1-3S0-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA


0.

4.2. Elartículo 34 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que

la cancelación solamente puede declararse hasta antes del

otorgamiento de la buena pro, en el presente caso na resulta

pracedente la cancelación del proceso en vista que la Buena Pro ha

sido debidamente otorgada.

4.3. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente W

04123-2011-PAjTC, fundamentos 6 y 7 que establecen como críterio

general la debida fundamentación de los Actas Adminístrativos.

"6. A su turno los artículos 3.4, 6.1, 6.Z y 6.3 de la Ley 27444,

señalan respectivamente que para su validez el acto

admínistrativo debe estar debidamente motivada en

proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico;

La motivación deberó ser expresa, mediante una relación

concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso

específico, y la exposición de las razones jurídicas y

normativas que con referencia directa a los anteriores

justifican el acto adoptado. Puede motivarse mediante la

declaración de conformidad con los fundamentos y

conclusiones de anteriores dictómenes, decisiones o informes

obran tes en el expediente, a condición de que se les

identifique de modo certero, y que por esta situación

constituyan parte integrante del respectivo acto, y que no son

admisibles como motivación, la exposición de fórmulas

generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o

aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad,

contradicción o insuficiencia no resulten específicamente

esclarecedoras para la motivación del acto (El sombreado y

subrayado es nuestro).

7. Abundando en la obligación de motivación, incluso cuando

se hubiera efectuado una motivación por remisión, el artículo

24.1.1 de la Ley 27444 exige a la Administración que la

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notificación contenga el texto íntegro del acto administrativo,

incluyendo su motivación.

4.4. El artículo 238 de la Ley del Procedimiento Administrativo

General, Ley W 27444, establece que "los administrados tienen

derecho a ser indemnizados por las Entidades del Estado por toda

lesión o menoscabo que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,

siempre que el perjuicio sea coma consecuencia del funcionamiento de

la Administración Pública".

4.5. El artículo 1321 del Código Civil: "Queda sujeto a la indemnización

por daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo,

culpa inexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de

la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,

comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en tanto

sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución".

4.6. ElArtículo 73 del Dec. Leg. 1071, establece que el Tribunal Arbitral

podró imputar 105 costos del arbitraje a la parte vencida concordante,con el penúltimo pórrafo del numeral 55 del Acta de Instalación de

fecha 9 de agosto de 2013.

(...)"

IV. DE LA CONTESTACiÓN DE LA DEMANDA POR PARTEDE LA ENTIDAD

9. La Entidad, no presentó su contestación a la demanda, pese a que fue

debidamente notificada con la demanda.

V. DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACiÓN Y DETERMINACiÓN DE PUNTOS

CONTROVERTIDOS Y ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

10. En la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos y

Admisión de Medios Probatorios de fecha 11 de diciembre de 2013, elÁrbitro Único, con la participación de las partes, determinó las siguientes

cuestiones como puntos controvertidos:

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CASO ARBITRAL NQ 1-350-2013

A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA


VI.

1lo

j:'(

VII.

1. Determinar si corresponde o no que se declare la nulidad y/o

ineficacia de la Resolución Ejecutiva Regional Nº 113-2013-GRA-PRE de fecha 22 de febrero de 2013.

2. Determinar si corresponde o no que se declare la validez y/o

eficacia del Contrato Nº 499-2012-GRA disponiéndose suejecución integral por el monto adjudicado ascendente a 5/.

803,275.00 Nuevos Soles.

3. Determinar si corresponde o no que se reconozca el pago afavor del Contratista la suma de S/. 164,546.00 Nuevos Soles,

por concepto de lucro cesante más los intereses legales

correspondientes a la fecha de expedición del laudo.

4. Determinar a cuál de las partes le corresponde asumir el pago delas costas y costos del proceso arbitral, con los correspondientes

intereses legales.

DE LA AMPLIACiÓN DE DEMANDA PRESENTADA POR El CONTRATISTA

Mediante escrito del 21 de abril de 2014, el Contratista, presentó la

ampliación de su demanda arbitral, que fue admitida mediante la Resolución

NQ 16 Yque se refería a la ampliación de la primera pretensión accesoria a lapretensión principal siendo el nuevo monto reclamado 5/.343,027.26 en vez

de 5;'164,546.00.

DE LA CONTESTACiÓN DE LA AMPLIACiÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE

LA ENTIDAD

12. LaEntidad, no presentó su contestación a la ampliación de la demanda, pese

a que fue debidamente notificada con esta última.

VIII. DE LA ACUMULACiÓN DE PRETENSIONES PRESENTADA POR El

CONTRATISTA

13. Mediante escrito del 25 de agosto de 2015, el Contratista, presentó laacumulación de pretensiones incorporando lassiguientes:

Segunda Pretensión: Que el Árbitro declare u ordene la resolución delContrato, por haber devenido en inejecutable, ya que la obra y todas laspartidas que lo componen, han sido culminadas.

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b

Tercera Pretensión: Que el Árbitro declare y/u ordene a la Entidad el pago

de 5/.303,330.06 por daño emergente y/o lucro cesante resultante delperitaje de oficio actuado en el presente proceso arbitral.

Cuarta Pretensión: Que el Árbitro declare y/u ordene a la Entidad el pago de

5/.5,566.20 por intereses legales, resultante del peritaje de oficio actuado en

el presente proceso arbitral y que debe actualizarse a la fecha efectiva depago.

IX. DELA CONTESTACiÓNDE LAACUMULACiÓN DEPRETENSIONESPORPARTEDELA ENTIDAD

14. La Entidad, no presentó su contestación a la acumulación de pretensiones,

pese a que fue debidamente notificada con esta última.

X. ACTUALIZACiÓN DEPUNTOSCONTROVERTIDOS:

Mediante Resolución NQ 30, atendiendo a la ampliación de la demandapresentada por el Contratista con fecha 21 de abril de 2014 y a la

acumulación de pretensiones presentada por el Contratista con fecha 25 de

agosto de 2015, se actualizaron los puntos controvertidos conforme a losiguiente:

1. Determinar si corresponde o no que se declare la nulidad y/o ineficacia

de la Resolución Ejecutiva Regional NQ113-2013-GRA-PRE de fecha 22

de febrero de 2013 (relacionado con la Pretensión Principal - Pretensión2.1 de la demanda).

2. Determinar si corresponde o no que se declare la validez y/o eficacia delContrato NQ499-2012-GRA disponiéndose su ejecución integral por el

monto adjudicado ascendente a 5/. 803,275.00 Nuevos Soles(relacionado con la Pretensión Principal - Pretensión 2.1 de la demanda).

3. Determinar si corresponde o no que se declare u ordene la resolución

de Contrato NQ499-2012-GRA-PR para la contratación del servicio dealquiler de compresora neumática con martillos, por haber devenido en

inejecutable ya que la obra y todas las partidas que la componen hansido culminadas" (relacionado con la denominada "Segunda Pretensión"

de la ampliación de demanda de 25 de agosto de 2015).

4. Determinar si corresponde o no que se reconozca el pago a favor delContratista por la suma de 5/. 164,546.00 Nuevos Soles, por concepto

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de indemnización por lucro cesante más los intereses legalescorrespondientes a la fecha de expedición del laudo (relacionado con la

Primera Pretensión Accesoria a la Pretensión Principal - Pretensión 2.1.2

de la demanda).5. Determinar si corresponde o no la ampliación de la primera pretensión

accesoria a la pretensión principal hasta por el monto de 5/. 343,027.26nuevos soles más los intereses legales que se generen hasta la fecha de

pago (indemnización por lucro cesante más los intereses legales)

{relacionado con la Ampliación de Demanda Arbitral de 21 de abril de

2014}.6. Determinar si corresponde o no que se declare y/u ordene a la Entidad

el pago de S/. 303,330.06 por concepto de daño emergente y/o lucrocesante, (relacionado con la denominada "Tercera Pretensión" de la

ampliación de demanda de 25 de agosto de 2015).

7. Determinar si corresponde o no que se declare y/u ordene el pago de5/.5,566.20 por concepto de intereses legales (relacionado con ladenominada "Cuarta Pretensión" de la ampliación de demanda de 25 de

agosto de 2015).8. Determinar a cuál de las partes le corresponde asumir el pago de las

costas y costos del proceso arbitral, con los correspondientes intereseslegales (relacionado a la Segunda Pretensión Accesoria a la Pretensión

Principal- Pretensión 2.1.3 de la demanda).

XI. MEDIOS PROBATORIOS

15. En la Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos Controvertidos y

Admisión de Medios Probatorios se dispuso admitir los medios probatoriosofrecidos por el Contratista en su demanda presentada el 23 de agosto de

2013.

XII. OTROS ESCRITOSY ANEXOS PRESENTADOSA TENER EN CUENTA POR EL

ÁRBITRO ÚNICO

Se deja expresa constancia que el Árbitro Único, para realizar su análisis hatenido en cuenta todos los escritos y anexos a éstos, presentados por laspartes, los mismos que han sido evaluados con total prescindencia que se lesmencione o no en el desarrollo del presente laudo.

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. ,

CASO ARBITRAL Nº 1-3S0-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA

XIII. PERICIAY AUDIENCIA DE INFORME PERICIAL


16. Mediante Resolución N2 15 de 9 de junio de 2014, el Árbitro Único designó

como perito al Contador Público Colegiado Sr. Francisco Peña González para

que emita su pericia respecto al tema del lucro cesante reclamado por elContratista, fijándose el objeto de la pericia mediante la Resolución N2 18 de

5 de noviembre de 2014, consistente en: "Determinar el monto que por

lucro cesante pudiera corresponder a favor del demandante, atendiendo a la

información contenida en los estados financieros elaborados al 31 de marzode 2013, así como en cualquier otra documentación que el perito estimeconveniente".

17. Con fecha 13 de mayo de 2015, el perito remitió su informe pericial en los

términos allí expuestos.

18. Con fecha 24 de agosto de 2015, se llevó a cabo la Audiencia de Sustentaciónde la Pericia, con la presencia de ambas partes.

XIV. ALEGATOS

Mediante Resolución N2 30 de 29 de setiembre de 2015, se otorgó a las

partes el plazo de cinco (5) días para la presentación de sus alegatos y que,

de corresponder, soliciten el uso de la palabra.

Con fechas 20 y 22 de octubre de 2015, el Contratista y la Entidad,respectivamente, presentaron sus alegatos, sin que hubieran solicitado eluso de la palabra, por lo que no se programó la audiencia de informesorales.

XV. PLAZO PARA LAUDAR

19. De conformidad con lo establecido en el numeral 38 del Acta de Instalación,el Árbitro Único, mediante Resolución N" 34, procedió a fijar el plazo paralaudar en treinta (30) días hábiles, pudiendo extenderse por treinta (30) díashábiles adicionales.

En este orden de ideas, el presente laudo se está emitiendo dentro del

primer plazo para laudar.

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CONSIDERANDO:

1. CUESTIONES PRELIMINARES

Nilo Vizcarra ,RuizÁrbitro Único

20. Antes de entrar a analizar la materia controvertida, corresponde confirmar,como en efecto se hace, lo siguiente:

• Que el Árbitro Único se constituyó de acuerdo al convenio arbitral

suscrito por las partes;

• Que en momento alguno se recusó al Árbitro Único, o se impugnó o

reclamó contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta

de Instalación;

• Que el Contratista presentó su demanda dentro del plazo establecido en

el Acta de Instalación, habiendo ejercido plenamente su derecho a

accionar por una tutela jurisdiccional efectiva;

• Que la Entidad fue debidamente emplazada con la demanda y la

ampliación de la misma.

• Que las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos

sus medios probatorios;

• Que el proceso arbitral, en todo momento, se ha llevado a cabo

respetado el derecho de ambas partes al debido proceso como garantía

jurisdiccional, no habiéndose formulado impugnación alguna en ese

sentido; y,

• Que el Árbitro Único ha procedido a dictar el presente laudo dentro del

plazo acordado con las partes.

21. De otro lado, el Árbitro Único deja constancia que en el estudio, análisis ydeliberación previos a la emisión del presente laudo se ha tenido en cuenta

todos los argumentos y las alegaciones efectuadas por las partes, así como

todos los medios probatorios aportados, haciendo un análisis y unavaloración conjunta de los mismos, así como utilizando una apreciación

razonada, buscando en todos los casos esclarecer los puntos controvertidos,

de manera que, aunque en el análisis contenido en los siguientes

considerandos no se haga mención a algún argumento o medio probatorioadmitido y actuado, esto no debe interpretarse como una ausencia devaloración de dicho argumento o medio probatorio por el Árbitro Único, sinotan solo como una priorización de las referencias a aquéllos que a juicio delÁrbitro Único han sido considerados como más relevantes.

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CASO ARBITRAL NO 1-350-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA

11. MARCO lEGAL APLICABLE


22. El Árbitro Único considera necesario delimitar las normas aplicables,

considerando las referencias hechas por las partes, en relación a este tema.

23. Desde el punto de vista sustantivo, teniendo en consideración la fecha de

convocatoria del proceso de selección (11 de noviembre de 2012) respecto

de la cual se deriva el Contrato celebrado entre las partes, la norma aplicable

es la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobada por

Decreto legislativo N" 1017 modificada por la ley N" 29873 (a la que en

adelante también denominaremos "la ley" o "la lCE", indistintamente) y su

Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N2 184-2008-EF Y susmodificatorias (al que en adelante también denominaremos "el

Reglamento" o "su Reglamento", indistintamente).

24. Asimismo, desde el punto de vista procesal, y en aplicación de lo dispuesto

en el numeral 8 del Acta de Instalación del Árbitro Único, se aplican al

arbitraje las reglas establecidas en la referida Acta, la ley y su Reglamento,

las Directivas que apruebe el OSCEy el Decreto legislativo N" 1071, que

norma el arbitraje (en adelante, "ley de Arbitraje").

25. Finalmente, conforme a lo dispuesto en el numeral 9 del Acta de Instalación

de Árbitro Único, se estableció que, en caso de insuficiencia de las reglas

establecidas en dicha Acta, el Árbitro Único estaba facultado a establecer

reglas adicionales.

111. MARCO CONCEPTUALAPLICABLE.

26. El Árbitro Único procederá a analizar y resolver el caso en función a las

prestaciones que forman el contenido de los contratos, las normasimperativas y supletorias pertinentes, con la finalidad de dilucidar elcontenido de la relación obligatoria generada entre las partes y la solución

de las controversias generadas y efectuará una labor interpretativa teniendo

como principios interpretativos: (i) el de la búsqueda de la voluntad real de

las partes y; (ii) el de la buena fe.

27. El primero de los principios nombrados, es la posición asumida por el Código

Civil Peruano que establece, en el último párrafo del artículo 13612, comopresunción "iuris tantum" que "la declaración expresada en el contrato

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CASO ARBITRAL Ne 1-350-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA


f

responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia

debe probarla". Ello quiere decir que el análisis de todos y cada uno de los

documentos del Contrato deberá hacerse de manera integral y completa

teniendo en cuenta la "voluntad común", a la que la Exposición de Motivos

del Código Civil define como:

"(. ..) 105 fines idénticos buscodos por 105 contratantes y que seexpresan en la declaración que formulan al celebrar el contrato. Nose trato, por consiguiente, del objetivo que busca cada contratantepor sí mismo; y hay que presumir que lo que aparece en la relacióncontractual responde a esa intención, considerada de un modointegral y referida al contrato como un todO"l.

28. Ello tiene correlato con el principio de Verdad Material, contemplado en el

numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento

Administrativo General, Ley Nº 27444 (a la que en adelante tambiéndenominaremos LPAG, indistintamente).

29. En cuanto a la Buena Fe, esta no es otra cosa que la aplicación de las ideasde confianza y auto responsabilidad en la interpretación, siendo que:

"(...) si una de las partes, con su expresión o su declaración, suscitóen la otra una confianza en el sentido objetivamente atribuible adicha declaración, esta parte no puede impugnar este sentido ypretender que el contrato tiene otra diverso,,2.

IV. HECHOSRELEVANTESNO CONTROVERTIDOS

30. Antes de iniciar el análisis respectivo sobre los Puntos Controvertidos es

conveniente precisar los hechos más relevantes que no han sido objeto de

controversia entre las partes, los mismos que precisamos a continuación:

(i) El 13 de noviembre de 2012 la Entidad convocó el Concurso Público

Nº 009-2012-GRA para la contratación del servicio de alquiler de

compresora neumática con martillos para la obra instalación deredes de desagüe y conexiones domiciliarias de la Asociación

ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI.Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil. Compiladora Delia Revoredo deDebakey. Lima. 1985. Pág. 25.DIEZ-PICAZa, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen 1. Editorial Civitas.Madrid, 1993. Pág. 398.

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Urbanizadora Perú Arbo Cono Norte, distrito de Cerro Colorado,

siendo adjudicataria de la buena pro, la empresa A&G Industriales y

Servicios ElRL

(ii) El 27 de diciembre de 2012, las partes suscribieron el Contrato N"

499-2012-GRA-PR por el monto de 5/. 803,275.00 con un plazo de

ejecución de 18 meses contabilizados a partir del día siguiente de

suscrito el contrato y por 5,500 horas máquina

(jii) Mediante Carta s/n del 28 de diciembre de 2012, el Contratista puso

a disposición de la Entidad los equipos solicitados en la obra.

(iv) Con fecha 10 de enero de 2013 se emitió el Informe N2 126-2013-

GRA/ORAJ, mediante el cual, el Jefe de la Oficina Regional de

Asesoría Jurídica, considera que no cabe declarar la nulidad del

contrato y que adoptar tal decisión y la cancelación del proceso

puede provocar que el proveedor intente un arbitraje que pudiera

perjudicar a la Entidad.

(/

(v)

(vi)

Mediante Carta s/n de 18 de enero de 2013, entregadanotarialmente a la Entidad el 21 de Enero de 2013, el Contratista

comunicó que tenía el equipo paralizado, solicitando a la Entidad que

le informe por cuántos días estaría paralizada la obra.

Mediante Carta s/n del 1 de marzo de 2013, el Contratista advirtió

que había una intención de la Entidad de declarar la nulidad del

proceso no obstante haberse suscrito el contrato y haber realizadodiversos gastos vinculados a los equipos, para tenerlos en stock,

incluidos las pólizas de seguro para cada equipo, planteando poderrealizar variaciones al contrato que estén legalmente permitidas.

(vii) Con fecha 6 de marzo de 2015, la Entidad notificó notarialmente laCarta de 28 de febrero de 2013 adjuntando la Resolución Ejecutiva

Regional N" 113-2013-GRA-PR, mediante la cual declaró: (i) Lanulidad de oficio del Contrato N" 499-2012-GRA porque "existe unadiferencia entre lo manifestado en las bases y lo plasmado en elcontrato" pues señala "alquilar una compresora neumática por (01)hora en el monto de S/. 803,275.00, además que, sumado el númerade horas de alquiler requerido y el monto de recursos que ello

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demandaría" (sic) y, (ii) La cancelación del Concurso Público N" 09-

2012-GRA por haber desaparecido la necesidad de contratar.

V. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS ACTUALIZADOS MEDIANTE LA

RESOLUCiÓN N" 30 DE ESTEÁRBITRO ÚNICO

V.l. PUNTO CONTROVERTIDONº 1:

Determinar si corresponde o no que se declare la nulidad y/o ineficacia dela Resolución Ejecutiva Regional Nº 113-2013-GRA-PRE de fecha 22 defebrero de 2013 (relacionado con la Pretensión Principal- Pretensión 2.1 dela demanda).

Posición del Árbitro Único sobre el Punto Controvertido N° 1

31. El artículo 562 de la LCE establece lo siguiente respecto de la nulidad de

contratos:

"Artículo 56.- (...)

Después de celebrados 105 contratos, lo Entidad podrá declarar lanulidad de oficio en 105 siguientes casos:

a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 102 de lapresente norma;

b) Cuando se verifique lo trasgresión del principio de presunción deveracidad durante el proceso de selección o paro lo suscripcióndel contrato;

c) Cuando se hayo suscrito el contrato no obstante encontrarse entrámite un recurso de apelación; o,

d) Cuando no se haya utilizado el proceso de seleccióncorrespondiente.

En caso de contratarse bienes, serVICIOSu obras, sin el previoproceso de seleccián que correspondiera, se incurrirá en cousal denulidad del proceso y del con troto, asumiendo responsabilidades 105

funcionarios y servidores de la Entidad contratante conjuntamentecon las contratistas que celebro ron dichos contratos irregulares.

Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitrol evaluar lanulidad del contrato, se considerarán en primer lugar las causalesprevistas en el presente Decreto Legislativo y su Reglamento, y

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luego las causales de nulidad reconocidas en el derecha públicoaplicable."

32. La Resolución Ejecutiva Regional N" 113-2013-GRA-PR, declaró la nulidad de

oficio del Contrato N" 499-2012-GRA Y la cancelación del Concurso Público

N" 09-2012-GRA por haber desaparecido la necesidad de contratar

sustentada en el hecho que "en el contrato existe una diferencia entre lomanifestado en las bases y lo plasmado en el contrato, alquilar unacompresora neumática por (01) hora en el monto de S/. 803,275.00, ademásque, sumado el número de horas de alquiler requerido y el monto de recursosque ello demandaría" (sic.).

33. Al respecto:

(i) Los términos de referencia señalan que "el equipa será requerido por550 horas máquina" y no se refiere a un servicio de una (1) hora.

(ii) La resolución de la Entidad, no tiene sustento en el artículo 562 de la

Ley porque a) No se suscribió en contravención con el artículo 102 dela Ley; b) No se ha demostrado que hubo trasgresión del principio de

presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la

suscripción del contrato; c) No se ha demostrado que el contrato sehubiera suscrito no obstante encontrarse en trámite un recurso de

apelación; d) Sí se utilizó el proceso de selección correspondiente.

(iii) El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha

señalado que las causales contempladas en el tercer párrafo delartículo 562 de la LCE, son taxativas, no pudiendo declararse la

nulidad en causales no previstas en dicho artículo.

Así, la Opinión N2 114-2012/DTN señaló que incluso cuando el

proceso continuó con una incorrecta integración de las bases pero se

suscribió el contrato, tal vicio no invalida el contrato celebrado, puesello no es una causal de nulidad prevista en el artículo 56" de la Ley:

"... si se llega a suscribir el contrato sin advertirse laincorrecta integracián de Bases, ello na combia el hecho queel pracedimiento de celebración del contrato, así como elproceso de selección, hayan concluido, y, por tanta, que yano sea posible la declaración de nulidad del proceso deselección, ni tampoco del contrato, salvo que, en este último

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caso, se presentara alguna de las causales señaladastaxativamente en el tercer pórrafo del artículo 56 de la Ley."

34. Por tanto, en el presente caso, la Entidad no estaba facultada a declarar lanulidad del contrato.

35. En lo que concierne a la cancelación del Concurso Público:

(i) Si la Entidad no estaba facultada a declarar la nulidad de contrato,

por tanto, no podía declarar la cancelación del proceso.

(ii) Asimismo, el artículo 34° señala que cabe la cancelación de un

proceso de selección hasta antes del otorgamiento de la buena pro yno una vez celebrado el contrato.

36. Por tanto, en el presente caso, la Entidad no estaba facultada a declarar lacancelación del Concurso Público N" 09-2012-GRA.

37. Por lo expresado corresponde declarar la nulidad de la Resolución EjecutivaRegional NQ113-2013-GRA-PRE de fecha 22 de febrero de 2013.

V.2. PUNTOSCONTROVERTIDOSNos. 2 y 3:

2. Determinar si corresponde o no que se declare la validez y/o eficacia del

Contrato NQ 499-2012-GRA disponiéndose su ejecución integral por el

I monto adjudicado ascendente a S/. 803,275.00 Nuevos Soles (relacionado

con la Pretensión Principal- Pretensión 2.1 de la demanda).

3. Determinar si corresponde o no que se declare u ordene la resolución de

Contrato NQ 499-2012-GRA-PR para la contratación del servicio de alquiler

de compresora neumática con martillos, por haber devenido en

inejecutable ya que la obra y todas las partidas que la componen han sido

culminadas" (relacionado con la denominada "Segunda Pretensión" de la

ampliación de demanda de 25 de agosto de 2015).

Posición del Árbitro Único sobre los Puntos Controvertidos Nos. 2 y 3.

38. Habiéndose declarado la nulidad de la Resolución Ejecutiva Regional NQ113-2013-GRA-PRE de fecha 22 de febrero de 2013, resulta nula también ladeclaración de nulidad del contrato contenida en ella y, por tanto, elcontrato es válido y eficaz.

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Sin embargo, no cabe disponer la ejecución integral del contrato pues la

obra para la cual se requerían los servicios materia del contrato de Litis ya

concluyó, tal como fue informado por el Contratista y no desmentido por la

Entidad.

39. Estando a lo expuesto, al haberse concluido la obra para la cual se requerían

los servicios contratados, los mismos que no pudieron ejecutarse por la

decisión arbitraria de la Entidad de anular el contrato y de cancelar elproceso de selección, corresponde declarar resuelto el contrato, por causal

imputable a la Entidad.

V.3. PUNTO CONTROVERTIDO NI! 6:

Determinar si corresponde o no que se declare y/u ordene a la Entidad elpago de S/. 303,330.06 por concepto de daño emergente y/o lucro cesante,(relacionado con la denominada "Tercera Pretensión" de lo ampliación dedemanda de 25 de agosto de 2015).


40. Respecto a este punto controvertido ya se ha expresado que el

contrato resulta inejecutable debido a la decisión de la Entidad por la

que arbitrariamente dispuso la nulidad del contrato, por lo que

corresponde analizar si se debe o no reconocer el pago de 5/.

303,330.06 por concepto de daño emergente y/o lucro cesante.

41. Que, este punto controvertido se orienta a determinar:

(i) Si corresponde o no que se declare y/u ordene a la Entidad el pagode 5/. 303,330.06 por concepto de daño emergente.

(ii) Si corresponde o no que se declare y/u ordene a la Entidad el pago

de S/. 303,330.06 por concepto de lucro cesante.

Ambas figuras aluden al concepto de responsabilidad civil.

42. Sobre la responsabilidad civil:

La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual y en ambas,

la finalidad es obtener una reparación económica de los daños causados porun agente, siendo los elementos configurativos de tal responsabilidad: i) la

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CASO ARBITRAL N" 1.350-2013A&G INDUSTRIALES Y SERVICIOS EIRL vsGOBIERNO REGIONAL DE AREQUIPA


imputabilidad, ii) la ilicitud o antijuricidad, iii) el factor de atribución, iv) el

nexo causal y, v) el daño.

Cabe indicar que, para determinar la responsabilidad contractual se requiereel solo incumplimiento de un pacto preexistente y contenido en un contrato,convenio o acuerdo, en tanto que para la determinación de laresponsabilidad civil extracontractual es necesaria la generación del dañocon dolo o culpa.

(i) La imputabilidad, se refiere a la capacidad de una persona natural ojurídica, de ser responsable o imputable del daño que ocasiona y por

el que se pretende que responda, siendo que, la Entidad no puedeser considerada como una persona jurídica incapaz, por lo que el

primer elemento configurativo de la responsabilidad civil se cumple.

(ii) La ilicitud o antijuricidad, modernamente implica que una conductaes antijurídica:

"(...) no sólo cuando contraviene un norma prohibitiva, sinotambién cuando la conducta violo el sistema jurídico en sutotalidad, en el sentido de afectar los valores o principiossobre los cuales ha sido construido el sistema jurídico (...)"3.

Estando a ello, el comportamiento dañoso, generador de

responsabilidad civil, constituye un hecho antijurídico, entendido elúltimo concepto como la contravención del ordenamiento jurídico

que lesiona sin causajustificada la esfera jurídica ajena.

La Entidad al disponer arbitrariamente la nulidad del contrato,

contravino el ordenamiento jurídico afectando con ello a sucontraparte contractual, acreditándose así la ilicitud.

(i) El "factor de atribución", es el elemento que nos va a indicar en

función a qué es responsable el agente (en este caso la Entidad) y

sobre el particular debemos analizar si nos encontramos ante unafactor de atribución objetivo o subjetivo.

Al respecto, no nos encontramos frente a un supuesto deresponsabilidad objetiva, por lo que el mencionado factor de

3 TASOADA CÓRDOVA, Uzardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Editora Jurídica Grijley. 2aEd., p32.

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atribución debe estar provisto de atributos subjetivos ointencionales, tales como el dolo o la culpa.

En el presente caso, la Entidad dispuso la nulidad de contrato asabiendas que no tenía sustento jurídico, configurándose por endeun actuar doloso de parte suya para lograr la inejecución delcontrato, por lo que este elemento configurativo de laresponsabilidad civil también está acreditado.

(ii) El nexo causal, " ... es un requisito de toda responsabilidad civil, puessi no existe una relación jurídica de causo efecto entre la conductatípica o atípica y el daño producido a la víctima, no habráresponsabilidad de ninguna clase"".

Para que la responsabilidad civil proceda, deberá existir un nexocausal entre el hecho del incumplimiento y el daño producido.

Acerca de la causa, el Código Civil, regula acerca de la causa próxima(artículo 1321°) Y de la causa adecuada (artículo 1985°).

Para cuestiones de inejecución de obligaciones el artículo 1321ºregula la denominada causa próxima conforme a lo siguiente:

"Artículo 1321º.- Queda sujeto o la indemnización dedaños y perjuicios quien no ejecuto sus obligacionespor dolo, culpa inexcusable o culpa leve. (...)."

En relación con la consecuencia inmediata, Compagnucci de Casoseñala lo siguiente:

"El entendimiento de lo que significa "consecuenciainmediata" aparece con mayor sencillez y se vincula alo que dispone el Art. 901 del Código Civil. Es lo queacostumbro a suceder según el curso normal yordinario de las cosas. El mismo Vélez Sárfield en lanota al Art. 520 así lo confirma. En el supuesto delincumplimiento contractual, que estamos analizando,sería la derivada del propio incumplir, ya que seencuentra vinculado a otro hecho ajeno extraño almismo contrato. Lo relación de inmediatez se da

4 TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Elementos de la Responsabilidad Civil. Editora Jurídica Grijley. 2aEd., p35.

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~,

entre lo prometido en lo convención y elincumplimiento". s

En el caso de litis y de lo ya desarrollado en los puntos precedentes,el daño alegado se produjo a partir de la declaración de nulidad delcontrato que resultó arbitraria e ilegal, como ya fue expuesto, de loque se concluye que el actuar doloso de la Entidad fue la causainmediata y directa de la producción del daño alegado.

(ii/) El daño,

Guillermo Cabanellas lo define como "el detrimento, perJUICIOomenoscabo que se recibe por culpa de otro en la hacienda o persona.El daño puede causarse por dolo o malicia, por culpa o por casofortuito". 6

Ferri precisa que:

"(00.] el daño no puede ser entendido como la lesión de uninterés protegido, por cuanto ello resulta equivoco ysubstancialmente Impreciso. El daño mós bien incide en lasconsecuencias, aquellos efectos negativos que derivan de lalesión del interés protegido (00.)".7

El daño se genera por los actos ilícitos o antijurídicos que sobrepasanlos límites de los propios derechos del agente, avasallando los de losdemás y por las consecuencias que ellos producen en la esfera delafectado y que se denomina comportamiento dañoso, lo cual ha sidoinvocado por el Contratista, sin embargo, al estar bajo la figura delreconocimiento de daños y perjuicios es necesario que la partedemandante, debe probar debidamente los mismos.

(iv) Corolario referido a las causales de exoneración e inexistencia deresponsabilidad

No todo hecho antijurídico genera la imputación de responsabilidadcivil, pues el artículo 1971 del Código Civil regula supuestos de

inexistencia de responsabilidad, en tanto que el artículo 1972 del

s COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén. La Responsabilidad Civil y Relación de Causalidad. EditorialAstrea; Ss. As; 1984, p. 197.6 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. la Ed. Editora Atalaya, p.1S27 FERRI, G.B. Citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El Tratamiento de los Derechos de la Persona

en el Código C;v;¡ Peruano de 1984. 2a Ed.¡ p. 273.

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43.

citado cuerpo normativo, considera al caso fortuito y la fuerza mayor

como causaseximentes de responsabilidad.

El artículo 19719 del Código Civil, señala causales de exoneración de

la Responsabilidad Civil:

"Artículo 1971!!.- Inexistencia de Responsabilidad:No hay responsabilidad en los siguientes casos:1. En el ejercicio regular de un derecho.2. En legitima defensa de la propia persona o de otra en

salvaguarda de un bien propio o ajeno.3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por

causa de la remoción de un peligro Inminente,producidos en estado de necesidad, que no excedo loindispensable para conjurar el peligro y siempre quehaya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el biensalvado. La prueba de pérdida, destrucción o deteriorodel bien es de cargo del liberado del peligro."

El acto realizado por la Entidad que arbitrariamente dispuso lanulidad de oficio del contrato, no estuvo inmerso en ninguna de lastres (3) causales descritas en el artículo 1971, por lo que no esposible, eximirlo de responsabilidad.

Asimismo, en el presente caso no está acreditada la existencia decaso fortuito o fuerza mayor, por lo que el daño alegado por eldemandante deviene de una conducta antijurídica o acto dañosoproveniente de la Entidad que arbitrariamente dispuso la nulidaddel contrato.

Sobre el reconocimiento de daños y perjuicios, el pago de 5/.303,330.06por lucro cesante y la prueba existente en el presente caso:

El demandante, señala lo siguiente:

"3.16 Producto de la indebida e incamprensible nulidad del cantrato,el GRA ha causado un grave perjuicio económico y financiero a A &G.Dicho perjuicio carece totalmente de razonabilidad y soporte legal quelo justifique, por tal motivo solicitamos el resarcimiento de dicho daño(...)

3.17 Así, tenemos que el contrato total es de S/. 803,275.00 Y en totalson 5,500 horas máquina se cancluye que el precio por hora máquina

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fI

~.

asciende a S/. 146.05. Par otro lado el plazo de ejecución de los 5,500horas es de 18 meses, es decir 305.56 horas mensuales, simultiplicamos el precio por hora (S/. 146.05) por el total de horas quedebió ejecutarse mensualmente (305.56 horas) tenemos un total deS/. 44,627.04 a facturar por mes.Para el presente proceso se ha prayectado una utilidad de 46%, esdecir de los S/. 44,627.04 a facturarse mensualmente, S/. 20,528.44corresponden a la utilidad, más los intereses legales tenemos que ellucro cesante asciende a S/. 20,568.30 de utilidad mensual.

3.18 En la medida que ilegal y arbitrariamente el contrato no se haejecutado oportunamente (....) solicitamos la indemnización por ellucro cesante (...)

3.20 Téngase en cuenta que una vez suscrito el contrato hemos hechouna planificación y pragramación de los trabajos a realizar, así comoel tiempo que estas actividades nos demandarían las cuales nosimpiden extender los eventuales trabajos por más allá de las 18meses, por ello cada mes que pasa nos generan pérdidas y máspérdidas.

3.21 Mós aún si tenemos en cuenta que la maquinaria con la que secuenta actualmente se encuentra parada así como todos los equipos einsumas necesarios para su funcionamiento tal como se le hizo saberal GRA a través de la Carta de fecha 01 de Marzo de 2013 (...), muchoantes de que se nos notifique la Resolución que declara nulo elContrato.

3.22 En vista que el plazo de ejecución comenzaba a partir del díasiguiente de suscrito el contrato, hemos tenido que realizar todas lasacciones necesarias para contar con la maquinaria, equipos e insumasdesde el 28 de diciembre de 2012 y así se lo hicimos saber al GRA (...)Y desde esa fecha la maquinaria se encuentra paralizada.

3.23 En efecto el artículo 238 de la Ley del PracedimientoAdministrativo General, Ley N° 27444, establece que "losadministrados tienen derecho a ser indemnizados por las Entidadesdel Estado por toda lesión a menoscabo que sufran en cualquiera desus bienes y derechos, siempre que el perjuicio sea como consecuenciadel funcionamiento de la Administración Pública. Conforme a ello, laAdministración asume la responsabilidad patrimonial por todo dañoque ocasione indebidamente a los administrados".

3.24 Asimismo, la doctrina conceptúa la indemnización por daños yperjuicios como la acción que tiene el acreedor o el perjudicado para

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exigir del deudor o causante del daño uno cantidad de dineroequivalente a la utilidad o beneficio que a aquel le hubiese reportadoel cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a lareparación del mol causado. La indemnización pues tiene unanaturaleza resarcitoria, y debe ser otorgada por los daños y perjuiciosque hubiese afectado al contratante. En ese sentido se pronuncia elartículo 1321 del Código Civil: "Queda sujeto a la indemnización pordaños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpainexcusable o culpa leve. El resarcimiento por la inejecución de laobligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso,comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en tantosean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución "

3.25 En el presente caso se estó solicitando únicamente el lucrocesante, es decir las ganancias dejadas de percibir, que sonconsecuencia de la inejecución inmediata y directa de la inejecuciónoportuna del contrato."

Osterling y Castill08, definen el daño emergente y al lucro cesante conformea lo siguiente:

"(...) La distinción clásica entre daño emergente (dammunemergens) y lucro cesante (Iucrum cessans) está dada por ladisminucián del patrimonio en el primera, y por la privación delaumento o por la supresión de la ganancia esperada esperable en elsegundo. Así, el daño emergente se traduce en el empobrecimientodel factor económico actual del patrimonio del sujeto. De ahí que ladoctrina no duda en señalar que viene constituido por el perjuicioefectivamente sufrido. El lucro cesante, por su porte, es lafrustración traducida en un empobrecimiento patrimonial (...)Ambos elementos - el daño emergente y el lucro cesante - soncomprendidos en la indemnización en sí, sin los cuales ésta noalcanzaría su fin, el mismo que consiste en colocar al perjudicado oa la víctima en la misma situación que si la obligación hubiera sidoejecutada".

Rioja Bermudez9, precisa lo siguiente:

"La diferencia entre ambos conceptos radica en que mientras eldaño emergente es el «egreso patrimonial», el «desembolso», ellucro cesante es el «no ingreso patrimonial», el «no embolso», lapérdida sufrida», la «ganancia frustrada»."

8 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de lasObligaciones. Lima. Palestra Editores, 2008. Pág. 86S y 867.9 http://blog.pucp.ed u.pe/item/89441/1 ucro-cesa nte

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Empero: ¿Cómo se acredita el lucro cesante?


Rioja BermúdezlO, haciendo referencia a un documento elaborado por

peritos en España, señala que:

"La única diferencia que realmente existe entre la prueba del lucrocesante y la prueba de cualquier otro hecho constitutivo de unapretensión es que el lucro cesante no estó referido a un hechoacontecido sino o un hecho que podría haber acontecido y que no seprodujo. De ello se derivará una consecuencia esencial: el objeto delo pruebo no podrá ser nunco de forma directa la propia gananciafrustrada sino otros hechos que sean indicativos de que la misma sehabría realmente producido".

Siendo así, el lucro cesante será acreditado por el contratista mediante elconocimiento de que la circunstancia que le generó el daño, le produjo lafrustración en la obtención de un posible beneficio o ganancia y deberáevaluarse cómo calcular el "quantum".

En este caso, la acreditación se produce con el conocimiento que la nulidaddel contrato, declarada por la Entidad en forma arbitraria e ilegal, produjoque el Contratista no obtenga el monto total del contrato, si hubiereejecutado todas las obligaciones, dentro del plazo contractual establecido.

Ahora bien, a los efectos de determinar el "quantum" que corresponderíapor el lucro cesante, tomará en consideración la pericia elaborada por elContador Público Colegiado Certificado Francisco Peña González, Peritodesignado por este Árbitro Único, pericia respecto de la cual no existiócuestionamiento de las partes.

El Perito demostró en forma coherente y objetiva la utilidad que hubierapercibido el Contratista en el supuesto que no se hubiera declarado lanulidad del contrato por la Entidad.

El Perito tomó en consideración la información de tres ejercicios económicos(2011, 2012 Y 2013), tomando en consideración tales periodos paradeterminar el comportamiento económico del Contratista, pues éste iniciósus actividades a finales del ejercicio 2010 y, entre sus conclusiones(segunda conclusión) señala que el lucro cesante por 18 meses de serviciosda como resultado 5/.303,330.06 (sin IGV) a razón de una utilidad mensualdejada de percibir de 5/.16,851.67 (sin IGV)" y que los intereses legales

10 Ídem11 Cálculo del lucro cesante mensual sin IGV:

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calculados en función a dicho monto y al 11 de mayo de 2015 (fecha deelaboración del informe pericial) ascienden a la suma de $/.5,566.20.

Las partes no cuestionaron los montos determinados en la pericia y aunadoa la explicación brindada en el informe pericial, este Árbitro Único consideraprocedente el pago por lucro cesante a favor del Contratista.

Por lo expresado, corresponde declarar fundado este extremo de lademanda y, en consecuencia, deberá reconocerse al demandante el derechoa ser resarcido por el lucro cesante dejado de percibir, hasta por la suma de$/. 303,330.06, más ellGV que resultare aplicable.

44. Sobre el reconocimiento de daños y perjuicios, el pago de 5/.303,330.06por daño emergente:

Habiéndose declarado fundado el derecho del Contratista a ser resarcidosólo por el lucro cesante dejado de percibir, corresponde declarar no halugar el pedido referido al pago por daño emergente, por cuanto si bien ellofue invocado por el Contratista, sin embargo, no probó el "quantum" delmismo.

V.4. PUNTOSCONTROVERTIDOSNos. 4 y 5:

4. Determinar si corresponde o no que se reconozca el pago a favor delContratista por la suma de Sj. 164,546.00 Nuevos Soles, por concepto deindemnización por lucro cesante mós los intereses legales correspondientesa lo fecha de expedición del laudo (relacionado con la Primero PretensiónAccesoria a la Pretensión Principal- Pretensión 2.1.2 de la demanda)

5. Determinar si corresponde o no la ampliación de la primera pretensiónaccesoria a la pretensión principal hasta por el monto de Sj. 343,027.26nuevos soles mós los intereses legales que se generen hasta la fecha depago (indemnización por lucro cesante mós los intereses legales)(relacionada can la Ampliación de Demanda Arbitral de 21 de abril de2014).

45. Habiéndose declarado fundado el derecho del Contratista a ser resarcido

sólo por el lucro cesante por $/.303,330.06 más el IGV que resultare

aplicable, corresponde disponer que respecto al cuarto y quinto puntoscontrovertidos, se esté a lo resuelto respecto del sexto punto controvertido.

Horas Costo por hora Importe Costo alquiler Utilidad Lucro cesantemáquina máquina sin IGV alauiler 55.44% 44.56%

305.55 123.77 37,817.92 20,966.26 16,851.67 16,851.67

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V.5. PUNTO CONTROVERTIDO Nº 7:


Determinar si corresponde o no que se declare y/u ordene el pago de5/.5,566.20 por concepto de intereses legales (relacionado con ladenominada "CuartaPretensión" de la ampliación de demanda de 25 deagosto de 2015).

46. Habiéndose declarado fundado el derecho del Contratista a ser resarcido

sólo por el lucro cesante por 5/.303,330.06 más el IGV que resultare

aplicable y siendo que la precia correspondiente se calculó en 5/.5,566.20 el

monto de los intereses aplicables, corresponde declarar fundado el presenteextremo de la demanda y, en consecuencia, deberá reconocerse al

demandante el derecho a intereses por la suma de 5/.5,566.20.

V.G. PUNTO CONTROVERTIDO Ni! 8:

Determinar a cuál de las partes le corresponde asumir el pago delas costas y costos del proceso arbitral, con los correspondientesintereses legales.


47. Corresponde en este punto que el Árbitro Único se pronuncie acerca de los

gastos del presente arbitraje, a fin de determinar si alguna de las partesdebe asumirlos en su totalidad, o si por el contrario, cada parte deberá

asumir sus propios gastos y los que sean comunes en partes iguales.

48. Conforme a lo establecido por el artículo 70° de la Ley de Arbitraje, loscostos del arbitraje comprenden:

(i) los honorarios y gastos del tribunal arbitral;(ii) los honorarios y gastos del secretario;

(iii) Josgastos administrativos de la institución arbitral:

(iv) los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistenciarequerida por el tribunal arbitral;

(v) Jos gastos razonables incurridos por las partes para su defensa en elarbitraje; y,(vi) los demás gastos razonables originados en las actuaciones arbitrajes.

49. Los gastos arbitrales son los siguientes:

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(i) Honorarios Árbitro Único: 5/. 14,641.00 neto

(ii) Honorarios Secretaría Arbitral: 5/. 8,138.00 netos

(iii) Honorarios del Perito: 5/.5,500.00 netos


50. En relación con dichos costos del arbitraje, los artículos 69° y 73° de la Ley de

Arbitraje señalan lo siguiente:

"Artículo 69°.- Libertad para determínar costos.Las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o porreferencia a reglamentos arbitrales, reglas relativas a las costos delarbitraje. A falta de acuerda, el tribunal arbitral dispondrá loconveniente, con sujeción a la dispuesto en este título."

"Artículo 73°.- Asunción o distríbución de costos.1. El tribunal arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar odistribuir las costos del arbitraje, el acuerda de las partes. A falta deacuerdo, las costos del arbitraje serán de carga de la parte vencida.Sin embarga, el tribunal arbitral podrá distribuir y prorratear estoscostos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable,teniendo en cuenta las circunstancias del casa.(...)"

51. Como puede apreciarse, las normas citadas disponen que el Tribunal Arbitralo, en su caso, el Árbitro Único, tenga en cuenta a efectos de imputar o

distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes.

52. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje serán de cargo de la parte

vencida. Sin embargo, el árbitro podrá distribuir y prorratear estos costosentre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta

las circunstancias del caso.

53. Atendiendo a que, en el presente caso, el convenio arbitral no ha previstoacuerdo alguno relacionado con los costos del arbitraje, corresponde que el

Árbitro Único se pronuncie si procede la condena para el pago de los costos

del arbitraje y establezca cuál de las partes debe pagarlos o en qué

proporción deben repartirse entre ellas.

54. Que, sobre el particular, el Árbitro Único aprecia el sentido final del laudo enrelación con las pretensiones de las partes, siendo que la Entidad no tenía

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f

razones valederas o siquiera discutibles para declarar la nulidad del contratoy considera que no existe elemento alguno que permita razonablementemodificar la regla general establecida por el citado artículo 73° de la Ley de

Arbitraje, por lo que los costos del presente arbitraje deberán ser de cargo

de la Entidad.

55. Por consiguiente, corresponde ordenar que sólo una de las partes asuma elpago de la totalidad de las costas y costos del proceso arbitral.

56. En consecuencia, se resuelve que la Entidad debe cubrir tanto sus propiosgastos arbitrales como los del Contratista, así como los gastos arbitrales

comunes (honorarios del Tribunal Arbitral, pagos a la secretaría arbitral y lospagos realizados al perito) en su totalidad, por lo que deberá pagar y/o

reembolsar al Contratista la totalidad de los gastos que éste ha asumidocomo consecuencia del presente proceso arbitral por concepto de costas y

costos del proceso arbitral por la suma de 5/.28,279.00, más los intereseslegales correspondientes, teniendo en consideración además que la Entidadno realizó pago alguno en el proceso arbitral.

Para tal determinación se ha tenido en consideración los siguientes montos:Se fijó como honorarios del Árbitro Único, la suma de 5/. 14,641.00 netos,

para la Secretaría Arbitral se fijó como honorarios el monto de 5/. 8,138.00netos y para el Perito se fijó como honorarios el monto de 5/. 5,500.00netos.

Por los fundamentos expuestos, de acuerdo con lo establecido por la Ley deContrataciones del Estado, su Reglamento y la Ley de Arbitraje, y sobre la base delos antecedentes precedentemente enunciados, del análisis realizado respecto delas diversas materias objeto de controversia y de las conclusiones alcanzadas encada caso, el Árbitro Único en Derecho y conforme a lo siguiente:

LAUDA:

PRIMERO: Declarando FUNDADA EN PARTE la Pretensión Principal de la demanda

(Pretensión 2.1 de la demanda), correspondiendo:

(i) Declarar la nulidad de la Resolución Ejecutiva Regional NQ113-2013-GRA-PREde fecha 22 de febrero de 2013.

(ii) Declarar la validez y eficacia del Contrato NQ499-2012-GRA.

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(iii) No corresponde disponer la ejecución integral del contrato por sustracción de

la materia.

SEGUNDO: Declarando FUNDADA la "Segunda Pretensión" de la ampliación de

demanda de 25 de agosto de 2015 y por tanto, ordenar la resolución de Contrato

NQ499-2012-GRA-PR, por haber devenido en inejecutable.

TERCERO:Declarando FUNDADA la "Tercera Pretensión" de la ampliación de

demanda de 25 de agosto de 2015, correspondiendo:

(i) Declarar que corresponde ordenar a la Entidad que pague al Contratista la

suma de S/. 303,330.06 más el IGV que resultare, aplicable como

resarcimiento por lucro cesante.

(¡jI Declarar que no corresponde al pago vinculado a daño emergente.

CUARTO: DECLARANDOque, en relación a la Primera Pretensión Accesoria a la

Pretensión Principal de la demanda (Pretensión 2.1.2 de la demanda), deberá

estarse a lo resuelto en el numeral (i) del tercer punto resolutivo de este laudo,

pues en éste se dispuso que el Contratista debe ser resarcido sólo por el lucro•

cesante por 5/.303,330.06 más ellGV que resultare aplicable.

QUINTO: DECLARANDOque en relación a la Ampliación de Demanda Arbitral de

21 de abril de 2014, deberá estarse a lo resuelto en el numeral (i) del tercer punto

resolutivo de este laudo, pues en éste se dispuso que el Contratista debe ser

resarcido sólo por el lucro cesante por S/. 303,330.06 más el IGV que resultare

aplicable.

SEXTO: Declarando FUNDADA la "Cuarta Pretensión" de la ampliación dedemanda de 25 de agosto de 2015 y por tanto ordenar que la Entidad pague al

Contratista 5/. 5,566.20 de intereses legales.

SÉTIMO: FIJANDO los honorarios del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral en

los montos previamente cancelados.

OCTAVO: Declarando FUNDADA la Segunda Pretensión Accesoria a la Pretensión

Principal de la demanda (Pretensión 2.1.3 de la demanda) y, en consecuencia,ordenar al Gobierno Regional de Arequipa que pague y/o reembolse a A&G

Industriales y Servicios EIRLla totalidad de los gastos que éste ha asumido comoconsecuencia del presente proceso arbitral por concepto de costas y costos del

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•.

proceso arbitral por la suma de 5/.28,279.00, más los intereses legalescorrespondientes.

NOVENO: DISPONIENDO que la Secretaría Arbitral proceda a remitir copia delpresente laudo al oseE para los fines que corresponda.

Notifíquese a las partes.

NILO A RIEL VIZCARRA RUIZ

RBITRO ÚNICO

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Árbitro Único Secretorio Arbitral TipadeArbitraje · j \ Expediente N"1-350-2013 Arbitraje seguido entre A&GINDUSTRIALES YSERVICIOSEIRL Y GOBIERNO REGIONAL DEAREQUIPA Enrelación