Argumentacin jurdica

Argumentacin jurdica. (Despus del atienzita)

Dr. Francisco Javier Dorantes.

9 de Julio de 2001

Para empezar, diremos que la argumentacin jurdica, no es lgica jurdica. No es semitica del derecho, si bien, es dar significado a las palabras. Lo importantes es racionalizar las soluciones judiciales.

Vamos a aplicar la escuela de Maguncia, en Alemania.

Sistemtica jurdica = dogmtica del derecho

Problemtica jurdica apetica ocetetica.

La teora de la argumentacin se aplicar a la problemtica del derecho. (Sin embargo, Alexy, se aplica a la sistemtica, segn ste maestro).

Porqu razn estudiamos a los romanos?

El derecho est unificado en roma, es uno solo. No tiene un origen especfico, esta en todo el pueblo romano. Existe una diferenciacin entre autoritas, que tiene resultado el derecho y portestas, que tiene como resultado la ley.

a) Todo se parte de un problema.

Hay que seleccionar los argumentos: regulare, si no hay una regla especfica, entonces, puedo crear una nueva regla, o buscarla. Una vez esto, debo buscar una solucin que considere mas adecuada. Debo tomar, una solucin en este momento y en este tiempo.

La solucin debe estar sujeta los aspectos de la naturaleza casustica. En esa poca haba 280 reglas. Entonces, los romanos solo estudiaban esas reglas sin estudiar libros.

(Hay que leer el capitulo 5 del digesto).

Los estudiosos del derecho en la edad media, dividan para estudio en:

Lectio.

Questio.

Dispulatio.

Solutio.

La questio, es la lectura de un problema, de aqu deriva el sistema tpico, lo que se traduce en que se busca la verdad de verdades plausibles, que puede ser o no ser cierta, no verdades ciertas. No es la lgica de las ciencias exactas.

La dispulatio.- es buscar argumentos a favor como en contra del problema.

Solutio, es la bsqueda de la solucin mas adecuada.

Los juristas romanos tienen un conjunto de reglas que se denominan Generalia, significa generales y abstractas, que es caractersticas de las normas actuales. A partir de esto se pretende sistematizar el derecho.

Las principales reglas en materia de accesin, en el cdigo civil artculos 894 4n adelante, son:

Lo accesorio sigue a lo principal.

Nadie puede enriquecerse de lo ajeno. e

El bine hay que darle el uso socialmente mas til

Pero, entonces, cundo cambi la forma de pensar?

Antes de la revolucin francesa, existan unas normas en el norte de Francia y otras en el sur. Por ello, napolen, propuso que se hiciera un solo ordenamiento y se puso en el artculo 4 del cdigo civil francs.

El artculo 9 le dio la capacidad creadora al juzgador.

En ellos se aplica una formula, que es que la oscuridad de la ley no exime su cumplimiento. Entonces se integra la ley. Porque existe, silencio, oscuridad e insuficiencia.

Cuando viene la revolucin francesa, no quitaron los jueces. Lo que sucedi fue un poder judicial dbil. En la divisin de, pero all no lo aplicaron, contrario a lo que si se aplico en Inglaterra y estados unidos.

En Mxico se influencia por la exgesis, es decir, de aplicacin rigorista de la ley 8 los jueces son la boca de la ley).

La escuela histrica alemana es diferente de la exgesis, y tuvo de punto de partida el ser humano, las circunstancias especficas de cada pueblo.

Savigny, deca que el espritu del pueblo esta en el cdigo civil, por que lo que cada pueblo debe tener uno. Seala deba cuestionarse que fue primero, los problemas o las instituciones jurdicas? Relaciones jurdicas, se relacionan con las instituciones, para entender.

Las instituciones jurdicas son reglas para solucionar problemas similares.

Rudolf Von Jhering.- seala que a partir de las proposiciones jurdicas, entendemos los conceptos jurdicos, y a travs de esto a las instituciones jurdicas.

Proposicin jurdica es el elemento mnimo para entender el derecho. Un conjunto de estas va a integrar un concepto jurdico y debe de buscar la proposicin jurdica mas importante.

Ejemplo:

El artculo 8 dice:

CONSTITUCIN, CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

Art. 8o.-

________________________________________________________________

Art. 8o.- Los funcionarios y empleados pblicos respetarn el ejercicio del derecho de peticin, siempre que sta se formule por escrito, de manera pacfica y respetuosa; pero en materia poltica slo podrn hacer uso de ese derecho los ciudadanos de la Repblica.

A toda peticin deber recaer un acuerdo escrito de la autoridad a quien se haya dirigido, la cual tiene obligacin de hacerlo conocer en breve trmino al peticionario.

Elementos: Peticin. Deber. Acuerdo escrito. Obligacin. Breve termino. Por escrito. Cul es el concepto ms importante? Es la obligacin. Se debe descubrir el concepto que esta atrs, con ello sabremos, generar un nuevo concepto jurdico. Lo que esta de tras es la institucin jurdica.

Se debe tambin buscar el inters jurdico que se trata de proteger.

(HAY TEORAS DE LA INTERPRETACIN, NO SOLO UNA TEORA)

El originalismo.-es una escuela judicialista americana. Tiene como punto de partida, que todas las normas son susceptible de interpretacin, menos la constitucin poltica, la que no debe interpretarse sino debe hacerse de manera literal.

El realismo jurdico.- las normas de derecho son reales, nicamente aqullas que son producto de la actividad judicial. El derecho real es producto de la actividad judicial.

En la teora de la argumentacin tendremos dos tendencias.

A favor o en contra de la actividad judicial.

Mxico D.F.: 10 de Julio de 2001

Libro recomendado.

Jaime Manss. Principios Generales del Derecho.

Perspectiva monolgica y perspectiva dialgica.

A partir del siglo XIX, el razonamiento tiene como punto de partida la investigacin de la verdadera intencin del legislador. El sujeto debe sujetarse a una verdad.

La perspectiva monolgica. Es que la resolucin judicial solamente puede llevarse a cabo bajo una sola solucin.

A mediados del siglo XX, empieza cambiar la perspectiva. Las normas no determinan su decisin, en consecuencia, debemos verlas conforme al sujeto que las aplica. El derecho no es cuestin de verdad, es cuestin de opinin.

Episteme= conocimiento; se va aplicar la dialctica.

Oxa= opinin. se va aplicar la tpica. Aqu debemos resolver problemas.

Mtodos jurdicos. No hay un solo mtodo, son varios mtodos.

La practica jurdica, ya no va a tomar en cuenta no solo a la capacidad del Juez. El juez debe pensar en una solucin, y a la vez una solucin contraria, porque esto le da una solidez.

Lo que busca la teora de la argumentacin jurdica moderna es incorporar a los casos practico, argumentos adicionales. Mas de hablar que razonamiento jurdico, se debe hablar de argumentacin jurdica. No hay una argumentacin jurdica.

Metodologa del derecho, interpretacin del derecho y un sistema interpretativo. Sin embargo, para el maestro son dos posiciones, que son las de thiodor vihweg, aleman. Y Perelman.

ESCRIBI EL LIBRO DE TPICA Y JURISPRUDENCIA. Este es litigante y a la actividad judicial. fundador de la escuela de Magucia.

Perelman, se da cuenta que a travs de la lgica no se puede resolver todos lo problemas. Y recurre a la retrica aristotlica.

Escribe este ultimo, la lgica jurdica y la nueva Retrica

Sostiene:

EL COMPONENTE CRITICO.- es la critica de la labor formalista de l al labor judicial. Aplica y no crea derecho. Piensa que el derecho no es un silogismo.

PUNTO DE VISTA CONSTRUCTIVO.- resalta la argumentacin argumentativa y consensual de la practica jurdica. Para entender esta posicin. Debemos partir de dos binomios. Estos son el conocimiento y la decisin. El siguiente: la razn y la voluntad.

En el primer binomio, es sencillamente aplicar el derecho.

El segundo binomio, significa que el juez tiene un margen de actuacin volitiva. El juez desde esa perspectiva, son solo conoce el derecho, sino que lo aplica con mayor medida.

Kelsen, dice que se debe evitar la voluntad del juez. contrario a la voluntad del juez del realismo jurdico.

Las teoras de la argumentacin jurdica, tratan de volver a la voluntad de una razn practica, a la vez de la rehabilitacin de la razn prctica.

TPICA JURDICA.

La tpica jurdica se define como una forma de pensamiento, que tiene como finalidad resolver un problema. Analizar las diferentes alternativas de solucin y como fundamento, el reconocimiento general, o el sentido comn. En consecuencia, la tpica jurdica bsicamente tendr tres elementos:

El problema o aspecto apotico.

Tpicos

Endoxa, o solucin.

El planteamiento del problema.- esta teora nos sugiere que tratemos de descifrar o buscar la litis, o como ciceron el estatus de la cosa. No se debe tomar en cuenta ninguna norma jurdica, ni tomar partido por algn inters jurdico, sino plantear de la manera ms sencilla posible, el problema a resolver.

Los tpicos son los puntos que pueden ser empleados en una argumentacin, as tenemos, la ley, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales, al sentido comn, etc.

Los tpicos pueden ser catalogados, como la ley o la jurisprudencia. Deben ser empleados en funcin del problema. No tienen un jerarqua entre s, todos tienen la misma.

qu caractersticas tienen los tpicos?

Son generales, rigen en el mbito general del derecho.

Son razonables, es decir, los podemos aplicar para resolver cierto tipo de problemas.

Tiene la capacidad de imponerse, es decir, cualquiera de ellos puede servirnos para resolver nuestro problema.

Son interpenetrables entre s.

Deben tener una utilidad prctica.

Las criticas que se hacen, son que pueden ser cualquier cosa, lo que hace un universo enorme(jurisprudencia, ley, etc.), por que cualquier cosa puede ser tpico, y es una arbitrariedad en las resoluciones.

Para diferenciar lo que significa un tpico, view, seala lo siguiente: hay un problema fundamental, pero no se agota en ello, sino que va a perecer por siempre, es decir, habr revisin, no es definitiva. Se debe ponderar las consecuencias del sentido de la resolucin y cual puede ser mas favorable o desfavorable.(ojo, no hay que irse con esta teora en cuanto a que hay una sola solucin, hay que tomar lo necesario de ella).

Hay tener en cuanta, los aspectos de la decisin y la justificacin. El primero es la fundamentacin y motivacin. Lo siguiente, ser justificar, con ms argumentos de apoyo.

Las clases de tpica.- hay una de primer grado, tiene un argumento de catalogo(jurisprudencia, ley, etc.). La de segundo grado, ser punto de partida un argumento que no se encuentra catalogado.

11 de julio de 200

SE VERA UN CASO de comodato.

A) tenemos el problema---tpicos materiales ---tpicos formales.

B) As de determinar, cuales nos sirven para cada cosa. Seleccionamos los tpicos , para eso sirve la endoxa.

Argumetos a favor. ... es dialogico, desde un principio hay posibilidad de configurar, argumentos para una solucin.

Vamos a necesitar una argumentacin que nos ayude a la solucin- La tpica jurdica es incompleta, solo nos ayuda a tratar de determinar el problema, pero no a estructurar argumentos, es meramente descriptiva.

Entra entonces: CHAIN PEERELMAN.

Se dice que hay ciertos valores que no entran en nigun patron normativo de racionalidad. Peeelman, se percata de que todods los valores tiene cierta carcteristica de arbitrariedad..

El concepto de la decisin y el juicio de valor, a esta lgica, peerelman, la va llamar como la nueva retrica.

Dice que unas de las cosas que mas olvidamos es la retrica, es ocultar la verdad. Desde el punto de vista de Aristteles, lo toca peerelman, es decir, la retrica y la tpica y las refutaciones de los sofisticas. En esas tres teorizas estn el fundamento de la retrica de pereelman..

El auditoio puede ser, no solo la solucin de un problema, sino como auditorio universal, que representa todo ser humano con cierto grado de racionalidad.

Es el primere teorico que va hacer referncia a esta importante cosa de la justificacin. Y dice que un racionamiento practico, es aquel justifica un adescisipon. Un razonamiento practico sera l amotivacin que se hace en las sentencia judiciales. Lo que va hacer importante es la manera en que se consigue la adhesin. No basta mencionar el hecho o la norma, sino como persuadir de que la decisin es la mas adecuada.

Toda argumentacin se haya en funcin del auditorio. Para perelman es muy importante la adhesin del auditorio universal.

Un argumento es convincente cuando logra la adhesin de todo ser racional, y solo ser racional si es convincente.

En el derecho la mayor parte de nuestros argumentos se van a quedar en mbito exclusivo de la persuasin.

La argumentacion jurdica es un ejemplo de justificacin dirigida a un auditorio particular. Para Pereelman, lo importante es la argumentacin racional, independiente del contenido de fondo. Los usos de los recursos retoricos y las consecuencias de la argumentacin jurdica. La argumentacin racional es quella que maneja argumentos. Para peerelman, el punto de partida es el acuerdo, a diferencia de viehw que dice que el punto de partida son los tpicos. por lo tanto se basa en que no puedes iniciar un argumento si no hay un punto de acuerdo y si esto es as, todo tiene un precedente, ninguna argumentacin jurdica sale de la nada, requiere de un conjunto de planteamientos, anteriores al problema de la discusin. El acuerdo en consecuencia, el punto de partida de toda argumentacin en general. Si no tienes un punto de acuerdo de inicio, es difcil que puedas persuadir o puedas convencer.

Peerelman, el referente que va a utilizar es el auditorio universal, que va a parecer en gente cono es habermas, como la comunidad ideal del dialogo. Trabaja de tal forma que puedas convencer a la unidad ideal del dialogo.

Hay dos aspectos genricos de los argumentos, puede haber los que tengan como punto de partida la estructura de lo real, otros, que fundamenten aspectos que no se encuentren en la realidad. Pero cualquiera de estos debe buscar el acuerdo, que es el punto de partida en nuestra argumentacin.

Los hechos, son un punto de acuerdo. Otro punto de acuerdo pueden ser las llamadas presunciones, en nuestro caso, no verlas no verlas como un mecanismo de prueba, sino como un elemento para un punto de acuerdo. Otro son los valores.

Mxico distrito federal 12 de Julio de 2001.

Argumentos generales o enlaces de sucesin.

Enlaces de coexistencia, se van a presentar cuando dos argumentos no pueden existir el uno sin el otro. Ejemplo de lo anterior es el derecho de peticin y la tesis que aplica de lo s4 meses.

Se debe tomar en cuanta el razonamiento por analoga. Es cuando hay casos de naturaleza similar, con antecedentes y con causas similares a las que se les puede dar la misma solucin. En estos casos es fundamentar las similitudes para llevarlas a consecuencias similares.cmo se presenta? Podemos decir, que existen una interaccin de los argumentos, que se puden ver desde diversa perspectivas. En primer lugar desde una amplitud de la argumentacin. No siempre la amplitud es conveniente, solo en caso de una justificacin, es decir, la concrecin, pero justificar nuestros argumentos.

Deben tomarse en cuenta dos elementos, de orden y de interpretacin, y debemos atenderlos de acuerdo a las necesidades. Todo argumento jurdico debe llevar un orden, en atencin del fin perseguido.

La persuasin, es fundar los argumentos, es tratar de convencer. Lo que debemos de seguir es un mtodo, ya sea, histrico, sistemtico, etc. Ojo, porque no es lo mismo, la voluntad del legislador, con el espritu de la ley, pues esta busca la finalidad de la norma, alcances, que es diferente a los motivos que dieron lugar a esa norma.

REGLAS PARA EL DISCURSO JURDICO.

la decision de una decisin jurdica, debe sealarse por lo menos una norma general. Esta es no solamente para fundar la idea, sino que pienses que si vas a resolver de una manera, todos lo que se presenten, los resolvers de la misma manera.

La decisin jurdica, debe de aducirse de un conjunto de proposiciones, adicionales a la norma general.

En caso de duda, establecer una regla que particularice ese caso en concreto.

Es necesario crear el conjunto de pasos, que sean tiles para que una resolucin no sea, en la medida de lo posible, discutible. Es decir, si voy a utilizar un conjunto de silogismos, hay que ver hasta donde agotare la discusin.

Hay que articular el mayor numero pobible de pasos de desarrollo.

METODOS ESPECIFICOS DE INTERPRETACIN.

VA A TENER UNA REGLA GENERL Y ESPECIFICAS.

La interpretacin literal o interpretacin del legislador, debe prevalecer sobre cualquier argumento en contrario y, en su caso, explicar la razn del porqu no se aplicara esa.

Determinar el peso de los argumentacin, debe realizarce conforma a reglas especificas de ponderacin.

Hay que tomar en cuenta todos los argumentos, que pueden ser tiles para nuestra interpretacin. Esta regla nos obliga a la exhaustividad.

El uso de la doctrina.

Todo enunciado dogmtico, si es puesto en duda, debe anunciarce algn aspecto practico de su aplicacin.

Si se va a hacer referencia a un diccionario o un aspecto dogmtico se deben citar las mejores fuentes, no cualquier diccionario, o sea, el diccionario de la real academia espaola.

Toda utilizacin de la doctrina debe pasar la sistematizacin, es decir, nuestro derecho. Los argumentos doctrinales si son tiles, deben ser utilizados

LIBROS QUE PUEDEN SERVIR DESDE EL PUNTO DE VISTA PROBLEMTICO

UN DERECHO DIFUSO PUEDE SER UN DERECHO VINCULANTE O UN DERECHO NO VINCULANTE O PROGRAMTICO

PUEDE GENERAR

DERECHOS SUBJETIVOS PARA UN PARTICULAR O OBLIGACIONES DEL ESTADO

DERECHOS SUBJETIVOS

3 ELEMENTOS PROBLEMATICOS

1.-. LA TITULARIDAD DEL DERECHO

EN LOS DERECHOS DIFUSOS SE TIENE QUE VER DE QUE ,MANERA SE VA A EJERCER EL DERECHO

2.- EL INTERES JURDICO PROTEGIDO (MAS BIEN ES BIEN JURDICO)

ES FORZOZA LA LABOR DE CREACIN JUDICIAL, EL GENERAR CONCEPTOS PARA EXPLICAR ESE INTERS JURDICO

3.- LA FORMA EN QUE SE PUEDE EJERCITAR ESE DERECHO

ANTE UN TRIBUNAL ORDINARIO, ANTE UN OMBUDSMAN, ETC

DERECHO VINCULANTE SIGNIFICA QUE GENERAL DERECHOS SUBJETIVOS

UN DERECHO NO VINCULANTE NO ES MAS QUE UNA CARTA DE BUENOS DESEOS EL TRATAR DE CUMPLIR

LOS DERECHOS DIFUSOS O SE LLAMAN ASI PORQUE EN MUCHAS OCASIONES SE ENCUENTRAN EN TRATADOS INTERNACIONALES Y QUE TRATAN DE CONCRETIZARSE EN LA LEY VIGENTE

ANALIZADOS LOS ELEMENTOS HAY QUE VER COMO SE GENERA LA TESIS

ALCANCES DE LA GARANTA A LA SALUD, EL DERECHO DE LA RECEPCIN DE LOS MEDICAMENTOS BSICOS

EL DERECHO A LA PROTECCIN A LA SALUD NO SE SATISFACE CON EL SUMINISTRO DE CUALQUIER MEDICAMENTO CUALQUIER CLASE DE ATENCION MEDICA, SINO QUE SE DEBEN PROPORCIONAR A LOS ENFERMOS LA MEJOR ATENCIN TERAPEUTICA

CUAL FUE EL TOPICO, EL PUNTO DE PARTIDA DEL ASUNTO,, POR EJEMPLO EN EL CASO DERECHO VINCULANTE Y NO VINCULANTE

HACER UNA DISECCIN DEL CASO, A PARTIR DE ESTE CASO YO PUEDO HACER UNA ESTRUCTURA DE TAL O CUAL MANERA

CONSTRUIR LA ARGUMENTACIN BASANDOSE EN LOS ELEMENTOS TCNICO MENCIONADOS,

IR DESARROLLANDO EN CADA PRRAFO LAS IDEAS QUE QUEREMOS CONSEGUIR QUE QUEREMOS LOGRAR.

TOPICOS

DERECHOS DIFUSOS, ELEMENTOS DE IUN DERECHO DIFUSO, HAY QUE SABER COMO SISTEMATIZARLOS

LOS TOPICOS ES LA DOCTRINA, CUALES SON LOS LIMITES DEL DERECHO DIFUSO, CUALES SON LAS CARACTERISTICAS DE UN DERECHO DIFUSO

VER LAS REGLAS GENERALES

100 DECISIONES RELEVANTES DE LA S.C.J.N.,

9 Y 22 EJEMPLOS DE RESOLJCIONES CON ARGUMENTOS ANALGICOS

CASO 24 ARGUMENTO DE NATURALEZA CASUISTICA

FORTALECE A LA ARGUMENTACIN PRINCIPAL

CASO 61 SE CONTIENE UN CONCEPTO JURDICO INDETERMINADO, SE TRATA DE CLARIFICAR SU CONTENIDO

71 SE CREA UNA REGLA HAY UNA DETERMINACIN DE UNA REGLA Y UN CONCEPTO. SINDICATOS

72 ARGUMENTOS HISTRICOS, ARGUMENTOS DOCTRINALES Y ARGUMENTOS LOEGISLATIVOS

Caso 9. Reg. 200277, argumentos analogicos

caso 22 reg.- 200277-

caso 71, reg. 193868.se crea una regla, hay un adeterminacin de una regla y un concepto. Sindicato.

Caso 72 reg, 192867, argumentos historicos, doctrinales y legislativos.