ARS IURIS - biblio.upmx.mxbiblio.upmx.mx/textos/ars 05.pdf · CONSEJO EDITORIAL Rafael Márquez Piñero. Director. Salvador Cárdenas Gutiérrez. Rodolfo Cruz Miramontes. Jaime del

IURISARS

N Ú M E R O

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UNIVERSIDAD PANAMERICANA

CONSEJO EDITORIAL

Rafael Márquez Piñero. Director.

Salvador Cárdenas Gutiérrez. Rodolfo Cruz Miramontes. Jaime del Arenal Fenochio. Guillermo Díaz de Rivera.

Mari Cruz Errécart Marqués. Roberto Ibáñez Mariel.

Alejandro Mayagoitia Stone. Salvador Mier y Terán Sierra. Miguel Ángel Ochoa Sánchez.

Alberto Pacheco Escobedo. Juan Velásquez.

Juan Federico Arriola. Secretario.

Unidad Guadalajara Juan de la Borbolla. Luis Manuel Meján.

Luis Ramírez Orozco.

Miguel Ángel Lugo. Administrador. Reyes Márquez García. Relaciones Públicas.

Nemesio Rivera. Redactor. Roberto Hería Covarrubias. Editor.

INFORMES Y SUSCRIPCIONESFacultad de Derecho

Augusto Rodin 498 y 507 Campana 91 Col. Mixcoac, C.P.03910, México, D.F.

COLABORAN EN ESTE NÚMERO

MICHAEL ASIMOWProfesor de Derecho AdministrativoUCLA, Los Ángeles

ENRIQUE CALVO NICOLAUProfesor invitado de la Especialidad de Derecho FiscalUniversidad Panamericana, México

RODOLFO CRUZ MIRAMONTESProfesor de Derecho Internacional PúblicoUniversidad Panamericana, México

EUSEBIO GONZÁLEZ GARCÍAProfesor de Derecho TributarioUniversidad de Salamanca, Salamanca

MIGUEL ÁNGEL LUGO GALICIAProfesor de Derecho ConstitucionalUniversidad Panamericana, México

RAFAEL MÁRQUEZ PIÑEROProfesor de Derecho PenalUniversidad Panamericana, México

MIGUEL ÁNGEL OCHOA SÁNCHEZProfesor de Derecho ConstitucionalUniversidad Panamericana, México

ALBERTO PACHECO ESCOBEDOProfesor de Derecho CivilUniversidad Panamericana, México

GARY L. SPRINGERSocio del despacho Shearman & SterlingWashington, D.C.

FERNANDO VÁZQUEZ PANDOProfesor de Derecho MonetarioDepartamento de Estudios de PosgradoUniversidad Panamericana, México

De las opiniones sustentadas en los artículos firmados responden exclusivamente sus autores.

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SUMARIO

Rodolfo CRUZ MIRAMONTESHacia una Ley Integral de Comercio Exterior................................ 9

Eusebio GONZÁLEZ GARCÍALa clasificación de los tributos: impuestos y tasas........................ 21

Miguel Ángel LUGO GALICIALa guerra en el Golfo, ¿significa el fin del Derecho Internacional como derecho primitivo?........................... 40

Rafael MÁRQUEZ PIÑEROEl carácter social del Derecho Penal, en cuanto objeto de conocimiento de la ciencia jurídica-penal ................... 61

Miguel Ángel OCHOA SÁNCHEZUn aspecto olvidado en la Reforma Político Electoral 1988-1990: los Derechos Humanos y la libertad de expresión en los partidos políticos....................... 75

Enrique Calvo Nicolau y Fernando Vázquez PandoEl régimen jurídico del Registro Contable y de la Contabilidad a la luz de la Legislación Mercantil.................... 96

ACTUALIDAD ACADÉMICAMichael ASIMOWLa revisión judicial de la interpretación de una agencia administrativa ......................................................... 145

Alberto PACHECO ESCOBEDOLa virtud de la Justicia y la Ciencia del Derecho........................ 153

Gary L. SPRINGEREl acuerdo de libre comercio entre México-Estados Unidos y su negociación..................................... 168

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El crecimiento de las actividades en la Facultad de Derecho, de laUniversidad Panamericana, aconsejó a las máximas autoridades denuestra Institución, el estudiar la posibilidad de crear un Institutodedicado a las labores de la investigación jurídica.

De este modo, a primeros del año de 1991, surgió el Instituto deDocumentación e Investigación Jurídicas, al cristalizar en los hechosuna idea, que se había venido gestando de tiempo atrás en las mentesde nuestro cuerpo docente.

El Instituto trata de colmar una laguna que, desgraciadamente, esfrecuente en las tareas universitarias; nos estamos refiriendo al desa-rrollo de una investigación seria, racional y objetiva de la gran canti-dad de problemas, de orden jurídico, que se plantean en el seno denuestra sociedad.

Nada más 1ógico que siguiendo esa racionalidad inherente a todaactividad jurídica, nuestra querida revista ARS IURIS se incorpore alacervo inicial de nuestra Institución, en calidad de primer órgano dedifusión y publicación de nuestras tareas investigativas.

Evidentemente viene a integrarse donde debió estar hace tiempo,cubierta la necesidad de creación del órgano investigador, gracias a lasensibilidad de quienes lo han hecho posible, sólo nos resta prometerque ARS IURIS será la primera pero no la última, ni mucho menos laúnica, de nuestras publicaciones.

UNIVERSIDAD PANAMERICANA, ABRIL, 1991.

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IN MEMORIAMMANUEL BORJA MARTÍNEZ

(1932-1990)

El día 3 de diciembre del año pasado, falleció el ilustre juristamexicano don Manuel Borja Martínez. El maestro egresó de laFacultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma deMéxico y recibió su título en 1957. En el ejercicio profesional brillócomo uno de los más destacados notarios del Distrito Federal ydesempeñó cargos de importancia en el Colegio de Abogados, en elConsejo de Notarios del Distrito Federal, en la Comisión deAsuntos Americanos de la Unión Internacional del NotariadoLatino, en la Asociación Interamericana de Arbitraje Comercial yen otras instituciones y organismos.

Por su cátedra pasaron cientos de alumnos de las Facultades deDerecho de la Universidad Iberoamericana, de la UniversidadNacional Autónoma de México y de la Universidad Panamericana,nuestra casa de estudios donde el eminente maestro, junto con donJosé Arce Cervantes, formó generaciones de profesionistas que, sinduda, no quedarán indiferentes frente al profundo e interesante expo-sitor, al exigente profesional y al íntegro caballero que fue donManuel. Lamentablemente, la muerte lo sorprendió cuando impartíael curso de Derecho Civil, 5° semestre, en la Licenciatura de laUniversidad Panamericana, donde su actividad fue tan febril como anivel de Posgrado y Especialidades.

Nada son las muchas páginas de sus excelentes artículos, publicadosen importantes revistas especializadas, comparadas con su enormesaber. Verdadero saber porque era generosamente compartido.

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Heredero de una rica tradición, la supo continuar a través de unaprofunda y seria preocupación por la historia de la literatura jurídicamexicana. Fue un eminente bibliófilo y su muerte –seguramente– nosprivó de un distinguido bibliógrafo.

La misión de don Manuel Borja terminó abruptamente porque concerteza la Providencia la juzgó cumplida... Para quienes lo conocimos,su vida nos legó un ejemplo de hombría de bien.

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HACIA UNA LEY INTEGRAL DE COMERCIO EXTERIOR

Rodolfo Cruz Miramontes

Sumario: I. Introducción; II. Estado actual de la legislación en materiade comercio exterior; III. Razones que fundamentan la necesidad de unaley integral de comercio exterior; IV. Rubros que debe regular esteordenamiento.

I. INTRODUCCIÓN

Ha sido tema recurrente en los últimos años, cuando se trata de lapolítica de comercio exterior de nuestro país, bordar en torno a la ela-boración de una Ley General que contenga todo el marco jurídico deesta actividad económica de creciente importancia.

Esta preocupación la hemos externado desde hace tiempo 1 yahora, a la luz de los acontecimientos por venir en un futuro cercano,adquiere un carácter de urgencia que antes no tenía.

Como es sabido, a partir de 1986 existe una ley mal llamada deComercio Exterior, pues en realidad sólo trata el aspecto de la pro-tección de los intereses de nuestros productos frente a las calificadas«prácticas desleales del comercio internacional» 2.

1 Coloquio «La problemática actual de América Latina y el Derecho Internacional», Instituto deInvestigaciones Jurídicas, UNAM, octubre de 1988.

2 Diario Oficial del 13 de enero de 1986, cuya fe de erratas se publicó en el del 23 de enero de1936. El reglamento de la ley apareció en el Diario Oficial del 24 de noviembre de 1980.

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II. ESTADO ACTUAL DE LA LEGISLACIÓN EN MATERIADE COMERCIO EXTERIOR

La necesidad de fortalecer la planta industrial es innegable y, porende, de reglamentar su desarrollo; pero haciéndolo en íntima rela-ción con el comercio de importación y exportación, adecuándose a lascondiciones actuales tanto internas como externas.

La apertura y liberalización de nuestro comercio en contradiccióncon la posición proteccionista, hasta hace poco tradicional, exige unaconformación legal a la misma. Un paso importante fue la promulga-ción de la ley contra prácticas desleales de comercio ya citada, peropoco más se ha hecho 3 aunque, sin duda, pronto surgirán nuevosmecanismos de apoyo y fomento a las multicitadas actividades que semoldeen a las líneas generales acordadas por el GATT y demás queprevalecen en los foros mundiales, lo que exigirá una acción con-gruente para modernizar nuestra industria. La primera inquietud quenos surge es preguntar si es conveniente, práctico y, en fin, útil quecontinúen proliferando acuerdos, decretos, leyes, reglamentos, avisosy demás que afectan al comercio internacional o, bien, que se estruc-ture todo un Corpus Juris que recoja y actualice la normatividadvigente y ofrezca un instrumento eficaz al industrial, al importadory al exportador, que sin trabas ni dilaciones, les proporcione lainformación necesaria para cumplir con su tarea productiva y, a esterespecto, conforme un estudio que formulara el distinguido maestroLuis Malpica De la Madrid, cabe señalar que existen más de 300ordenamientos jurídicos diferentes, lo que conforma un panoramade difícil comprensión. Este marco legal está compuesto desde

3 Para conocer los alcances de dicha Ley, la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, celebró el mesde marzo de 1986 un seminario que pretendió dar una panorámica global de nuestro comercioexterior y del lugar que la nueva ley ocuparía en estas relaciones, habiéndose recogido las ponen-cias y comentarios en la obra La nueva ley sobre el comercio exterior, México, Editorial Porrúa,1987. En la misma perspectiva, de Jorge Witker y Roberto Patiño véase La defensa jurídicacontra prácticas desleales de Comercio Internacional Exterior, México, Editorial Porrúa, 1987.

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RODOLFO CRUZ MIRAMONTES

normas constitucionales, leyes reglamentarias, decretos, acuerdos,avisos, etcétera 4. Para ilustrar lo dicho y siguiendo al maestrotenemos que existen:

1. Disposiciones constitucionales, tales como los artículos 25, 26,27, 28, 131, 133 y 134 aplicables. De estos artículos encontramosleyes reglamentarias del 25 y 26, tales como el Plan Nacional deDesarrollo (19831988) y 17 planes inspirados en él, así como la Leyreglamentaria del 131, que se refiere a las atribuciones del Ejecutivoen materia económica, con su reglamento respectivo.

2. La Ley Aduanera, el reglamento de ésta y numerosas disposi-ciones suplementarias que se desprenden de estos ordenamientos.

3. En materia de importaciones, existen los reglamentos referentesa los permisos necesarios para el tráfico internacional de mercaderías;acuerdos, programas de importación temporal, DIMEX, cupos textiles,normas particulares sobre productos agropecuarios y forestales,cuotas compensatorias, etcétera.

4. En materia de exportaciones, encontramos el Programa deFomento Integral a las Exportaciones, exportaciones temporales ylistas de mercancías a que se refiere el control de cambios, etcétera.

5. En materia de industria tenemos los decretos aplicables a indus-trias específicas como la automotriz, la farmacéutica, las calificadasde prioritarias, las microindustrias, descentralización industrial, lasque establecen las empresas altamente exportadoras, las de comercioexterior y otros.

6. Maquiladoras, zonas libres y franjas fronterizas con un numerosoconjunto de decretos, avisos y demás normas regulatorias.

4 Marco Jurídico de la Industria y Comercio Exterior de México: PRI-Comisión de Industriay Comercio Exterior, 31 de agosto de 1988.

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7. Regulando los aspectos financieros del comercio exterior tene-mos a la Ley Orgánica del Banco Nacional de Comercio Exterior,Ley de COMPROMEX reglas de operación del Fondo para elFomento de las Exportaciones de Productos Manufacturados(FOMEX) y la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca yCrédito.

8. Entre la reglamentación de la actividad de la AdministraciónPública que incide en el comercio exterior tenemos a la Ley Orgánicade la Administración Pública Federal, la relativa al Gabinete deComercio Exterior, al Secretariado Técnico del Gabinete de laPresidencia de la República, el Reglamento Interior de la Secretaríade Comercio y Fomento Industrial, el de la Comisión de Aranceles yControles al Comercio Exterior, el de la Comisión Mixta Asesora dePolítica de Comercio Exterior y, finalmente, las leyes orgánica yreglamentaria del Banco de México.

9. Se citan, asimismo, algunas disposiciones que se ocupan dematerias tales como la agropecuaria, la deuda pública, moneda ycontrol de cambios, inversión nacional como extranjera y otras más.

Al cúmulo mencionado de disposiciones internas debemos añadirlos tratados y convenios internacionales, tanto multilaterales comobilaterales, que al ser autoaplicativos y no requerir que se dicte nin-guna ley específica para que sean obligatorios, conforme lo estableceel artículo 133 constitucional, complican más el conocimiento de estemarco legal. El licenciado Malpica De la Madrid, en su exhaustivoestudio comentado, nos enumera los siguientes convenios:

1. El Tratado de Montevideo de 1980, por medio del cual nacióALADI (Asociación Latinoamericana de Integración) y los acuerdosde alcance parcial, que hasta ahora son diez, celebrados con lospaíses del área de Centroamérica y el Caribe.

2. El Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio(GATT) y además los cuatro códigos de conducta aceptados como

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son: el de valoración aduanera, el antidumping, el de normalizacióny el de procedimientos para el trámite de licencias de importación.

3. Los convenios de la ONU sobre compraventa internacional demercaderías, sobre representación en esa misma compraventa inter-nacional y los que se refieren a problemas y asuntos financieros.

4. Los convenios sobre créditos, intercambio compensado, así comoel Acuerdo de San José y el del Fondo para el Desarrollo Económico ySocial de Centroamérica (FONESCA), entre otros, etcétera.

A los anteriores, todos de carácter multilateral, debemos añadir loscelebrados con:

A. Los Estados Unidos sobre subsidios e impuestos compensato-rios; el marco de principios y procedimientos de consulta sobrecomercio e inversión y los llamados «entendimientos», suscritosrecientemente durante la visita del licenciado Carlos Salinas deGortari, titular del Ejecutivo Nacional, a los Estados Unidos deNorteamérica en octubre de 1989.

B. Diecinueve países sudamericanos, denominados «AcuerdosComerciales» y tres acuerdos de complementación económica 5.

Me permito citar otros de ambos tipos, relativos al transporte aéreoy marítimo, como los de París, Varsovia, Chicago, Guadalajara, etcétera,en cuanto a transporte aéreo, y el Código de Conducta de lasConferencias Marítimas y la Convención sobre TransporteMultimodal de Mercancías de 1980, en lo referente al marítimo.Asimismo, los acuerdos bilaterales celebrados con Brasil, Argentina,España y otros países también relativos al transporte de mercaderíaspor mar. Existen otros que afectan al comercio exterior de México,como la Convención de Nueva York de 1958, sobre reconocimiento y

5 Esta relación era la vigente al mes de mayo de 1990.

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ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, y la ConvenciónInteramericana de Arbitraje Comercial (Panamá 1975). En adiciónmencionaremos a la Convención sobre Prescripción en Materia deCompraventa Internacional de Mercaderías y al Protocolo queenmienda la de Nueva York, de 1974, y de Viena, de 1980.Finalmente, al Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio,Ginebra 1979, y al Convenio Franco-Mexicano relativo a los FraudesAduaneros de 1984.

III. RAZONES QUE FUNDAMENTAN LA NECESIDAD DEUNA LEY INTEGRAL DE COMERCIO EXTERIOR

Si se optase por elaborar la sugerida Ley de Comercio Exterior, seantojaría una tarea difícil y sin duda que lo será, pero de lograrse, sehabrán sentado las bases jurídicas para un desarrollo industrial sólidoque contemple en forma congruente y armónica las dos partes de untodo: desarrollo interno, complementándose y apoyándose con elexterior, ya que la ausencia de desarrollo hace cada vez más com-plicado el conocimiento de la infraestructura legal de comercioexterior, provocando además, por ignorancia, que se dicten normasincongruentes y hasta contradictorias y, por ello, la elaboraciónde un cuerpo jurídico unitario no podrá llevarse a cabo sin quepreviamente se diseñe una política congruente sobre la materia.

Desde luego, ya no es posible desvincular la política de apoyo aldesarrollo industrial nacional del proyecto que se ha venido imple-mentando en nuestro comercio internacional, así es que la apertura yliberalización del mismo, que se han dado en los últimos meses, exi-gen un nuevo esquema interno que aproveche las ventajas del ingresoal GATT y que haga efectivas las posibilidades existentes de accesopara nuestros productos manufacturados a los mercados más atracti-vos para ellos. De no suceder así o de retardar demasiado esta armo-nización de medidas económicas, se harían nugatorias las pretendidasventajas del cambio notable de rumbo que se dio en nuestro sistemacomercial y carecería de razón de fondo el haberlo hecho.

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Dado que las materias que necesariamente se tocan son numerosasy disímbolas, se requerirá, por lo tanto, que se revisen cuidadosa-mente las disposiciones existentes, se eliminen de inmediato las queno estén acordes con la política que se diseñe conforme se ha men-cionado y se unifiquen las restantes o, bien, se creen las necesariasque generalmente es lo más aconsejable para dotar de unidad al orde-namiento jurídico pertinente. Necesariamente deberán contemplarselos compromisos internacionales, tanto multilaterales como bilatera-les, existentes, en los que se han consignado derechos y obligacionespara nuestro país, modificando las normas internas pese a que ello noconstituya un requisito de efectividad y validez, como es sabido, loque ayudaría, en gran parte, a simplificar la legislación existente,amén de que se facilitaría su conocimiento.

De poco servirán las sugerencias o, incluso, las medidas parcialesque se adopten sobre ciertas áreas económicas, financieras y demás,si no se entra a fondo y se diseña una política general que, siendo con-gruente, permita un desarrollo de la economía nacional y, en estaperspectiva, no es aconsejable que se camine internamente a distintoritmo y en diversas direcciones en materias tan importantes como lasmencionadas, cuando existen en la comunidad internacional políticasy programas sólidos, perfectamente diseñados, que marchan a unritmo firme en la conquista de los grandes mercados, como lodemuestran la solidificación del Mercado Común, ante la plena apli-cación del acta única europea de la C.C.E. en 1992, y el reacomodode los sistemas prevalecientes, mediante la conformación de la lla-mada Cuenca del Pacífico y la apertura de Europa del Este, fenóme-nos que presentan nuevos modelos de desarrollo que necesariamenteafectarán a todos los mercados mundiales, por lo que México nodebe quedarse a la zaga y, entonces, la modernización de su plantaindustrial se presenta indispensable para que pueda salir airoso de lamarejada que se avecina.

Esta inquietud, sin dada, explica el cambio de política comercialque se está implementando hacia Iberoamérica, preconizado en elreciente viaje que hizo el presidente Salinas a Centro y Sudamérica,

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en octubre de 1990, y para formular la pretendida Ley de ComercioExterior será indispensable conocer el modelo económico de desa-rrollo industrial, «hacia dentro y hacia fuera», pues la ley lo único quehace es regular la conducta externa para lograr alcanzar determinadosfines, es decir, es como una vestimenta que se corta a la medida y,entonces, mal se podrá diseñar una ley si no se conoce primero quése va a normar.

Sin embargo, se puede conjeturar a la luz de las recientes políticasseguidas, de las declaraciones formuladas y de las previas inquietu-des que hemos manifestado, de acuerdo con la experiencia y la refle-xión, unos lineamientos de dicho cuerpo legal que necesariamentedeben tomarse en cuenta cualquiera que sea el modelo escogido y,para el efecto, el contenido del «Programa Nacional deModernización Industrial y del Comercio Exterior 1990-1994», quela SECOFI diera a conocer a principios de 1990, nos ofrece una guíade gran interés sobre el particular. Tengamos presentes de inicio yde manera constante, tal como dice un especialista en el ramo, que«el comercio exterior es un caso típico de interacción horizontal dediversos sectores de la Administración Pública Federal y, entre sí,con el sector productivo privado, por lo cual, la consecución de losobjetivos de una política y las metas de un programa encuentranclara respuesta en la coordinación y la operatividad» 6.

IV. RUBROS QUE DEBE REGULAR ESTE ORDENAMIENTO

Consideramos que necesariamente deberán tocarse, entre otros,los siguientes rubros:

1) Financiamiento. La experiencia adquirida en México puedefacilitar el diseño de un programa cabal de refuerzos financieros a la

6 Mustieles, Francisco Javier, Una propuesta de entorno normativo-operativo a la Secretaríade Fomento Industrial y Comercio Exterior, septiembre de 1982, p.4.

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industria, suficiente y amplio, que igual apoye la modernización de laplanta productiva y la creación de parques industriales, transportes,almacenes, investigación, formación de empresas comercializadorasy demás renglones. Los programas de estímulos fiscales que fueronimplementados en años pasados pueden brindar un soporte impor-tante, pues ya probaron su bondad, aunque, en todo caso, deberáevitarse cualquier punto susceptible de provocar medidas protec-cionistas de los países a cuyos mercados acudan los productos ela-borados, merced a tales apoyos. En esta perspectiva, la experienciade los problemas sufridos en el pasado debe producir resultadospositivos.

2) Transportes. La importancia que guarda el transporte en unpaís con la superficie territorial del nuestro, para lograr un desa-rrollo industrial eficiente y que realmente apoye al importador yexportador, es innegable y, por ello, la prioridad del tema exigeacabar con grupos de privilegio que monopolizan y encareceninjustificadamente el transporte, respaldando la independencia deltransporte que sirva a la industria, sobre todo cuando sean lasempresas quienes adquieran y manejen su propio equipo. En tér-minos generales, estos criterios valen por igual para el aéreo,terrestre, ferroviario y marítimo, ya que la carencia de una red yequipo moderno de transporte es factor de rezago del país, quepriva al usuario de las ventajas que existen en el mercado porquese está protegiendo la ineficiencia industrial, en beneficio de losmenos y en perjuicio de los más.

Por esta razón, no deberán desconocerse los esfuerzos que se hanefectuado por UNCTAD 7 para ordenar al transporte marítimo inter-nacional, fortaleciendo las marinas mercantes y protegiendo a los

7 Conferencia de las Naciones Unidas relativa a las transacciones comerciales de los países endesarrollo, cuyas siglas en inglés significan UNCTAD, en la cual México ha tenido destacadaparticipación.

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usuarios de los países en desarrollo, con el propósito último de apo-yar su comercio exterior 8. La suscripción integral de los tres instru-mentos actuales, elaborados por este organismo especializado deNaciones Unidas, deberá completarse y, a saber, los mencionadosinstrumentos son: El Código de Conducta de las ConferenciasMarítimas de 1973; la Convención de las Naciones Unidas sobreTransporte de 1978 o «Reglas de Hamburgo»; y la Convenciónsobre Transporte Multimodal de Mercancías de 1980, de los queMéxico ha suscrito el primero y el último, mas no el segundo, lo queresulta incongruente.

3) Aduanas. El tema de la revisión del sistema aduanero es básicoy la simplificación de trámites es elemental. Signo de atraso es elnúmero considerable de requisitos, sellos, copias, papeles, etcétera,que sólo sirven para gastar tiempo y dinero, propiciando la corrup-ción y los malos manejos. En la parte conducente, este tema formaráparte del correspondiente a la simplificación de trámites.

4) Trámites. El punto de la simplificación de trámites se podráubicar en uno más amplio, que bien se le llama de «actualizaciónadministrativa» o en forma semejante. Lo sustancial es que paraimportar, transportar, exportar, guardar en almacenes, etcétera, no sepierda tiempo por el exceso de trámites, ya que sólo deben existir losindispensables para cumplir con el propósito del acto administrativoy no más. Varios intentos se han efectuado en el pasado, lo quemuestra la preocupación del sector público por el tema, pero losresultados han sido magros, lo que indica, sin duda, que la capacidadcreadora de fuentes de ingresos para quien los maneja ha sido másfuerte hasta ahora que la voluntad política de acabarlos.

8 El desaparecido Instituto Mexicano de Comercio Exterior (IMCE) propició la creación de laAsociación Mexicana de Usuarios de Transporte Marítimo, fungiendo como Secretariado, lo quepermitió la celebración del Primer Seminario Internacional del Código de Conducta, en octubrede 1984, con la presencia de 135 delegados, de varios países de África, Oriente Medio, Asia,Europa y América.

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5) Medidas contra prácticas desleales de comercio. Ante el ingre-so de México al GATT, se promulgó una ley que protege al industrialen contra de las llamadas prácticas desleales de comercio exterior, asícomo el reglamento correspondiente, pero de la fecha de su publica-ción en 1986, hasta ahora, en que se ha venido tratando de aplicar, nofaltan quejas y críticas de los propios beneficiarios por fallas en lamisma y, por lo tanto, se plantea un momento oportuno para surevisión respetando su individualidad.

6) Solución de controversias. En las transacciones comerciales, sinimportar su signo, el tiempo guarda un valor muy grande. Al surgirconflictos en las relaciones comerciales, el tiempo adquiere gran rele-vancia, pues en tanto no se concluya el problema, el negocio esta-rá detenido o, al menos, amenazado e inseguro, dado que jamás sepodrán evitar los conflictos en dichas transacciones, lo que sedebe ofrecer son sistemas de solución a las mismas que seanextrajuridiccionales, ágiles, profesionales y seguros.

La mediación, la conciliación y el arbitraje son tradicionalmentelos medios que se acostumbran y ellos deben ser perfeccionados ennuestra legislación, máxime que el arbitraje comercial ha sido, porfin, reconocido en todo su contexto internacional, abriéndose múlti-ples posibilidades para su utilización cabal, así que por tal razóndeberán depurarse y fortalecerse los órganos que ofrecen este servi-cio a los comerciantes brindándoles, además, independencia para quesus fallos sean cumplidos y, considerando esta necesidad, la posiciónde México le coloca en situación privilegiada para convertirse en cen-tro de arbitraje importante, puesto que su vocación de acatamiento alDerecho Internacional le ha permitido adherirse a los acuerdos mul-tinacionales más importantes en la materia y puede, en poco tiempo,aparecer en los demás.

Y junto con su vocación internacionalista, el país cuenta condistinguidos especialistas, respetados dentro y fuera de él, cuyosnombres aparecen en listas de cámaras de comercio, acuerdosinternacionales (Código de Conducta de las Conferencias

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Marítimas y otros), así como centros de estudio y formación de espe-cialistas, que han venido trabajando desde hace veinte años, por loque existe un acervo que hay que aprovechar también en ese campo.

7. Otros temas que no pueden quedar fuera de esta ley, son los delas maquiladoras, las zonas y franjas libres, las importaciones tempo-rales, el control de calidad, los tratos preferenciales, los acuerdosespeciales de apoyo a países de menor desarrollo, la información, losalmacenes, la protección a patentes y marcas, etcétera.

De lograrse armar un cuerpo legal que se ocupe, al menos, de lostemas más importantes de comercio exterior o, bien, remita en elpunto concreto a la disposición aplicable existente en otra ley, aca-bando con la proliferación de disposiciones jurídicas y administra-tivas, sujetándolas a los cauces constitucionales, dotándolas dehomogeneidad, se habrá dado un paso firme en la cimentación de unpaís inmerso en un proceso de modernización.

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LA CLASIFICACIÓN DE LOS TRIBUTOS:IMPUESTOS Y TASAS

Eusebio González García

Sumario: I. Introducción; II. Concepto del tributo; III. Los conceptos deimpuesto y tasa en nuestro derecho positivo; IV. El impuesto; V. La tasa;VI. Las dificultades del concepto unitario de tributo y vías de solución.

I. INTRODUCCIÓN

En nuestros días, dar con el concepto jurídico positivo de impues-to y tasa, a partir de la amplia y bien documentada doctrina existentesobre el tema, no puede considerarse una tarea ímproba y muchomenos ingrata. Creo que lo más importante sobre la materia ya hasido dicho y, generalmente, bien dicho; de suerte que, el tema objetode estudio, sobre todo en sus aspectos esenciales, aparece a nuestraconsideración perfectamente centrado, lo cual exige, cuando menos,un recuerdo de admirado reconocimiento hacia esa pléyade de hom-bres que han hecho posible tal empresa y, al decir esto, pienso sobretodo en A. Berliri, E. Blumenteis, A.D. Giannini, B. Griziotti, A.Hensel, D. Jarach, O. Mayer, G.A. Micheli, F. Sáinz de Bujanda y E.Vanoni. Pido disculpas por las posibles omisiones, pero en la mesa dequien esto escribe los citados son los autores de sus libros de cabecera.

Sin embargo, pese a ese notable esfuerzo de sistematización y cla-rificación terminológica, que científicamente es el más importante,existen, en opinión del autor de estas líneas, puntos no definitiva-mente resueltos; por ejemplo, el tema de los fines extrafiscales delimpuesto, y otros globales de enfoque, entre ellos la fundamentaciónde la tasa como tributo en el principio de capacidad contributiva, que

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LA CLASIFICACIÓN DE LOS TRIBUTOS: IMPUESTOS Y TASAS

pueden no hacer absolutamente superfluo el intento de aportar algu-na contribución adicional al tema objeto de estudio. Todo ello almargen, claro está, de compartir plenamente la opinión de quie-nes piensan que la discrepancia razonada es el gran motor de lainvestigación científica.

Así pues, el propósito de las líneas que siguen es doble y presentadiversa dificultad. De un lado, ésta es la tarea aparentemente másfácil, trataremos de dar con los conceptos de impuesto y de tasa ennuestro derecho positivo; de otro y éste es el aspecto que tropiezacon más dificultades, intentaremos situar el impuesto y la tasa comoespecies del género tributo.

II. CONCEPTO DEL TRIBUTO

Interesa advertir, desde el primer momento, que dar con el con-cepto de tributo tropieza, al menos, con dos dificultades. En primerlugar, la que deriva de su carácter abstracto; en segundo término, elhecho de ser un concepto cuya función esencial estriba en compren-der sistematizadamente a otro que le precede en el tiempo y leaventaja en importancia. Más concretamente, estimamos que de noexistir los conceptos de tasa y de contribución especial habría care-cido de sentido plantearse el contenido de la expresión tributo, quecon toda probabilidad, habría venido a ser sinónima de impuesto ocontribución.

Estas dificultades, que ya fueron certeramente advertidas porSáinz de Bujanda en su excelente «Estudio Preliminar» a la traduc-ción de las Istituzioni de A.D. Giannini (pp. XXXI-XXXII), no noseximen, sin embargo, de tratar de precisar, a posteriori, lo que debaentenderse por tributo, siquiera sea porque tal término aparece expre-samente recogido en los artículos 31,133 y 134 de la Constitución,donde, además, parece haberse refrendado (artículo 157) la clasifica-ción del artículo 26 de la Ley General Tributaria. Resulta innecesarioadvertir, después de cuanto llevamos dicho, que, dentro del propósito

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EUSEBIO GONZÁLEZ GARCÍA

que nos anima, los mayores esfuerzos habrán de centrarse en la níti-da diferenciación entre el concepto de tributo (género por derivación)y el concepto de impuesto (especie por necesidades de sistema).

En esta ocasión vamos a dar por admitidos aquellos caracteres deltributo que apenas suscitan controversia, esto es: l. que se trata de unaprestación patrimonial obligatoria (generalmente pecuniaria); 2. quedicha prestación debe venir establecida por la Ley; 3. que con lamisma se tiende a procurar la cobertura de los gastos públicos–relación de cobertura que debe entenderse globalmente, esto es, deforma genérica y no caso por caso (artículo 23 Ley GeneralPresupuestaria) 1 –. Más discutido es el alcance con el que deba darseentrada entre estos caracteres al principio del gravamen según lacapacidad económica (vid. infra).

La complejidad y hondura del tema no aconsejan un tratamientoapresurado, pero visto el problema en su conjunto, produce la impre-sión de que al precisar el concepto de tributo, la doctrina tributaria harecorrido un largo camino (análogo, de otra parte, al seguido por otrasramas del conocimiento). De suerte que, en el intento de definir elinstituto central de una disciplina jurídica-pública, primero se fijó enla naturaleza del ente titular de la prestación, tratándose de encontrarun fundamento racional a la imposición (teoría de la causa); mástarde, se objetivó ese conocimiento prestando mayor atención a laestructura de la relación (A.D. Giannini) o al carácter de la prestación

1 Desde que en 1954 pusiera G.A. Michel especial énfasis en destacar la correlación genérica yfuncional entre los gastos y los ingresos del Estado, se ha producido una abundante literatura,también entre nosotros, en tal sentido (vid., de modo particular, F. Vigen-Arche, «Apuntes sobreel instituto del tributo», en Rev. Esp. Der. Fin., 1975; y A Rodríguez Bereijo, Introducción alestudio del Derecho Financiero, Madrid, 1976, p.70 y ss.). No debe olvidarse, sin embargo, queesa conexión entre los gastos y los ingresos constituye también el fundamento racional de laimposición para Grizioti y sus seguidores (Forte, Maffezzoni, Zingali). Naturalmente, las sensi-bles distancias que median entre una y otra posición obedecen no sólo a diferencias de enfoque,sino a las muy distintas formas de caracterizar esa conexión, que van, de un lado, desde lo glo-bal a lo individual; y de otro, a buscar su concreción en principios tan dispares como el de lasolidaridad (Micheli), el disfrute de los servicios públicos (Maffezzoni) o el de igualdad (Mortatiy Abbamonte) Vid. nuestro estudio «Aparición de nuevo Curso de Derecho Financiero...», enRev. Der. Fin. Hda. Púb. 1976.

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(M.S. Giannini), para centrarse en el estudio actual de su desarrolloen una consideración finalista sobre los objetivos a los que el tributosirve (cobertura de gastos) y en la concepción evolucionada y técni-camente más aceptable de la teoría de la causa, que proporciona elprincipio del gravamen según la capacidad económica de quien ha desoportarlo 2.

Marginando las cuestiones secundarias que el tema suscita, puesen realidad puede afirmarse que todo el Derecho Tributario gravita entorno a los principios de legalidad y de capacidad contributiva, paranosotros el problema central de una nítida diferenciación entre losconceptos de tributo e impuesto se sitúa, precisamente, en la posiciónque se adopte frente al carácter y ámbito del principio de capacidadcontributiva en relación con uno y otro concepto.

Si se considera que el gravamen según la capacidad contributivade quien ha de soportarlo es una característica predicable de todo tri-buto, que vendría a añadirse a las tres señaladas con anterioridad,resulta evidente: 1°) que impuesto, tasas y contribuciones especialesdeberían recoger, en mayor o menor medida, en sus respectivos pre-supuestos normativos (artículo 28 Ley General Tributaria), supuestosfácticos que fueran reveladores de una cierta capacidad contributiva;2°) que el gravamen en base a la capacidad contributiva no podría ser

2 Nos hemos ocupado de esta cuestión en otras ocasiones («Las considetta evasione fiscales legi-tima», en Riv. Dir. Fin., 1974, p.269 y ss.), lo que nos libera de entrar de nuevo en profundidadaquí. No obstante, quintaesenciando el problema, diríamos que la derivación de la causa o fun-damento de la imposición al goce de los servicios públicos por el sujeto pasivo de la prestación,en una relación de disfrute de servicios públicos-renta, que hemos de considerar en proporción ala cuantía do la prestación, parece una concepción más próxima a la filosofía del Estado Liberalde Derecho, que a la recogida por los artículos 31 y 40 a 42 de nuestro texto constitucional, dedonde puede deducirse, en conexión con las ideas propias del Estado Social de Derecho, que lacapacidad receptora da gastos públicos es inversamente proporcional al término capacidad contri-butiva, que alude a la posibilidad teórica de que un sujeto pueda cumplir la prestación; hace, pues,referencia a una capacidad contributiva, que no agota ciertamente sus efectos, debiendo, en conse-cuencia, ser valorada en su contexto normativo y no individualmente en cada caso concreto, asíque mucho menos podrá ser valorada en función del beneficio extraído de los servicios públicosen cada caso. Vid., por todos, A.D. Giannini, Instituciones de Derecho tributario, p.70 y ss.;G.A. Micheli, Curso de Derecho tributario, p.39 y ss.; y entre nosotros, F. Sáinz de Bujanda,«Estructura jurídica del sistema tributario», en Hda. y Dch., 11, p.273 y ss.

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esgrimido como característica diferenciadora del impuesto frente altributo. Sin embargo, la mayor o menor recepción del principio decapacidad contributiva, junto a otros elementos adicionales, podríaservir perfectamente para diferenciar impuestos, tasas y contribucionesespeciales entre sí.

Si, por el contrario, se estima que el principio de capacidad con-tributiva sólo despliega su eficacia frente a los gravámenes «exigidossin contraprestación» (artículo 26 de la Ley General Tributaria), esdecir, frente al impuesto, habríamos conseguido diferenciar nítida-mente esta figura de la tasa y de la contribución especial, pero enton-ces no resultaría fácil incluir en una misma clasificación a los impuestosjunto a las tasas y las contribuciones especiales, ya que estas últimastendrían que venir caracterizadas por ser «exigidas en base a la exis-tencia de contraprestación», con lo que se haría difícil su inclusiónentre los ingresos de naturaleza tributaria.

Puestos a elegir entre una y otro opción, parece claramente prefe-rible la primera, porque no sólo se ajusta con mayor rigor al manda-to de los artículos 31 de la Constitución y 3° de la Ley GeneralTributaria, sino que resulta más coherente con la posición tradicionaldel Derecho y doctrina españoles.

La segunda posición, más que aportar soluciones, se apoya en ladesafortunada redacción del artículo 26 de la Ley General Tributaria.Así, pues, parece preferible admitir que todo tributo se exige al mar-gen de la idea de contraprestación y que el correspondiente presu-puesto del hecho, del que deriva la obligación de pagar una suma dedinero y título de tributo, debe reflejar una cierta capacidad económi-ca para contribuir al sostenimiento de los gastos públicos. Este solohecho, unido a los tres caracteres definidores del tributo, será sufi-ciente para hacer nacer una obligación tributaria a título de impues-to. En tanto que será necesaria, además, una específica actividad dela Administración, para que podamos encontrarnos ante una tasa ouna contribución especial. En el primer supuesto, bastará con que laactividad de la Administración vaya referida al sujeto pasivo de la

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obligación tributaria a título de tasa, en tanto que en el segundo serequiere que esa actividad de la Administración reporte alguna ventajaparticular al sujeto pasivo de la contribución especial.

III. LOS CONCEPTOS DE IMPUESTO Y TASA ENNUESTRO DERECHO POSITIVO

Las ideas avanzadas respecto al concepto de tributo han debidoservir, cuando menos, para llegar a dos conclusiones dentro del temaque nos ocupa: a) que para concurrir al sostenimiento de los gastospúblico a través de impuestos, es suficiente que el correspondientepresupuesto de hecho del que deriva la obligación tributaria reflejeuna capacidad económica adecuada a la cobertura del gasto públicocuyo concurso se solicite; b) que el anterior requisito no es por sí sólosuficiente para concurrir al sostenimiento de los gastos públicos a tra-vés de tasas, porque es evidente que se requiere algo más; ese algomás se resume en una estructuración del hecho imponible que recojauna actividad de la Administración referida al sujeto pasivo de la tasa.

A partir de aquí, centrados en la presencia constitucionalmenteexigida de una capacidad económica apta para contribuir al sosteni-miento de los gastos públicos, comienzan las dudas. Esas dudas,dando por supuesto: 1) que si no hay capacidad contributiva nopuede haber prestación tributaria válidamente exigible; y 2) que sino hay actividad de la Administración referida al sujeto pasivo nopuede haber tasa. Esas dudas –repito– pueden resumirse en tresinterrogantes fundamentales:

1. ¿El principio de capacidad contributiva informa, debe estar presente o essuficiente con que no sea conculcado por la regulación positiva de las tasas?

2. La actividad administrativa, necesariamente presente en el presupuesto dehecho de las tasas y de la que de ordinario deriva ventaja para el usuario delservicio público, ha ligado tradicionalmente a las tasas al principio delbeneficio; ¿se excluyen recíprocamente los principios del beneficio y de lacapacidad de pago en su acción informadora del sistema tributario?

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3) Supuesto que los principios del beneficio y de la capacidad de pago nosean excluyentes entre sí: ¿sería factible encontrar dentro de las diver-sas formas jurídicas deseadas, para contribuir al sostenimiento de losgastos públicos, figuras informadas preferentemente por el principio decapacidad contributiva, pero que no excluyen la presencia de elementosprovenientes del principio del beneficio (impuestos), junto a figurasinformadas preferentemente por el principio del beneficio, pero en lasque también se tiene en cuenta el principio de la capacidad contributiva(tasas)?

Los interrogantes anteriores tienen un valor predominantementeretórico, pues es claro que pretenden llevar al lector a la respuesta –noexenta de dificultades– previamente adoptadas por el autor de estecomentario. El objeto de las líneas que siguen, estimulado por unaatenta lectura de los últimos estudios de Albiñana, Vicente-Arche,Simón Acosta y Martín Queralt sobre el tema, será convencer o almenos informar al lector de la bondad de estos argumentos. Una ideadeseo destacar por encima de cualquier otra: el propósito de mantenerla unidad del tributo.

IV. EL IMPUESTO

Recogiendo una amplia tradición doctrinal, a la que no es ajenoel artículo 26.1, c) LGT, podemos definir el impuesto como unaprestación coactiva, generalmente pecuniaria, que un ente públicotiene derecho a exigir de las personas llamadas por la ley a satisfa-cerla, cuando realizan determinados presupuestos reveladores decapacidad económica para contribuir al sostenimiento de los gastospúblicos.

De la anterior definición podemos extraer las siguientes notas fun-damentales: en primer lugar, el carácter coactivo del impuesto, frentea otros ingresos de Derecho Público; en segundo término, la falta detoda relación de correspondencia entre la prestación exigida y cual-quier actividad del ente público específicamente dirigida al sujeto querealiza un pago a título de impuesto; finalmente, la cantidad entregadase destina a la cobertura del gasto público.

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De esas notas, la coactividad, la capacidad contributiva de las per-sonas obligadas al pago y el destino a la cobertura del gasto público,son los puntos centrales de la definición, pues la ausencia de contra-prestación, además de ser una nota meramente negativa, de un lado,queda oscurecida por el carácter obligatorio de la prestación y, deotro, es en ocasiones consecuencia obligada de la capacidad contribu-tiva, pues es evidente que el goce pleno de muchos servicios públicossólo puede obtenerse a partir de una cierta capacidad económica(obras públicas, seguridad, justicia, etcétera) 3.

Sin embargo, la ausencia de contraprestación, además de su even-tual utilidad para diferenciar el impuesto de la tasa, es elemento devalor inapreciable para atraer al campo del Derecho Tributario la dis-tinción procedente de la Ciencia de la Hacienda entre serviciospúblicos divisibles e indivisibles, de muy reducido valor dentro de latécnica jurídica, pues la inmensa mayoría de los servicios públicosson susceptibles de prestar su uti singuli o uti universi, pero enor-memente ilustrativo cuando se trata de profundizar en la acción de losprincipios del beneficio y de la capacidad contributiva como criteriosde distribución de los gastos públicos.

Así pues, puede afirmarse con toda propiedad que la coactividad,que define el carácter de la prestación, la capacidad contributiva,que aporta el fundamento de justicia distributiva y la cobertura delgasto público, que marca el fin preponderante o exclusivo de losimpuestos, no sólo son las notas que por sí mismas y en ausenciade cualquier otro elemento definen el impuesto y lo diferencian defiguras afines, sino que la profundización en esas tres característi-cas permite, en primer lugar, advertir la íntima relación existenteentre ellas y, en segundo término, facilita la distinción entre lo quepodemos considerar fines necesarios o primordiales del impuesto(la cobertura del gasto público de la política económica y social),

3 Sobre estas cuestiones la consulta de las clásicas obras de O. Mayer, B. Griziotti, A.D. Gianniniy G.A. Micheli, es prácticamente imprescindible.

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basados estos últimos en principios también constitucionalmenteprotegidos (igualdad, progreso económico y social, distribución dela renta, etcétera), pero claramente diferenciados del principio inspi-rador por excelencia de la contribución a las cargas públicas, que esel principio de capacidad contributiva. Esta opción del legisladorespañol, expresamente recogida en el artículo 4 LGT, no permitetrasladar a nuestro Derecho concepciones del impuesto como la plas-mada en el 3 A. O, donde la obtención de ingresos puede ser un finsecundario del impuesto 4.

Poniendo en conexión las ideas expuestas con la definición deimpuesto que nos proporciona el artículo 26 de la Ley GeneralTributaria, cabe llegar a las conclusiones siguientes: 1) que losimpuestos son prestaciones obligatorias o coactivas de DerechoPúblico, en cuanto que son tributos; 2) que se exigen sin contrapres-tación, lo cual es una mera explicación o reafirmación de la nota ante-rior; 3) que su destino preferente o exclusivo es la cobertura del gastopúblico; y 4) que el supuesto de hecho cuya realización origina, en sucaso, el nacimiento de la obligación tributaria, debe ser revelador deuna cierta capacidad contributiva. De suerte que siendo las tres pri-meras notas comunes a todo tipo de tributos y necesaria su presenciade un modo total e inexorable para que pueda darse tal instituciónjurídica, sólo la graduación en la posesión de la cuarta nota o la adi-ción o falla de un póster requerido, pueden aportar un elemento defi-nidor decisivo, que permita diferenciar nítidamente el impuesto de larestantes figuras tributarias.

Así, por lo que se refiere a la distinción entre impuesto y tasa,debe observarse que aunque se requiere la presencia de una ciertacapacidad contributiva para que pueda percibirse legítimamente una

4 Vid. E. Lejeune, «Aproximación al principio constitucional de igualdad tributaria», en Seis estu-dios de Derecho Constitucional e Internacional Tributario, Madrid, 1980; J L. Pérez deAyala, «Los principios de justicia del impuesto en la Constitución española», en Fiscalidad yConstitución, Madrid, 1986; y de forma resumida nuestro estudio «Relaciones entre los princi-pios de igualdad y capacidad contributiva» en XI Jornadas de Estudio sobre el PrincipioConstitucional de Igualdad, Madrid, 1989.

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tasa, no es ciertamente esa capacidad económica –y mucho menos sugraduación– el elemento definidor por excelencia de la tasa, sino laexistencia de una actividad administrativa referida al sujeto pasivo.De modo que si faltase tal actividad, la tasa se paga, porque es unaprestación tributaria y, por tanto, de naturaleza coactiva, pero alfaltar el elemento configurador por excelencia del correspon-diente hecho imponible, procedería su devolución (artículos 4 y5 TRTF y artículo 12 Ley Tasa y PP).

En el caso de la contribución especial, la diferencia respecto alimpuesto se sitúa, junto a la existencia de una actividad administrati-va específica, en la exigencia de que el desarrollo de esta actividadproporcione una ventaja o beneficio particular al sujeto pasivo.

De este modo, tanto a través de la propia exégesis del apartado c)del número 1 del artículo 26, como de una interpretación sistemáti-ca de sus apartados a), b) y c), tendente a diferenciar las tres figurastributarias mencionadas, se llega a la conclusión de que el principiode capacidad contributiva, presente por exigencia constitucional entoda prestación patrimonial dirigida al sostenimiento de los gastospúblicos (artículo 31 de la Constitución), juega un papel decisivo ala hora de configurar el presupuesto de hecho cuya realización ori-gina el nacimiento de la obligación (artículo 28 LGT). Este presu-puesto de hecho, que la Ley General Tributaria denomina «hechoimponible», es obviamente, como toda realidad normativa, un hechode naturaleza jurídica, detrás del cual se esconde, también por man-dato legal, una realidad económica reveladora de capacidad contribu-tiva. Con la particularidad de que este hecho revelador de capacidadcontributiva es elemento necesariamente presente en toda prestacióntributaria, pero presente de muy diversa forma. En el impuesto eselemento necesario y suficiente; incluso sirve, a través de los pará-metros que representan la renta, el patrimonio y el gasto, para gra-duar el volumen de la carga. Nada de esto sucede en las tasas y enlas contribuciones especiales, donde, de un lado, la capacidad con-tributiva es elemento necesario, pero no suficiente, para hacer surgirla obligación tributaria y, de otro, rara vez se toma la capacidad

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contributiva como punto de referencia para graduar el volumen de lacarga, toda vez que estas prestaciones tributarias responden al principiodel beneficio y no al de la capacidad de pago.

V. TASA

El concepto de tasa ofrecido por el artículo 26.1, a) LGT (redac-ción 1989) es copia textual del artículo 6 de la Ley de Tasas y PreciosPúblicos, que, a su vez, está muy inspirado en el artículo 20 LRHL(1988). Pero este concepto que arranca del artículo 26.1 a) LGT(1963), completado más tarde por el artículo 214.1 LRT de 1964 yque recoge el artículo 1 del TR de Tasas Fiscales (1966), constituyela culminación de un largo proceso doctrinal, que tuvo su momentoálgido en la década de los años treinta en Italia y que en España semanifestó sobre todo a partir de los años 1950 5.

No hace al caso entrar ahora en el detalle de ese largo proceso deevolución. Pero difícilmente podrán entenderse preceptos como losartículos 435 y siguientes LRL (TR 1955) 6, el artículo 1 de la Ley deTasas y Exacciones Parafiscales (1858) o el propio apartado c) delnúmero 1 del artículo 26 LGT, si se desconecta a los mismos de laidea típicamente liberal, de corte individual y subjetivo, en virtud dela cual siempre que sea posible deberá reducirse la acción del Estadoal mínimo indispensable; cuando ello no sea posible procurará aco-modarse su gestión al funcionamiento de la empresa privada y, enconsecuencia, recabará de los usuarios de los servicios públicos –sila naturaleza del servicio lo permite– una cantidad equivalente a la

5 García de Enterría, «Sobre la naturaleza de las tasa y las tarifas de servicios públicos», en RAP,núm.12, 1953; García Trevijano, «Tasas obligatorias», en RAP, núm.15, 1954; F. Vicente-Arche, «Notas de Derecho Financiero a la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales de 26 dediciembre de 1958», en RAP, núm. 20, 1959; J. López Berenguer, «Tasas fiscales», enRDFHP,1967. p.2063 y ss.; E. Simón, Reflexiones sobre las tasas de las Haciendas. LeyReguladora de las Haciendas Locales, Inst. Est. Econ., 1988.

6 Téngase presente que algunos de estos preceptos a través del puente ofrecido por el EstatutoMunicipal y el Decreto de 1946, derivan directamente de la Ley Municipal de 1877. Vid. R.Calvo, Medio siglo de Hacienda Municipal, Hda. Púb. Esp., 1975.

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utilidad o beneficio que el goce de esos servicios les haya podidoreportar. Naturalmente, encontrar bajo estos principios la idea decambio o contraprestación por una ventaja particular, que tradicional-mente ha presidido la evolución de nuestro Derecho positivo y denuestra jurisprudencia en materia de tasas, no resulta difícil 7.

A título adicional, contemplado el fenómeno de la tasa desde laperspectiva indicada, esto es, como un cambio o contraprestación,fácilmente se comprende que el hecho de que su establecimiento seproduzca por ley, decreto o simple orden ministerial es completa-mente marginal. Lo que verdaderamente importa es: 1) que el Estadose encuentre en condiciones de poder ofrecer el servicio; 2) que suutilidad resulte beneficiosa para el usuario; y 3) que, como conse-cuencia de esta ventaja o beneficio singular, el particular decidalibremente demandar la prestación del servicio en cuestión.

La superación de esta corriente de opinión se ha producido a tra-vés de muy diversos caminos, que exigirían un análisis histórico, eco-nómico y político de extensión desproporcionada al objeto de estaslíneas. Desde el punto de vista jurídico deben destacarse, cuandomenos, dos líneas claras de avance dentro de nuestro Derecho positivo.

La primera, que arranca de la Ley de Régimen Jurídico de laAdministración del Estado 8, ha pretendido la reconducción de lastasas al principio de reserva de ley, siendo su aportación más llamati-va la aparición de la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales, cuyoobjetivo principal, en palabras del propio legislador, era «garantizar alos administrados que no se impondrán tasas ni exacciones parafisca-les sino es mediante una ley votada en Cortes (...), pues de poco ser-viría exigir una ley votada en Cortes para el pago de los tributos, si almargen de esa norma se pudieran crear y hacer efectivos, con dispensa

7 Recogiendo una reiterada jurisprudencia, la sentencia del TS de 21 junio 1954 (Aranzadi núm.1917) afirma: «La Tasa de inspección es una arbitrio sobre obras y servicios, cuyo aprovecha-miento no se efectúa por el común de los vecinos, sino por personas o clases determinadas».

8 Vid. artículo 27 y Disp. Adic. 5ª.

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tácita del cumplimiento del expresado requisito y por precepto admi-nistrativo de rango inferior, las más diversas tasas y exacciones» 9. Lasconsecuencias derivadas de este propósito, que presiden toda la evo-lución positiva ulterior son múltiples. Pero al objeto de este trabajopueden centrarse en dos. En primer lugar, la reconducción de la obli-gación de pagar una tasa a la ley, transformó su pretendida naturale-za voluntaria, basada en la demanda individual del servicio, en unaobligación legal, más concretamente en una obligación tributaria,que ése exige con ocasión de la prestación de un servicio público,toda vez que la efectiva prestación del servicio constituye elementointegrante del hecho imponible 10. En segundo término, la exigenciade que la obligación de pagar una tasa venga establecida por ley,plantea un delicado problema, que, de una parte, afecta a la distin-ción entre tasa y precios públicos y, de otra, tenía especial trascen-dencia en la legalidad anterior a la vigente Constitución, toda vezque el principio de reserva de ley sólo amparaba las prestaciones tri-butarias (artículo 9 FE) y no «las prestaciones patrimoniales decarácter público» (artículo 31.3 Constitución) 11.

Por lo que se refiere a la distinción entre tasa y precios privados, aprimera vista el problema puede parecer fácil: estamos dentro delmundo de los precios privados cuando las partes libremente convie-nen el valor de sus respectivas prestaciones; estamos dentro del ámbitode la tasa cuando no cabe dicha negociación, porque los correspon-dientes derechos y obligaciones vienen imperativamente establecidospor la ley. La dificultad surge cuando se quiere llevar este criterio a lapráctica, pues, como es sabido, en nuestros días no abundan las situa-ciones que pudieran denominarse puras, ya que el progresivo alarga-miento de las funciones del Estado, que le ha llevado a intervenir enla economía de mil formas distintas, utilizando todo tipo de entes

9 Vid. Exposición de Motivos y artículos 1, 3, 5, 8 y 9 de la Ley.10 Cfr. artículos 20 LRE, 4 y 5 TRTE, y 6 y 12 Ley de Tasas y PP.11 Vid. E. González, «El principio de legalidad tributaria en la Constitución de 1978», en Seis

Estudios sobre Derecho Constitucional e Internacional Tributario, Madrid, 1980, p.98 y ss;J. Martín Queralt, op.cit., p.109 y ss.

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menores interpuestos, ha generado sutiles formas intermedias (enparte públicas y en parte privadas, es decir, parte impuestas y en partenegociables) de procurarse ingresos que, en definitiva, hacen muydifícil el pronunciarse de forma explícita sobre el ámbito porcentualreservado a la autonomía de la voluntad. Y, así lo que para los hacen-distas constituye un problema delicado 12, para los juristas, sujetos poroficio o delimitaciones más precisas, viene a ser un problema prácti-camente insoluble, sobre todo si se quiere operar con un cierto gradode generalidad 13.

La dificultad sube de punto cuando se trata de distinguir entre tasay precio público. No es el caso reproducir aquí la enconada polémicasobre los criterios o incluso la posibilidad teórica de llevar a cabo conrigor dicha diferenciación dentro del Derecho Tributario 14. El propósitodel legislador, expresado claramente en la Exposición de Motivos dela Ley Reguladora de Las Haciendas Locales, es instrumentar un sis-tema de precios públicos como recurso no tributario y a este fin–continúa la Exposición de Motivos de la Ley de Tasas y PreciosPúblicos– en ciertos supuestos pueden prestarse servicios o realizarseactividades que, por sus características, no implican las notas propiasde la tasa, esto es, «cuando el servicio o actividad es susceptible de serprestado por el sector privado o en su solicitud no existe obligatorie-dad», en cuyo caso estaremos ante un precio público.

El relativismo de semejantes caracteres diferenciadores, como elde otros muchos que con más acierto han puesto el acento en lanaturaleza de la prestación y su régimen jurídico, no ha pasadodesapercibido para la doctrina, que desde Pugliese a Martín Queralt,pasando por Amorth, Miele y Zanobini no han dudado en afirmar que«es vano querer encontrar a toda costa un criterio material, visible yseguro de discriminación en una materia en la que domina el arbitriodel legislador» (A.D. Giannini).

12 Vid. Einaudi, L., Principios de Hacienda Pública, Madrid, 1958, pp.23 y 61. 13 Vid. Giannini, A. D., Instituciones, pp.58-61.14 Vid. por todos la excelente síntesis realizada por A. D. Giannini, op.cit., p.54 y ss.

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La segunda línea de progreso conceptual seguida por nuestroDerecho en este campo viene marcada por el artículo 26 LGT, al con-figurar, de un lado, de modo indubitado la tasa como una prestacióntributaria y rechazar implícitamente, de otro, la idea de contrapresta-ción como elemento definidor de la misma. De un modo implícitodesde 1958 (Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales) y más clara-mente desde 1963 (Ley General Tributaria) para que pueda exigirselegalmente una tasa sólo se requiere: 1) una norma con rango de leyque así lo establezca; 2) que el presupuesto de hecho del tributo asícreado consista en la prestación de un servicio público o la realiza-ción por la Administración de una actividad que se refiera de modoparticular al sujeto pasivo. Con todo, es lícito preguntarse: ¿La pre-sencia de esa actividad administrativa supone cierta suerte de con-traprestación? ¿Qué consecuencias se derivarían de una respuestapositiva con relación a la naturaleza tributaria de la tasa?

La respuesta a la primera pregunta, desde el punto de vista delDerecho Tributario, tiene que ser negativa; primero, porque el tribu-to es una prestación de naturaleza coactiva, que tiene su fuente en laley; segundo, porque el tenor literal del artículo 26.1, a) no exige quela actividad administrativa que constituye el presupuesto de hecho dela tasa beneficie al sujeto pasivo, siendo suficiente que le afecte o serefiera a él.

La respuesta a la segunda pregunta, que guarda estrecha relacióncon la primera, podría solventarse de una forma simple y creo queesencialmente correcta diciendo simplemente: ninguna. Porque, enúltimo término, la presencia de una actividad necesariamente benefi-ciosa de la Administración en el presupuesto de hecho de la tasa, noaltera el fundamento ni el origen legal de la prestación, sólo afecta ala estructura del presupuesto. Sin embargo, justo es reconocer que enla anterior respuesta, que puede parecer excesivamente formalista,como formal es el mundo del Derecho, laten algunos elementos dedisconformidad subliminales, si se piensa que el impuesto es unaprestación tributaria, porque no se recibe nada a cambio y su únicofundamento se encuentra en la capacidad contributiva de las personas

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llamadas a satisfacerlos. Al no ser esto exactamente así en esa tasaideal o real que hemos propuesto, no sólo pensamos, correctamente,que la tasa es un tributo. Sale entonces a relucir del armario de nues-tros recuerdos ese otro principio –el del beneficio– que quizá sirvemejor de fundamento a la tasa que el principio de capacidad contribu-tiva y el principio de equivalencia, ahora recogido en el artículo 7 de laLey de Tasas y Precios Públicos, que marca una clara tendencia en lafijación de las cuotas debidas a título de tasa (la cobertura del coste delservicio) y, cómo no, la consideración de la capacidad contributiva,columna vertebral de todo tributo, como algo que se tendrá en cuentay cuando lo permitan las circunstancias (artículo 8 Ley de Tasas y PP).

A la vista de tanto obstáculo cuidadosamente puesto por la doctri-na a lo largo de decenios, sería claro síntoma de soberbia intelectualpensar que no hay luces suficientes en el camino para tratar de encon-trar alguna solución. A este propósito dedicamos el epígrafe que sigue.

VI. LAS DIFICULTADES DEL CONCEPTO UNITARIO DETRIBUTO Y VÍAS DE SOLUCIÓN

Las conclusiones derivadas de lo anteriormente expuesto respectoal tema que ahora nos ocupa podrían centrarse en las siguientesproposiciones:

1a. Es posible que el principio de capacidad contributiva no sea elfundamento y principio inspirado de las tasas (la afirmación podríaextenderse a las contribuciones especiales), pero el presupuesto dehecho de la tasa y la cuota resultante no pueden desconocer absolutamenteo contradecir dicho principio.

2a. La conexión de las tasas y de las contribuciones especiales conel principio del beneficio, es un lugar común en nuestra legislacióny jurisprudencia, que la doctrina (pienso en los trabajos de R. Calvoy E. Simón) ha sabido rastrear con acierto a través de una inteligenteinvestigación de los conceptos de «valor de aprovechamiento»

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(artículo 17 RD, 30 diciembre 1976), «coste del servicio» (artículo 18DecretoLey, 20 julio 1979), «naturaleza de la actividad provocada»(artículos 6 y 19 RD, 30 diciembre 1076), «valor de la prestaciónrecibida» (artículo 19 Ley de Tasas y PP), etcétera 15.

3a. Cabe pensar que la acción basilar de dos principios informa-dores distintos (capacidad de pago y beneficio) dentro de una mismainstitución jurídica (el tributo), no es 1ógica y sólo puede perdurardebido al arbitrio del legislador.

A partir de las proposiciones expuestas, la primera observacióntiende a relativizar cualquier intento del beneficio y de la capacidadde pago: se trata de dos principios distintos, no de dos principiosenfrentados. Pero en concreto, en el caso de los servicios públicoscuyo coste deba ser cubierto mediante tasas, lo difícil será encontrarservicios perfectamente divisibles, dirigidos a un grupo particular depersonas y cuya naturaleza reclame su cobertura exclusiva mediantetasas. En todo servicio público hay un componente más o menosamplio de interés general, de coste indivisible, siguiendo la termino-logía clásica, que en cualquier caso sería injusto hacer recaer exclusi-vamente sobre el usuario del servicio público preponderantementedivisible o uti singuli; de suerte que no es nada infrecuente que unmismo servicio se cubra en un país mediante tasas y en otro median-te impuestos o, incluso, que dentro de un mismo país mediante tasasy mediante impuestos o, incluso, que dentro de un mismo país varíecon el tiempo el régimen de financiación de determinados serviciospúblicos (enseñanza, transportes, sanidad, etcétera). De otra parte, laexigencia del pago de una tasa de quien careciera de capacidadeconómica para pagarla sería ilegítima.

La segunda observación, que es una consecuencia lógica de laanterior, lejos de situar la acción informadora de los principios delbeneficio y de la capacidad contributiva sobre las distintas figuras de

15 Vid. E. Simón, «Tasas municipales», en Fiscalidad Municipal sobre la propiedad urbana,Valladolid, 1983.

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nuestro sistema tributario, bajo una perspectiva alternativa o inclu-yente, trata de armonizar o complementar su presencia, señalandoincluso cuáles deben ser los ámbitos de aplicación territorial prefe-rentes de uno y otro principio dentro del sistema tributario españolconsiderado en su conjunto.

Fruto de esta última perspectiva de análisis es la posibilidad deconsiderar las distintas especies de tributos fundadas ya sobre el prin-cipio de capacidad contributiva (impuesto), pero terminado, derivadodel interés general presente en todo servicio público; ya sobre el prin-cipio del beneficio (tasa), pero sin excluir la presencia del principiode capacidad contributiva, que habrá de manifestarse, cuando menos,en la imposibilidad legal de exigir un pago tributario allí donde nohaya capacidad económica para hacerle frente. Es decir, la influenciapreferente del principio del beneficio en cierto tipo de pagos tributa-rios no puede hacer desaparecer y, mucho menos contradecir, la obli-gada presencia del principio de capacidad contributiva en todo elancho campo de las prestaciones tributarias (artículo 24.3 LRHL).

Esta acción informadora preferente del principio del beneficio enlas tasas (artículo 7 Ley de Tasas y PP), pero que no excluye la obli-gada presencia del principio de capacidad contributiva (artículo 8 Leyde Tasas y PP), se apoya ciertamente en ficción: suponer que el bene-ficio experimentado por el sujeto pasivo, no siendo además posiblecontrastar la realidad del beneficio presunto absteniéndose de solici-tar el servicio, o acudiendo a la iniciativa privada, porque son doscircunstancias expresamente excluidas del concepto legal de tasa ennuestro ordenamiento (artículo 26.1, a) LGT). De aquí que ante lasdificultades que plantea la aplicación del criterio del beneficio a lastasas, y excluida por principio la viabilidad de la capacidad de pago,un calificado sector de la doctrina (Flora, Albiñana, E. Simón) hayaacudido desde antiguo a la provocación de costes como principiolegitimador de las tasas 16.

16 Vid. por todos E. Simón, op.cit., p.37 y ss.

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En la medida en que los propios defensores del principio de la pro-vocación de gasto no excluyen su compatibilidad con el principio decapacidad contributiva, con lo que superior unidad del género tributono resulta afectada, no es necesario entrar en este lugar en polémicasdoctrinales. Sin embargo, debo manifestar ciertas dudas ante la posi-bilidad de que el principio de provocación del gasto se convierta enfundamento jurídico de la tasa, por la sencilla razón de que siendo lasolicitud o recepción del servicio que da lugar al pago de la tasa obli-gatoria, quien provoca el gasto no es el contribuyente, sino el entepúblico.

Así pues, si se admite la presencia, aunque sea de forma diversa,del principio de capacidad contributiva informando todo el institutotributario, creemos que su unidad jurídica queda reforzada, pues elresto de los caracteres que lo definen son mucho menos discutibles.Con todo, significaría estar absolutamente alejados de la realidad, sino echásemos mano en el proceso evolutivo reseñando una conside-ración más generalizada y menos tosca del principio de capacidadcontributiva en esta clase de tributos. Así que, de cara al futuro, éstadebería ser la nueva línea de avance de nuestro Derecho positivo enmateria de tasas. Lo que está por verse es si la misma se producirá através de una progresiva generalización del impuesto, como mediopor excelencia de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos,o mediante la conveniente articulación de capacidades exentas ytarifas graduadas dentro de las tasas. Hasta el presente, lo que laexperiencia confirma es la progresiva desaparición de las tasas de lossistemas tributarios estatales y su preferente utilización en los ámbitosautonómico y local.

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LA GUERRA EN EL GOLFO, ¿SIGNIFICA ELFIN DEL DERECHO INTERNACIONAL COMO

DERECHO PRIMITIVO?Miguel Ángel Lugo Galicia

Sumario: I. Introducción; La concepción del Derecho Internacionalcomo «derecho primitivo»; III. ¿Se acabó esta concepción del DerechoInternacional con la guerra en el Pérsico?; IV. Los cambios que senecesitan en Naciones Unidas para consolidar el verdadero fin delconcepto de «derecho primitivo».

INTRODUCCIÓN

Los análisis que pretenden ser moderados y objetivos general-mente rehuyen el contacto con los llamados temas de «actualidad»,sobre los cuales se ha vertido más tinta periodística que científica y,verdaderamente, esa reticencia es justificada porque los comentariosde periódico o de café tratan de componer al mundo o, en su defecto,interpretarlo en unas cuantas palabras, que generalmente son produc-to de arranques viscerales y no fruto de la meditación y de un arduotrabajo científico.

En esta perspectiva, un análisis que pretenda ser serio en cualquierparcela del universo jurídico, incluido el Derecho Internacional, debeevadir la interpretación visceral y buscar la objetividad que dan tantoel paso del tiempo como los trabajos de reconocidas plumas que, dadala importancia del tema de la guerra del Golfo, no tardaran en prepa-rar profundos análisis sobre la misma; sin embargo, independiente-mente de la validez de esta perspectiva, no es posible soslayar la

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MIGUEL ÁNGEL LUGO GALICIA

imperiosa necesidad que tiene toda aquella persona, modestamentecomo la que escribe estas líneas, preocupada por los acontecimientosque afectan al Derecho Internacional, de emitir sus planteamientosacerca de la trascendente coyuntura internacional que hemos vivido 1.

Por esta imperiosa necesidad, nos atrevemos a tocar un tema que,desde luego, requerirá de mayor tratamiento científico, en la inteli-gencia de que este trabajo constituirá el punto de partida para unainvestigación más profunda, la que estará inspirada en el hecho deque, incluso, planteamientos torales para las ciencias sociales, tras-cendentes por su fama de objetivos y reticentes a la visión de«masas», han tenido que partir del nivel primario que representa elartículo periodístico 2.

II. LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONALCOMO DERECHO PRIMITIVO

Quienes se encuentran inmersos en el campo de las ciencias socia-les enfrentan una terrible desventaja con aquellos que se dedican a lasllamadas «ciencias exactas», porque éstas admiten la formulación dehipótesis de los hechos que estudian, su experimentación en los labo-ratorios, si se amerita el caso, y la comprobación de esos mismos

1 El panorama de las relaciones internacionales, sustrato del Derecho Internacional, se encuentraen constante movimiento desde que los Estados han dejado de ser los actores principales delmismo y los individuos, junto con otras entidades supranacionales, se han incorporado a él. Si aello aunamos el hecho de que las comunicaciones mundiales han avanzado en forma vertigino-sa, nos encontramos que el analista de las relaciones y del Derecho Internacional se encuentramuy especialmente obligado a captar la dinámica de esta perspectiva y a no esperar demasiadoel procesamiento madurado de información, el cual, desde luego, a la postre no puede desdeñar.Al respecto de la dinámica del sustrato del Derecho Internacional es interesante consultar el tra-bajo de Pedro Lozano Bartolozzi, El Ecosistema Político, Pamplona, Ediciones Universidad deNavarra, 1976, pp.81-106.

2 El insigne Ortega y Gasset, trascendente por su visión «raciovitalista» que escapa del análisisexotérico, tuvo que reconocer que su trabajo arrancó del nivel primario de los artículos perio-dísticos, como lo manifiesta en La Rebelión de las Masas, México, Espasa Calpe Mexicana,1989, p.9.

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LA GUERRA EN EL GOLFO, ¿SIGNIFICA EL FIN DELDERECHO INTERNACIONAL COMO DERECHO PRIMITIVO?

hechos, para la formulación posterior de leyes de alcance universal,que se cumplen infaliblemente, a diferencia de las normas jurídicas,cuyo cumplimiento puede producirse o no 3.

Esa ventaja de seguridad en resultados confiere, indudablemente,más el carácter de ciencias a las naturales que a las sociales, las queluchan afanosamente por ganarlo y, para el efecto, han tenido queimportar el método de las naturales, importación que empezó a sen-tirse con el influjo del positivismo en la Sociología y se generalizócon la consigna que instituyó Ranke en los estudios históricos, que secondensa en el hecho de que el especialista tiene que ser imparcialfrente a los acontecimientos del devenir histórico, alejando de superspectiva todas aquellas posiciones ideológicas que perturben suobjetividad 4.

En forma natural, esta consigna se difundió por otros campos con-ceptuales del acontecer social, entre los que se encuentra el jurídico,que, con su particular forma de manifestarse, resistiendo los durosembates de aquellos que niegan su carácter científico 5, empezó a bus-car el sello muy particular que le diera naturaleza objetiva. Ese sellolo encontró la corriente del llamado positivismo jurídico, la que,siguiendo la huella indeleble del filósofo de Konnisberg, postuló que

3 Sobre la distinción de la causalidad jurídica con la causalidad natural es recomendableconsultar a Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, Barcelona, Editorial Bosh, 1979,pp.361-367; y a Giorgio Del Vecchio, Filosofía del Derecho, Barcelona, Editorial Bosh,1980, pp.318-319.

4 La posición objetiva que postuló Ranke para abordar los estudios histórico-sociales realmente esmuy difícil de sostener, como lo demuestra en el campo de la antropología filosófica el trabajode Martín Buber, ¿Qué es el hombre?, México, Fondo de Cultura Económica, 1987, pp.22-23.En igual forma en Derecho Internacional, al hablar del moderno «derecho a la paz», no pode-mos asumir una posición absolutamente neutral cuando contemplamos que derechos fundamen-tales de los pueblos son ultrajados y, al respecto de los presupuestos de este derecho, es interesan-te la consulta del trabajo del Dr. Manuel Becerra, «El derecho a la paz y el derecho internacional deldesarrollo», en Congreso Internacional para la Paz, Tomo I, México, UNAM, 1987, pp.3-15.

5 Las críticas famosas de Julio Kirchman a la ciencia del derecho se concentran en su obra LaCiencia del Derecho, Buenos Aires, Editorial Losada, 1949.

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la clave de la «cientificidad del derecho» se halla en la construcciónde un lenguaje propio 6.

Esta posición, desde luego, tiene sus graves inconvenientes doc-trinales, que fueron vehementemente señalados por Heller en supolémica con Kelsen 7, que han sido reiterados por especialistas degran calidad 8 pero, indudablemente, ha fortalecido la posturacientífica del derecho, que aparece ante ojos de propios y extrañoscomo una disciplina social de sólida base conceptual, que no sepierde en devaneos ideológicos, ni posiciones doctrinales radicales,porque su manifestación más sintomática es la aplicación de unasanción, en caso de que determinadas personas vulneren el mandatoque establece la norma jurídica.

De esta posición han salido altamente beneficiadas ramasespecíficas del derecho, como el penal, que, sin que ello signifiqueque los especialistas dedicados a ella comulguen absolutamente conel positivismo, exhiben el elemento coercitivo como su nota primor-dial. Otras ramas, en cambio, han salido sumamente perjudicadas conesta postura, entre las que se encuentra la internacional 9, que no tienela coerción como nota primordial y ello, lógicamente, la pone enentredicho como disciplina jurídica.

6 La creación del lenguaje propio de la ciencia del derecho lo cifran los positivistas a través de loscriterios que permiten determinar qué entidades forman parte del sistema jurídico, cuál es laestructura común a todos los órdenes jurídicos, qué patrones de relaciones entre las entidades deun mismo sistema se dan en un derecho determinado... Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, «Lateoría de J. Raz sobre los sistemas jurídicos», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado,año XIV, número 42, pp.11471195; del mismo autor, Introducción al Estudio de laConstitución, México, UNAM, 1989, pp.264-265.

7 La polémica entre Heller y Kelsen, la recoge Legaz para analizar el problema de la comunidadinternacional. Cfr. Legaz, Filosofía... pp.794-795.

8 Cfr. Legaz, Filosofía... pp. 212-217.9 Ciertamente se puede decir que la impugnación del carácter jurídico del Derecho Internacional

empezó mucho antes del positivismo propiamente dicho, con la obra de Hobbes, empero, noobstante ello, es el positivismo, sobre todo con la obra de Austin, la fuerza conceptual que enca-silla al Derecho Internacional como simple conjunto de reglas de cortesía entre los Estados, aun-que resulta paradójico que el campeón del positivismo, Kelsen, le haya dado lugar primacial alDerecho Internacional en su «autorregulada» construcción jurídica.

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Cuando los expertos que critican al positivismo nos dan cuenta deque todo lo que es derecho no se resume en coerción 10, surge la nece-sidad de explicar por qué, a fin de cuentas, el Derecho Internacionalsí es una genuina manifestación jurídica y no un mero conjuntoabigarrado de principios morales, que los entes soberanos decidenrespetar si les place. Se plantea, entonces, la tesis del «derecho pri-mitivo», comparando al Derecho Internacional con aquellas expre-siones de derecho que tenían los pueblos primitivos, en las cuales nohabía órganos definidos para la función ejecutiva, la judicial y lalegislativa, en las que los mismos sujetos destinatarios de las normastenían a su cargo el cumplimiento de las mismas 11.

Sin el elemento coercitivo como pauta de su identificación, a pesarde esta «dignificación» del Derecho Internacional al llamarlo primi-tivo, esta rama del universo jurídico sufre menosprecio de profanos yexpertos, que sólo vuelven sus ojos al Derecho Internacional, no sincierta desconfianza, cuando se presentan graves conflictos, como eldel Golfo, que amenazan la estabilidad mundial. Los argumentos deaquellos expertos que opinan que el Derecho Internacional no es «pri-mitivo» palidecen ante problemas mundiales, como la invasión deJapón a Manchuria, China, que puso en extinción al primer granintento de organización tentativamente supranacional, como lo fue laSociedad de Naciones 12.

No obstante estas circunstancias adversas, es menester tener encuenta esos argumentos que rebaten la tesis del «derecho primitivo»y, a ese respecto, cabe pensar que el elemento coercitivo no puede serconsiderado como determinante del derecho, toda vez que existenramas del «derecho interno» que, inclusive, llegan a parecerse mucho

10 Cfr. Vinogradoff, Paul, Introducción al Estudio del Derecho, México, Fondo de CulturaEconómica, 1980, pp.31-32.

11 Cfr. Verdross, Alfred, Derecho Internacional Público, Madrid, Ediciones Aguilar, 1974, p.74;y Kunz, Joseph, Del Derecho Internacional Clásico al Derecho Internacional Nuevo,México, UNAM, 1953, p.251.

12 Una interesante interpretación sobre el fracaso de la Sociedad de Naciones Unidas la tenemos enla obra de R.H.S. Crossman, Biografía del Estado Moderno, México, Fondo de CulturaEconómica 1984, pp.262-269.

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al Internacional en cuanto a la carencia de una respuesta coercitivapalmaria, entre las que podemos destacar al Constitucional, el que enmuchas ocasiones se encuentra imposibilitado para establecersanción contra conductas que le son contrarias 13.

En esta perspectiva, podemos advertir también que aunque no loes evidente, en última instancia en las ramas del derecho internoqueda el cumplimiento de las normas jurídicas en los sujetos que sonlos mismos destinatarios, como sucede en los casos en donde imperala letra de las convenciones y sólo, como postrer recurso, se recurre ala autoridad para que aplique la norma al caso. Desde luego, se puededecir que en esta hipótesis existe la certidumbre de que, una vez ins-tada la administración de justicia a intervenir, sea subsanada la ano-malía cometida en la norma que rige a cierta convención, en contras-te del ámbito internacional, donde no existe tal certidumbre. Empero,en relación a este argumento, se puede señalar que, incluso si se apli-ca una sanción, queda ya en definitiva a decisión del mismo sujetoobligado si cumple o no con su deber, ante lo cual, en caso de incum-plimiento, el orden jurídico interno prescribe formas de resarcimien-to, de la misma manera que se estila en Derecho Internacional conalgunas resoluciones de la Corte Internacional 14.

A estas consideraciones pueden agregarse otras para desmentir laconceptuación del «derecho primitivo» que se le adjudica a la ramainternacional. Ciertamente, la finalidad de la seguridad es una priori-dad fundamental que debe buscar el Derecho, pero no es la másimportante, lugar que, sin duda, ocupa la justicia, ya que si bien la

13 El Derecho Constitucional, al igual que el Internacional, se enfrenta a conductas como el dere-cho a la revolución, ante las cuales básicamente se encuentra inerme, a pesar de las disposicio-nes que pueda establecer en contrario y, en esta perspectiva, la doctrina guarda un básico respe-to por esta rama del universo jurídico y no se atreve a criticarla, como sí lo hace con elInternacional.

14 Un atractivo ejercicio en el cual los autores se esfuerzan en encontrar muchas semejanzas entrelas debilidades del Derecho Internacional y las de los derechos a nivel interno, así como el sus-trato político que subyace en ambos niveles jurídicos, lo tenemos en el trabajo de Kaplan yKatzenbach, Los Fundamentos Políticos del Derecho Internacional, México, EditorialLimusa, 1965, pp.15-43.

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idea de derecho no debe asociarse inequívocamente a la de justicia,porque no siempre todo derecho es justo, también es cierto que el con-cepto de derecho divorciado del de justicia representa una vacuidadinsostenible para quienes le ven al derecho una finalidad trascendental yno simplemente pragmática15. Si ello es así, la nota de coerción no puedeser considerada como el sello inequívoco de lo que es «modernamentejurídico» sino, al contrario, una nota que debe ceder ante consideracionesde justicia y equidad, que son proclamadas en forma muy «moderna» porel Derecho Internacional cuando éste, a través del Estatuto de la CorteInternacional de Justicia, no establece una jerarquía definida de lasfuentes que le son propias y subraya el papel muy especial que tiene laequidad en la solución de los conflictos internacionales 16.

Abundando en estas consideraciones, podemos decir que elDerecho Internacional no tiene nada de «primitivo», si consideramosque sus orígenes no pueden ir más allá de la famosa paz de Westfalia 17,así como la clase de conductas y fenómenos que regula, que llegan aser de tal complejidad técnica, como la explotación de minerales yrecursos naturales, con fines pacíficos, en la Antártida, como el mane-jo de satélites y otros instrumentos similares, también con fines nobélicos 18, por lo que difícilmente se puede sostener con validez que elDerecho Internacional sea «primitivo». Y todavía más que ello, espertinente evaluar la actitud que tiene el Derecho Internacional fren-te a los eventos que conforman la evolución técnica del mundo actual,los cuales los interpreta y regula con perfecta naturalidad, al margen

15 Cfr. Legaz, Filosofía..., pp.795-799.16 El artículo 38 del Estatuto de la Corte es el que establece las fuentes del Derecho Internacional.17 Nos solidarizamos en forma particular con el planteamiento de Kunz, que habla que los antece-

dentes del Derecho Internacional no se pueden remontar más allá de la paz de Westfalia, aunqueno deja de ser importante la opinión contraria al respecto, principalmente sostenida por la escue-la soviética del Derecho Internacional, que tiene significativa expresión en nuestro medio gra-cias al opúsculo del Dr. Luis Malpica De la Madrid, La Historia comienza en Egipto con unacto de Derecho Internacional, México, Editorial Grijalbo. 1983.

18 Muy ilustrativo, acerca de esta vinculación del Derecho Internacional con aspectos sofisticadosde explotación tecnológica en lugares donde debe prevalecer la no beligerancia, es el trabajo deAntonio Francoz Rigalt, «La paz y el control del armamentismo en el espacio ultraterrestre», enCongreso Internacional para la Paz, Tomo I, op.cit., pp.31-61.

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de la aceptación de los Estados en su derecho interno, al contrario delas ramas que constituyen a estos derechos internos que, ante avancescomo los de la genética, reaccionan perplejamente y no aciertan aencontrar la fórmula satisfactoria de regulación para ellos 19.

Estos razonamientos nos llevan a preguntar si verdaderamente elDerecho Internacional será tan «primitivo» como lo consideran algu-nos autores y no, por el contrario, esa etiqueta se amolda más a otrasdisciplinas del universo jurídico; empero, no obstante lo positivo deestos planteamientos, la apariencia «primitiva» del DerechoInternacional sale a relucir cuando vemos la cantidad exorbitante deresoluciones de la Asamblea y del Consejo de Seguridad de la ONUque no han sido cumplidas 20, al igual que la no menos importantecantidad de resoluciones de la Corte Internacional que también hansido dejadas sin cumplimiento 21.

Aquellos expertos que se esfuerzan por revalorizar el DerechoInternacional, a cuya opinión nos sumamos, nos explican desespera-damente que esa apariencia de «primitividad» persiste porque semaneja mal el concepto de soberanía, en un sentido que ni el mismoBodino llegó a utilizar, por lo que se ha construido una barrera queparece infranqueable para consolidar la normatividad internacional,aunque ciertos esquemas supranacionales tienden a superar estaslimitaciones en grado muy satisfactorio 22. También nos explican que

19 Las preocupaciones de una rama muy sintomática del derecho interno, la penal, por regular ade-cuadamente aspectos de innovación tecnológica, como los genéticos, son expresadas con exce-lente sentido por Raúl Carrancá y Rivas en su libro El Drama Penal, México, Editorial Porrúa,1984, pp.283-390.

20 Cfr. Selesky, Alberto, «El derecho internacional como vehículo de las Naciones Unidas para lapaz: una evaluación de su efectividad», en Congreso Internacional para la Paz, Tomo II,op.cit., pp.879-890.

21 Cfr. Selesky. Ibídem y los trabajos de Boffio Boguero, Luis María, ¿Está en crisis la CorteInternacional de Justicia?, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1975; y de Gómez Robledo, Alonso,«El estado actual de la jurisdicción internacional y el futuro de la misma», en Revista de laUniversidad Iberoamericana, México, Número 12, 1980.

22 La integración que va encontrando Europa en su Comunidad, a pesar de la antigua resistencia deInglaterra, que desapareció temporalmente con la dimisión de Tatcher, es un ejemplo bienconcreto de cómo, con voluntad política sostenida, el dogma de la soberanía manejado en suversión peyorativa, puede dejar de ser obstáculo para toda regulación de alcance internacional.

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existen fuertes intereses económicos que evitan la consolidación de lanormatividad internacional, pero, cualquiera que sea la respuestaacertada, el hecho cierto es que la apariencia de primitividad persisteen el análisis teórico y práctico del Derecho Internacional y sólo unatransformación inusitada en las relaciones internacionales parece lafórmula idónea para acabar con esa desilusionante etiqueta delDerecho Internacional que venimos comentando.

III. ¿SE ACABÓ ESTA CONCEPCIÓN DEL DERECHOINTERNACIONAL CON LA GUERRA EN EL PÉRSICO?

Esa inusitada transformación de la que hablamos, al parecer, se diocon el conflicto del Golfo Pérsico que acabamos de vivir práctica-mente un mes, desde mediados de enero hasta mediados de febrero de1991. Como es de sobra conocido, Irak invadió Kuwait el jueves 2 deagosto de 1990. Este acontecimiento que, en primera instancia pare-cía revestir un tinte meramente regional, de pronto adquirió connota-ción mundial cuando unánimemente las potencias del Consejo deSeguridad, incluyendo a la otrora reticente Unión Soviética, suma-mente transformada por su perestroika y conflictos internos que leacompañan, condenaron al día siguiente de la invasión este acto ydemandaron el inmediato retiro de Irak del emirato ocupado.

Esta reacción fue sorprendente, porque a primera vista el aconte-cimiento mencionado no revestía ninguna diferencia importante conotros eventos similares, como el caso de Granada, la invasión aPanamá, la ocupación de territorios esencialmente palestinos porparte de Israel, etcétera; no obstante ello, la respuesta deja de ser sor-prendente si pensamos en la especial coyuntura económica que afron-tan las potencias occidentales, su objetivo primordial de depreciar losmercados de materias primas importantes, como el petróleo, y lamisma «reubicación» de la política internacional de la UniónSoviética. Estas circunstancias extrajurídicas trabajaron en formamuy especial para que el mecanismo coercitivo de las Naciones Unidasse agilizara y pasara de las simples medidas de embargo y bloqueo

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económico a la aplicación de sanciones militares, en un plazo relativa-mente breve, si se toma en cuenta que la invasión ocurre en agosto de1990 y la sanción militar se aplica en enero del año siguiente.

Este ágil accionar contrasta mucho con otros casos similares deconflictos regionales, en los cuales podemos ver la simple concurren-cia de los ejércitos de Naciones Unidas para mantener el orden, comoocurrió en el caso de Chipre que, como se recordará, implicó la con-frontación de los dos grupos nacionales más importantes del país,griegos y turcos, junto con los intereses de la antigua potencia predo-minante en el Oriente Medio, como lo fue Inglaterra. Las acusacionesde los gobiernos de Grecia y Turquía, acerca de quién provocaba losdesórdenes en la patria de Makarios, eran recíprocas e Inglaterra noquería ceder su preponderancia en el país, así que tuvo que integrar-se por parte de las Naciones Unidas un ejército, capitaneado por unhindú, calculado en unos 6,328 hombres, provenientes de Austria,Dinamarca, Canadá y de otros varios países, en cumplimiento de suobligación de aportar contingentes o ayuda militar, obligación que enaquella oportunidad no cubrió Estados Unidos, ni tampoco Francia,país que, junto con la Unión Soviética, se oponía sistemáticamente ala acción militar de las Naciones Unidas. La fuerza de NacionesUnidas, en esta ocasión, no atacó en lo absoluto el territorio de lospaíses supuestamente provocadores de la agresión a Chipre, sino tansólo se mantuvo en este país para evitar que los desórdenes militaresy raciales se agudizaran, cumpliendo, en términos tentativamentesatisfactorios, su misión 23.

En esta perspectiva de recordar conflictos regionales que hanmotivado la acción militar de las Naciones Unidas, no podemos pasarpor alto el caso de Corea, caso en donde ya se notó la intervención delos Estados Unidos, que capitanearon, a través de la legendaria perso-nalidad de Douglas McArtur, la fuerza que hizo frente a las ambiciones

23 Cfr. Organización de las Naciones Unidas, Las Naciones Unidas: Orígenes, Organización yActividades, Naciones Unidas, Nueva York, 1969, pp.95-100.

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expansionistas de China y de Corea del Norte. En la coyuntura de esteconflicto, la Unión Soviética opuso tenaz frente a la acción militarcontra China y Corea del Norte, oposición que motivó que la AsambleaGeneral violentara la constitucionalidad de la Carta de las NacionesUnidas y emitiera las famosas resoluciones de la Unión Pro Paz 24.

Llegamos con estos antecedentes importantes a la cuadratura delconflicto del Pérsico, en la cual, en forma totalmente inusual, EstadosUnidos se acoge a las resoluciones emitidas por el Consejo deSeguridad y las invoca constantemente para justificar ampliamente eluso de las tremendas reservas logísticas que dejó el gobierno deRonald Reagan y para tratar de abatir el «síndrome de Vietnam», que,a decir de los analistas de política internacional, se ha conseguido conel triunfo rápido y efectivo de los aliados 25. Ante el Congreso de supaís, el presidente Bush defiende la justicia de su proceder y declaraque los Estados Unidos «respetan ampliamente» el DerechoInternacional, que, hasta antes de la guerra contra Irak, ni siquieraera tomado en cuenta seriamente por los estrategas de la políticanorteamericana.

La Unión Soviética, con su nuevo proceder, parece que quieredejar a un lado su no muy agradable distinción de ser campeona en eluso del veto en el seno del Consejo de Seguridad de las NacionesUnidas 26, aunque, como lo mostró en el desarrollo del conflicto, siem-pre intentará buscar que su política internacional conserve el gradode independencia frente a Estados Unidos que le ha caracterizado,para evitar que la potencia vencedora de la guerra fría pueda abatirlecompletamente.

Los aliados de los Estados Unidos, Inglaterra y Francia, se mues-tran dispuestos, de acuerdo con lo que se ha visto a lo largo de la

24 Cfr. Organización de las Naciones..., pp.123-130.25 Como lo sostuvo Djuka Julius en su afamada columna «Tiempo y Mundo», Excélsior, jueves 7

de marzo de 1991, pp.1 y 14 A.26 Cfr. Barraza Medina, Waldo, El sistema de votación de las Naciones Unidas, Santiago,

Universidad de Chile, 1959, pp.108 y 185.

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guerra, a ceder la autonomía que pudiera caracterizar a sus políticasinternacionales en aras de no producir discrepancias con la granpotencia y, viendo este cuadro, parece, como lo ha dicho el mandata-rio norteamericano, que ningún otro «dictador» tendrá oportunidad delanzarse a una aventura expansionista, como lo hizo el líder de Irak.La gran interrogante que surge con todos estos acontecimientos depolítica internacional es, ¿habrá acabado, por fin, la conceptuación de«derecho primitivo» que se le adjudica denigrantemente al DerechoInternacional?

Algunos análisis tipo «café», como los que mencionamos al prin-cipio de este trabajo, señalan que hemos entrado a una nueva etapa delas relaciones internacionales y ahora, más que nunca, podemos con-fiar que la Organización de las Naciones Unidas cumpla efectiva-mente con las expectativas para las que fue creada. Otros análisis alvapor opinan que Estados Unidos impuso sus decisiones, que todo hasido un juego económico de las grandes potencias, defendiendo unaporción de territorio árabe artificialmente creada por la Gran Bretaña,a la que difícilmente se le puede adjudicar el título de «nación sobe-rana». Nosotros pensamos que la situación de las relaciones interna-cionales y, por añadidura, del Derecho Internacional, se encuentra enuna posición intermedia de las dos señaladas anteriormente; es decir,que nos encontramos en un marco de circunstancias favorables quepueden operar para que desaparezca «la primitividad» del DerechoInternacional, pero a ese marco le faltan planteamientos jurídicos adhoc con la coyuntura actual para que se pueda proclamar que, efecti-vamente, se ha superado por completo la inoperancia del DerechoInternacional, que le ha impedido ser conceptuado como auténtico«derecho».

Primeramente, nos referiremos a las circunstancias favorables yentre ellas encontramos, desde luego, el sometimiento público que harealizado Estados Unidos de su política estratégica al DerechoInternacional, un sometimiento que no podemos encontrar manifies-to, con tanto énfasis, en algún otro conflicto internacional en el quehaya participado Estados Unidos. Si recordamos eventos recientes,

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como el de Granada y el de Panamá, el poderoso país del Norte no sepreocupó ápice alguno por «legalizar» la escalada militar que reali-zaba, ya que inmersas las dos superpotencias en el enfoque siempreconflictivo de la guerra fría, ninguna de las dos necesitaba acogerse alos argumentos legales de Derecho Internacional 27, sino tan sóloesgrimían la razón de «seguridad colectiva».

Ahora, fracturado el esquema de la bipolaridad, aunque todavíapersisten algunos resquemores armamentistas 28, las dos potenciascuidan muy bien su imagen internacional, para no aparecer ante elmundo cualquiera de ellas como la instigadora de determinado con-flicto regional que pueda alcanzar proporciones mayores, como lasque tuvo el del Golfo Pérsico. En esta perspectiva, la retórica queempleaban anteriormente de acusaciones mutuas resulta gastada y,naturalmente, tienen que echar mano de argumentos más sólidos paraque su proceder quede legitimado y es aquí donde necesitan los plan-teamientos del Derecho Internacional, sin los cuales Estados Unidosdifícilmente hubiera tenido la credibilidad indispensable para lanzarla escalada bélica que desató. Así, pues, tenemos una primera cir-cunstancia favorable para confiar en el fin de la primitividad delDerecho Internacional.

La segunda circunstancia positiva que contemplamos se concate-na con la anterior, ya que si Estados Unidos, en su condición depotencia vencedora de la guerra fría, hizo valer el aparato coercitivode que dispone el Derecho Internacional contra Irak, no puede, sopena de caer en el descrédito, hacer excepciones con otros países quehan incurrido o que incurran en situaciones similares a la invasiónque hizo Irak del Kuwait. Sobre esta perspectiva del corolario quehemos deducido, no cabe la menor duda del compromiso contraídopor Washington, toda vez que los voceros oficiales de la Casa Blancaseñalaron enfáticamente que las sanciones contra Irak representa-ban una advertencia contra dictadores futuros, pero sobre la misma

27 Cfr. Kaplan, op.cit., pp.45-72.28 Ver supra nota 25.

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perspectiva se presentan dudas importantes, en función de que alia-dos imprescindibles de Estados Unidos en el mundo, como Israel, hancometido flagrantes actos de violación al Derecho Internacional, con-denados por Naciones Unidas; en este sentido, es muy probable queEstados Unidos se opondría a la aplicación de sanciones severas a susaliados cruciales, pero si no quiere debilitar su posición internacional,sobre todo en el mundo árabe, donde ha logrado contraminar lainfluencia tradicional de la Unión Soviética, necesitará presionar mása sus «amigos estratégicos» y, viendo este enfoque, se puede confiarrazonablemente que la coercitividad del Derecho Internacional, encaso de que se amerite su aplicación, sea uniforme y continua, no deuna simple coyuntura como la del Pérsico.

Estas circunstancias favorables, como lo hemos dicho, no debenmagnificarse a grado tal que pensemos que el Derecho Internacionalha llegado a la apoteosis que tanto le faltaba, aunque, hay que reco-nocerlo, la desesperanza que produce el menosprecio que ha tenidoesta rama dentro del universo jurídico tradicional, en forma muy ten-tadora, nos llevaría a proclamar ese cúlmen que comentamos. Sinembargo, venciendo esa tentación, tenemos necesariamente queadvertir que, hasta el momento, solamente se ha manifestado en elcurso del conflicto y en su presente etapa de culminación la políticainternacional y tibiamente el derecho 29, lo que no es un buen síntomapara que proclamemos la dignificación del Derecho Internacional.

En este tenor, hemos de advertir una severidad inusitada en la apli-cación de la sanción militar contra Irak, totalmente contraria a lageneralidad que debe regir la aplicación de las penas no solamente en

29 Desde luego, las implicaciones políticas, económicas y sociales juegan un papel importante enla perspectiva de las relaciones internacionales, pero admitir la predominancia del pensamientode Schwarzenberg sobre las «relaciones de poder» significa reducir a un rol ínfimo al DerechoInternacional, lo que ha sucedido todavía, hasta el momento de escribir estas líneas, en los acon-tecimientos de la guerra del Golfo. Acerca de la revalorización del papel del DerechoInternacional frente a la política internacional es recomendable consultar a Antonio Truyol ySerrá. Fundamentos de Derecho Internacional Público, Madrid, Editorial Tecnos, 1979, pp.47-52.

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el derecho interno, sino también en el internacional. Además, pode-mos advertir un menosprecio absoluto, por parte del Consejo deSeguridad de Naciones Unidas, para el deber impostergable que tienede velar por la seguridad internacional prefiriendo la solución pacífi-ca a la militar y, si esto es así, resultó injustificado que el Consejodecidiera mantener inamovible la fecha del 15 de enero de 1991 parala retirada irakí, cuando las propuestas de paz que circularon emer-gentemente antes de la fecha ameritaban la postergación de la misma.

Si seguimos con este orden de ideas, también podemos apreciarcon claridad el deber impostergable que tenían, sobre todo las tropasaliadas, de cuidar la exacta observancia de las normas del derecho deguerra, del no uso de armas prohibidas, del cuidado que se debe tenercon la vida y propiedades de personas civiles, cuidado que al parecerno fue tan esmerado, como lo hizo suponer el empleo de «sofisticadatecnología» y, finalmente, del cuidado que se debe tener para nodañar el patrimonio ecológico y cultural 30. Sin confirmarse todavía,hay fuertes evidencias de que esos cuidados no se llevaron a cabo conmucho esmero, lo que debe preocupar a la conciencia jurídica inter-nacional, que básicamente se explaya en la Asamblea General de lasNaciones Unidas, para forzar a los «miembros de la coalición», asícomo de futuros ejércitos especiales que se formen, siempre coordi-nados por Naciones Unidas y no por una potencia en especial, pormuy poderos a que sea, a que respeten las normas básicas del DerechoInternacional.

Para finalizar con estos hechos de «recelo» ante la apariencia deuna aplicación positiva de las normas internacionales, es necesarioque tengamos dos circunstancias bien presentes. Una es el escasopapel que ha tenido, en el desarrollo de la guerra, la AsambleaGeneral, papel marginal que se justifica con la letra de la Carta de

30 La Convención de La Haya de 1954 se refiere específicamente a la protección que se le debe dis-pensar a la propiedad cultural en tiempos de guerra y establece la responsabilidad concreta parael caso de daños a esta propiedad.

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Naciones Unidas 31, pero no a la luz de mayor justicia internacional,que debe ser aceptada ahora con mayor agrado por los países indus-trializados, aunque sigan expresando resistencias, dado el papel deadalides del Derecho Internacional que se han arrogado. La otra cir-cunstancia de la que hablamos se encuentra en la situación internaque viven los Estados Unidos, cuya economía depende principal-mente de la industria militar y en estos momentos, cuando los mili-cianos estadounidenses han vencido en el Golfo el «síndrome deVietnam», parece difícil que el poderoso país pueda ajustarse enforma invariable a la normatividad internacional, a la manera quealguna vez bosquejó Kant en su Metafísica de las Costumbres,haciéndonos ver que una norma de conducta que pretenda seruniversal debe guardar absoluta congruencia consigo misma 32.

Esa absoluta congruencia significaría que Estados Unidos y susaliados, con el muy posible consentimiento de la Unión Soviética,deberán actuar igual que lo hicieron contra Irak en otro caso similar,pero dejados en una situación que se asemeja mucho a la del sobera-no de Bodino, que sólo da cuentas a Dios y a las normas de derechonatural que no debe transgredir, es muy difícil que guarden esa con-gruencia, para lo cual la conciencia jurídica mundial, que encuentrasu natural venero en la Asamblea General de las Naciones Unidas,debe empujar fuerte para que se aseguren ciertos cambios indispen-sables en la Carta de las Naciones Unidas, que, en la óptica modestade estas líneas, nos permitimos vislumbrar.

IV. LOS CAMBIOS QUE SE NECESITAN PARA CONSOLI-DAR EL VERDADERO FIN DEL CONCEPTO DE DERECHOPRIMITIVO

Cuando empezamos las líneas de este trabajo, señalamos que exis-te siempre una necesidad constante que impulsa al analista de las

31 Como lo analizamos en nuestro apartado de sugerencias para reformas a la Carta de la ONU, esel artículo 12 de esta Carta el que le endilga un papel supeditado a la Asamblea frente al Consejoen la solución de controversias internacionales.

32 Cfr. Kant, Emmanuel, Metafísica de las Costumbres, México, Editorial Porrúa, ColecciónSepan Cuántos, Número 212,1980, pp.39-43.

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relaciones internacionales a abordar la coyuntura que se le presenta,sin esperar demasiado el transcurso del devenir histórico, toda vezque la circunstancias de las relaciones internacionales evolucionanrápidamente y, si se deja escapar la coyuntura, el análisis puede perderla riqueza que le caracteriza. En el mismo modo, aunque en menorgrado, el derecho no debe dejar que se le «escape la realidad que tieneante sí», menos el Derecho Internacional que ahora, más que en cual-quier otra coyuntura anterior, puede obtener gran reforzamiento en laregulación de sus reglas si se aprovecha «la disposición» que hanmostrado las potencias triunfadoras de la guerra para acogerse a ellas 33.

La perspectiva para las reformas, no obstante, se encuentra con elescollo muy importante de que la Carta de las Naciones Unidas seasemeja mucho a las constituciones «rígidas» que tienen variosEstados en su organización interior y, en ese sentido, tiene un proce-dimiento muy rígido para que se le practiquen modificaciones, con-templado por su artículo 109. Tal precepto nos señala que se puedecelebrar una Conferencia General de los miembros de la ONU pararevisar el documento, en la fecha y lugar que determinen las dos ter-ceras partes de los miembros de la Asamblea General y por el voto denueve miembros del Consejo de Seguridad, no importando que seande los permanentes o no.

Hasta este punto, el procedimiento de revisión no implica ningúngran problema de inflexibilidad, pero éste sobreviene cuando la Cartadispone que todo cambio recomendado por los dos tercios de laConferencia debe ser aprobado por los cinco miembros permanentesde la ONU y, evidentemente, si alguno de los miembros permanentesno aprueba los cambios que se pretendan introducir, éstos no prospe-ran. Para vencer esta dificultad de reforma sería necesario que opera-ra el mismo milagro que funcionó contra Irak, a fin de que ningunade las cinco potencias opusiera sus prerrogativas para el cambio.

33 Sobre las relaciones entre derecho y realidad, cfr. Legaz y Lacambra, Luis, Humanismo yDerecho, Barcelona, Editorial Bosh, 1980, pp.231-241.

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Sin menospreciar el enorme peso de esta dificultad, es menesterconsiderar que en materia de relaciones internacionales, el sustratovital del Derecho Internacional, ha operado en los últimos veinte añosacontecimientos que, hasta hace treinta, parecerían bastante remotos,como el acercamiento Israel-Egipto que propició la política construc-tiva de Anuar El Sadat, por mencionar uno de los menos recientes, asícomo las famosas caídas de los regímenes comunistas y la misma uni-ficación de criterios en el Consejo de Seguridad en el caso de Irak.Siendo las cosas así y realmente muy difícil señalar límites infran-queables en materia de relaciones internacionales, la labor de ladiplomacia en la Asamblea General debe esforzarse por vencer losescollos del procedimiento de reforma que hemos comentado, paraaprovechar las circunstancias favorables citadas, revirtiendo el «des-fogue» que en la guerra del Golfo tuvieron las potencias industriali-zadas contra la llamada «tiranía de las mayorías» en la ONU y, así lasreformas a la Carta serían, en nuestro concepto:

1. Al artículo 12 de la misma, párrafo 1, que actualmente nos señala quemientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones que leasigne la Carta con respecto a una controversia o situación (como la de Irak),la Asamblea General no debe hacer recomendación alguna sobre tal contro-versia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo. Por esta maniante dis-posición, la Asamblea tuvo un papel muy pasivo en el conflicto y para quetal no se repita en futuras ocasiones, es conveniente que la letra del artícu-lo se modifique para que la Asamblea pueda emitir su opinión cuando con-sidere que el Consejo obra mal en cierta situación crítica. Si la opinión esde censura al accionar del Consejo –por que así lo ha manifestado unamayoría de dos tercios presentes y votantes en la Asamblea, tal como lo dis-pone el artículo 18 de la Carta para cuestiones importantes–, entonces elConsejo debe ceñirse a las indicaciones de la Asamblea, que sí representa,más que el Congreso de los Estados Unidos, un auténtico «poder legislati-vo mundial», aunque sus decisiones no sean consideradas como auténticosdecretos legislativos 34.

34 En la Asamblea General de las Naciones Unidas prácticamente se encuentran representadostodos los países de la tierra, lo que no puede decirse del Congreso norteamericano, que el sába-do 12 de enero de 1991 se erigió de facto en «un poder legislativo mundial» para aprobar laacción de Estados Unidos en las fuerzas aliadas contra Irak.

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2. El artículo 27 de la Carta también debe experimentar modificaciones, paraque decisiones de gran envergadura como la que se tomó contra Irak nodependan de la «concordia absoluta» de las potencias y, en este sentido,el precepto que comentamos debe concretarse a señalar que para todaslas cuestiones que decida el Consejo, basta el voto afirmativo de cual-quiera de nueve de sus miembros. En este sentido, puede argumentarseque difícilmente las potencias vencedoras de la Segunda GuerraMundial aceptarán perder sus privilegios, pero hay que recordar la expe-riencia de la guerra de Corea y de las resoluciones Unión Pro Paz paradarse cuenta que la posibilidad de cambio en el ejercicio del derecho deveto no es tan descabellada y que el buen uso de este derecho no puededejarse a la moderación de los cinco permanentes del Consejo 35.

3. El famoso artículo 42 de la Carta de las Naciones Unidas, que tanto seinvocó para justificar la acción contra Irak, también debe ser modificado,a fin de que dé cabida a la posibilidad de impugnar, ante la CorteInternacional de Justicia, la resolución que emite el Consejo, como suce-de en cualquier país con un civilizado sistema de derecho, en el cual todapersona que ha sido sancionada tiene la posibilidad de impugnar esadeterminación. En este sentido, incluso se podría disponer que el Consejoindispensablemente lleve a la Corte casos extremos que ameriten la apli-cación de una sanción militar, con la consecuente vigorización legal deesas determinaciones drásticas que se lleguen a tomar, vigorización queconvendría en caso de que no prosperaran las reformas anteriores quehemos vislumbrado, hasta a las potencias del Consejo, que así no sufriríanataques a su proceder que invoquen el carácter «antidemocrático» delConsejo y, de paso, se robustecería el débil papel que hasta el momentoestá teniendo la Corte Internacional de Justicia en la resolución de losconflictos internacionales.

35 La famosa resolución 377, de 3 de noviembre de 1950, conocida con el nombre de «Unión ProPaz», en realidad englobó tres determinaciones básicas, por parte de la Asamblea General, quefueron:

1. Si el Consejo se quedara paralizado por el veto, la Asamblea se reuniría en un plazo de veinti-cuatro horas, a partir de la convocatoria de siete miembros cualesquiera del Consejo o la mayoríade las Naciones Unidas.

2. Se crearía, en esa parálisis del Consejo, una Comisión de Observación de Paz.3. Los Estados miembros pondrían a disposición de Naciones Unidas contingentes militares y se

crearía una Comisión de Medidas Colectivas.Cfr. Seara Vázquez, Modesto, Derecho Internacional Público, México, Editorial Porrúa, 1983,

pp.157-158.

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Como crítica a estos planteamientos, se puede decir que hay situaciones deextrema urgencia que ameritan una acción expedita, que puede verse entor-pecida por un procedimiento formal seguido ante la Corte, hipótesis que,incluso, se da hasta en derecho interno, pero, no obstante ello, podemosadvertir que se pueden llevar a cabo «medidas o acciones precautorias»,como también se estila a nivel de derecho interno, en la inteligencia de quealgunos conflictos internacionales degeneren en consecuencias «violentas eirreversibles».

4. En relación con el mismo artículo 42 de la Carta, debe estipularse tambiénque la acción coercitiva será el último recurso para aplicar sobre un paísrenuente a aceptar los mandatos de la ONU, acción que no debe manifes-tarse o seguir operando cuando se han propuesto planes de paz o, en sudefecto, se han ofrecido buenos oficios para acabar con el conflicto queamenaza la seguridad mundial.

5. Por último, debe quedar claro con estas modificaciones que el único órga-no legitimado para llevar a cabo las acciones coercitivas que lleva a cabo laONU no es una «fuerza multinacional», sino el ejército que integre el Comitéde Estado Mayor de Naciones Unidas, el cual, según la Carta, en su artículo47, párrafo 2, está integrado por los jefes de Estado mayor de las cincopotencias permanentes del Consejo y, si esto es así, entonces no existe nin-guna necesidad para que se integre una «coalición», que en lugar de velar porlos intereses en conjunto de las Naciones Unidas llega a velar nada más porlos países que la componen.

Éstos y algunos otros cambios más deben ser luchados por ladiplomacia internacional, ahora que existen circunstancias propi-cias para que el Derecho Internacional deje la etiqueta de «primi-tivo» que se le ha endilgado. Si la diplomacia internacional secontenta con los magros logros obtenidos con el triunfo de lacoalición en el Golfo, sólo tendremos la mera apariencia de queha terminado la primitividad del Derecho Internacional, mas nola seguridad jurídica de ello y venciendo los temores que enfren-tan, ante el reto de la formación de «bloques económicos», porsostener una política internacional independiente, países queproverbialmente han tenido una reputación de luchadores delderecho, como México, deben darse cuenta de las ventajas querepresenta para su desarrollo integral un Derecho Internacional

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«no primitivo», capaz de garantizar imparcialidad en sus decisionesy, por ello, pugnar para que los cambios comentados cristalicen enla constitucionalidad de las Naciones Unidas.

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EL CARÁCTER SOCIAL DEL DERECHOPENAL, EN CUANTO OBJETO

DE CONOCIMIENTO DE LA CIENCIA JURÍDICA-PENAL

Rafael Márquez Piñero

Sumario: I. Las Ciencias Sociales y el Derecho Penal; II. La PolíticaCriminal y el contexto social de la delincuencia; III. Las nuevasdirectrices de la Dogmática Penal; IV. Conclusiones.

I. LAS CIENCIAS SOCIALES Y EL DERECHO PENAL

Cuando la mayoría abrumadora de los estudiosos del DerechoPenal y de las Ciencias Penales, en general, se percató de que la inda-gación de soluciones y la búsqueda de alternativas proporcionadorasde técnicas y métodos de trabajo para la profundización del origen yde la prevención de la delincuencia, no pasaba, precisamente, por laherramienta represiva como única solución viable y deseable, comen-zó un amplio proceso de acercamiento del Derecho Penal al campo,hasta entonces lejano, de las Ciencias Sociales.

La represión como arma exclusiva de combatir la delincuenciaperdía su protagonismo, ancestral y atávico, y daba entrada, feliz-mente, a otras posibilidades operativas más complejas, más sutiles,pero también más identificadas con las impetuosas corrientes socia-les que, a la diestra y a la siniestra del espectro político (y lógicamenteen la parcela de la Política Criminal), nos están sometiendo a cuestiona-mientos constantes muchos dogmas, tenidos como indiscutidos y comoindiscutibles en este azaroso final del siglo XX.

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EL CARÁCTER SOCIAL DEL DERECHO PENAL, EN CUANTO OBJETO DE CONOCIMIENTO DE LA CIENCIA JURÍDICA-PENAL

La Criminología y la Ciencia Jurídica-Penal ya no son, en realidadno lo fueron nunca, disciplinas enfrentadas en una lucha tan estérilcomo estúpida, antes al contrario, se hermanaron ante la necesidadimperiosa de afrontar nuevos desafíos de fuerzas antisociales podero-sísimas tanto en el aspecto económico, cuanto en el social e inclusi-ve en el político. La Sociología venía a sustituir a la Filosofía, entreotras razones, porque la necesidad social requería (como rasgo indi-cador de esta apasionante época en que nos ha tocado vivir) labúsqueda del conocimiento científico de la realidad y la pretensión deuna ordenación racional y realista de la vida social.

El paradigma científico 1, se encuentra tan arraigado, sin necesidadde recurrir a mayores argumentaciones, que más que recordarlo con-vendría llamar la atención sobre la necesidad de recordar que dichoparadigma comporta una elección valorativa, que tiene un significa-do político; que la demanda de cientificidad como base de la vidasocial no se legitima desde la ciencia, sino desde una opción política;se pretende evitar caer en la falacia naturalista, consistente en tratarde derivar del ser lo que debe ser.

La década pasada fue fiel reflejo de una amplia tendencia a consi-derar el Derecho Penal desde la perspectiva de las Ciencias Sociales.Pero, detrás de la aproximación del Derecho Penal a las CienciasSociales, late un doble objetivo: a) el del enriquecimiento del conoci-miento teórico del Derecho Penal, al ser entendido no como un fenómenosocial aislado, sino en íntima y estrecha relación con los demásfenómenos sociales y b) que esta conceptuación social del DerechoPenal propicie, al mismo tiempo, ponerlo al servicio de una PolíticaCriminal más racional, muy consciente de los datos sociales que tomacomo fundamento y más consciente, aún, de las consecuencias que vaa producir en la sociedad 2.

1 Colectivo, Derecho Penal y Ciencias Sociales, Barcelona, Servicio de Publicaciones de laUniversidad Autónoma de Barcelona, Bellaterra, Ed. de Santiago Mir Puig, 1982 pp.3-6.

2 Mir Puig, Santiago, Introducción a las Bases del Derecho Penal. Concepto y Método,Barcelona, Ed. Bosch, 1982, pp.114 y 115.

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RAFAEL MÁRQUEZ PIÑERO

En nuestra época, se produce el fenómeno de la coincidencia delas perfecciones conseguidas, en el plano meramente material de laexistencia, mediante los inventos y los instrumentos más sofisticadosy fantasiosos, con la perplejidad del ciudadano común y corriente,(inserto en una sociedad avanzadísima tecnológicamente), que intu-ye, socarrona o atemorizadamente, que las conquistas de ese progre-so llevan su carga pertinente de amenazas serias para su libertad, suidentidad e incluso para su supervivencia 3.

Ciencia y tecnología han mostrado, en los últimos años, un impre-sionante crecimiento exponencial, que –desgraciadamente– no hatenido su adecuado paralelismo con el mejoramiento de la concienciaética de la humanidad. Frosini 4, al encuadrar los planos esenciales dela incidencia social y jurídica de la cibernética, intenta (y lo hace demanera muy talentosa) una valoración ética de la significación y elporvenir de la técnica. Entiende que la prevención de la posible muta-ción de la condición humana, en virtud de lo que finísimamenteOrtega y Gasset 5 denominó el «imperialismo científico», advienecomo una tarea urgente y necesaria. Muy especialmente, debe sermotivo de cuestionamiento la hipótesis de que la conciencia interna oética autónoma del individuo sea absolutamente aplastada por unaexcluyente y alienante tendencia de conciencia, externa o heterónoma,expresiva del pensamiento tecnificado.

Y, a este respecto, el Derecho (enmarcado tradicionalmente en laparcela humanística) pertenece, aunque ubicado en la era científica ytecnológica, a la naturaleza y a la historia del hombre, al ser formanormativa de su existencia, a su vida de relación social. El jus (y muyconcretamente el ordenamiento jurídico-penal), junto con otras mate-rias (tales como la economía, la sociología, la ciencia y la tecnología

3 Márquez Piñero, Rafael, El Tipo Penal. Algunas consideraciones en torno al mismo, México,UNAM, 1986, p.96.

4 Frosini, Vittorio, La Estructura del Derecho, Trad. Pérez Luño, Bolonia, Real Colegio deEspaña, 1974.

5 Ortega y Gasset, José, Estudios sobre el Comercio, Madrid, Espasa-Calpe, 1964, pp.183 y ss.

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cibernéticas, etcétera) están incorporadas a la naturaleza de la humani-dad. Y es que el derecho, en nuestro caso en su parcela penal, jamásha permanecido ajeno al desarrollo científico, tecnológico y, menosaún, al sociológico. Y lo anterior es un hecho, un hecho notorio, nouna simple conjetura.

La indiscutible, cada vez mayor, conexión del Derecho Penalcon los fenómenos sociales, ha derivado en una transformación dela tendencia retributiva de la pena en una posición que estima quede la moderna teoría de la pena dimana una teoría del DerechoPenal que tiene por objeto «la función del Derecho Penal comoparte de la función del Estado» 6, que ya no comienza con la penacomo retribución, sino con «la función de ordenación del DerechoPenal», para pasar, después, a los fines de prevención y constatarque «toda la actividad del Estado en este ámbito, (en el Derechosancionador penal), tiende a la evitación de hechos punibles, o seaa la prevención».

Este panorama se encuentra dominado por una política criminalque se encauza a fines de prevención especial y que limita la perse-cución de fines mediante consideraciones de prevención general,por una jurisprudencia penal que cada vez toma más en cuenta lasconsecuencias de su actividad decisoria y por una teoría que, desdelos años sesenta, se ha reorientado de un esquema conceptual repre-sivo a un diseño político criminal dirigido a la prevención. Larecepción de las Ciencias Sociales en el Derecho Penal es manifes-tación, es expresión, no sólo razón, del tránsito de la teoría de lapena de los fines «absolutos» y «clásicos» a los fines modernos ypreventivos. Kant y Hegel han sido enviados a la papelera, aproxi-madamente desde 1968, por la moderna teoría alemana del Derechopenal, confiriéndole a éste un carácter eminentemente social.

6 Hassemer Winfried, «Fines de la Pena en el Derecho Penal, de Orientación Científico-Social»,en Derecho Penal y Ciencias Sociales, ya citada, p.120 y ss.

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II. LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL CONTEXTO SOCIALDE LA DELINCUENCIA

Una adecuada Política Criminal, entendida como el conjunto dedirectrices y medidas con que un Estado se dispone a afrontar el com-bate a la delincuencia y –más ampliamente– a la criminalidad, tienecuando menos dos fundamentos: uno funcional, que deriva del cues-tionamiento de por qué se puede castigar o imponer medidas de segu-ridad; y el otro, propiamente político, dimanante de la interrogante depor qué puede castigar o imponer medidas de seguridad el Estado.

El fundamento (funcional) del jus puniendi se corresponde con sufunción. Para las teorías absolutas, la cosa resulta sencilla: consiste enrealizar la justicia mediante la pena. En cambio, para el derecho posi-tivo, que otorga tanto a la pena como a la medida de seguridad la fun-ción protectora de los bienes jurídicos, esenciales para la convivenciasocial, mediante la prevención de los delitos, el fundamento del juspuniendi se encuentra, exclusivamente, en la necesidad social deprotección puesta de manifiesto por la comunidad 7.

Pero lo anterior tiene su moraleja: si el fundamento de castigarreside en la necesidad de protección de la sociedad (con la garantíapertinente y punitiva de los bienes jurídicos esenciales), su justifica-ción desaparecerá en el mismo momento en que dicha necesidadfalte, supuesto que no afecta a las medidas de seguridad, aunque éstastampoco carezcan de problemas.

En relación al fundamento político, en el momento históricoactual, la casi generalizada expansión del Estado social-democráticode Derecho, como síntesis superadora de los modelos estatales libe-ral y social 8, comportó también utilizar, por una parte, la ambivalen-cia funcional (prevención y retribución) de la pena del Estado

7 Márquez Piñero, Rafael, El Tipo Penal, ya citado, p.120.8 Mir Puig, Santiago, Función de la Pena y Teoría del Delito en el Estado Social y Democrático

de Derecho, 2a. ed., Barcelona, Ed. Bosch, 1982, p.19 y ss.

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Liberal, con la concepción derivada del Estado social que, en cuantoa la pena, no podía tener otra función que la preventiva.

En una Política Criminal, de claro contenido social, el DerechoPenal ha de servir a la tarea de protección de los bienes jurídicosesenciales a través de la prevención del delito 9, y que a ello ha deañadírsele las premisas del planteamiento social, puesto que el deno-minado «derecho penal subjetivo» encuentra su justificación en sucapacidad para satisfacer, con la mayor eficacia factible, la necesidadde protección social, de salvaguardar a la sociedad.

Sin embargo, juntamente con lo anterior, nuestra vivencia históricapresente nos exige destacar, con el mismo énfasis, cuando menos, laabsoluta necesidad de que el jus puniendi respete, en el ejercicio desu actividad, las garantías del individuo. En este sentido, se ha llega-do a afirmar que «el derecho penal social no debe sustituir sino com-pletar la unilateralidad del derecho penal liberal». La síntesis la halla-mos 10 en un derecho penal democrático que impone, al ejercicio dejus puniendi, sus límites oportunos, derivados, esencialmente, delprincipio de legalidad.

El Derecho Penal de un Estado social y democrático, además delrespeto a las garantías jurídico-formales del Estado de Derecho, tienecomo obligación inesquivable, ineludible, el asegurar un servicio reala todos los ciudadanos. Este Derecho Penal de un Estado social ydemocrático de Derecho ha de ejercer, con la máxima eficiencia posi-ble, una misión activa de combate contra la delincuencia, pero sinposponer, jamás, la conducción de esa lucha por y para los beneficiosde la ciudadanía.

Con todo el peso de su innegable autoridad científica, el ProfesorMaurach 11 no indica (a nuestro juicio con rango de primacía en toda

9 Mir Puig, Santiago, op.cit., pp.122 y 123 in fine. 10 Ibídem.11 Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Trad. Córdoba Roda, Barcelona, Ed. Ariel,

1962, T.I, pp.31, 32 y 35.

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Política Criminal sana e inteligente) que el principio rector debe serque no está justificado un recurso tan grave, como lo es estrictamen-te punitivo, cuando cabe esperar los mismos o mejores resultados deotros más suaves, es decir, preferencia por medios desprovistos decarácter sancionador. En otras palabras, el Derecho Penal, en unEstado social y democrático de Derecho, sólo puede intervenir cuan-do resulte absolutamente necesario para proteger a los ciudadanos. Enestas condiciones, el ejercicio del poder penal, los medios para llevara cabo la protección penal (en un Estado como la RepúblicaMexicana, sin duda ubicable dentro de la noción del Estado social ydemocrático de Derecho) vendrán a constituir una estructura en cone-xión, íntima y estrecha, con los límites garantizadores de que la pre-vención será ejercida en beneficio y bajo el control de los ciudadanos.

Pero conviene precisar, aquí, trayendo a colación a Roxin 12, queen Derecho Penal (sin afectar, para nada, el mantenimiento ilimitadode las exigencias del Estado social y democrático de Derecho) losproblemas político criminales configuran el contenido propio, tam-bién, de la teoría general del delito. El principio de legalidad tiene queproporcionar ya directrices de conductas, aparte de cumplir su fun-ción de protección. erigiéndose, de esta manera, en un instrumento deconfiguración social de elevada significación.

El mismo autor 13 expresa claramente que una noción preventivadel Derecho Penal, en la que el límite del jus puniendi debe ser laabsoluta necesidad de la defensa de la sociedad, ha de excluir,inexorablemente, la reacción punitiva frente a los ataques menospeligrosos, en los cuales son suficientes medios menos lesivos paralos ciudadanos.

El contexto social, característico de nuestra época, nos lleva, den-tro de la inferencia lógica de nuestro análisis, a enfrentarnos, desde la

12 Roxin, Claus, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, Trad. Muñoz Conde, Barcelona,Bosch Casa Editora, 1972, p.27.

13 Roxin, Claus, Problemas Básicos del Derecho Penal, Trad. de Luzon Peña, Madrid, Ed. Reus,1976, pp.11, 21 y 22.

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peculiar perspectiva de la Política Criminal, con una necesidad depuntualización del concepto de «Democracia» a estos efectos.

López-Rey 14, señala las dificultades del adecuado delineamientoconceptual no solamente de la Democracia, sino también de la crimi-nalidad y del crimen (no del delito, siempre acto individual), aunqueestos últimos, criminalidad y crimen, son más fácilmente identificables.

Tomando como punto de partida un documento tan fundamentalcomo la Declaración de los Derechos Humanos de las NacionesUnidas, que establece como elementos integrantes de la Democracia,como presupuestos esenciales para la existencia de la misma la«Dignidad», la «Igualdad» y la «Protección», que han de ser entendidosflexible y variadamente según las circunstancias de cada país.

Dignidad, Igualdad y Protección son difíciles de conseguir y, conello, un adecuado desarrollo de la Criminología. El problema es serio.Aproximadamente un 20% de los países integrantes de las NacionesUnidas tienen un régimen democrático, y el mejor campo de cultivopara una Criminología sana y eficiente, íntimamente conexionada conun Derecho Penal de corte moderno, es la Democracia.

Pero conseguir una Política Criminal coherente con los problemasrelativos a este agitado final del siglo XX, que nos ha tocado vivir, noes una tarea fácil. Según López-Rey 15 hay una profunda discordanciaentre lo realizado hasta ahora y lo que se pretende conseguir. Para eldistinguido criminólogo existe una evidente disfuncionalidad entrelos propósitos y los fines.

La Criminología se encuentra todavía empeñada en conseguir lareadaptación social del delincuente, olvidando que tal pretensión no

14 López-Rey, Manuel, «Criminología y Democracia: Problemas y Perspectivas», en Actas delXXIX Curso Internacional de Criminología, Pamplona, Fundación Bartolomé de Carranza,Diputación Foral de Navarra, 1981.

15 Ibídem.

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puede ser sino un paso más a seguir en el combate contra las activi-dades criminales, en amplio sentido, y delictivas en un aspecto másconcreto, ya que la finalidad última ha de ser (y en esto coincidentodos, los clásicos, los críticos y las escuelas intermedias) sobre yante todo la consecución de la Justicia Social, no sólo como una fina-lidad meramente criminológica, sino como el más ambicioso y nobleobjetivo del Sistema Penal en su conjunto.

La Criminología, por lo menos hasta los primeros años de la déca-da de los ochenta y en amplia medida todavía, ha sido una actividadenfocada al aspecto individual, cimentada, sobre todo, en los paíseseuropeos y en los Estados Unidos en la clínica criminológica, pero noha conseguido formular una Política Criminal de prevención del deli-to que sea limitadamente razonable. Y el panorama se ha complicadoaún más incluyendo a los países socialistas, los del Lejano Oriente,etcétera.

La cuestión clave reside, en definitiva, en que para obtener unaCriminología, que responda a las exigencias de este final del sigloXX, hemos de aclarar el fenómeno apasionante de la criminalidad, dela cual, en nuestra época, podemos establecer, por lo menos concarácter convencional, dos grandes rubros o sectores: la criminalidadcomún y la criminalidad oficial o semioficial.

La criminalidad común, constituida por los delitos contra la per-sona, la propiedad, la moral, las buenas costumbres, etcétera, sigueteniendo la preferencia en las estadísticas criminales, de las teoríascriminológicas y, en amplia medida, de la Política Criminal. Pero hansido las Naciones Unidas las que en los últimos años han llamado laatención sobre la delincuencia derivada de otro tipo de criminalidad.

Se trata de la criminalidad oficial, surgida en las altas esferas delpoder, de la semioficial o de la ideológica, cometida por grupos deresistencia, de oposición, etcétera. Dichas criminalidad oficial,semioficial, ideológica y demás, constituye uno de los grandes desa-fíos a los que se enfrenta la Política Criminal y causa una enorme

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cantidad de víctimas, no sólo en los países en vías de desarrollo, sinotambién en los más avanzados, sin olvidar ése otro gran fenómeno denuestro tiempo que es la criminalidad juvenil. En función de lo ante-rior, el gran problema de la Criminología y, consecuentemente, de laPolítica Criminal puede resumirse así: ¿cuál es la cantidad decriminalidad que un país puede tolerar, o mejor dicho, soportar sin vergravemente perturbado su desarrollo social, económico y político? 16.

Para finalizar, por consiguiente, ¿qué clase de sistema penal nece-sitamos, actualmente, al terminar el siglo XX? Los sistemas penalesde muchas naciones se han rejuvenecido constantemente, durante losúltimos años, pero en esencia, son sistemas penales cuyas raíces seencuentran en los finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX.Tanto desde el punto de vista sustancial, como adjetivo (ordenamien-tos procesales, sistema de «public proxecutor» o de abogado, de jue-ces, de tribunales, etcétera) que –en el fondo– no están a la altura deltiempo que nos ha tocado vivir, aunque el sistema penal haya de con-servar parte del sistema actual, pero su transformación exige (entreotras muchas cosas) que no sólo el juez profesional tenga interven-ción, sino también la comunidad, ya que se ha de tener presente laestrecha correlación entre criminalidad y desarrollo nacional (caso deMéxico y su gallarda lucha contra el narcotráfico) en su sentido másamplio y noble y, aquí, reside una buena parte de la tarea de laCriminología y de la Política Criminal en el porvenir inmediato.

III. LAS NUEVAS DIRECTRICES DE LA DOGMÁTICAPENAL

Jescheck 17, con gran clarividencia, indica que la pena y la medidade seguridad no son, no constituyen, en nuestras sociedades, los úni-cos medios de asegurar la necesidad social, de proteger los bienesjurídicos fundamentales de la convivencia social, y que no sólo para

16 Ibídem.17 Jescheck, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Trad. de Mir Puig y

Muñoz Conde, Barcelona, Ed. Bosch, 1981, Vol. I., p.5.

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evitar arbitrariedades, sino también para proporcionar al individuouna esfera dentro de la cual pueda decidir con libertad y realizar susdecisiones conforme a su criterio, «El derecho penal no sólo limita,pues, la libertad, sino que también crea libertad». La justicia distribu-tiva, en aras del interés social se traspasa al ámbito penal, al enten-derse que las infracciones graves no deben ser minimizadas, perotampoco pueden magnificarse con un rigorismo excesivo.

La relación entre la normación jurídico-penal, la CienciaJurídico-Penal y las Ciencias Sociales, no obstante ser un reclamode nuestra época, nos remite, inevitablemente, a una serie de pre-cisiones, La relación existe, no hay duda, pero no queda muy claro,o no lo suficientemente claro, si se agota en una interdisciplinarie-dad, implicadora de una tarea común entre juristas y científicossociales, o si, por el contrario, requiere ir más allá y concebir lamisma Ciencia del Derecho Penal como Ciencia Social y, en casode aceptarse la segunda hipótesis, si la conceptuación de laDogmática jurídica-penal, o Ciencia del Derecho Penal, comoCiencia Social permite seguir distinguiendo o no los campos de laCiencia Jurídica, en sentido estricto y de la Sociología jurídica.Más brevemente: ¿abandonamos la Dogmática jurídico-penal poruna orientación empírica de nuestra Ciencia? ¿Cabe mantener, porel contrario, una Dogmática susceptible de ser concedida comoCiencia Social? 18.

En realidad, estas cuestiones nos dirigen a una problemática teóri-ca fundamental: la de establecer si la dogmática jurídica en general,y la dogmática jurídico-penal en particular, tolera ser concebida comoverdadera Ciencia Social, sin que ello implique contradecir su propiaesencia; es un problema de Teoría del Derecho demasiado complejopara resolverlo aquí, pero que, para terminar, nos permite estableceralgunos puntos importantes, a manera de:

18 Mir Puig, Santiago, «Sobre la Posibilidad y Límites de una Ciencia Social del Derecho Penal»,en Derecho Penal y Ciencias Sociales, ya citado, pp.9 y 55.

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IV. CONCLUSIONES

A) La Dogmática Jurídico-Penal se vio influida por el neokantis-mo, especialmente desde principios del siglo XX hasta los años trein-ta; el pensamiento de Von Liszt 19 ha llegado hasta nosotros, a travésde la teoría del delito, apoyado en un concepto metajurídico como elde acción, independientemente de que se le conciba desde una pers-pectiva causalista, finalista o social. Pero el neokantismo, en DerechoPenal, no supuso, como en la parcela de Teoría General del Derecho,una «purificación» normativa del positivismo jurídico, no fue el neo-kantismo formalista de la Escuela de Marburgo, jefaturada por HansKelsen 20 el que se impuso en el Derecho Penal, sino el neokantismovalorativo de la Escuela Sudoccidental Alemana, cuyo representantefundamental para nuestro ámbito fue Radbruch 21. Pero ello tuvo lugarubicándose al Derecho Penal en el terreno espiritual del mundo de losvalores más que en el de la realidad social. Hans Welsel 22, aunqueopuesto al relativismo valorativo del neokantismo, cimentó la meto-dología finalista sobre el mismo sector espiritual. Estábamos, pues,en presencia de un positivismo espiritualista. Pero en 1962 con elfamoso Anteproyecto Alternativo se abrió paso la perspectiva de laproblemática social del Derecho Penal; en cierto modo, se retornabaal pensamiento de Von Liszt, cosa que se confirmó en los años seten-ta con la tendencia a contemplar el Derecho Penal en su conexión conla realidad social. Se trataba de establecer un equilibrio entre la acen-tuación del matiz social de la Ciencia del Derecho Penal y el cum-plimiento de la finalidad propia de la Dogmática jurídico-penal, encuanto ciencia avocada al estudio de las normas jurídico-penalesvigentes, que facilite su aplicación práctica.

19 Von Liszt, Franz, Tratado de Derecho Penal, Trad. de la 2a. ed. alemana por Jiménez de Asúa,Madrid, Reus, S/A, T. II, 2a. ed., pp.11 y 297.

20 Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, 2a. ed., Trad. de Mario de la Cueva, México, UNAM,1983.

21 Radbruch, Gustav, Filosofía del Derecho, Madrid, 1933, pp. 8, 9 y 11.22 Welzel, Hans, Derecho Natural y Justicia Material, Preliminares para una Filosofía del

Derecho, Madrid, Ed., Aguilar, 1957.

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B) Pero, ¿cabe la posibilidad de considerar la Ciencia Jurídica-Penal,la Dogmática Jurídico-Penal, como una Ciencia Social? Desde luego, sipor Ciencias Sociales se entiende a las que tienen por objeto loshechos sociales, en el sentido kelseniano no podríamos hablar deuna Ciencia Social; sin embargo, la concepción de Kelsen no cons-tituye la opinión más compartida. El modelo dominante parte,también, de la distinción del mundo normativo y del mundo fáctico,del universo de las realidades, pero admite la necesidad de lainterrelación de ambas esferas.

Sin entrar al tema apasionante de discutir el carácter científico dela dogmática jurídica en general (por razones obvias, derivadas de loslímites propios de este trabajo) y de la dogmática jurídico-penal, enparticular, sin embargo cabe afirmar con Larenz 23, que hoy en día yano resulta válido sostener la postura de un Derecho, que pueda serinterpretado y desarrollado partiendo sólo de él mismo, hay que acu-dir a las bases extralegales de valoración; en este sentido, cabe afirmarcon el maestro teutón que la consideración sociológica constituye uncomplemento necesario y lleno de significación de la consideraciónnormativa. La Ciencia del Derecho puede y debe esperar la mayorutilidad de una sociología jurídica, que estudie el papel del Derechoen los procesos sociales, que investigue su función social.

Para los efectos de nuestra labor, ya concluyendo, la cuestiónclave es si la Dogmática se ocupa de hechos sociales, lo cual nos llevaa intentar saber si las normas jurídicas, en nuestro caso las penales,son o no son hechos sociales. Evidentemente una norma no es unarealidad social, en cuanto que su formulación es la de una proposiciónimputativamente vinculante y, por consiguiente, susceptible de serrealizada o no en sus mandatos o prohibiciones, pero tampoco puedenegarse (y menos en nuestros países, donde el Derecho se ve obliga-do, en muchas ocasiones, a ejercer funciones de locomotora que

23 Larenz, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, Trad. de Rodríguez Molinero, 2a. ed.,Barcelona, Ed. Ariel, 1980, pp.88, 89 y 149.

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arrastra el tren de la vida social) que esas normas jurídicas, me estoyrefiriendo a las específicamente penales, surgen de un sustrato social,que demanda soluciones para problemas muy concretos y nada irrea-les. De este modo, esa «socialidad del Derecho», ese carácter socialdel moderno Derecho Penal, puede ser objeto de conocimiento de laCiencia del Derecho Penal.

Aunque la posición dominante actual sea la de eclecticismoambiguo, como acertadamente afirma el profesor Díaz 24 al señalarque, si bien al jurista, como científico del Derecho, le interesan, deforma primordial, pero no exclusiva, las normas jurídicas vigentes,formalmente válidas, comprende la utilidad y la necesidad de lasinvestigaciones empíricas sobre la eficacia sociológica de las nor-mas, aunque, añadimos nosotros, no nos atrevemos a dar el pasosiguiente de trasladar esos hechos sociales a la categoría de objetode conocimiento de la dogmática jurídica en general y de ladogmática jurídico-penal en particular 25.

24 Díaz Elías, Sociología y Filosofía del Derecho, 2a. ed., Barcelona, Ed. Ariel, 1980, pp.61-67.25 Santiago Nino, Carlos, Consideraciones sobre la Dogmática Jurídica, México, UNAM, 1989.

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UN ASPECTO OLVIDADO DE LA REFORMAPOLÍTICO-ELECTORAL 1988-1990: LOS

DERECHOS HUMANOS Y IA LIBERTAD DEEXPRESIÓN EN LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Miguel Ángel Ochoa Sánchez

Sumario: I. Introducción; II. Los derechos humanos y la actividadpolítica; III. La libre expresión de las ideas y los partidos políticos; IV.La vertiente meramente institucional de las reformas político-electoralesdesde 1953 hasta 1988; V. Ese enfoque institucional en la reforma1988- 1990; VI. El aspecto olvidado.

I. INTRODUCCIÓN

Vivimos en un mundo que experimenta cambios vertiginosos ene1 reducido lapso de un año. En este período, los enemigos otrorairreconciliables, Estados Unidos y Rusia, se han acercado lo sufi-ciente para desterrar el esquema de la guerra fría. Las cerradas eco-nomías planificadas, al igual que los sistemas que las respaldaban enEuropa Oriental, han tenido que abrirse, ante la demanda creciente demejor subsistencia y democracia que han planteado pueblos cansadosde vivir en férreas dictaduras.

Las respuestas a estos cambios no se hicieron esperar, sobre todoen la Unión Soviética con la perestroika y el glasnot, divisas de unapolítica que pretende transformar integralmente a la antigua patria delos zares y de cuyos múltiples aspectos, sin menospreciar los demás,nos interesa muy especialmente el que se relaciona con el papel de lospartidos políticos, en donde ha sido trascendente la reforma al artícu-lo 6 de la Constitución soviética, a fin de dejar al PCUS en situaciónde estricta igualdad con respecto a otros partidos, despojándole de lasituación primacial que la doctrina marxista le confirió.

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UN ASPECTO OLVIDADO DE LA REFORMA POLÍTICO-ELECTORAL 1988-1990: LOSDERECHOS HUMANOS Y IA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Como es bien sabido, esta reforma se ha complementado con otrasque hacen posible que la democracia se sienta más en la poderosanación euroa-siática 1. Nos llama mucho la atención ver que la refor-ma de fondo se ha enfocado primero a un aspecto sustantivo, como loes el de la estructura y correlación de fuerzas de partidos, y despuésa los detalles procedimentales que hacen posible el flujo democrático y,ante esta prioridad de cambios, cabe preguntarse seriamente: ¿por quéuna reforma política que pretende ser de fondo debe enfocarse, como lasoviética, a tratar primero aspectos de fondo y luego de forma?

La pregunta no es ociosa, si nos ponemos a considerar la clasifi-cación que habla de sistemas de partido único y sistemas de partidodominante 2, en la cual podemos observar tenues diferencias, paraubicarnos en la realidad mexicana. Esta realidad, lo han dicho sin-número de veces los politólogos, corresponde al esquema de partidodominante y aunque presenta grandes diferencias con la proble-mática soviética, también tiene grandes similitudes, entre las queencontramos, desde luego, la sed de democracia que acusa el pue-blo mexicano, que, independientemente del problema que repre-senta la insaciabilidad de las demandas sociales 3, no se encuentrabien encauzada, en nuestra opinión, cuando se intenta saciarla conreformas políticas que subrayan el aspecto procedimental del juegopolítico, por encima del sustantivo.

1 Una buena guía para entender el entorno de las reformas sustanciales y procedimentales refe-rentes a la actividad política en la URSS, se puede encontrar en el artículo de Manuel BecerraRamírez, titulado «Las reformas y la Constitución de la URSS. Los nuevos órganos del Estado»,en Cuadernos de Relaciones Internacionales, México, Número 1, Facultad de CienciasPolíticas y Sociales, Centro de Relaciones Internacionales, 1990, pp.31-36.

2 Sobre las tenues notas distintivas entre el sistema de partido único y el de dominante véaseDuverger, Maurice, Los Partidos Políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 1989,pp.310-317.

3 Un estudio interesante de la sed de democracia que tiene la ciudadanía en nuestro país y de laforma como las estructuras partidarias, sobre todo la del partido dominante, nunca satisfacen esased lo tenemos en la ponencia presentada al Segundo Congreso Iberoamericano de DerechoConstitucional, en el XL Aniversario del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UniversidadNacional Autónoma de México, presentada por el doctor Roberto Casillas, titulada «LaParticipación del Ciudadano en las Decisiones Políticas Fundamentales», en El Foro, México,Séptima Época, Números 3 y 4, 1980, pp.19-36.

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MIGUEL ÁNGEL OCHOA SÁNCHEZ

Pensamos, sin demeritar, lo positivo que han significado las refor-mas que se han ensayado en nuestro país, sobre todo en la épocamoderna, que un verdadero cambio debe dirigirse al corazón de laarena política, es decir, la actuación de los partidos y, para efectos delpresente análisis, hemos decidido abordar un tema fundamental querefleja la verdadera imagen del partido político como ariete de lademocracia, que es el grado de tolerancia que hay en su seno para laexpresión libre de ideas. ¿Hasta dónde permite una organizaciónpolítica de esta clase la libre expresión? ¿Otorga a sus afiliados ade-cuados medios de defensa para demostrar que están actuando en elejercicio de sus derechos?

En este tema, muy ligado al de la libre afiliación sindical y a lamisma estructura partidaria, encontramos un gran aspecto olvidadopor la reforma de 1988-1990, que conviene tener muy en cuenta, sopena de que la incredulidad por los esfuerzos democráticos sigasiendo muy alta en nuestro sistema.

II. LOS DERECHOS HUMANOS Y LA ACTIVIDADPOLÍTICA

Cuando los especialistas en materia de reformas político-electoralesabordan la problemática de éstas, lo hacen siguiendo dos tendenciasclaramente definidas, sea la apologética, que se desborda en elogiosal sistema 4, sea la crítica, que no escatima censuras para demeritar loque hace el PRI-Gobierno, con el afán de poner al descubierto el nexode esta simbiosis con los intereses de la burguesía 5. Ante estas dosposturas, quien decide incursionar en el análisis de la materia puede

4 Muestra representativa de esta corriente apologética la encontramos en el reciente trabajo deDiego Valadés y de Mario Ruíz Massieu, La Transformación del Estado Mexicano, México,Editorial Diana, 1989.

5 De la corriente que critica el contenido de las reformas electorales podemos citar los trabajos deOctavio Rodríguez Araujo, La Reforma Política y los Partidos Políticos en México, México,Editorial Siglo XXI, 1985; y el de Miguel Ángel Granados Chapa, «Legislación electoral: uninstrumento de dominación política», en Estudios Políticos, Revista del Centro de EstudiosPolíticos de la UNAM, México, Números 34, Volúmen1, Septiembre-diciembre, 1975, pp.61-71.

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verse tentado a enarbolar cualquiera, máxime si se considera la opi-nión de algunos expertos que sostienen que, en el estudio de los fenó-menos sociales, es imposible sostener una posición neutral 6.

No obstante ello, desarrollaremos esta perspectiva neutral en nues-tro estudio y, por principio de cuentas, cabe que reflexionemos sobrela razón sustancial que impide a nuestro sistema llevar a cabo refor-mas de fondo en el aspecto político, la que, creemos, no es sino ladesvinculación proverbial que el orden jurídico-político ha realizadoentre el concepto de derechos humanos y la actividad política.

Sin entrar a fondo en la polémica de la fundamentación de losderechos humanos 7 y teniendo en cuenta la depauperación que hasufrido el uso conceptual de éstos 8, recordemos brevemente que elvínculo roto en nuestro sistema se manifestó, de manera primigenia,en los cimientos del constitucionalismo inglés, cuando los baronesplantearon al rey Juan la firma de la Carta Magna 9. Ese vínculosiguió aflorando en otros eventos trascendentes para la historiacontemporánea, como la Revolución Francesa 10, pero, sin duda, tomaconsistencia definitiva cuando en este siglo, el 10 de diciembre de 1948,apareció la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.

6 El trabajo de Mauricio Rosea acerca del otrora Tribunal de lo Contencioso Electoral, si bien nopuede escaparse de la influencia de la corriente apologética, desarrolla trazos de imparcialidad,como los que pretendemos introducir en nuestro análisis. Al respecto cfr. del autor La ReformaPolítica en México y el Tribunal Federal Electoral, México, Joaquín Porrúa, 1988.

7 De la abundante bibliografía existente sobre la fundamentación de los derechos humanos, sepueden recomendar los trabajos de Eusebio Fernández, «El Problema del Fundamento de losDerechos Humanos», en Anuario de Derechos Humanos, Madrid, Universidad Complutense,Facultad de Derecho, 1982, pp.75-101; de Norberto Bobbio, «Presente y Porvenir de losDerechos Humanos», en el mismo Anuario de Derechos Humanos, pp.11-28; y el de CarlosSantiago Nino, Introducción al análisis del derecho, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1980,pp.417-423.

8 Una interpretación muy interesante del abuso de este concepto la encontramos en el trabajo deSalvatore Veca, «El concepto de libertad en la visión neocontractualista», en Revista deEstudios Políticos, México, Nueva Época, vol. 5, Abril-junio, 1986, número 2, pp.59-66.Igualmente interesante y constructiva es la opinión que desarrolla el doctor Juan de la Borbollaen su libro A fuerza de ser hombres, México, Editora de Revistas, 1990, pp.13-15.

9 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al Estudio de la Constitución, México,UNAM, 1989, pp.162-164.

10 Cfr. Burgoa, Ignacio, Las Garantías Individuales, México, Editorial Porrúa,1984, pp.89-98.

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Este cimero documento postula como derechos fundamentales delas personas la participación de éstas en el gobierno de su respectivopaís, la prerrogativa que tienen de acceder en condiciones de igualdadal poder público y la impostergable necesidad de que su voluntadpolítica se manifieste a través del voto universal, libre y secreto, enun marco de elecciones auténtico 11. Reforzando estos pronuncia-mientos sustanciales de la Declaración, el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos de 1966, en vigor desde el 23 de marzode 1976, los vuelve a enfatizar en su clausulado 12, pero no se detieneallí, ya que con clara visión para garantizar la observancia de los dere-chos civiles y políticos, establece un Comité de Derechos Humanos,con atribuciones de conocer reclamaciones de individuos que aleguenviolaciones a sus libertades fundamentales, entre las que se encuen-tran, claro, los derechos políticos 13.

Esta notoria vinculación entre los derechos humanos y la actividadpolítica debería aparecer vívida en regímenes que se proclaman como«Estados de Derecho», aunque lamentablemente no es así, como lodemuestra el ejemplo de nuestro sistema14. Los teóricos radicales explicantal situación por el carácter abiertamente «clasista» del Estado 15, y otros,con un criterio más equilibrado, a cuya opinión nos adherimos, apuntan quela causa de la desvinculación que estudiamos se debe al proceso de «no jus-ticiabilidad» experimentado por las cuestiones políticas en nuestro sistema.

Este proceso, divorciado de lo que ocurrió en otros sistemas, en loscuales muchas cuestiones políticas han pasado por justiciables 16,

11 Son los artículos 21 y 22 de la Declaración los que se refieren específicamente a estos derechos.12 El artículo 25 del Pacto reitera específicamente estos derechos.13 El funcionamiento del Comité se encuentra contemplado en el mismo Pacto, de los artículos 28 a 43.14 Este desfase entre derechos políticos y la idea de las libertades políticas es contemplado en la

estrategia económica del actual régimen, que procura corregirlo con el gradual fortalecimientode la economía, el cual tentativamente morigerará inquietudes políticas radicales que puedanplantearse. Al respecto, es interesante el artículo de Héctor Barragán Valencia, «Primero laReforma Económica», en Excélsior, Sección Financiera, 20 de febrero de 1991, pp. y 12.

15 Cfr. Rodríguez Araujo, Octavio, La Reforma y los Partidos..., pp.9-59.16 Cfr. Carrillo Flores, Antonio, «La Suprema Corte de Justicia Mexicana y la Suprema Corte de

Justicia Norteamericana: Orígenes y Caminos Diferentes», en Estudios de DerechoAdministrativo y Constitucional, México, UNAM, 1987, pp.215-280.

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siempre propugnó por la pureza de la actividad judicial, alejándoladel conocimiento de los asuntos políticos, incluso contra la naturale-za propia de algunos lances del quehacer judicial, que tienen impli-caciones eminentemente políticas 17. Su culminación en la épocamoderna la encontramos con la supresión del recurso de reclamaciónante la Suprema Corte, otrora establecido por nuestra Carta Magna 18,y con el surgimiento del Tribunal de lo Contencioso Electoral, hoyTribunal Federal Electoral, que ha devenido en un organismo quesólo conoce de impugnaciones que afectan la legalidad institucionalde la política electoral, mas no de violaciones que afecten a los dere-chos consagrados por la Declaración Universal y el PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos 19.

En esta perspectiva, a menos de que la posible vulneración a estosderechos fundamentales se conjugue con el quebrantamiento de lasgarantías que se desprenden de los artículos 14 y 16 constitucionales,nuestro llamado «juicio de garantías» se muestra impotente paragarantizarle al particular la observancia de sus derechos políticosesenciales, lo que redunda en que la actividad política se convierta enalgo «institucional», donde los actores más importantes son los parti-dos políticos y el Estado, pero no el individuo, que sólo juega unpapel secundario en el procedimiento electoral y, cuando acaecen vio-laciones a sus prístinos derechos, parece que no le queda otro caminomás que seguir la alternativa marcada por el Protocolo Facultativo delPacto de Derechos Civiles, que en el marco de nuestro sistema haadquirido una versión que puede llegar a ser confiable, matizada porla creación de la Comisión Nacional de Derechos Humanos.

17 Como lo es incluso la misma declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes. Sobre el ladopolítico de la interpretación, con el enfrentamiento decidido del Poder Judicial a la actuaciónlegislativa y ejecutiva, es ilustrativo el estudio de Adolfo Pliner, «¿Pueden los jueces argentinosde oficio, declarar la inconstitucionalidad de las leyes?», en Lecciones y Ensayos, Buenos Aires,Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, no.16, 1960, pp.19-59.

18 Cfr. Rosell, Mauricio, La Reforma Política..., pp.64-68.19 Creación que se hizo por el decreto presidencial del 6 de junio de 1990, cuya fracción VII per-

mite a la Comisión dar recomendaciones, sobre violaciones que se han cometido a los derechoshumanos por parte de las autoridades administrativas, principalmente enfocadas a los procesospenales.

20 Mandato que otorga igual jerarquía que la Constitución a los tratados internacionales y, aunquese puede objetar la calidad de tal de la Declaración, lo cierto es que opera como «ley universal»,en cuanto a libertades fundamentales y, por lo tanto, debe ser tomada muy en cuenta por losEstados que se dicen de «derecho».

21 Por ello se ha concentrado gran parte del proceso modernizador en la administración de justiciapenal, particularmente en el área de trabajo de las dos procuradurías. Al respecto, véase «Lamodernización de México será únicamente a través de la ley, porque ella es la que garantiza elcambio en nuestra vida...», en Gaceta de la Comisión Nacional de Derechos Humanos,México, 15 de noviembre de 1990, 90-4, p.25.

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III. LA LIBRE EXPRESIÓN DE LAS IDEAS Y LOSPARTIDOS POLÍTICOS

¿Cómo es posible demostrar que la concepción de las libertadesfundamentales no está disociada de la de derechos políticos? Losdocumentos de alcance universal que hemos citado deberían ser elargumento contundente para la demostración del nexo, pero no es así,lo que sorprende hasta cierto punto, si consideramos la proverbialfama de nuestro régimen como garante de las libertades fundamentalesy el mandato expreso del artículo 133 constitucional 20.

Sin duda, es más fácil la tarea de demostrar la vinculación de laslibertades fundamentales con otro tipo de derechos, como los queasisten al inculpado en el procedimiento penal. Ello es lógico si tene-mos en cuenta que las violaciones a ese tipo de derechos se traducenen malos tratos, incomunicación, e, inclusive, en la pérdida arbitrariade la vida y, naturalmente, cuando se producen estas violacionesresalta inmediatamente el concepto de derechos humanos 21, lo que noocurre con los derechos políticos, cuyo ultraje se reflejará en unmenoscabo de la legitimidad del Estado, pero no en una conculcaciónfísica para los individuos y, por tanto, los derechos políticos se venalejados de los derechos humanos.

Es indispensable, pues, demostrar el puente entre los derechoshumanos y los políticos, puente que vemos en el ejercicio irrestric-to de la libertad de expresión, fuente que da vida y sustento a la acti-vidad política. Esta libertad de expresión permite a los hombresmanifestar las convicciones que sostienen en diversos campos, como

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el moral, el religioso, el cultural, etcétera. Cuando esta libertad apa-rece en la arena política, evoluciona para convertirse en libertad deasociación, un derecho que no sólo le permite al individuo expresarsus opiniones en materia política, sino también le habilita para quese reúna con otros individuos a fin de generar organizaciones per-manentes, con capacidad ideológica y material suficiente parapermitirles el acceso a las funciones públicas, o, por lo menos, ala integración de la representación nacional 22.

Esas organizaciones son los partidos políticos, las células básicasde lo que los expertos han dado en llamar el mundo de la micropolítica,a diferencia del de la macropolítica, en el que el actor principal evi-dentemente es el Estado. Dichas organizaciones han llegado a teneruna fuerza tal que sus componentes elementales, los individuos,pasan a un infraplano en el mundo de la micropolítica, porque sedeben a la disciplina de partido, porque presuntamente alcanzarán laredención con su militancia o porque, si quieren no aparecer comoreaccionarios, se deben a la «familia revolucionaria» 23. Esta injustifi-cada supeditación del individuo al partido se encuentra tolerada enmuchos sistemas políticos, con el pretexto de que el Estado no puedeintervenir en el desarrollo de la libertad de asociación 24 y al amparode ésta los partidos se convierten en especie de «autoridades», quehacen y deshacen a su antojo, situación que se agrava con la carenciade efectivos recursos, que puedan ser usados por los particulares paraprotegerse de los abusos que se dan en esta perspectiva.

Parecería aventurada nuestra afirmación de que la disciplina departido es un factor que redunda negativamente contra la libertad de

22 Esta imbricación del derecho político con la libertad de asociación provocó precisamente que lasreformas constitucionales, aprobadas por el Congreso de la Unión el 20 de octubre de 1989,incidieran sobre el artículo 35, fracción II, de la Carta Magna, para que ahora este precepto digaque es derecho de los ciudadanos: «(...) asociarse libre y pacíficamente para tomar parte en losasuntos políticos del país».

23 O dicho de otra forma, la monarquía sexenal transversal que señaló Cosío Villegas.24 Tal y como se estilaba en tiempos del liberalismo a ultranza. Cfr. Burgoa, Ignacio, Las garantías

individuales..., pp.383-388.

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expresión individual 25 y, en general, contra la que debe ser la expre-sión más intensa de la actividad micropolítica, el individuo mismo 26,ya que ciertamente la disciplina partidaria es factor que da coheren-cia a la organización llamada «partido». Pero si contemplamos estadisciplina partidaria a la luz de los planteamientos que se desprendende la ley del hierro de Michels 27, atestiguamos graves excesos en lavida partidaria, que generalmente se traducen en purgas y exclusionesarbitrarias de militantes, que no tienen mayor recurso que aquel queen buena gana les conceden los estatutos del partido, en cumplimien-to de un tibio mandato legal 28, el cual consideramos debe fortalecer-se y convertirse en auténticamente maximalista, para que los partidos,inspirados en una real democracia interna, puedan ser vistos comoverdaderas entidades de interés público.

Desafortunadamente, la concepción de la no justiciabilidad de lascuestiones políticas se ha impuesto y, con base en ello, las reformaselectorales que se han practicado en la época moderna en nuestropaís, desde 1953 hasta la fecha, han acusado un marcado aspectoinstitucional que demerita la sustancia de los derechos políticos.

IV. LA VERTIENTE MERAMENTE INSTITUCIONAL DELAS REFORMAS ELECTORALES 1953-1988

Cuando imperaba la concepción madisoniana de los partidos políticos,indudablemente que era una postura perfectamente comprensiblela desvinculación de los derechos humanos de la actividad política,considerando que las facciones, lejos de integrar la unidad nacional, la

25 Cfr. Basave Fernández, Agustín, «Evolución Constitucional y Democracia en México», enMemoria del III Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Tomo I, México,UNAM, 1987, pp.56-62.

26 Ibídem.27 Cfr. Robert Michels, Los Partidos Políticos, Tomo II, Buenos Aires, Editorial Amorrortu, 1973,

p.125 y ss.28 El artículo 27, inciso 9, del actual COFIPE es el tibio mandato legal que señala simplemente el

deber que tienen los partidos de conceder, vía estatutos, los medios de defensa necesarios paraque sus militantes puedan defender sus derechos.

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desmembraban 29. Ahora, cuando la mayoría de las legislaciones en elmundo adoptan un enfoque maximalista 30 y los politólogos se esfuer-zan en considerar a la macro y a la micropolítica como dos esferasindisolublemente imbricadas 31, resulta inconsecuente que sistemascomo el mexicano, teóricamente maximalistas, no lleguen a las últi-mas consecuencias de ese enfoque, pero así es.

En este tenor, el único momento de reforma político-electoral queno ha tenido un carácter meramente institucional, en nuestra historiamoderna, lo encontramos en la gran innovación que sentó el presi-dente Ruiz Cortines en 1953, adjudicándole a la mujer mexicana elderecho de votar en las elecciones federales, derecho que hasta antesde ese año sólo se restringía a las elecciones municipales 32. Con estareforma, quedaba claro, años después del movimiento sufragista 33 yantes del Pacto de Derechos Civiles, que el perfeccionamiento de lademocracia debía ir a la par de la escrupulosa observancia de losderechos humanos 34.

Las reformas electorales subsecuentes no prosiguieron con estalínea y pasaron a inscribirse más en el plano institucional de los par-tidos, como lo demuestra la innovación de los diputados de partidoque introdujo el presidente López Mateos en 1964, con la intención deincrementar la participación democrática y dar cabida a las minoríasen el Poder Legislativo 35. Para tal efecto, el esquema de los diputados

29 Sobre la perspectiva general de las etapas que ha tenido la regulación de los partidos, inclu-yendo la concepción madisoniana, véase a De Andrea, José Francisco, «Régimen jurídico delos partidos», en Memoria del III..., op.cit., pp.524.

30 Ibídem.31 Duverger es un ejemplo de estos politólogos, aunque la opinión de Basave da un concepto más

acabado de esta rubricación . Ver supra notas 25 y 26.32 Cfr. Rossell, La reforma política..., pp.3537.33 El movimiento sufragista se inició en Inglaterra en 1938, con el Charter of Rights and

Liberties, y después de múltiples acontecimientos a fines del siglo XIX y principios del pre-sente, entre los que sobresale la fundación de la Sociedad de Mujeres Sufragistas, en 1918, seadoptó finalmente el derecho de voto a la mujer.

34 Ver supra nota 32.35 Al respecto de esta innovación lopezmateísta, es ilustrativa la exposición de motivos de la ini-

ciativa de reformas al artículo 54 constitucional, que se sometió al Congreso de la Unión en juniode 1963.

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de partido tuvo como fundamentos la obligación de los partidos detener registro oficial acreditado, un año antes de las elecciones, y deconseguir un porcentaje de 2.5% en la votación nacional, para acredi-tar cinco diputados, número que se iría incrementando de uno en unopor cada 0.5% de votación adicional que se obtuviera. Asimismo, el sis-tema excluía del reparto de diputados de partido a aquellas organiza-ciones que obtuvieren 20 curules de mayoría relativa y prescribía quelos diputados de partido serían nombrados en riguroso turno mayorita-rio y que tendrían los mismos derechos que los diputados de mayoría.

Comprobando los arquitectos de nuestro sistema que el porcenta-je requerido de votación para los diputados de partido era difícil dealcanzar, decidieron, sin adentrarse en las causas que provocan que larespuesta ciudadana sea nula en las elecciones, ni preocuparse porincentivar la competencia por el voto electoral 36, reducir el margen devotación mínimo requerido a 1.5%, a propuesta del presidenteEcheverría en 1972, quien no solamente planteó la reducción del mar-gen mínimo requerido, sino también la ampliación del número dediputados de partido a 25 37. Esta ampliación se vio completada porotras reformas, como la concesión del derecho de voto a quienes ape-nas rebasen los 18 años de edad, la reducción de la edad límite paraser senador y diputado, como respuestas evidentes al empuje delmovimiento estudiantil que se dejó sentir en 1968.

Apagado el revuelo estudiantil, las reformas electorales siguieronen su vertiente primordialmente institucional y en 1977 se dio paso aimportantes modificaciones al texto de la Carta Magna y, así, fuereconocida la personalidad de los partidos políticos 38, se estableció elsistema de representación proporcional, con todas sus virtudes einconvenientes 39, y se reguló el recurso de reclamación, que permitía

36 Ver supra nota 3.37 Cfr. Paoli Bolio, Francisco José, «Legislación Electoral y Proceso Político 1917-1982», en Las

Elecciones en México, México, Ed. Siglo XXI, 1985, p.65.38 Ver supra notas 29.39 Sobre las virtudes y defectos de la representación proporcional, consúltese a Johnson Nevil, No

debemos temer a la política de adversarios y a la reforma electoral, México, Fondo deCultura Económica, 1987, pp.73-94; y Varela, Luis R., La Democracia Práctica: Estudiosobre sistemas electorales, París, Librería A. Bourel e Hijos, 1974, pp.1-26.

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a la Suprema Corte conocer de la calificación de asuntos electorales 40.También se delineó la integración y funcionamiento del ColegioElectoral de la Cámara de Diputados y, desde luego, se promulgó laley reglamentaria de estas nuevas fórmulas constitucionales, laLOPPE (Ley de Organizaciones Políticas y ProcedimientosElectorales), de 29 de diciembre de 1977.

Estas reformas, auspiciadas por el entonces presidente LópezPortillo, pasaron a ser revisadas en la gestión de Miguel De laMadrid, en aspectos capitales como los siguientes:

a) La conformación del Colegio Electoral de la Cámara de Diputados, que seencuentra integrado ahora por todos los presuntos diputados, tanto demayoría relativa como de representación, en lugar del número de 100 queestablecía la LOPPE (60 de mayoría y 40 de representación).

b) La renovación trianual del Senado, que antes se hacía cada seis años, a finde retomar el sistema original que establecieron los constituyentes del 17.

c) El incremento de diputados de representación, que de 100 pasaron a 200,para dar mayor voz teóricamente a las minorías.

d) La supresión del recurso de reclamación, eliminándolo de la Constituciónpara dar paso al Tribunal de lo Contencioso Electoral.

e) La erección de la Asamblea de Representantes como «voz» de la ciuda-danía en el Distrito Federal, que vino a eliminar totalmente la potencialidadde los instrumentos de democracia semidirecta, el referéndum y la iniciativa,que había implantado el régimen lopezportillista 41.

La versión apologética de la reforma, a la cual ya nos hemos refe-rido, llenó de comentarios muy favorables las innovaciones delgobierno delamadrista, pero las mismas, como suele acontecercuando la oposición lanza sus críticas pertinaces al sistema, prontoevidenciaron sus insuficiencias para satisfacer el deseo de mayor

40 Ver supra nota 18.41 Sobre estas reformas, véase Rossell, op.cit., pp.81-86.

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democracia, imbíbito en una sociedad atrapada por un sistema de par-tido predominante, que llega a desesperarse y responde con profundoabstencionismo electoral.

En esta perspectiva, saltó inmediatamente a la vista que la erec-ción de la Asamblea de Representantes no fue la mejor opción paraencauzar la voz de la conciencia capitalina, que el procedimientoelectoral previsto en el Código Federal Electoral no garantizaba abso-luta imparcialidad, ya que disponía que la Comisión Federal Electoralestaría presidida por un funcionario gubernamental, el secretario deGobernación y, muy especialmente, para el planteamiento del proble-ma que ocupa nuestra atención, que no fue muy feliz el alejamientode nuestro máximo tribunal, ahora comprometido exclusivamentecon el examen de cuestiones puramente constitucionales 42, del cono-cimiento de asuntos políticos relacionados con elecciones, ya que sibien es cierto que la conformación del recurso de reclamación le adju-dicaba a la Corte un ínfimo papel, no menos cierto es que tal viola-ción se debió a mala técnica en la conformación del recurso, la cualpudo ser subsanada con un poco más de voluntad política paraconcatenar necesariamente el respeto de los derechos políticos con laobservancia de las garantías fundamentales.

Si a estos deméritos esenciales agregamos el óbice de la Ley deAmparo, que condena a la improcedencia a todo asunto relacionadocon derechos políticos 43, no resulta raro comprender por qué elCódigo Federal Electoral se constituyó solamente en un ordenamien-to rígido, de carácter netamente procedimental, mero regulador de losderechos y deberes de los partidos políticos y de la vigilancia deldesarrollo del proceso electoral.

42 Esta tendencia, en sí plausible, se aparta de la vinculación que hemos señalado entre derechospolíticos y libertades fundamentales, la cual hace patente, a lo largo de su obra, Ricardo TarcisoNavarrete Montes de Oca, La Protección Internacional del Derecho de Sufragio en el Marcode la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969. El caso de México, Madrid,Editorial de la Universidad Complutense, 1987.

43 Artículo 73, fracción VII de La Ley de Amparo.

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V. EL ENFOQUE INSTITUCIONAL DE LA REFORMA1988-1990

A raíz de las controvertidas estadísticas que arrojó la jornada elec-toral de 1988 44, que han servido incluso para legitimar la existenciade un partido 45, la actual administración asumió el compromiso degarantizar mayor democracia y surgió, entonces, una renovada esperan-za de que las reformas electorales incentivarían, ahora sí, la democracia.Se instrumentó una consulta popular que supuestamente conjugó elconsenso popular y de la propia Cámara de Diputados emergió la pro-puesta de cambio, en hecho sin precedente 46, para enmarcar unambiente de efervescente discusión que devino en la promulgacióndel nuevo COFIPE (Código Federal de Instituciones yProcedimientos Electorales), publicado en el Diario Oficial de laFederación el miércoles 15 de agosto de 1990.

En el nuevo COFIPE se han limado algunas deficiencias del ante-rior código, como la imparcialidad de los organismos encargados devigilar el procedimiento electoral 47, la descentralización del TribunalFederal Electoral 48 y la profesionalización de los funcionarioselectorales 49. Junto con estas novedades se establece en el CódigoPenal un capítulo especialmente relativo a delitos electorales, parasancionar aquellas conductas que menoscaban la credibilidad delprocedimiento electoral 50.

44 Cfr. Ochoa Sánchez, Miguel Ángel, «La Calificación de las Elecciones Federales del 6 de juliode 1988 para integrar la Cámara de Diputados», en ARS IURIS, México, Revista de la Facultadde Derecho de la Universidad Panamericana, no. 1, pp.95-104.

45 El PRD, aunque el lic. Eduardo Mendoza Ayala, en su opúsculo titulado La crisis de los parti-dos políticos en México, del Instituto Superior de Cultura Democrática, 1990, advierte que laentidad que realmente recibió el legado de «legitimidad» del supuesto fraude electoral de 1988fue el FCRN, es decir, la coalición de partidos que constituyó al llamado Frente Cardenista deReconstrucción Nacional.

46 Véase Valadés, Pliego y Ruiz Massieu, La Transformación..., p.19.47 La imparcialidad de los órganos electorales se ha pretendido introducir en el flamante Instituto

Federal Electoral, al disponer el COFIPE, en su artículo 74, quo los consejeros generales seránuno del Poder Ejecutivo, cuatro del legislativo, seis consejeros magistrados y representantes delos partidos políticos nacionales.

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Con estas innovaciones y el aval de prácticamente todo el espec-tro de partidos, excluyendo sólo al PRD 51, el COFIPE se erige comouna respuesta tentativamente confiable a la demanda de mayor trans-parencia en los comicios; pero, no obstante ello, si empezamos ahoradar los planteamientos del COFIPE, nos encontramos, sin quecomulguemos abiertamente con la posición del PRD, con simi-lares pronunciamientos de crítica de los que se han formulado alos ordenamientos precedentes.

El primero que podemos apuntar se refiere a la muy especial forma deintegración partidista que tiene el Instituto Federal Electoral, la cual favo-rece notablemente a los partidos que obtienen más del 10% de la vota-ción nacional emitida y, asimismo, que la nominación de los consejerosmagistrados, funcionarios que teóricamente dotan de imparcialidad alInstituto, no escapa del viejo vicio de que sea propuesta por elEjecutivo aunque, claro, se puede argumentar que dicha nominacióndebe recibir la aquiescencia del Poder Legislativo, el que supuestamente,sobre todo en el caso de la Cámara de Diputados52, ya no se encuentra tan«incondicionalmente entregado a los dictados del Poder Ejecutivo».

Siguiendo con esta perspectiva crítica, podemos comprobar concierto desazón cómo los organismos que aparecen a la luz del COFI-PE, el Tribunal Federal y el Instituto Federal, prescinden de personascon notoria experiencia, que pueden imprimir mayor imparcialidad yconfianza al procedimiento electoral, sólo por el «gran defecto» de

48 La descentralización del Tribunal se encuentra contemplada en el artículo 265 del COFIPE, queprescribe que el Tribunal funcionará con una sala central y cuatro regionales, que tienen su seden las cabeceras de las circunscripciones plurinominales, excluido el Distrito.

49 Esta profesionalización se dio por medio de la reforma al artículo 5 constitucional, párrafo cua-tro, de octubre de 1989, precepto que ahora dispone que las funciones censales y electoralesserán retribuidas, cuando se realicen profesionalmente en los términos del COFIPE.

50 Es el título vigésimo cuarto del Código Penal titulado «De los Delitos Electorales y en materiade Registro de Ciudadanos», que significa una innovación porque las anteriores leyes electora-les no contemplan por separado el capítulo de delitos en el Código Penal. Este capítulo único seextiende del artículo 401 al 410 del ordenamiento punitivo.

51 Cfr. Valadés, La Transformación..., pp.19-43.52 El procedimiento concreto de nominación de los consejeros lo encontramos en al artículo 74 del

COFIPE, que ya citamos.

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que tengan más de 60 años cumplidos, dada la homologación derequisitos que se ha establecido entre las designaciones de jueces per-tenecientes al Poder Judicial Federal y funcionarios electorales 53.Otro aspecto de crítica que podemos apuntar es el limitadísimo papelque se le asigna al ciudadano en la salvaguarda de la legalidad ytransparencia del procedimiento electoral, ya que únicamente se leconcede el recurso de aclaración, para impugnar su exclusión indebi-da de la lista nominal de electores, en el período de dos años anterio-res a la elección que corresponda, ante la Junta Ejecutiva Distrital, hechapor la oficina del Instituto Federal responsable de su inscripción 54. Fuerade esta hipótesis de exclusión indebida, que le otorga al ciudadano elderecho de esgrimir los recursos de revisión y apelación 55, en caso deresolución desfavorable de la aclaración, el ciudadano común estáimpedido para interponer los recursos que se han dispuesto paragarantizar la transparencia del procedimiento electoral y ni siquiera sele confiere acción popular para que pueda denunciar las anomalíasque llegue a presenciar durante el desarrollo electoral.

El resultado lógico de este infrapapel que juega el ciudadano en elproceso electoral es, desde luego, un incremento sensible de la insti-tucionalización de la vigilancia electoral y un fuerte pábulo para queel ciudadano siga desinteresándose por el ejercicio de sus derechos,desaliento que podemos ver aumentado si analizamos con deteni-miento el nuevo capítulo de delitos electorales que contempla elCódigo Penal, el cual, con plausible sentido, tipifica conductas real-mente nocivas para la práctica democrática, como el condiciona-miento que haga un servidor público del servicio que debe prestarpara que se emita el voto a favor de un determinado partido, el maluso de fondos o bienes públicos con el mismo propósito de proseli-tismo, etcétera, pero desafortunadamente esta proyección positiva

53 Esta homologación que comentamos, en el caso de los consejeros del Instituto, la encontramosen el artículo 76 del COFIPE; asimismo, la homologación en el caso de los magistrados laestablece el artículo 269 del mismo ordenamiento, en concordancia con el 76 aludido.

54 Artículo 254 del COFIPE.55 Ibídem.

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deja de sancionar conductas que también son muy funestas para lacredibilidad electoral, como la manipulación de resultados electoralesa nivel de computadora 56, la tardanza en cuanto al suministro deresultados electorales 57 y la afiliación compulsiva a los partidospolíticos, una reprobable práctica muy acostumbrada en la estructuracorporativa que estila el PRI 58, que solamente fue condenada tibia-mente por el nuevo COFIPE, sin que esa condena se traduzca en unasanción penal concreta 59, la que probablemente no se produjo en laexpectativa de conocer las conclusiones de la XIV AsambleaNacional del PRI, las cuales todavía no se difundían en la fecha de lapublicación del código electoral 60.

En el aspecto de estudio que específicamente nos interesa, elCOFIPE, naturalmente, no produjo resultados importantes, ya que alseguir con la tónica institucional de los ordenamientos que le han pre-cedido, deja al buen arbitrio de los partidos el otorgamiento de losrecursos pertinentes para la defensa de aquellos militantes que, en usode su libertad de expresión, supuestamente están quebrantando la dis-ciplina que cohesiona ideológicamente a la organización política deque se trate, en un marco donde la legalidad electoral en nada sirve alindividuo que se encuentre en esta situación de predicamento y endonde nuestro juicio de garantías guarda «prudente alejamiento». Estepanorama contrasta mucho con lo que sucede en el ámbito laboral,esfera en la que opera una práctica viciosa muy parecida a los excesosde la disciplina de partido, como lo es la aplicación de las cláusulas decontratación colectiva, cuyos deslices sí se ven contemplados pornuestra Ley Federal de Trabajo, que, con cierto lujo de detalle, regulael procedimiento de defensa que debe amparar a aquel trabajador

56 Manipulación que, según algunos impugnadores sistemáticos de nuestro régimen político, se dioen las recientes elecciones de Chihuahua, bajo la técnica del «carrusel».

57 Bajo el reprobable argumento de «se cayó el sistema».58 Aparentemente, de la XIV Asamblea Nacional del PRI surge el propósito específico de acabar

con esta práctica viciada, pero hasta el momento ese propósito no se ha traducido en resultadosconcretos. Al respecto, véase «Elecciones de líderes en el PRI con voto secreto y directo», enExcélsior, 3 de septiembre de 1990, pp.1 y 10A.

59 Sanción que no vamos en el capítulo del Código Penal que ya comentamos.60 Dado que el COFIPE apareció el 15 de agosto de 1990. La reunión se celebró del 1 al 3 de

septiembre del mismo año.

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colocado en peligro de ser expulsado del sindicato y del empleo y, porsi fuera poco, el juicio de garantías en esta perspectiva sí se nos pre-senta como procedente, con el consecuente alivio para el individuoasalariado quien, independientemente de la crudelísima realidad queentrañan las cláusulas de contratación colectiva 61, tiene la concienciade que la administración de justicia puede acudir en su auxilio, no asíel militante del partido político, dejado al garete en la sedicente auto-nomía de que gozan los partidos 62.

VI. EL ASPECTO OLVIDADO

Podríamos continuar citando defectos al infinito del nuevo códigoelectoral pero basten los señalados para que pongamos el dedo en lallaga: nuestras leyes electorales olvidan olímpicamente la simbiosisimprescindible que debe existir entre derechos humanos y derechospolíticos.

El mismo nombre del nuevo ordenamiento, «Código Federal deInstituciones y Procedimientos Electorales», está enseñando losaspectos que realmente han interesado a nuestro legislador, institu-ción y procedimiento, pasando a segundo plano el aspecto medular dela democracia, el individuo mismo, que debe encontrar a cada pasodel accionar político, empezando en la estructura y funcionamientode los partidos, las condiciones necesarias para su desarrollo integral,que no podrá darse si en el seno de las organizaciones que hipotéti-camente luchan por el respeto a sus derechos, los partidos, reina laintolerancia y la represión, solapadas por una legislación quepresume de ser maximalista, pero que en realidad se comporta comominimalista, soslayando los detalles que hemos estado reiterando.

61 Cfr. De la Cueva, Mario, Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo II, México, Editorial Porrúa,1960, p.650 y ss.

62 Debido al divorcio entre el concepto de libertades fundamentales y derechos políticos, quehemos venido analizando.

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El Estado tiene un buen argumento para justificar una intervencióndecidida en la actividad de los partidos políticos, ya que éstos repre-sentan entidades de interés público, pero hasta ahora esa intervenciónse ha concentrado prioritariamente en la constatación de requisitosformales, principalmente el registro, con criterios no muy homogéne-os que digamos 63, para perjuicio no sólo del libre juego de las fuer-zas democráticas, sino también de la libre expresión política del indi-viduo, el cual se atreverá quizá a realizar planteamientos críticos encontra de la organización general del país, pero dudará mucho en cri-ticar la conducta de su propio partido, so pena de sufrir la expulsióno de tener que fundar otro partido 64.

Ya es tiempo de que exista una adecuada regulación de los proce-dimientos de defensa a disposición de los particulares y que éstos nose dejen a la buena fe de los partidos. Sobre este punto, es probable,como hemos visto, que el estado estime que la protección de los dere-chos políticos no está plenamente ligada a la de los derechos huma-nos, aunque el funcionamiento de la Comisión Nacional de DerechosHumanos demuestre lo contrario. Es probable también que el legisla-dor esté convencido de que la ley del hierro no se puede desterrar,como lo afirma el propio Michels 65 y, por lo tanto, es tarea inútiltratar de afirmar la defensa de los individuos contra las determina-ciones partidarias, pero, para bien de la credibilidad de nuestro siste-ma, los arquitectos de ésta tienen que estar perfectamente conscientesde que todas las estructuras de un estado que se dice de derecho, entrelas que se encuentran los partidos, deben responder a tal inscripción,

63 Algunos partidos, a lo largo de la historia moderna de México, no han llegado a conquistar losporcentajes mínimos para consolidar su registro, requeridos por las diversas leyes electorales,como el PARM, pero han sido consentidos, no obstante ello, por el sistema, en tanto que a otros,como el PDM, por incidentes «bochornosos» no comprobados, se les ha retirado el registro.Ahora, con lo que algunos llaman la estrategia de «pulverización» de partidos, para favorecer alPRI y debilitar a la oposición, parece que el otorgamiento de registro se ha «flexibilizado».Sobre los comentarios que desmienten que exista tal pulverización es ilustrativo el punto de vistade Manuel Terrazas Salgado, «Mayor pluralidad y apertura, con más organismos políticos», enExcélsior, Suplemento «Ideas», 11 de enero de 1991, p.12.

64 Alternativa que le quedó a Rodolfo González Guevara, a pesar de todas las intenciones de demo-cratización que se desprendieron de la Asamblea Nacional del PRI. La separación de GonzálezGuevara ocurrió el 13 de septiembre de 1990.

65 Ver supra nota 27.

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que se convierte en meramente nominal cuando no existe posibledefensa para la libertad de expresión política.

Bien sabido es que los casos de expulsiones partidarias injustifi-cadas se dan también en diferentes latitudes, no sólo en México 66; noobstante ello, nuestro país acusa la urgente necesidad de desarrollaruna cultura política y partidaria que, desafortunadamente, hastaentrada la segunda mitad de este siglo, se viene desenvolviendo enprolegómenos y qué mejor hilo conductor para esta cultura que sevaya dando en forma sistemática el respeto a la libertad de expresiónpolítica, a fin de que los ciudadanos no se vean obligados a formarnuevos partidos, que difícilmente contribuyen a enriquecer la cultu-ra política y sí, al contrario, la atrasan, porque la ciudadanía eviden-temente los identifica como tránsfugas del partido dominante o, en sudefecto, de algún otro de la oposición y no se ve llamada para abatirel abstencionismo, que tanto le ha caracterizado en los recienteslances electorales 67.

En base a estos argumentos y circunstancias, nos parece muy reco-mendable que la nueva ley electoral imite a la Ley Federal de Trabajo,regulando pormenorizadamente el procedimiento de defensa quedeben tener los individuos colocados en la situación de ser expulsa-dos del partido, pero, todavía más que ello, que el Tribunal FederalElectoral pueda convertirse en instancia de conocimiento de estoscasos, para evitar que se cometan verdaderas injusticias personales yse evite la tremenda multiplicación de partidos, que algunos analistasavizoran para las elecciones de 1991 68. Y conociendo el TribunalFederal Electoral de estos casos, se abriría la puerta para que conocie-ra a su vez nuestro máximo tribunal de justicia, no en la perspectiva

66 Sobre una perspectiva general, pero sustancial, de la evolución de los partidos en México, queda cuenta de señeros casos de expulsión de los partidos, es recomendable la obra de JavierFemat, Los Partidos Políticos, México, Editorial Porrúa, 2 volúmenes, 1985.

67 Estas cifras de abstención llegan a proporciones alarmantes, como en las recientes elecciones deYucatán y San Luis, donde se calcula que sólo el 10% de la población en aptitud de sufragar,lo hizo.

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misma que fue colocado en el recurso de reclamación, sino en la decontemplar como indisolublemente asociado el respeto de los dere-chos políticos con el respeto de los derechos humanos. Pero con unaconcepción poco evolucionada del amparo en nuestro sistema, aun-que suene paradójico 69, no es raro que los planteamientos que for-mulamos sigan constituyendo el aspecto «olvidado» de las refor-mas electorales y, en consecuencia, al particular no le quede otrocamino que fundar su propio partido, cuando se sienta a disgustoen el que milite o éste amenace expulsarlo, para alimentar así elescepticismo de la opinión publica, que nunca podrá ver unademocracia efectiva si los partidos, supuestos adalides de ésta, nopredican con el ejemplo.

68 12 nuevos partidos políticos han solicitado su registro, el que ha sido negado para unos y otor-gado para otros, en una apertura que es calificada por el partido en el poder como «muypositiva». Véase el artículo de Amador Rodríguez Lozano, «Necesita la democracia vocesalternativas al PRI», en Excélsior, Suplemento «Ideas», op.cit., p.12.

69 Sobre la necesidad de darle mayor alcance al juicio de amparo, para que proteja más efectiva-mente a las libertades fundamentales, es básica la consulta de los trabajos del doctor FixZamudio, «La protección jurídica y procesal frente a los grupos de presión», en Cuadernos delInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México, año II, número 5, mayo-agostode 1987, pp.357-388; «La defensa jurídica de los particulares frente a los organismos paraesta-tales», en Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, México, enero-junio 1984,número 133, 134, 135, tomo XXXIV, pp.l35-172.

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EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL REGISTROCONTABLE Y DE LA CONTABILIDAD A LA

LUZ DE LA LEGISLACIÓN MERCANTILEnrique Calvo Nicolau y Fernando Vázquez Pando

Sumario: I. Introducción; II. Regulación General; III. Regulación espe-cial aplicable a las sociedades mercantiles en general; IV. Regulaciónespecial aplicable a las sociedades anónimas en general.

I. INTRODUCCIÓN

En esta parte de nuestra investigación se hará una exposición sis-temática del régimen jurídico de la contabilidad, tal como está regu-lada por dos cuerpos fundamentales de la legislación mercantil: elCódigo de Comercio y la Ley General de Sociedades Mercantiles.Por lo mismo, no se pretende abarcar ni siquiera tal régimen jurídicoa nivel totalitario, siquiera sea del Derecho Mercantil, pues tal régi-men se encuentra disperso en disposiciones contenidas en muydiversos ordenamientos. Tal vez por ello ha recibido poca atenciónpor parte de nuestra doctrina 1.

1 Entre las obras monográficas, hay que mencionar la de Federico Gertz Manero, DerechoContable Mexicano, México, Editorial Porrúa, S.A., 1987, si bien la obra se ocupa más de laexposición de las técnicas y principios contables que del régimen jurídico de la contabilidad, porlo que el título resulta poco indicativo del contenido. En las obras generales sobre DerechoMercantil suelen los autores referirse brevemente al tema. Así por ejemplo, Jorge Barrera Graf,Instituciones de Derecho Mercantil, Generalidades, Derecho de la Empresa, Sociedades,México, Editorial Porrúa S.A., 1989, le dedica las pp.193-209 al tema de la contabilidad mercan-til en general, y algunas páginas a la información financiera de la sociedad anónima (por ejemplo:pp.586-586); Rafael de Pina Vara, Elementos de Derecho Mercantil Mexicano, 21ª. ed., México,Editorial Porrúa, S.A.,1990, destina unas páginas a la contabilidad del comerciante (162-169);Roberto L. Mantilla Molina, Derecho Mercantil, Introducción y Conceptos Fundamentales,Sociedades, 26ª. ed., revisada y puesta al día por Roberto L. Mantilla Caballero y José MaríaAbascal Zamora, México, Editorial Porrúa, S.A., 1989, destina unas cuantas páginas (148-153) ala contabilidad en general, y algunas páginas al balance de la sociedad anónima (pp. 424-428); LuisMuñoz, Derecho Mercantil, México, Librería Herrero, 1952, destina poco menos de seis páginasal tema (tomo 1, pp.341-346); Joaquín Rodríguez Rodríguez, Curso de Derecho Mercantil,19ª.ed., revisada por José V. Rodríguez del Castillo, México, Editorial Porrúa, S.A., de la sociedad anónima(pp.157-168); Felipe de J. Tena, Derecho Mercantil Mexicano con exclusión de Marítimo, 7ª.ed., México, 1974, destina quince páginas al tema de la contabilidad del comerciante (pp.175-189).

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ENRIQUE CALVO NICOLAU Y FERNANDO VÁZQUEZ PANDO

No sería posible aquí tratar de exponer sistemáticamente el conte-nido de ese conjunto disperso de disposiciones, pero dada la confu-sión existente en la materia, parece importante iniciar una labor desistematización que permita perfilar el régimen jurídico mercantil dela contabilidad. Para tal labor hemos elegido los dos ordenamientosmercantiles que se consideran de mayor importancia en la materia.

Desde el punto de vista sistemático debe hacerse notar, en primerlugar, que las diversas disposiciones que regulan la contabilidad delcomerciante tienen diversos grados de generalidad: unas son aplica-bles a todos los comerciantes, otras sólo a los que son personas mora-les, o sea sociedades mercantiles, que realizan determinado tipo deactividades 2. Ello obliga a diferenciar la regulación de la contabilidaden función del ámbito personal de la validez de las diversas normasrelevantes.

Un análisis sistemático de las disposiciones relevantes, desde elpunto de vista de su ámbito material de validez, permite concluir, enel caso del Código de Comercio 3, que la contabilidad mercantil estáregulada por: a) una serie de principios jurídicos cuyo alcance inclu-ye a dicha contabilidad, así como a otras instituciones; b) una serie deprincipios establecidos expresa y específicamente para regular talmateria; y c) un conjunto de normas específicas. Por su parte, losprincipios y normas expresas establecidos para regular la contabili-dad, en ocasiones se refieren a la contabilidad entendida en su con-junto, es decir a la pluralidad de elementos que la integran y, en otrasocasiones, a alguno o varios de los mismos, por lo que parece conve-niente sistematizar la exposición del régimen jurídico de la contabilidadmercantil ajustándose a las diferenciaciones apuntadas.

Antes de iniciar nuestro análisis haremos una breve reseña de laforma en que abordaremos nuestra exposición.

2 Por ejemplo, las sociedades anónimas que son instituciones de seguros o de fianzas, oarrendadoras financieras o de factoraje financiero.

3 En adelante CCom.

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EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL REGISTRO CONTABLE YDE LA CONTABILIDAD A LA LUZ DE LA LEGISLACIÓN MERCANTIL

Cuando una persona hace del comercio su ocupación ordinaria ohabitual, resulta de importancia primordial que los terceros conozcanla situación patrimonial del comerciante, debido a que es en base aella que efectuarán sus decisiones con respecto a llevar a cabo o noactos jurídicos con tal comerciante.

Para que los terceros puedan conocer en una forma sistemática yordenada la integración del patrimonio del comerciante, resulta pre-ciso que se cuantifique y registre el conjunto de elementos que lointegran, denominándose a ese proceso «contabilidad». De estamanera, de la contabilidad se extrae la información patrimonial que,a través de los denominados «estados financieros», se da a conocer aterceros.

Es decir, que nuestro sistema jurídico impone a todos los comer-ciantes una obligación relacionada con su patrimonio: llevar una con-tabilidad en la que lo registre. En ocasiones, la ley va mas allá y exigedar a conocer a terceros la situación patrimonial del comerciantemediante estados financieros 4. Entre ambas obligaciones existe unaíntima vinculación, debido a que la información financiera que secontiene en los estados financieros no es otra cosa que la expresiónsistemática y ordenada de lo que previamente se ha registrado en lacontabilidad.

Tanto para llevar la contabilidad como para elaborar la informa-ción financiera existen normas jurídicas que establecen un conjuntode obligaciones que deben ser cumplidas por los comerciantes, lascuales constituyen el fundamento en el que descansa la forma de dara conocer a terceros la manera en que se integra el patrimonio. Lasprincipales obligaciones a las que aquí aludimos se contienen en elCCom y en la Ley General de Sociedades Mercantiles 5.

4 Tal es el caso de las sociedades anónimas así como el de todo comerciante en el supuesto de quiebra.5 En adelante LGSM.

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Por la generalidad de las disposiciones que se dan en los citadosordenamientos para llevar la contabilidad y para elaborar la informa-ción financiera, puede llamárseles «principios», pues se trata de cri-terios orientadores aplicables a una pluralidad de situaciones, y porreferirse a la contabilidad, es correcto denominarlos como «princi-pios de contabilidad» o, si se prefiere, «principios jurídicos de lacontabilidad del comerciante».

Los principios mencionados se encuentran en ocasiones expresa-dos directamente por alguna disposición del CCom o de la LGSM,mientras que en otras ocasiones se infieren de las disposiciones rele-vantes, mismas que serán analizadas en este trabajo y, a fin de dar unpanorama completo de los mismos, podemos clasificarlos conformeal siguiente esquema:

Principios aplicables a la contabilidad en general:De obligatoriedad.De educación

Principios aplicables a la selección de instrumentos, recursos ysistemas de registro y procesamiento:

De educación óptima.

Principios aplicables al registro contable y a los libros de actas:De registro totalitario.

Principios aplicables al registro:De individualización. De diferenciación. De cuantificación. De concentración mensual. De completud. De congruencia. De control y verificación. De educación. De suficiencia.

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Principios aplicables a la información financiera:De consistencia. De veracidad. De revelación suficiente. De razonabilidad.

A lo largo de este trabajo se establecerá cómo se ha llegado ala formulación de cada uno de tales principios a partir de las disposi-ciones jurídicas relevantes, así como su contenido y alcance.

Tomando en cuenta que el patrimonio es un atributo de la personay que la contabilidad no es más que llevar la cuenta del mismo, es evi-dente que los principios jurídicos enunciados deben ser respetadosal llevar cuenta de tal patrimonio, pues al estar establecidos –expresao implícitamente– por disposiciones jurídicas imperativas, suinobservancia implica la violación de normas jurídicas.

II. REGULACIÓN GENERAL

El texto vigente, a partir de la reforma publicada en el DiarioOficial del 23 de enero de 1981 6, del artículo 16 del CCom prevé que:

Todos los comerciantes, por el hecho de serlo, están obligados:

A mantener un sistema de contabilidad, conforme al artículo 33.

El artículo 33 de CCom, según texto vigente a partir de la mismareforma, prevé en su párrafo inicial que:

El comerciante está obligado a llevar y mantener un sistema de contabilidadadecuado. Este sistema podrá llevarse mediante los instrumentos, recursos ysistemas y registro y procesamiento que mejor se acomoden a las caracterís-ticas particulares del negocio, pero en todo caso deberá satisfacer lossiguientes requisitos...

6 Dicho sea de paso, el decreto respectivo prevé que el nuevo texto entraría en vigor el día 1 deenero de tal año, por lo que se le dio efectos retroactivos a dicha reforma.

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Resulta, por tanto, indudable la obligación que pesa sobre todocomerciante de llevar un sistema de contabilidad: cuál sea el propósitode tal obligación, cuál su contenido y normas reguladoras, es lo quetratará de aclararse.

También, de la mera lectura de la misma disposición, resulta claroque todos los sujetos que son comerciantes conforme a derecho, tie-nen la obligación de llevar contabilidad en los términos y condicionesprevistas en dicho Código.

1) Objeto y Propósito de la Contabilidad

Si se entiende por objeto aquello a lo cual se refiere la contabili-dad, se puede afirmar que ésta es el conjunto de elementos que per-miten apreciar, en cantidades de dinero, la situación patrimonial delcomerciante y que el propósito o finalidad de la obligación de llevar-la es fundamentalmente la protección de los acreedores del mismo 7.Pero si tal es el propósito final, el medio por el cual se logra, o sea elpropósito o finalidad inmediata, es a través de la conservación de ele-mentos de prueba relacionados con las variaciones del patrimonio delcomerciante.

7 No existe en nuestro sistema jurídico norma alguna que obligue a las personas físicas no comer-ciantes a llevar contabilidad en la que registren las operaciones que tengan trascendencia en supatrimonio. Ello se justifica, porque carecería de sentido establecer al particular una obligaciónque tendría como único objeto el que él mismo conociera la forma en que periódicamente seestuviera modificando su patrimonio y, por ende, su haber patrimonial. Si bien la persona físicacontrae obligaciones patrimoniales, ello ocurre en forma eventual y cuando acontece normal-mente, el acreedor tiene buen cuidado de obtener garantías adecuadas, por lo que no se justificaestablecer a cargo de todas las personas obligación en forma indiscriminada.En cambio, sí se justifica la obligación cuando la persona física hace del comercio su ocupaciónhabitual, porque entonces sí forma parte de su actividad cotidiana el relacionarse con tercerosmediante la asunción de obligaciones patrimoniales. Es en el caso cuando, justificadamente,hace acto de presencia la actividad normativa que, buscando la protección de los terceros quoentablan relaciones jurídicas con el comerciante, impone la obligación a éste último de llevar unestricto control de su patrimonio, porque con él respalda el contenido patrimonial de sus obliga-ciones en caso de incumplimiento en su satisfacción. Y, por ello, surge la contabilidad comoinstrumento idóneo para controlar la integración del patrimonio y sus modificaciones.

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Lo anterior se desprende de los efectos probatorios que el CComda a la contabilidad y a la calificación de la quiebra como culpable ofraudulenta, conforme a la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos 8,con respecto a lo cual el primero de tales ordenamientos estableceque:

Artículo 1295: Para graduar la fuerza probatoria de los libros de loscomerciantes se observarán las reglas siguientes:

I. Los libros de los comerciantes probarán contra ellos, sin admitirse pruebaen contrario; pero el adversario no podrá aceptar los asientos que le seanfavorables y desechar los que le perjudiquen, sino que, habiendo aceptadoeste medio de prueba, quedará sujeto al resultado que arrojen en su conjun-to, tomando en igual consideración todos los asientos relativos a la cuestiónlitigiosa;

II. Si en los asientos de los libros llevados por dos comerciantes no hubieraconformidad, y los de uno se hubieren llevado con todos las formalidadesexpresadas en este Código y los del otro adolecieren de cualquier defecto ocarecieren de los requisitos exigidos por este mismo Código, los asientos delos libros en regla harán fe contra de los defectuosos, a no demostrarse locontrario, por medio de otras pruebas admisibles en derecho;

III. Si uno de los comerciantes no presentare sus libros o manifestare notenerlos, harán fe contra él los de su adversario, llevados con todas las for-malidades legales, a no demostrar que la carencia de dichos libros procedede fuerza mayor y, salvo siempre la prueba contra los asientos exhibidos, porotros medios admisibles en juicio;

IV. Si los libros de los comerciantes tuvieran todos los requisitos legales yfueren contradictorios, el juez o tribunal juzgará por las demás probanzas,calificándolas según las reglas generales del derecho.

Por su parte la LQSP para la calificación de la quiebra comoculpable o fraudulenta establece:

Art. 94. Se considerará también quiebra culpable, salvo las excepciones quese propongan y prueben la inculpabilidad, la del comerciante que:I. No hubiere llevado su contabilidad con los requisitos exigidos por el

8 En adelante, LQSP.

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Código o que llevándolos haya incurrido en ella, en falta que hubiere causadoperjuicio a tercero.

Art. 96. Se reputará quiebra fraudulenta la del comerciante que:

II. No llevare todos los libros de contabilidad o los altere, falsificare odestruyese en términos de hacer imposible deducir la verdadera situación.

2) Elementos que Integran la Contabilidad

La contabilidad del comerciante está integrada por un conjunto deelementos, de los cuales se pueden diferenciar: a) los registros conta-bles 9; b) los documentos comprobatorios de los asientos 10; c) loslibros obligatorios y opcionales que llevare, así como; d) los elementosnecesarios para tener conocimiento del contenido de tales registros 11.

3) Principios Jurídicos Generales Aplicables a la Contabilidaden General

Desde luego, en tanto la contabilidad es una institución jurídica-mente regulada, a la misma resultan aplicables múltiples principios ynormas jurídicas que regulan los diversos hechos y operaciones quedeben reflejarse en la misma. Por ello, sería imposible hacer uninventario de la totalidad de tales normas y principios. Sin embargo,parece indispensable subrayar la aplicabilidad a la contabilidad ensu conjunto de un principio específico: el de buena fe, pues siendotal principio aplicable al cumplimiento de todas las obligaciones 12,así como al ejercicio de los derechos 13, resulta evidente que todo

9 CCom., Art. 33, párrafo inicial. En su sentido más elemental, la contabilidad es precisamente un regis-tro metódico de las operaciones de una empresa, como dice Anzures (Maximino Anzures,Contabilidad General, 2a. ed., reimpresión, México, Librería de Porrúa, Hnos. y Cía., S.A., 1976, p.1).

10 CCom., art. 33A.11 Así, por ejemplo, si los registros se llevan mediante sistemas electrónicos, deben considerarse

como integrantes de la contabilidad los soportes lógicos («software») necesarios para lautilización o lectura e impresión de tales registros.

12 El Código Civil para el Distrito Federal (en adelante CDF) se refiere la buena fe al regular elcumplimiento de las obligaciones contractuales (art. 1,796), pero el mismo resulta aplicable,evidentemente, a los demás actos jurídicos (art. 1859).

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comerciante debe ajustarse a la buena fe en lo relativo a sucontabilidad.

4) Principios Jurídicos Propios de la Contabilidad en General

Obligatoriedad y adecuaciónDos son las normas fundamentales que establece el CCom en

cuanto a la contabilidad del comerciante: la obligación de llevarla yconservarla y la de que sea adecuada 14.

La primera de tales normas, por su generalidad, merece el califi-cativo de principio y, por su contenido, la designación de principio deobligatoriedad. Y el mismo significa que todo comerciante estáobligado a llevar contabilidad y a conservarla durante el tiempoestablecido por el CCom 15.

La segunda norma es un criterio general que preside a toda lacontabilidad en su conjunto: debe ser adecuada. Ello implica que,necesariamente, debe conformarse tomando en consideración lascaracterísticas y necesidades específicas del comerciante concreto.

Tales son los dos únicos principios generales aplicables a la con-tabilidad en su conjunto que establece expresamente el CCom, puesel resto de sus disposiciones establecen principios aplicables aelementos específicos de la contabilidad o bien regulan con ciertodetalle alguno de tales elementos.

5) Principios Jurídicos Aplicables a Elementos Específicos de laContabilidad

El CCom establece un principio directriz de la toma de decisionesdel comerciante en cuanto a la elección de instrumentos, recursos ysistemas de registro y procesamiento que utilice para cumplir con su

13 Tal se desprende, entre otras disposiciones, del artículo 1912 del CCDF.14 CCom., art. 33, párrafo inicial. 15 Diez años, conforme al art. 46.

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obligación de llevar contabilidad. Por otra parte, establece un princi-pio aplicable a dos elementos específicos de la contabilidad delcomerciante: a) al sistema de registro y b) a los libros de actas, asícomo varios más, aplicables sólo al primero. Brevemente se haráreferencia a cada uno de ellos.

6) Principios de Adecuación Óptima

El párrafo inicial del artículo 33 del CCom establece una normasegún la cual la contabilidad debe llevarse mediante los instrumen-tos, recursos y sistemas de registro y procesamiento que mejor seacomoden a las características del negocio. Tal principio, y por sucontenido, recibe el nombre de principio de adecuación óptima. Perotal principio no se refiere a toda la contabilidad sino que abarca sóloun aspecto de ésta: la elección de instrumentos, recursos y sistemasde registro y procesamiento. El CCom, en lugar de especificar tales ele-mentos, establece un criterio general: deben ser los que mejor se aco-moden a las características particulares del negocio. Por tanto, si bien elordenamiento mercantil es omiso en la especificación de tales elemen-tos, no deja en libertad al comerciante para elegirlos arbitrariamente, sinoque lo obliga a utilizar los más adecuados, por lo que tal norma formulaun principio general que bien merece el nombre de adecuación óptima 16.

Es pertinente resaltar que ámbito de aplicación del principio deadecuación antes comentado y el de adecuación óptima al queahora nos referimos, tienen un radio de aplicación diverso, puesmientras el de adecuación es aplicable a todos los aspectos de lacontabilidad, el de adecuación óptima sólo lo es al tema concretode elección de instrumentos, recursos y sistemas de registro yprocesamiento, por lo que es un principio de menor radio dealcance que el de adecuación.

16 En términos similares se pronuncia el Reglamento del Código Fiscal de la Federación, alestablecer que los sistemas y registros deberán llevarse mediante los instrumentos, recursos ysistemas de registro y procesamiento que mejor convenga a las características particulares de suactividad (art. 26, párrafo inicial).

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7) Principio de Registro Totalitario

Se ha dicho ya que uno de los elementos de la contabilidad es elsistema de registro. Con respecto a éste, la primera pregunta quesurge es qué debe registrarse en el mismo. Tal pregunta encuentra unarespuesta parcial en el inciso E del artículo 33 del CCom, en tantoéste implica por necesidad que el comerciante debe registrar todas susoperaciones, pues el estar obligado a contar con los sistemas de con-trol y verificación para impedir la omisión del registro de operacio-nes, sólo puede tener sentido, jurídicamente hablando, en tanto dichoregistro deba hacerse de todas las operaciones. Dicho sea de paso, enel mismo sentido se pronuncia el Reglamento del Código Fiscal de laFederación 17, al establecer que los instrumentos, recursos y sistemasde registro y procesamiento deberán asegurar el registro total deoperaciones, actos o actividades 18.

Sin embargo, tal respuesta es parcial debido a que el inciso C delmismo artículo, al hacer referencia a la información financiera quedebe preparar el comerciante, obliga a una interpretación extensiva dela disposición del inciso E antes mencionado, en tanto éste se refiereexclusivamente a las «operaciones», término éste que jurídicamenteparece comprensivo tan sólo de los actos jurídicos llevados a cabo porel comerciante 19.

No obstante, para reflejar adecuadamente la situación patrimonialdel comerciante no basta tomar en consideración los actos jurídicosrealizados por éste, ya que su patrimonio puede verse afectado porhechos de tercero y de la naturaleza. Así, por ejemplo, un temblor quedestruya un bien propiedad del comerciante no es una operación rea-lizada por el comerciante y, sin embargo, afecta a su patrimonio en

17 En adelante RCFF.18 Art. 26-VI.19 Problema similar de interpretación plantea la fracción VI del artículo del Reglamento del Código

Fiscal de la Federación, pues los términos que ésta emplea (operaciones, actos o actividades) sontodos ellos subsumibles en el concepto genérico de actos jurídicos, el cual dejaría fuera de loshechos jurídicos, tales como los que generan responsabilidad por ilícito, por riesgo y objetiva.

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forma tal que, de no tomárseles en cuenta, no se estaría reflejandoadecuadamente su situación patrimonial.

Lo anterior obliga a una interpretación extensiva del término«operaciones» para incluir en tal concepto no solamente a los actosjurídicos realizados por el comerciante que en alguna forma afecten asu patrimonio, sino también a cualquier hecho de cualquier tercero oincluso de la naturaleza que tenga tal efecto.

Puede, por tanto, decirse que existe un principio de registro totali-tario, según el cual el comerciante debe registrar todos los hechos queresulten relevantes para afectar al patrimonio del comerciante 20.

El patrimonio puede verse afectado no sólo como resultado dehechos generalmente considerados como jurídicos, sino también porotros generalmente considerados como fenómenos económicos. Así,por ejemplo, se registra la venta que un comerciante efectúa de susmercancías y se incrementa o se disminuye el haber patrimonial,según se haya obtenido utilidad o se haya experimentado una pérdidaen la venta. De la misma manera, debe registrarse la afectación patri-monial motivada por hechos fortuitos de carácter económico como,por ejemplo, cuando se devalúa la moneda nacional y el comercian-te tiene obligaciones que cumplir contraídas en moneda extranjera.Es indudable que este hecho económico altera el patrimonio delcomerciante debido a que, cuantificada su obligación en monedanacional, tendrá que erogar más unidades monetarias para satisfacersu obligación, que las que hubiera erogado de no haber acontecidoesa devaluación 21.

20 Es decir, del universo de hechos jurídicos cuyos efectos tienen por sujeto al comerciante sólodeben registrarse aquellos que afecten a su patrimonio, pero deben registrarse todos los quetengan tal efecto.

21 No se trata, por lo mismo, de un hecho meramente económico, sino de un hecho jurídicoprecisamente porque produce una serie de consecuencias jurídicas, como la apuntada.

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En el caso de una devaluación, es importante determinar si laalteración patrimonial provocada por ésta debe mostrarse en la con-tabilidad como una disminución del haber patrimonial del comer-ciante, originada por el incremento del valor en moneda nacional desus obligaciones o como un incremento del valor de sus bienes. Parala solución de este problema debe recurrirse al criterio jurídico, ana-lizando los hechos a partir de cómo y por qué surgió la obligación,pero de ello nos ocuparemos más adelante.

Volviendo al principio de registro totalitario, debemos destacarque no es relevante únicamente con respecto al registro de hechos queafecten al patrimonio del comerciante, sino también con respecto alos libros de actas que deben llevar los comerciantes personas mora-les 22, ya que éstos deberán asentar en tales libros todos los acuerdosrelativos a la marcha del negocio que tomen las asambleas o juntas desocios y, en su caso, los consejos de administración 23. Por analogía,debe estimarse aplicable tal disposición al caso de sociedades de res-ponsabilidad limitada cuya administración esté a cargo de dos o másgerentes 24, posibilidad que es olvidada por la disposición del CCom.

Quizá a algunos les resulte extraño que la obligación que se impo-ne a los comerciantes, que son sociedades mercantiles, de llevarlibros de actas se regule dentro del capítulo relativo a la contabilidady que tanto para la legislación mercantil 25, como para la fiscal 26, taleslibros formen parte de la contabilidad.

Lo anterior se explica porque en las asambleas de socios o accio-nistas –órgano supremo de la sociedad– se toman decisiones queafectan al patrimonio de la persona jurídica, y si el propósito de la

22 Dicho sea de paso, la disposición relativa se menciona aquí por encontrarse, inadecuadamentepor tratarse de una norma aplicable no a todos los comerciantes sino únicamente a los que sonsociedades mercantiles, en el CCom.

23 CCom., art. 36.24 V. LGSM, art. 74 y 75.25 CCom., art. 34.26 CFF, art. 28.

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contabilidad consiste en llevar un registro histórico de todos los acon-tecimientos que afectan al patrimonio en cuestión, dado que tal librode actas contiene la prueba de las decisiones que pudieron haberafectado –o afectaron a ese patrimonio–, se justifica que el librocorrespondiente sea considerado como formando parte del sistemade contabilidad.

Lo anterior también explica por qué el comerciante individual noestá obligado a llevar libros de actas: al no haber jurídicamente unadeliberación de varias voluntades que afecten al patrimonio delmismo, jurídicamente es el comerciante individual quien toma lasdecisiones, las cuales se reflejarán en su oportunidad en su patrimo-nio, cuando éste se vea afectado por los actos jurídicos en los cualesculminen tales decisiones.

El principio de registro totalitario requiere de una puntualizaciónen el caso de comerciantes individuales; consistente en determinar siel mismo ha de registrar todos sus bienes 27, derechos y obligacioneso tan sólo los relacionados con su actividad comercial.

Tena consideraba, con fundamento en el texto original de las dis-posiciones del CCom, que debía registrar todas sus operaciones, obli-gaciones y bienes y, después de dar argumentos que serán adoptadospor Mantilla Molina 28, afirma:

Así, pues... toda cantidad, todo crédito, todo valor que tenga el comerciante,se halla, por decirlo así, aprisionado dentro del círculo de hierro de los librosy no puede moverse sin que en éstos se consigne ese movimiento. De donderesulta que todo movimiento de valores tiene por fuerza relación con el

27 Jurídicamente, cuando se habla de bienes de una persona en realidad se está incurriendo en unaelipsis de lenguaje para referirse al objeto de los derechos absolutos de tal persona, bien sea quetales derechos absolutos recaigan sobre objetos materiales (bienes) o inmateriales (derechos).

28 Cfr. Felipe de J. Tena, Derecho Mercantil Mexicano con Exclusión de Marítimo, 7ª. ed.,México, Editorial Porrúa, S.A., 1974, inciso 122, p.183 con lo dicho por Mantilla Molina en elsegundo párrafo que se transcribe abajo.

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tráfico, en cuanto afecta el patrimonio del comerciante, en cuanto modificao puede modificar su activo o su pasivo 29.

Mantilla Molina, al referirse al tema, también conforme al textooriginal de los artículos relevantes del CCom, decía:

(...) en la práctica, a lo menos en México, en los libros de contabilidad nofiguran sino las operaciones relativas a la correspondiente negociación.

Sin embargo, consideramos que a la luz de los textos vigentes, lasolución contraria es la jurídicamente válida; a) el artículo 33 diceque el comerciante debe llevar cuenta y razón de todas sus opera-ciones; no refiere a la negociación la contabilidad ni limita lasoperaciones registrables que corresponden a la actividad mercan-til del comerciante; b) el artículo 38, en su fracción I, prescribeque el comerciante enumere todos los bienes que formen su acti-vo y no sólo los que están afectos a su negociación; c) la fracciónII del mismo artículo 38 exige la relación de las deudas del comer-ciante, que malamente pueden ser originadas por la negociación,cuando, por hipótesis, aún no da principio a sus operaciones; ch) unade las finalidades de la exigencia legal del inventario es permitir alos acreedores conocer, en caso de quiebra, todos los bienes delcomerciante, que constituyen su garantía y por ello se considerabafraudulenta (art. 956, frac. I, hoy derogado) cuando «los inventariosno fueren exactos y completos de tal suerte que no manifiesten laverdadera situación del activo y del pasivo»; evidentemente no seríacompleto un inventario, ni mostraría la verdadera situación del activoy del pasivo, si en él se hubieren omitido bienes o deudas, a pretextode que aquéllos no formaban parte de la negociación del fallido oéstas no habían sido contraídas al explotarla 30.

29 Felipe de J. TENA, Derecho Mercantil Mexicano con Exclusión del Marítimo, 7ª. ed.,México, Editorial Porrúa, S.A., 1974, inciso 122, p.183.

30 Roberto L. Mantilla Molina, Derecho Mercantil, introducción y conceptos fundamentalessociedades, 14ª. ed., México, Editorial Porrúa, S.A., 1974, inciso 184, p.140.

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Sin embargo, Mantilla Caballero y Abascal Zamora, al revisar laobra de Mantilla Molina, una vez promulgado el texto vigente de lasdisposiciones relativas del CCom, dicen:

En anteriores ediciones de este libro se consideraba la solución contrariacomo la jurídicamente válida con apoyo en textos del Código de Comercio,que fueron derogados mediante el decreto de 19 de diciembre de 1980,publicado en el D.O. de 23 de enero de 1981.

Con la derogación parece haberse consagrado la práctica mencionada 31.

No consideramos acertada la tímida conclusión de MantillaCaballero y Abascal Zamora, pues los textos vigentes parecen darlela razón a Mantilla Molina, pues, como se ha hecho notar, elcomerciante debe registrar todas sus operaciones y los demáshechos relevantes para determinar su situación patrimonial. Sinembargo, consideramos que la opinión de Mantilla Molina no estotalmente acertada, pues parece carecer de sentido que se contabi-licen los bienes que, por ser inembargables, carecen de relevanciacomo garantía de los acreedores.

Por ende, nos parece acertada la opinión de Jorge Barrera Grafsobre la materia, según la cual:

Pues bien, en nuestra opinión, el comerciante individual debe registrar todassus operaciones: las ajenas a ella. Esta conclusión se impone, primero, por-que su patrimonio es único y no hay justificación ni base legal alguna (el art.33 C.Co. no es claro; sin embargo, habla de «operaciones individuales»,inciso A, y éstas son tanto las comerciales, como las no comerciales) paradistinguir el patrimonio destinado a su comercio del destinado a actos aje-nos, los que pudieran ser de la índole más variada (familia, deportes, place-res, educación, etcétera); en segundo lugar, porque en nuestro sistema legal,no se trata de contabilidad de la empresa –individual o social–, sino de lapersona del comerciante; en consecuencia, no se trata de la hacienda, comouniversalidad jurídica, que ciertamente no comprendería bienes y derecho

31 Roberto L. Mantilla Molina, Derecho Mercantil. Introducción y conceptos fundamentales,Sociedades, 26ª. ed., revisada y puesta al día por Roberto L. Mantilla Caballero y José MaríaAbascal Zamora, México Editorial Porrúa, S.A., 1989, inciso 184, p.151.

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ajeno, sino de todos los bienes y derechos del comerciante (de su patrimo-nio), sin ninguna exclusión; en tercer lugar, porque resultaría peligroso einconveniente para los acreedores del comerciante que se hiciera tal división,ya que muchos de los bienes y derechos escaparían a su identificación ycuantificación por falta de registros contables; en cuarto lugar, porque si «losgastos domésticos y personales fueran excesivos» o con desproporción desus posibilidades, el comerciante quebrado sufriera pérdidas graves, que, encaso insolvencia, acarrearía su quiebra culpable (art. 93 fr. I a II) y, evi-dentemente, lo excesivo de aquéllos y lo desproporcionado de éstas sólopueden medirse y compararse con base en los registros de contabilidad detodos los bienes 32.

8) Principios Aplicables al Sistema de Registro

Mientras que el principio antes enunciado se aplica tanto al siste-ma de registro como a los libros de actas, hay ciertos principios quese refieren específicamente al primero, los cuales podrían denomi-narse, respectivamente, como los principios de individualización,de diferenciación, de cuantificación.

Brevemente se hará referencia a cada uno de ellos.

9) Debe ser Individualizado

La exigencia de que el sistema de registro permita identificar lasoperaciones individuales, así como el relacionar éstas con los docu-mentos comprobatorios originales, establecida en el inciso A delartículo 33 del CCom, lleva a la necesidad de subrayar que el regis-tro contable de operaciones y demás hechos relevantes debe ser indi-vidualizado, con lo que se quiere hacer notar que debe llevarse enforma tal que se cumpla con las exigencias de identificación y rela-cionamiento indicados específicamente con respecto a cada hechoque afecte al patrimonio del comerciante.

32 Jorge Barrera Graf, Instituciones de Derecho Mercantil, Generalidades, Derecho de laEmpresa, Sociedades, México, Editorial Porrúa, S.A., 1989, p.207.

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En sentido análogo, el RCFF establece que se deberá identificarcada operación, acto o actividad y sus características, relacionándolascon la documentación comprobatoria. Sin embargo, el principiode individualización establecido por tal Reglamento tiene unaespecificidad, en tanto la misma pretende la identificación de lasoperaciones, actos y actividades con las distintas contribuciones ytasas, incluyendo las actividades liberadas de pago por la ley.

10) Debe ser Diferenciado

Este principio se desprende de los dispuesto por el inciso a) delartículo 33 del CCom, según el cual el sistema de contabilidad debepermitir identificar las operaciones y sus características.

11) Significado del Principio

No basta con subrayar la necesidad de posibilidad de individuali-zación y relacionamiento antes indicada para agotar el régimen jurídicodel registro contable. Es necesario agregar que tal registro debe serdiferenciado y, por ende, que las diversas operaciones y hechos debenagruparse en grupos homogéneos según sus características 33, sin per-juicio de que dentro de tales agrupamientos se les diferencie paracumplir con la exigencia de individualización ya mencionada.

Exigencia similar establece el RCFF en la fracción I de su artícu-lo 26, según la cual se debe identificar cada operación, acto o activi-dad y sus características, pero el propósito de la diferenciación quedebe cumplirse conforme a este precepto mercantil, establece unafinalidad adicional consistente en la posibilidad de identificar talesoperaciones, actos y actividades con las distintas contribuciones ytasas, incluyendo las actividades liberadas de pago.

33 Por eso el Comité sobre Terminología del Instituto Americano define a la contabilidad como elarte de registrar, clasificar y resumir de manera significativa... (Cit. por Alejandro Prieto,Principios de Contabilidad, 15ª. ed., 1ª. reimpresión, México, Editorial Banca y Comercio,S.A., 1976, p.21.

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El agrupamiento es necesario para poder elaborar el estado quemuestre el patrimonio del comerciante 34 en forma tal que pueda serentendido por terceros. Los grupos homogéneos a que se hace refe-rencia no son sino la clasificación específica de los bienes, derechos,cargas y obligaciones que integran el patrimonio.

Lo anterior implica que, a través del sistema de contabilidad,deben diferenciarse los diversos elementos del patrimonio, de talmanera que, al comparar unos con otros se determine el monto al queasciende, en un momento dado, el haber patrimonial del comerciante.

Aquí, como en muchos otros casos, el CCom se limita a dar estadirectriz general, sin descender a detalle alguno, como sería en el casode la enunciación de los diversos agrupamientos, dejando al buen jui-cio del comerciante tal tipo de decisiones. Sin embargo, debe hacer-se notar que el comerciante no deberá resolver tales cuestiones enforma arbitraria, pues la exigencia general de que el sistema sea «ade-cuado», establecida en el párrafo inicial del artículo 33 del CCom,limita ese arbitrio a la toma en consideración de la naturaleza de laoperación o hecho y a su relevancia con respecto al negocio.

Por otra parte, el CCom no desciende al detalle ya que, por tratar-se de una norma de gran generalidad y, por ende, aplicable a todos ycada uno de los comerciantes, si el Código estableciera los agrupa-mientos de los diversos elementos del patrimonio, tal regulaciónresultaría especie de «camisa de fuerza», pues tales elementos puedenser tan distintos como diferentes sean los giros en los que actúen loscomerciantes. Sin embargo los agrupamientos pueden establecersepor ramas de actividad, como ocurre, por ejemplo, con institucionestales como las Sociedades Nacionales de Crédito, las de Seguros yFianzas, para las cuales la antes Comisión Nacional Bancaria y deSeguros 35 ha establecido sendos documentos que denomina «catálogos

34 Antes balance general, ahora estado de posición financiera.35 A partir de 1990 se desmembró en dos comisiones: la Bancaria y la de Seguros y Fianzas.

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de cuentas», en los cuales, en forma pormenorizada, establece losagrupamientos de los diversos elementos patrimoniales a los cualesdeben sujetarse dichas instituciones. En tales casos se justifica proce-der en tal manera, porque los agrupamientos establecidos se dirigen acomerciantes diversos que llevan a cabo la misma actividad con lasmismas características, lo cual permite que elaboren estados o infor-mes que muestren su patrimonio de manera uniforme, lo que a su vezpermite comparar la situación en que se encuentra cada uno conrespecto a los actos.

Por otra parte, no debe olvidarse que tales agrupamientos no pue-den hacerse en forma arbitraria, sino que deben atender, entre otrosfundamentos, a las características jurídicas de los bienes, derechos,cargas y obligaciones.

En síntesis, este principio obliga a un doble proceso: de diferen-ciación y de ordenación, por lo que vale la pena preguntarse por loscriterios de diferenciación y ordenación que, desde un punto de vistajurídico, parecen relevantes en general.

12) Algunas Aplicaciones

Dada la gran variedad de bienes, obligaciones y derechos que pue-den formar parte del patrimonio de un comerciante, sería imposibleintentar hacer una clasificación que incluyera a todos ellos en laforma en que deben presentarse en sus registros contables, sin embar-go es conveniente referirse siquiera a algunos criterio jurídicos queresultan de gran relevancia para la adecuada clasificación.

13) Diferencia entre Bienes, Derechos y Obligaciones

Una primera diferenciación se impone: la existente entre los derechospor una parte y las obligaciones por la otra 36. A su vez, los derechos

36 Contablemente se llama a la diferenciación del activo (bienes y derechos) frente al pasivo(obligaciones).

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absolutos deben diferenciarse de los relativos, y los primeros segúnse refieran a cosas materiales 37 o a objetos inmateriales 38. Por suparte, los derechos relativos deben diferenciarse según tuvieren o nocontenido patrimonial, pues si carecieren de éste carecen de relevan-cia jurídica para efectos de la contabilidad. Por su parte, los derechosde contenido patrimonial 39 deben diferenciarse también en función desu objeto, según fueren o no pecuniarios y, de no serlo, en atención alas prestaciones correspondientes.

Por lo que respecta a las obligaciones, habrá que diferenciar entrelas que tienen contenido pecuniario de las que no lo tienen. Entre lasprimeras se encuentran las que tienen como objeto directo sumas dedinero, en tanto entre las segundas se encuentran aquéllas cuyo obje-to indirecto es la prestación de algún hecho, o la entrega de bienesdistintos al numerario, así como aquéllas cuyo objeto es de no hacero tolerar, las cuales suelen carecer de relevancia contable 40.

14) Diferenciación entre Bienes y Derechos Afectados a laNegociación y los demás Bienes y Derechos

De gran relevancia jurídica resulta diferenciar entre los bienes yderechos que se destinan a la explotación de la empresa de los queson adquiridos para su tráfico o enajenación, ya sea que se lestransforme o no 41.

La diferenciación de ambas categorías tiene relevancia, por ejem-plo, en cuanto a las facultades de los apoderados, pues mientras que

37 Por elipsis suele hablarse en tales casos de bienes de una persona, más que de derechos, aunqueen realidad lo que forma parte del patrimonio es el derecho que la persona tiene con respecto ala cosa (propiedad, usufructo, uso, habitación).

38 Derechos do autor, patentes, marcas, etcétera.39 Técnicamente derechos de crédito.40 Tal tipo de obligaciones son de difícil cuantificación y su violación responsabiliza por los daños

y perjuicios causados, pudiendo estar éstos previamente cuantificados mediante cláusula penal.Dada tal dificultad de cuantificación, suelen revelarse mediante notas (por ejemplo: aclarandoque un cierto bien está sujeto a servidumbre).

41 Contablemente se llega a la diferencia entre el activo fijo y el circulante.

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los actos relativos a los primeros son actos de dominio, los atinentesa los segundos lo son de administración.

Desde el punto de vista crediticio, los primeros son financiablesmediante créditos de habilitación o avio.

15) Diferenciación de los Derechos y Obligaciones, segúnfueren Puros y Simples o Sujetos a Modalidad

Tomando en consideración si las obligaciones a cargo de comer-ciante están sujetas o no a alguna modalidad suspensiva –es decira término o condición–, se sigue necesariamente, desde un punto devista jurídico, la diferencia entre obligaciones puras y simples 42,obligaciones a plazo 43, y obligaciones condicionales 44, y taldiferenciación debe reflejarse en los registros contables.

En forma análoga debe procederse con respecto a los derechospersonales o de crédito, diferenciándose entre los que son puros ysimples de aquellos que están sujetos a algún término suspensivo, locual lleva, en la clasificación contable, a diferenciar entre créditos ala vista, a corto y a largo plazo.

Los derechos sujetos a condición suspensiva plantean problemasespeciales, ya que no suele incluirse «activos contingentes».

Sin embargo, las operaciones correspondientes deben registrarsey, en ocasiones, son de importancia fundamental para apreciar el

42 Es decir, no sujetas a términos ni condición, las cuales suelen ser clasificadas contablementecomo «pasivo exigible».

43 Las cuales, en atención a la extensión del mismo, la práctica suele diferenciar entre pasivos acorto y a largo plazo.

44 Que en contabilidad suelen clasificarse como «pasivos contingentes», deben registrarse, pues suconocimiento es necesario para estimar los riesgos a los que se encuentra sujeto el patrimonio.Tal información suele contenerse en las notas a que hace referencia el artículo 172, inciso G dela LGSM, según el cual el informe de los administradores debe incluir las notas que sean nece-sarias para completar o aclarar la información que suministren los estados anteriores. En algu-nas empresas, como las aseguradoras y las afianzadoras, ese tipo de obligaciones representa laexposición principal de la sociedad.

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patrimonio del comerciante 45. Así, por ejemplo, en el caso de adeudossolidarios, si el comerciante fuere el único interesado carecerá dederecho a repetir 46, en tanto si el único interesado fuere un tercero,tendrá derecho a repetir la totalidad 47 y en los demás casos deberásoportar la parte que le correspondiere.

Tanto en el que tiene derecho a repetir la totalidad, como cuandotuviere derecho a repetir por una parte, su derecho está sujeto a unaconditio iuris, que debe reflejarse en la clasificación del derechocorrespondiente.

Desde luego, ni los derechos ni las obligaciones que pudierenderivar de las cláusulas resolutorias tácitas deben registrarse, pueshacerlo implicaría una duplicación de los derechos y obligacio-nes originales, aunque, en su caso 48, deberán hacerse los ajustessubstitutivos correspondientes 49.

Desde luego, las modalidades resolutorias proporcionan diferen-ciaciones análogamente relevantes y que deben reflejarse en laclasificación y ordenación del registro contable.

16) Diferenciación en Función del Sujeto Acreedor y Deudor

La diferenciación de los derechos y obligaciones en función deltipo de sujeto pasivo –en el primer caso– o activo –en el segundocaso–, puede en ocasiones tener relevancia para la clasificación ade-cuada de los derechos y obligaciones, pues en ocasiones la calidad delsujeto determina consecuencias jurídicas diversas. Así, por ejemplo,no se aplica el mismo régimen jurídico a las obligaciones derivadasde relaciones laborales que a las derivadas de préstamos bancarios.

45 Por ejemplo, compra de esperanza de cosechas.46 CCDF, art. 2000.47 Id., a contrario.48 Es decir, de darse la condición resolutoria tácita y enfrentar las consecuencias de la misma.49 Por ejemplo, si como consecuencia del incumplimiento se opta por exigir el pago de daños y

perjuicios el monto de éstos pudiera ser superior al crédito original (por la causación deintereses, por ejemplo).

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17) Diferenciación en Función de la Documentación Jurídica

En ocasiones también la naturaleza de la documentación jurídicade los derechos y obligaciones resulta relevante para una clasifica-ción, ya que existen documentos jurídicos sujetos a regímenesespeciales, como los títulos ejecutivos y los títulos de crédito.

18) Diferenciación en Función de la Naturaleza Jurídica de laRelación

Los derechos y las obligaciones del comerciante pueden derivar deactos jurídicos de muy diversa índole: créditos simples, créditos garan-tizados mediante garantías reales, contratos de diversa índole. Desdeluego, la naturaleza jurídica de la relación correspondiente es un criteriode primera importancia para la adecuada clasificación contable.

19) Criterio de Ordenación

Jurídicamente el comerciante puede encontrarse en situación críti-ca cuando no está en posibilidad de hacer frente a sus deudas exigi-bles o tal posibilidad es inminente, supuestos en los cuales deberásolicitar su declaración de quiebra, si bien puede acogerse al benefi-cio de solicitar la suspensión de pagos y, de no hacerlo, se veráexpuesto a ser declarado en quiebra a solicitud de cualquier interesa-do e, incluso, de oficio. De ahí que, desde un punto de vista jurídico,la liquidez del comerciante sea un criterio de gran importancia y elque las diversas cuentas de los derechos 50 se ordenen, en sentidodirecto, a su liquidez, mientras que las obligaciones 51 en sentidodirecto a la inminencia de su exigibilidad, yéndose de los derechosmás líquidos a los menos líquidos y de las obligaciones de cumpli-miento más cercano a las de cumplimiento más lejano. Tal parece ser,en general, el criterio jurídico al que se apegaría una persona diligente.

50 Activo, en la terminología contable. 51 Pasivo, en la terminología contable.

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20) Debe ser Cuantificado

Más parca es aún la regulación del CCom en cuanto a la cuantifi-cación, pues la necesidad de cuantificación ni siquiera se explicitaclaramente, siendo tan sólo deducible de la referencia a las «cifras»contenidas en los incisos B, D y E del artículo 33, parquedad quellega incluso al extremo de ni siquiera establecerse expresamente laobligación de que tal cuantificación en cifras se haga en monedanacional.

Algo similar sucede con la regulación establecida por el RCFF,pues no establece expresamente la necesidad de cuantificación endinero, pero tal necesidad se deduce de la expresión saldos finalesque den como resultado las cifras finales de las cuentas 52.

Éste parece ser el tema en que la regulación existente planteamayores dificultades, pues la falta de regulación expresa da lugar aproblemas no siempre de fácil solución, por lo que es necesario dete-nerse a fin de insinuar siquiera los principios de valuación, al menosde los casos más cotidianos.

Empecemos por aclarar que la cuantificación no lo es de lo hechosu operaciones, sino de los efectos de los mismos en el patrimonio delcomerciante 53. Así en el caso de la adquisición de un bien, mientraséste continúe formando parte del patrimonio del comerciante, deberá

52 Art. 26-III.53 Por ello Joaquín Garrigues aclara:

«A diferencia del derecho romano, en el derecho moderno los asientos en los libros de loscomerciantes no tienen por sí mismo sustancia jurídica: acreditan hechos y modificaciones decarácter patrimonial (entradas y salidas en el patrimonio del comerciante), no hechos jurídicosdirectamente. Objeto de asiento no son nunca los contratos, sino las prestaciones patrimonialesderivadas de los contratos, sólo por vía de deducción podemos remontarnos al contrato causantede la prestación. Pero el asiento, en cuanto se refiere a un paso de valores patrimoniales (la pres-tación del cliente al comerciante se anota en el haber del primero; la del comerciante al cliente,en el debe), que puede responder a distintos contratos, es, en sí mismo, indiferenciado». (Cursode Derecho Mercantil, 7ª. ed., revisada con la colaboración de Alberto Bercovitz, México,Editorial Porrúa, S.A., 1981, pp.642-643).

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aparecer con un valor asignado en una suma de moneda nacional.Análogamente, en el caso de hechos que dañen los bienes del comer-ciante, tal efecto dañino deberá reflejarse en el valor de los bienesdañados, como también, deberá expresarse en cifras de dinero el valorde los diversos derechos y obligaciones del comerciante.

Por lo mismo, la falta de regulación es sólo aparente, dado que lasdiversas operaciones y hechos relevantes tienen su regulaciónespecífica en las diversas leyes aplicables, las cuales establecenmediante normas de mayor o menor precisión, la forma de llevar acabo tal cuantificación.

21) Algunas Aplicaciones

La obligación de cuantificar derivada de este principio no encuen-tra respuesta en cuanto a los criterios de cuantificación mismos, peroel conjunto de principios jurídicos que ya se han mencionado obligaa que tal cientificación se haga tomándolos en consideración en suconjunto.

22) Derechos y Obligaciones Pecuniarias en Moneda Nacional

Desde luego, el registro de derechos y obligaciones pecuniarias enmoneda nacional deberá asentarse por su valor nominal, dado el prin-cipio nominalista adoptado por el artículo 7 de la Ley Monetaria delos Estados Unidos Mexicanos 54, en vigor 55. Pero la determinación

54 En adelante LM.55 El texto vigente de tal precepto, establecido según reforma publicada en el Diario Oficial del 28

de diciembre de 1981, literalmente dispone:Art. 70. Las obligaciones de pago de cualquier suma en moneda mexicana es denominada inva-riablemente en pesos y, en su caso, sus fracciones. Dichas obligaciones se solventaránmediante la entrega, por su valor nominal, de billetes del Banco de México o monedas metálicasde las señaladas en el artículo 2º.No obstante, si el deudor demuestra que recibió del acreedor monedas de las mencionadas en elartículo 2º. bis, podrá solventar su obligación entregando monedas de esa misma clase conformea la cotización de éstas para el día en que se haga el pago.

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del valor al que deban registrarse los bienes y servicios carece deregulación expresa en la legislación vigente.

Si el monto estuviere determinado desde un principio, éste deberáasentarse desde su origen; si fuere determinable en un momento pos-terior, debe diferenciársele de los determinados y registrársele opor-tunamente y, una vez determinada la cuantía, hacerse el registro y, deser el caso, la reclasificación consecuente 56.

23) Derechos y Obligaciones en Moneda Extranjera

En cuanto a la valorización de las obligaciones pecuniarias enmoneda extranjera, la especial regulación establecida en el artículo 8°de la mencionada LM plantea algunas cuestiones delicadas. La reglageneral, en cuanto al pago de obligaciones en moneda extranjeraparecería exigir la diferenciación de éstas según sean o no pagaderasen territorio nacional. Sin embargo, tal necesidad es sólo aparente,pues si fueren pagaderas en el exterior el pago deberá hacerse, salvolas disposiciones contractuales o legales que resultaren aplicables, enla moneda debida y si el pago debiere hacerse en territorio nacional,la adecuada valorización del crédito o del adeudo obliga a tomar enconsideración qué tipo de cambio relevante es el existente en el tiem-po y lugar de pago. Por lo que, en ambos casos, el riesgo cambiariocorre a cargo del deudor. Lo anterior hace aparente que los créditos yobligaciones en moneda extranjera tienen un valor variable en cuan-to a la moneda nacional en la que habrán de registrarse contablemen-te, lo cual exige, por los principios de individualización y diferencia-ción antes mencionados, que el registro haga constar la circunstanciade tratarse de obligaciones en moneda extranjera y el tipo de cambioprovisionalmente tomado en consideración para su valorización enmoneda nacional. La selección de tal tipo de cambio provisional parecequedar a la prudente discreción del comerciante 57.

56 Es común que, tratándose de obligaciones, en tales casos el registro se haga en cuenta deresponsabilidades pendientes de cuantificar o de cuantía indeterminada.

57 No obstante, existen disposiciones fiscales en otro sentido, V. por ejemplo: Ley del Impuestosobre la Renta. Artículo 58-1.

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Cuando se modifica el tipo de cambio y se aumenta el valor de loscréditos a favor del comerciante o las obligaciones a su cargo que seencuentran denominadas en moneda extranjera, hemos dejado asen-tado que los créditos y las obligaciones tendrán que disminuir oaumentar dependiendo de la manera en que les afecte la modificacióndel tipo de cambio. Pero de lo anterior surge una pregunta: ¿en el casode tener obligaciones en moneda extranjera, si se devalúa la monedanacional, habrá que considerar que se disminuye el haber patrimonialdel comerciante o deberá activos adquiridos, con el producto delcrédito que originó la obligación en moneda extranjera? Más adelantepropondremos la solución que nos parece adecuada.

24) Bienes y Servicios

En cuanto a la cuantificación en dinero de bienes y servicios, lalegislación vigente nada dice expresamente; sin embargo, de loexpuesto se sigue que tal cuantificación debe hacerse ajustándose alos principios jurídicos aplicables tanto el hecho cuyos efectos han decuantificarse o al bien en cuestión, como a las principios rectores dela contabilidad, por lo que en todo caso tal cuantificación debe hacer-se de buena fe, tomando en consideración el giro del negocio y lascaracterísticas individuales del hecho o bien relativo.

Por otra parte, no hay por qué sorprenderse de la falta de normasmás específicas, pues la contabilidad del comerciante tiene una fun-ción principalmente protectora de terceros, por lo que la misma estáregulada a fin de obtener la información más fiel posible con respec-to a los derechos de los terceros contra el comerciante. Y jurídicamen-te, el valor de bienes que forman parte del patrimonio de un sujeto nosuele tener relevancia jurídica alguna, salvo en casos de excepción,como puede ser la determinación de impuestos y la liquidación parala satisfacción de los derechos de terceros 58. En el primer caso, las

58 El supuesto de la suspensión de pagos y de la quiebra es la iliquidez, actual o inminente, no eldesequilibrio entre el valor del activo y el pasivo.

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leyes especiales suelen establecer criterios aplicables y en el segundosólo hay un criterio relevante, el valor de realización. De ahí que noresulte sorprendente el silencio del CCom en la materia, para cuyopropósito es suficiente el criterio que deriva de los principios genera-les: que el valor se determine de buena fe, en atención las caracterís-ticas específicas del bien y el giro del negocio.

Así, por ejemplo, si se pretendiera determinar el valor de una con-cesión minera, ello sólo será posible tomando en consideración unaserie de aspectos jurídicos, en aplicación del principio de diferencia-ción, tales como sustancias cuya explotación autoriza y plazo devigencia de la concesión, si se ha incurrido o no en causas que pudie-ren dar lugar a su revocación. Por otra parte, en atención al principio derelevancia con respecto al giro del negocio, ese elemento resultó tam-bién relevante para la determinación del valor de la concesión comoelemento del patrimonio del comerciante respectivo. Evidentemente elvalor real de una concesión minera no es el mismo para una empresadedicada a la explotación, que para una empresa maquiladora deautomóviles que la adquirió por razones circunstanciales.

25) Debe Concentrarse Mensualmente

Aunque una sana práctica parece aconsejar el registro inmediatode las operaciones y demás hechos relevantes, el CCom se limita,desde el punto de vista de exigencia temporal, a establecer la obliga-ción de anotación en el libro mayor, por lo menos una vez al mes, sinobligar expresamente al comerciante a hacer anotaciones porperíodos inferiores.

Lo anterior resulta incongruente con la regulación establecida porel CFF, según el cual el registro debe hacerse, a más tardar, dentro delos dos meses siguientes a la fecha del hecho en cuestión 59.

59 CFF, Artículo 28-III.

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Si a lo anterior se agrega la supresión de la obligación legal de lle-var el libro diario que contemplaban las disposiciones originales deCCom 60, parecería que debe concluirse que no existe una obligaciónlegal expresa de hacer registros inmediatos, por más que tal pudieraser lo aconsejable en un ejercicio ordenado y cuidadoso del comercioy que, desde el punto de vista legal, basta cumplir con la obligaciónde concentración mensual.

Sin embargo, es evidente que el comerciante tiene que llevar algúnregistro previamente y que el mismo debe ser el más adecuado alnegocio 61, si bien no es necesario que se trate de un registro en librou hojas encuadernables, no obstante la libertad en que el CCom dejaal comerciante con respecto al libro diario, esa Federación, como setendrá oportunidad de ver.

27) Debe ser Completo

El CCom prevé expresamente que el sistema de contabilidad debe-rá permitir la preparación de los estados que se incluyan en la infor-mación financiera del negocio 62, aunque no se ocupa ni de numerarsiquiera tales estados ni en regular en forma alguna dicha informaciónfinanciera, por lo que el contenido y alcance de tal disposición resul-ta bastante vago a nivel del mencionado Código. No obstante, de talexigencia se deriva que el sistema debe ser completo, en el sentido decontar con todos los elementos necesarios para la elaboración de lainformación financiera.

60 El texto original del artículo 33 del CCom establecía:El comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de todas sus operaciones en tres libros a lomenos, que son: el libro de inventarios y balances, el libro general de diario y el libro mayor decuentas corrientes.La sociedades y compañías por acciones llevarán también un libro de actas, en el que constarántodos los acuerdos que se refieran a la marcha y operaciones sociales, tomados por las juntasgenerales y los consejos de administración.

61 Principio de adecuación óptima. 62 Art. 33, inciso C.

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La misma exigencia establece el RCFF al disponer que los siste-mas y registros contables deberán permitir formular los estados deposición financiera 63.

28) Debe ser Congruente

La exigencia del inciso E del artículo 33 del CCom lleva a concluirque el registro de los diversos hechos debe ser congruente, en elsentido de que del conjunto de las cifras individuales se llegue a lossaldos finales de las diversas cuentas.

29) Debe Contar con Sistemas de Control y Verificación

Conforme al inciso E del artículo 33 del CCom, el sistema deregistro debe contar con los sistemas de control y verificación inter-nos para impedir la omisión del registro de hechos que afecten alpatrimonio del comerciante 64, para asegurar la corrección del registrocontable y la corrección de las cifras resultantes.

29) Principio de Sustentación

Si el inciso C del artículo 33 del CCom, referido al registro dehechos, exige que éste sea completo, por lo que refiere a los estados deinformación financiera, exige que ésta se encuentre plenamente susten-tada o apoyada por los registros contables en forma tal que nada apa-rezca en tales informes que no se desprenda de los registros contables.

30) Remisión

Ninguna otra disposición del CCom se ocupa del tema de los esta-dos de información financiera, por lo que es necesario esperar hasta

63 RCFF, artículo 26IV.64 La disposición habla de «operaciones» pero, conforme a la interpretación extensiva propuesta,

consideramos más adecuado hablar de hechos relevantes.

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el análisis de las disposiciones relativas aplicables a la sociedadanónima, para integrar un cuadro más completo del tema ya que,por disposición del artículo tercero transitorio del decreto quereformó el artículo 172 de la LGSM 65:

(...) todas las expresiones de las leyes mercantiles en que se hable delBalance General o cualquier otra expresión equivalente, como documento deinformación financiera, se entenderán en el sentido de que dichas expresio-nes incluyen los estados y notas establecidos en los incisos C) al G) delartículo 172 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Con lo cual, gracias a esta perdida disposición, que a pesar de suubicación, no es transitoria, resulta de alcance general para todos loscomerciante lo previsto en los inciso C) a G) mencionados.

31) Normas Jurídicas sobre Aspectos Específicos

El CCom establece normas que regulan específicamente las for-malidades que deben observarse en la contabilidad, materia en la cualpuede diferenciarse entre las formas extrínsecas y las intrínsecas. Lasprimeras son la relativas a aspectos meramente externos de los sopor-tes materiales de la contabilidad, en tanto las segundas se refieren alas formalidades del registro mismo. Así, la diferenciación se des-prende de distinguir entre la forma de los elementos materiales en loscuales se llevan los registros 66 y las formalidades aplicables a losregistros mismos. Por otra parte, establece disposiciones que tiendena proteger la secrecía de la contabilidad, regulando los casos en quetal secrecía debe ceder ante las exigencias de terceros.

32) Formalidades Extrínsecas

Dos son las disposiciones del CCom en materia de formalidadesaplicables a los soportes materiales en los cuales se lleve a contabilidad:los artículos 34 y 46, los cuales literalmente disponen:

65 Diario Oficial del 23 de enero de 1981.66 Libros, hojas sueltas, tarjetas performadas, discos, etcétera.

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Art. 34. Cualquiera que sea el sistema de registro que se emplee, se deberánllevar debidamente encuadernados, empastados y foliados el libro mayor y,en el caso de las personas morales el libro o libros de actas. La encuaderna-ción de estos libros podrá hacerse a posteriori, dentro de los tres mesessiguientes al cierre de ejercicio, sin perjuicio de los requisitos especiales queestablezcan las leyes y reglamentos fiscales para los registros y documentosque tengan relación con las obligaciones fiscales de los comerciantes.

Art. 46. Todo comerciante está obligado a conservar los libros, registros ydocumentos de su negocio por un plazo mínimo de diez años. Los herederosde un comerciante tienen la misma obligación.

La primera de tales disposiciones establece lo que podría desig-narse como el principio de libertad en materia de sistema de registro,según el cual el comerciante puede seleccionar libremente la clase desoporte material para llevar sus registros contables. Sin embargo, tallibertad no es absoluta, pues tiene dos acotamientos: uno en cuanto ala obligación de llevar ciertos «libros» 67 –el mayor en el caso de todocomerciante y además el o los de actas, en el caso de quienes fuerenpersonas morales– y el otro en cuanto a la naturaleza misma de talessoportes materiales, pues cualquiera que fuere el sistema elegido,deberá necesariamente –por imperativo legal– traducirse en documen-tación susceptible de ser foliada y encuadernada y conservable por untérmino no inferior a diez años en el caso de «libros» obligatorios.

Lo anterior implica que, aunque por la necesidad de cumplir losrequisitos de totalidad e individualidad es necesario que el comer-ciante lleve registros diarios –que antiguamente se asentaban en ellibro diario–, no existe disposición legal de que tales registros selleven en hojas foliadas y encuadernadas, por lo que no existe yaobligación legal, desde el punto de vista del CCom de llevar librodiario 68. Así, aunque existe obligación de llevar registro de todas

67 Va entre comillas porque, dada la posibilidad de encuadernación posterior, mientras ésta se llevaa cabo, no hay propiamente un libro, sino un conjunto de hojas.

68 Sin embargo, conforme a la legislación fiscal sí existe, en algunos casos, la obligación de llevarlibro diario, V. por ejemplo Reglamento del Código Fiscal de la Federación, artículo 28.

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las operaciones en forma individualizada y diferenciada, no esnecesario que tales registros se encuentren en soportes materialesconsistentes en hojas foliados y encuadernables.

La gran libertad que da al comerciante en esta materia el CCompretende ser restringida por el RCFF, el cual hace depender el que debao no llevarse el mayor y el diario mediante libros o puedan llevarse enhojas sueltas que se lleven manual, mecánica o electrónicamente 69.

Dado que parece evidente que la contabilidad del comerciante esúnica 70, debe, por tanto, resolverse si la disposición del RCFFrestringe la libertad del comerciante en la materia.

Parecería indudable que un reglamento administrativo no puederestringir la libertad reconocida por la ley a los particulares, pues elloviolaría la garantía de legalidad consagrada en el artículo 16 consti-tucional. Por tanto, debería concluirse que la disposición reglamenta-ria, antes mencionada, no es aplicable a los comerciantes, los cualespueden hacer su elección con fundamento en el precepto del CCom,el cual no condiciona tal elección en los términos previstos en el RFC.Sin embargo, dado que el comerciante está obligado por diversas leyesfiscales a llevar contabilidad y que, por otra parte, tal obligación debecumplirla conforme a lo previsto por el CFF, resulta que las disposicio-nes relativas son acumulativas; es decir, que debe cumplir tanto con lasdisposiciones de legislación mercantil como de la fiscal y, dado que elCFF –que es formal y materialmente ley– le obliga a ajustar su contabi-lidad en los términos previstos por el RCFF, resulta que el comerciantedebe ajustarse a éste, pues no parece haber fundamento suficiente paraconsiderar que tal restricción exceda de la ley reglamentada, queestablece la obligación legal de llevar contabilidad.

69 RCFF, artículo 28 V, Infra, inciso--.70 Y por ende no puede llevar una contabilidad para efectos fiscales y otra para efectos mercanti-

les. El CFF expresamente sanciona como delito el registrar operaciones contables, fiscales osociales en dos o más libros, o en dos o más sistemas de contabilidad con diferentes contenidos(Art. IIIII). Por otra parte, si existieran dobles registros, podrá darse el supuesto previsto en elartículo 98 de la LQSP, según el cual «la quiebra del comerciante cuya verdadera situación nopuede deducirse los libros, se presumirá fraudulenta, salvo prueba en contrario».

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Por otra parte, el artículo 38 del CCom es complementario de losanteriores del mismo ordenamiento, en tanto que establece una obli-gación conexa, relativa a la conservación de la documentación basede los registros, al establecer:

Art. 38. El comerciante deberá conservar, debidamente archivados, los com-probantes originales de sus operaciones, de tal manera que puedan relacio-narse con dichas operaciones y con el registro que de ellas se haga y deberáconservarlos por un plazo mínimo de diez años.

Esta obligación contrasta mucho con la consensualidad de las ope-raciones mercantiles, muchas de las cuales pueden llevarse a cabo sinnecesidad de formalizarse, muy especialmente la venta de mercaderías.Sin embargo, en la práctica, a pesar de la consensualidad de la opera-ción, suele existir documentación, tal como pedidos y facturas, la cualdebe ser conservada por el comerciante durante el término previsto,archivada en forma tal que sea posible su relacionamiento con lasoperaciones y su registro contable.

33) Formalidades Intrínsecas

Más detallada que en materia de formalidades extrínsecas es laregulación de las intrínsecas, es decir, de los requisitos de forma quedebe observar el comerciante en cuanto al registro contable. Al res-pecto, son de importancia los artículos 35 a 38 y 41 del CCom, de loscuales sólo el 37 es de alcance general, pues los restantes se refierena libros especiales.

En cuanto al artículo 37, se obliga a establecer el deber de quetodos los registros tienen que llevarse en castellano y a establecer lasanción para en caso de inobservancia de tal obligación.

Las otras tres disposiciones relevantes se refieren una al libromayor, las dos restantes a los libros de actas y literalmente prevén:

Artículo 35. En el libro mayor se deberán anotar, como mínimo y, por lomenos, una vez al mes, los nombres o designaciones de las cuentas de

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contabilidad, su saldo al final del período de registro inmediato anterior, eltotal de movimientos de cargo o crédito a cada cuenta en el período y susaldo final. Podrán llevarse mayores particulares por oficinas, segmentos deactividad o cualquier otra clasificación, pero en todos casos debe existir unmayor general en el que se concentren todas las operaciones de la entidad.

Art. 36. En el libro o los libros de actas se harán constar todos los acuerdosrelativos a la marcha del negocio que tomen las asambleas o juntas de sociosy, en su caso, los consejos de administración.

Art. 41. En el libro de actas que llevará cada sociedad, cuando se trate de jun-tas generales, se expresará: la fecha respectiva, los asistentes a ellas, losnúmeros de acciones que cada uno represente, el número de votos de quepueden hacer uso, los acuerdos que se tomen, los que se consignarán a laletra y, cuando las votaciones no sean económicas, los votos emitidos, cui-dando, además, de consignar todo lo que conduzca al perfecto conocimientode lo acordado. Cuando el acta se refiera a una junta de consejo de adminis-tración, sólo se expresará: la fecha, nombre de los asistentes y relación de losacuerdos aprobados. Estas actas serán autorizadas con las firmas de laspersonas a quienes los estatutos confieran esta facultad.

De la primera parte del artículo 35 puede advertirse que el libromayor tiene el propósito de que en él se concentren todas las opera-ciones que en forma individual debieron registrarse en algún otrosoporte material, que antiguamente era el libro diario. La existenciadel libro de concentración llamado «mayor» se justifica, porque plan-tearía enormes dificultades elaborar el estado que muestra el patri-monio del comerciante a partir del registro en el que se contabilizanen forma individual las operaciones. Tal estado es lo que se denomi-naba, aún se sigue llamando en la práctica 71, balance general, docu-mento al cual hoy en día se le denomina, inadecuadamente, estado deposición financiera 72, al cual se puede llegar ordenadamente gracias

71 Tal vez el que el uso persista se deba a que la denominación tradicional era más adecuada.72 V. por ejemplo la LGSM, artículo 172, inciso C. Consideramos inadecuada la expresión estado

de posición financiera, porque la situación económica o financiera de un comerciante es a la quese llega de la interpretación de los elementos que integran su patrimonio, de tal manera que lacontabilidad se propone llevar un registro histórico de la forma en que va variando ese patrimo-nio, pero sin que la consecuencia financiera o económica que pueda tener el mismo trasciendanecesariamente a los elementos de tal patrimonio.

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al libro mayor, pues en éste se muestran los saldos finales de las cuen-tas de contabilidad, que son los nombres que se asignan a los diver-sos elementos del patrimonio 73.

Lo anterior es congruente con lo antes dicho, en relación al pro-pósito o finalidad de la contabilidad, ya que el sentido de tal propósi-to es el de la conservación de los elementos de prueba concernientesa las variaciones del patrimonio del comerciante.

La segunda parte del artículo 35 confirma la libertad que tiene elcomerciante para elegir los medios de llevar su contabilidad. Loslibros mayores particulares a que se refiere el precepto se utilizan enocasiones por los comerciantes, cuando operan a través de sucursaleso cuando comercian con productos diversos de tal forma que a partirde los libros mayores particulares se pueden producir informes 74, quemuestren un sector del patrimonio del comerciante, lo cual permiteanalizar la situación del mismo no como un todo, sino tan sólo conrespecto a ese sector de su patrimonio.

Sin embargo, como lo importante es el patrimonio único del comer-ciante, porque es a una sola persona jurídica a la que atiende el dere-cho, en la última parte del precepto que se analiza se establece la obli-gación de concentrar posteriormente los libros mayores particulares en ellibro mayor general, pues de éste se extrae el estado final que muestra laintegración del patrimonio unitario e íntegro del comerciante.

No deja de llamar la atención que el artículo 41, a pesar de tratarsede una disposición del CCom y, por lo mismo, en principio aplicablea todas las sociedades mercantiles, se refiere al «número de acciones»,lo cual hace a la disposición solamente aplicable a la sociedad en

73 Por ejemplo: depósitos en cuentas de cheques, inversiones en valores, títulos de créditopendientes de cobro, adeudos con bancos y proveedores, capital social aportado por losaccionistas, etcétera.

74 En la terminología contable, estados.

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comandita por acciones y a la sociedad anónima, quedando sin dis-posición aplicable expresa el resto de las sociedades mercantiles, a lascuales habrá de aplicárseles por analogía.

En cuanto a las correcciones y ajustes, Jorge Barrera Graf hacenotar, acertadamente que:

Las correcciones y ajustes en los libros deben hacerse, mediante «nuevoasiento relacionado con la partida errada», como establecía el art. 36 anteriora la reforma de 1981. Aunque, lamentablemente, esta disposición no sereproduce en el sistema vigente, el no seguirla aplicando pudiera significaralteración de la contabilidad, y como consecuencia que si el comerciante caeen quiebra ésta pueda considerarse fraudulenta (art. 96 fr. II LQ) 75.

34) Normas Protectoras

De estas disposiciones, la primera prohíbe hacer pesquisas de ofi-cio para inquirir si el comerciante lleva o no el sistema de contabili-dad prescrito por el CCom, la segunda establece limitativamentelos casos en que puede decretarse la comunicación general de lacontabilidad y la tercera regula la exhibición de libros.

Con respecto a la prohibición de pesquisas de oficio, debe subra-yarse que la misma abarca no solamente a las autoridades judiciales,sino a todas las autoridades, por lo que ninguna autoridad está legal-mente facultada para llevar a cabo pesquisas de oficio para inquirirsi el comerciante lleva o no contabilidad y si ésta se ajusta o no a lasdisposiciones del CCom.

La segunda disposición obliga a diferenciar entre comunicación yexhibición de la contabilidad, consistiendo la primera en la entrega oreconocimiento general, en tanto la segunda se refiere al reconocimiento

75 Jorge Barrera Graf, Instituciones de Derecho Mercantil. Generalidades, Derecho de laempresa, Sociedades, México, Editorial Porrúa, S.A., 1989, p.206.

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exclusivamente de los puntos que tengan relación directa con la accióndeducida y, por ende, presupone la existencia de un litigio 76. Así mien-tras la comunicación sólo procede legalmente en los casos establecidospor la ley, o sea en los supuestos de sucesión universal, liquidación desociedades, dirección o gestión por cuenta de otro y quiebra 77, la exhi-bición procede en cualquier caso en que la contabilidad sea relevantecon respecto a cualquier acción intentada en juicio.

35) Lugar En Que Debe Llevarse: ¿Una Laguna?

Nada dice expresamente el CCom en cuanto al lugar en que debellevarse materialmente la contabilidad del comerciante o donde debeconservar la documentación respectiva. Para el caso de exhibición, elCódigo se limita a decir que si los elementos de la contabilidad seencontraren fuera de la residencia del tribunal, el reconocimiento sellevará a cabo en el lugar en que habitualmente se guarden o conser-ven los libros, registros o documentos, o en el que de común acuerdofijen las partes. Sin embargo, lo anterior no significa que el comer-ciante pueda elegir arbitrariamente el lugar en el cual llevar la conta-bilidad, pues dado el principio general de adecuación, tal lugar debeser el adecuado. Por lo que, si bien no existe disposición alguna en elCCom que fije algún lugar en forma específica, la libertad del comer-ciante en cuanto al lugar en que se lleven y conserven tales libros,registros y documentos debe estimarse limitada por el principio deadecuación. Sin embargo, la legislación fiscal limita aún más esalibertad, al obligar que se lleve en el domicilio y sólo permite lle-varla en otro sitio cumpliendo los requisitos que fije el RCFF 78, elcual establece, entre otros, el que se lleve en un lugar que sea esta-blecimiento del sujeto correspondiente y que se encuentre dentrodel territorio nacional 79.

76 De lo contrario no podría hablarse de acción deducida. 77 CCom, artículo 43. 78 CFF, artículo 28-III.79 RCFF, artículo 34.

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III. REGULACIÓN ESPECIAL APLICABLE A LASSOCIEDADES MERCANTILES EN GENERAL

Aparentemente son muy pocas las normas expresas relativas a lacontabilidad establecidas como especiales para las sociedades mer-cantiles en general. En realidad sólo hay unas cuantas, todas ellascontenidas en el CCom y no en la LGSM, como sería lógico y son lasya comentadas según las cuales las sociedades mercantiles deben lle-var libros de actas, que los mismos deben llevarse en español y queen ellos se deben asentar todos los acuerdos correspondientes. Porotra parte, la disposición relevante 80 requiere de una interpretaciónextensiva para concluir que, en el caso de administración colegiadatratándose de sociedades de responsabilidad limitada, debe llevarse ellibro correspondiente 81.

Ni siquiera existe norma expresa que obligue a llevar libro deregistros de socios o accionistas, según el caso, a todas las sociedadesmercantiles. Por lo que, salvo lo ya dicho en materia de libros de actasde asambleas o juntas de socios y accionistas y de resoluciones espe-ciales aplicables a todas las sociedades mercantiles en materia de con-tabilidad, tampoco existen normas especiales en relación al tipo desociedad mercantil, salvo en el caso de la sociedad anónima.

Sin embargo, como ya se hizo notar 82, una disposición «transito-ria» y un tanto oculta de 1981 hace extensiva prácticamente a todoslos comerciantes parte de la regulación establecida por la LGSM parala sociedad anónima. En efecto, el precepto en cuestión establece que:

(...) todas las expresiones de las leyes mercantiles en que se hable delBalance General o cualquier otra expresión equivalente, como documentos deinformación financiera, se entenderán en el sentido de que dichas expresiones

80 Artículo 6 del CCom.81 El artículo 36 del CCom habla de «consejo de administración», el cual sólo existe en la socie-

dad anónima. En el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, la administración puedeestar confiada a uno o más gerentes, que podrán ser socios o personas extrañas a la sociedad(LGSM, art. 74).

82 V. supra inciso 2.6.4.2.

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incluyen los estados y notas establecidos en los incisos C) al G) del artículo172 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Por su parte, el artículo 19 de la LGSM expresamente prevé en suprimera parte que:

Art. 19. La distribución de utilidades sólo podrá hacerse después de quehayan sido debidamente aprobados por la asamblea de socios o accionistaslos estados financieros que las arrojen (...).

De lo cual resulta que, siempre que deseen distribuir utilidades,todas las sociedades deben preparar estados financieros que se ajus-ten a los incisos C) a G) del artículo 172 de la LGSM. A pesar de ello,ningún precepto de la LGSM ni del CCom establece expresamenteuna periodicidad específica, aunque, dado que el ejercicio social coin-cide con el calendárico 83 y que de las utilidades de la sociedad debensepararse anualmente las cantidades necesarias para constituir elfondo de reserva 84, se concluye que toda sociedad está obligada apreparar la información relativa anualmente.

En el caso de comerciantes individuales o personas físicas, las dis-posiciones habrán de aplicarse cuando el comerciante decida elaborarestados anuales de información financiera, pues no hay norma quedirecta o indirectamente le obligue a prepararlos, salvo en el caso deque solicite la suspensión de pagos o la declaración en quiebra 85.

IV. REGULACIÓN ESPECIAL APLICABLE A LASSOCIEDADES ANÓNIMAS EN GENERAL

Introducción

Sólo unas cuantas disposiciones especiales existen con relación ala contabilidad de las sociedades anónimas en general y las mismas

83 LGSM, art. 8A.84 LGSM, art. 20.85 El comerciante que solicite se le declare en suspensión de pagos, debe presentar su demanda con

cuantos documentos, datos y requisitos se exigen para la declaración de quiebra (LOSP, art.395), entre los cuales está el balance de sus negocios (ID. Art. 6-B).

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se refieren a: 1) la información contable que debe elaborarse men-sualmente 86; y 2) los estados que deben incluirse en los informes quedeben someterse anualmente a la asamblea de accionistas 87.

Desde luego, no obstante las omisiones del CCom, la exigencia deque la contabilidad permita la preparación de los estados que seincluyen en la información financiera resulta de especial importan-cia en el caso de la sociedad anónima, ya que la Ley General deSociedades Mercantiles se ocupa de regular, aunque parcamente, lainformación financiera que debe preparar la sociedad, mensual yanualmente 88, ésta última para ser sometida a la asamblea deaccionistas, estableciendo:

Art. 166. Son facultades y obligaciones de los comisarios:

...

II. Exigir a los administradores una información mensual que incluya por lomenos un estado de situación financiera y un estado de resultados.

...

IV. Rendir anualmente a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas uninforme respecto a la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la informa-ción presentada por el Consejo de Administración a la propia Asamblea deAccionistas.

Este informe deberá incluir, por lo menos:

A) La opinión del Comisario sobre si las políticas y criterios contables y deinformación seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes tomandoen consideración las circunstancias particulares de la sociedad.

B) La opinión del Comisario sobre si esas políticas y criterios han sido apli-cados consistentemente en la información presentada por los administradores.

86 LGSM, art. 166-II. El texto original –el actual fue establecido por decreto publicado en elDiario Oficial de 23 de enero de 1918– hablaba de balanza mensual de comprobación de todaslas operaciones efectuadas.

87 LGSM, art. 166-IV y 172.88 Ibídem.

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C) La opinión del Comisario sobre si, como consecuencia de lo anterior, lainformación presentada por los administradores refleja en forma veraz ysuficiente la situación financiera y los resultados de la sociedad.

...

Art. 172. Las sociedades anónimas, bajo la responsabilidad de sus adminis-tradores, presentarán a la Asamblea de Accionistas, anualmente, un informeque incluya por lo menos:

A) Un informe de los administradores sobre la marcha de la sociedad en elejercicio, así como sobre las políticas seguidas por los administradores y, ensu caso, sobre los principales proyectos existentes.

B) Un informe en que se declaren y expliquen las principales políticas ycriterios contables y de información seguidos en la preparación de lainformación financiera.

C) Un estado que muestre la situación financiera de la sociedad a la fecha decierre del ejercicio.

D) Un estado que muestre, debidamente explicados y clasificados, losresultados de la sociedad durante el ejercicio.

E) Un estado que muestre los cambios en la situación financiera durante elejercicio.

F) Un estado que muestre los cambios en las partidas que integren elpatrimonio social, acaecidos durante el ejercicio.

G) Las notas que sean necesarias para completar o aclarar la información quesuministraren los estados anteriores.

A la información anterior se agregará el informe de los comisarios a que serefiere la fracción IV del artículo 166.

En primer lugar, debe hacerse notar que la fracción IV del artículo166, antes transcrita, requiere de una interpretación correctiva, paraampliar su radio de acción incluso a los casos en que la sociedadanónima es administrada por un administrador único 89, no tan sólo

89 El artículo 142 de la LEGSM continúa permitiendo que la sociedad anónima sea administradapor un administrador único o un conjunto de administración.

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cuando la administración está a cargo de un consejo de administración,como se desprende de la letra del precepto.

Independientemente de lo anterior, de la fracción II del artículo166, antes transcrita, resulta claramente la obligación de que men-sualmente se elabore un estado de situación financiera y un estado deresultados, lo cual es congruente con la obligación de concentra-ción mensual en el libro mayor establecida en el artículo 35 delCCom, al cual ya se hizo referencia. Esos dos estados no son sinola presentación, en un documento separado, de las concentracionesque mensualmente debe hacerse en tal libro mayor conforme a talprecepto.

De mayor relevancia resulta la fracción IV del artículo 166, puesel mismo implica el establecimiento de principios jurídicamente obli-gatorios en la elaboración de los estados que anualmente debe prepa-rar la sociedad anónima, mismos que, siguiendo la terminología delprecepto, serán los principios de: 1) adecuación; 2) suficiencia;3) consistencia; 4) razonabilidad; 5) veracidad; y, 6) revelaciónsuficiente.

Parece evidente que, si al Comisario se le exige opine sobre losaspectos mencionados, es porque tales criterios son jurídicamenteobligatorios en las áreas correspondientes, por lo que es convenientereferirse a cada uno de ellos para tratar de determinar su radio deacción y su significado.

Por otra parte, del artículo 172 se desprende la obligación de quela sociedad anónima elabore cuatro estados: el de situación finan-ciera al cierre del ejercicio, el de resultados, el de cambios en lasituación financiera y el de cambios en las partidas patrimoniales.Sin embargo, la ley no se detiene a especificar el contenido de talesestados, los cuales, aunados al informe sobre la marcha de la socie-dad, al de políticas y criterios contables y a las notas complementa-rias y aclaratorias, deben ser sometidos a la aprobación de la asamblea,junto con el informe que al respecto deberá emitir el Comisario de la

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sociedad sobre la veracidad, suficiencia y razonabilidad de lainformación 90.

Lo anterior implica, necesariamente, que la contabilidad de lasociedad debe ajustarse a cinco principios 91, expresamente, al menoscon tales términos 92, por el CCom: el de veracidad, el de suficiencia,el de consistencia, el de revelación suficiente y el de razonabilidad,por lo que resulta conveniente decir algunas palabras con respecto acada uno de tales requisitos.

También resulta necesario determinar qué deba reflejarse en cadauno de los estados que deben prepararse mensual y anualmente.

Por otra parte, debe recordarse que, como ya se hizo notar, variosde tales criterios son aplicables a las otras sociedades mercantiles eincluso a los comerciantes individuales 93.

1) Principios a que debe Ajustarse la Contabilidad de laSociedad Anónima

Principio de adecuaciónTal como se desprende de la mera lectura del inciso A de la frac-

ción IV del artículo 160 de la LGMS, el principio de adecuación serefiere a la idoneidad de las políticas y criterios contables seguidos,con respecto a las circunstancias particulares de la sociedad. Por lomismo, no parece ser sino una mera aplicación del principio de ade-cuación establecido por el párrafo inicial del artículo 22 del CCom altema concreto mencionado. El pedir la opinión del Comisario se

90 V. Art. 166-IV de la LGSM. Aunque tal disposición se refiere a la información presentada por elConsejo de Administración, debe estimarse aplicable también en el caso de que la sociedad seaadministrada por un administrador único.

91 El de adecuación parece una mera aplicación del principio general establecido por el artículo 33del CCom.

92 Puede considerarse que las exigencias de veracidad, suficiencia y razonabilidad, no son sinoaplicaciones más o menos concretas del principio general de buena fe. Por otra parte, el derevelación suficiente parece una aplicación del de completud.

93 V. supra incisos 2.6.4.2. y 3.

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justifica, porque el legislador deja en libertad al comerciante paratomar una serie de decisiones en cuanto a contabilidad, pero limita tallibertad precisamente exigiéndole que sus decisiones sean adecuadasa la negociación.

En esta forma, el legislador, al responsabilizar al Comisario, some-te las decisiones a un doble juicio de idoneidad: la del comerciante–en la especie hecho por el administrador o los administradores– y ladel Comisario, a fin de asegurarse de que el arbitrio concedido por laley al comerciante no sea ejercido arbitrariamente.

El arbitrio del comerciante tiene un radio de acción bastanteamplio, dada la regulación legal mediante meros criterios directivos.La prudencia aconseja al legislador que el Comisario se solidarice conla responsabilidad de que tal arbitrio sea ejercido adecuadamente.

Principio de suficienciaEl análisis de suficiencia tiene el mismo radio de acción que el de

adecuación, pues se trata de determinar si las políticas-criterios sonsuficientes en atención a las circunstancias del negocio específico 94.

Principio de consistenciaSi la adecuación y suficiencia son juicios que tienen como radio de

acción la adecuación de las políticas y criterios contables con respec-to a las circunstancias específicas de la sociedad, el de consistencia esde tipo histórico y sistemático. Histórico, en tanto deberá decirse si alo largo del tiempo ha habido congruencia en las políticas y criteriosadoptados; sistemático, en el sentido de si las clasificaciones yagrupaciones se han hecho conforme a criterios congruentes.

Principio de veracidadLa exigencia de veracidad parecería no necesitar explicación espe-

cial, pues significa que la información registrada corresponde a la

94 Nótese que en toda la regulación subyace la vieja idea de que el comerciante –en la especie, lasociedad y a través de sus órganos de administración– debe actuar como un buen padre de familia.

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realidad. Sin embargo, tal exigencia plantea problemas especiales encuanto al tema de valoración, ya que al no existir regulación expresaen cuanto a la forma de valuar los bienes y servicios, la exigencia deveracidad parecería implicar que los valores que se asignen a talesbienes y servicios sean «verdaderos», es decir, que correspondan a larealidad. Se plantea así el problema de determinar cuál es el valorverdadero de los bienes y servicios.

Principio de revelación suficienteLa exigencia de revelación suficiente se refiere a que la informa-

ción no omita dato alguno relevante para apreciar la situación de lasociedad o, para decirlo en otros términos, que la información seacompleta.

Principio de razonabilidadLa exigencia de razonabilidad se relaciona con la discrecionalidad

concedida al comerciante, ya que es éste quien determina su propiosistema y a quien corresponde tomar una serie de decisiones encuanto a su contabilidad, pero tales decisiones deben ser las adecua-das a la naturaleza de sus negocios, por lo que su arbitrio nopuede ejercerse desmesuradamente, debiendo en todo caso tomardecisiones razonables 95.

Así, por ejemplo, la razonabilidad aconseja que los serviciosadquiridos se registren a un valor no superior a la contraprestaciónpagada por los mismos.

Estados financieros de la sociedad anónima— Mensuales

La sociedad debe preparar dos estados mensuales, cuando menos:el de situación financiera y el de resultados. Por otra parte, anual-mente deben prepararse también los mismo estados, pero referidos ala totalidad del ejercicio correspondiente 96.

95 Vuelve a aparecer la idea de conducirse como un buen padre de familia.96 LGSM, artículo 172 incisos C) y D).

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El llamado estado de situación financiera es el que antiguamentese llamaba balance general, que presenta la situación patrimonial dela sociedad a una fecha determinada; es una instantánea al momentodel cierre del mes, en el caso del mensual y al del cierre del ejercicioen el anual.

Con respecto tanto al estado de situación financiera como al deresultados, debe recordarse que ambos deben encontrarse plena-mente apoyados por el sistema de registro contable y que sonconsecuencia de los asientos del mismo, si bien son documentosque tienen finalidades distintas, pues en tanto el de situación finan-ciera pretende reflejar el estado del patrimonio en un momentodado, el de resultados pretende informar si durante el períodocorrespondiente se obtuvieron resultados beneficiosos o no en lagestión de la sociedad.

— AnualesMientras que mensualmente sólo es obligatoria la preparación de

dos estados, anualmente es obligatoria la elaboración de cuatro. Dadoque ya se hizo referencia a dos de ellos –el de situación financiera yel de resultados–, basta con referirse ahora a los otros dos: el de cam-bios de situación financiera y el de cambios de partidas que integranel patrimonio social.

Nada dice la LGSM con respecto al contenido de esos dos estadosadicionales, pero de su designación parece desprenderse que el pri-mero debe mostrar los cambios sufridos por el patrimonio de la socie-dad durante el período respectivo, mientras que el segundo se refiereal cambio de las partidas específicas en las cuales se clasifican losderechos, bienes y obligaciones de la sociedad.

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ACTUALIDAD ACADÉMICA

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LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA INTERPRETACIÓN

DE UNA AGENCIA ADMINISTRATIVAMichael Asimow 1

La revisión judicial de los actos administrativos es de fundamen-tal importancia en el Derecho Administrativo de Norteamérica, asícomo lo es en el mexicano. Sin una revisión judicial hecha por juecesindependientes, los particulares no tienen más protección que la«moderación» de los funcionarios públicos, la cual no los puede pro-teger del todo, por lo cual, advirtiendo profundas diferencias entreambos sistemas, pienso que encontrarán interesante si me refiero aalgunos de los aspectos más importantes de la revisión judicial,primeramente, en Estados Unidos.

La revisión judicial de la validez de una ley es común desde elcaso Marbury vs. Madison, en 1803. El caso estableció el poder de laCorte para anular leyes federales, en conflicto con la Constitución, ehizo claro que las cortes pueden revisar las acciones del Ejecutivo. Eneste famoso caso, el jefe de justicia Marshall dijo que es «obligacióny deber del poder judicial decir cuál es la ley».

De este modo, las cortes consideran frecuentemente revisar la vali-dez de las disposiciones y acciones de los departamentos ejecutivos(o, como nosotros los llamamos, agencias administrativas). Ademásrevisan las decisiones por las que las agencias determinan derechosde los ciudadanos –por ejemplo, revocando sus licencias para practi-car una profesión o restringiendo un empleo que es censurado porqueentraña una práctica desleal–. Abundando, revisan las acciones de

1 El profesor Michael Asimow, que imparte Derecho Administrativo en la UCLA Law School,pronunció esta conferencia el 11 de diciembre de 1990, en el Instituto de InvestigacionesJurídicas de la UNAM.

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LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA INTERPRETACIÓN DE UNAAGENCIAADMINISTRATIVA

discrecionalidad administrativa, tales como las decisiones de losdepartamentos gubernamentales que pueden ser peligrosas para elcontrol del medio ambiente o a especies en extinción de plantas yanimales.

Permítanme dar un ejemplo del poder de las cortes sobre las agen-cias administrativas. Es el de una agencia federal que regula la segu-ridad automotriz. En el régimen del Presidente Carter, la agenciaadoptó una regulación requiriendo bolsas de aire en todos los carrosnuevos. En el régimen del presidente Reagan, la agencia revocó laregla y no requirió equipo protector contra accidente. La SupremaCorte señalo que la agencia actuó irrazonablemente cuando revocó laregulación, porque la información indicó que las bolsas salvaríanmuchas vidas a costo accesible 2. Una decisión basada en considera-ciones meramente políticas o de oposición al programa no es argu-mento suficiente para la revocación. Esta decisión muestra que larevisión judicial puede cambiar decisiones políticas fundamentaleshechas por un departamento del Ejecutivo.

A diferencia del amparo, la decisión de la Corte le ofrece protec-ción contra todo el mundo y no se limita a la demanda, ya que lanorma es que todas las acciones finales de gobierno, que perjudiquena cualquier persona o entidad de negocios (o, simplemente, cualquieracto de gobierno de una ciudad o estado) puedan ser llevadas a lascortes y la legalidad del acto de gobierno revisada. En algunos casosun estatuto prescribe la revisión, pero es raro. Finalmente, ciertaacción discrecional no es revisable si no hay patrones por los cualesel poder judicial pueda hacerlo, pero esto es relativamente inusual.

Las reglas relativas a la revisión son muy generosas, ya que cual-quier persona puede solicitarla si la acción gubernamental le es des-favorable financiera, estética, ambientalmente o en cualquier otraforma parecida 3. En muchos casos, una disposición administrativa

2 Moto Vehicle Mfgrs, Assn. vs. State Farm Mutual Auto, Ins. Co., 463 US 29.3 Association of Data Processing Service Org. vs. Camp, 397 US 150 (1970).

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MICHAEL ASIMOW

puede extender su alcance y cuando se relacione con la protección delmedio ambiente, cualquier persona puede traer un conjunto de prue-bas sobre contaminación de aire o agua, aunque no sufra un perjuicioconcreto 4. Naturalmente, antes de ir a la Corte es necesario agotar losrecursos administrativos, tal como sucede en México y asumiendoque el acto administrativo es revisable, una cuestión de gran interéses determinar el alcance de la revisión. ¿Cómo es tan grande el poderde la Corte para nulificar la acción en cuestión?

Aquí, nosotros distinguimos entre diferentes tipos de errores ale-gados. Por ejemplo, la Asociación Dental puede ordenar la revoca-ción de la licencia de una dentista porque no está autorizada a reali-zar trabajos en sus pacientes, pero el paciente y la dentista no están deacuerdo acerca de si la dentista solicitó permiso para hacer el trabajo.¿Quién dice la verdad?

En tales casos, la agencia conduce una audiencia (como la requie-re nuestra ley sobre procedimiento administrativo, que es un códigode derecho procesal para las agencias). Esta audiencia es desarrolla-da con probanza informal, con abogados acusando y defendiendo a ladentista. El juez es un juez de derecho administrativo, un profesionalque atiende casos como ése cada día: ahora, pensemos que el juezdecide la conducta del paciente, que la Asociación Dental reafirmaesta decisión y que la dentista apela la misma.

¿Cuál es el alcance del poder de la Corte para revisar las determi-naciones de la Asociación? Aquí, examina si existe evidencia sustan-cial para la determinación de la agencia 5 y si una persona «razonable»arriba a la misma conclusión, la Corte puede nulificarla. El resultadode la evidencia sustancial prueba que es amplia la dificultad que existe

4 Ver, por ejemplo, el Acta sobre Especies en Peligro. La Corte escuchó un conjunto de argumen-tos legales hechos por un ciudadano reclamando que una nueva presa ponía en peligro a unpequeño pez, el snail darter. La Corte detuvo la construcción de la presa. Autoridad del Valle deTennessee vs.h.II, 437 US 153 (1978).

5 Ver Universal Camera Corp vs. Asociación Nacional de Relaciones Laborales.

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para que la Corte pueda modificar una determinación administrativa.El mismo estándar se aplica cuando las agencias administrativasaprecian los hechos que contempla la hipótesis legal, tal como si unapersona es un «empleado» o si una transferencia particular es unadonación gravable.

Mi conocimiento es que en México un gran número de asuntos esdejado a la discrecionalidad de las Secretarías de Estado y, por ello,la cuestión de la revisión judicial es de gran interés. En los EstadosUnidos, las decisiones discrecionales son usualmente revisables, sinque la legislatura intente hacerlas no revisables o que no existanpatrones por los que prospere una revisión. Claro, la autoridadadministrativa es experta en aplicar patrones particulares dediscrecionalidad cuando el poder de revisión es limitado.

¿Puede ser modificada la decisión de revocar la licencia a la den-tista? ¿Quizá ella sea suspendida de la práctica seis meses? ¿O se ledará una severa amonestación simplemente? Tales decisiones discre-cionales son revisables, aunque el estándar de revisión sea reducido.Quizá, sin embargo, si la decisión parece extremadamente dura–fuera de proporción a la ofensa y más punitiva que en casosanteriores– la Corte pueda encontrar que la discrecionalidad admi-nistrativa ha sido exagerada 6. (Tal vez la agencia consideró losfactores de equivocación en ejercicio de la discreción a los hechosen el registro, que no apoyan la acción). Asimismo, la prueba es unade razonabilidad, si la agencia actúa razonablemente.

En los Estados Unidos, para el caso de abuso de discrecionalidad,el poder de revisión es muy real. Tomemos el caso de Overton Park 7.Una ley prohibió construir un camino a través de un parque, si ésteera el único «posible y prudente» sendero. El gobierno decidió cons-truir una vía rápida a través del parque y el órgano jurisdiccional que

6 Ver Ciudadanos para preservar Overton Park vs. Volpe, 401 US 402 (1971).7 Supra nota 6.

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juzgó revisó la decisión para ver si, más allá de la ruta escogida, éstaera el único camino prudente y razonable. Abundando, la agencia fuerequerida para que presentara las estadísticas que permitieran a laCorte dilucidar si traspasó el límite de lo razonable, basada en losmateriales que la autoridad administrativa tuvo que considerar.

¿Cuál es la revisión judicial acerca de la interpretación de la leyque hace una autoridad administrativa? Existen importantes aspectosacerca de esta cuestión. Muchas veces, una agencia es llamada a quedé su interpretación de la ley, mediante estatutos o regulaciones. Enel pasado, las cortes tenían siempre que juzgar respecto a la interpre-tación de una agencia, aunque tal interpretación no necesitaba serseguida por el órgano jurisdiccional, a no ser que él mismo lo acor-dara 8. De esta forma, una Corte puede sustituir su juicio por el de laagencia en una cuestión de derecho, lo que constituye un estándarmuy diferente del razonablemente usado para revisar cuestiones dehecho, la aplicación de la ley a ese mismo hecho y cuestiones dediscrecionalidad administrativa.

Más recientemente, esta perspectiva doctrinal se ha intensificado.En el caso Chevron 9, la Suprema Corte revisó una decisión de laagencia de protección ambiental que interpretó una ley federal decontaminación del aire. Después de comentarios solicitados por elpúblico, así como requeridos por el Acta de ProcedimientoAdministrativo, la agencia adoptó una regulación que permitió a unacorporación extender su fábrica, creando así una nueva contamina-ción del aire, mientras que el equipo viejo permanecía parado, a finde no incrementar la polución.

De esta forma, surgió el concepto de «burbuja» mediante el cualuna fábrica entera sería conceptuada en una «burbuja» y, ante estadeterminación administrativa, un grupo de protección ambiental

8 Ver Skidmore vs. Swift 8 Co., 323 US 134 (1944)9 Chevron USA. vs. Natural Resources Defense Council, 467 US 837 (1984).

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(Consejo de Defensa de Recursos Naturales, un grupo de ciudadanosque frecuentemente litiga ante la Corte cuestiones de protecciónambiental), solicitó la revisión judicial, ya que el grupo consideró queuna ley federal había proscrito el aprovechamiento del concepto deburbuja, que un juez de jerarquía inferior había convalidado.

La Suprema Corte decidió que la resolución de la Corte inferior noera correcta, aunque cabe aclarar que la Corte no sustituye el juicio deuna agencia en una cuestión difícil de interpretación legal ya que si elestatuto es poco claro o ambiguo, como en el caso Chevron, cualquierinterpretación más razonable de la autoridad administrativa seráaceptada por una Corte revisora, siempre que ésta no se muestre endesacuerdo.

El argumento de la Suprema Corte fue que la rama legislativaintentó delegar la interpretación legal al Ejecutivo, no a las cortes,pensando que la legislatura nunca hizo esta delegación explícita. Deesta forma, el mismo razonable estándar que tengo mencionado–la determinación del hecho, la aplicación de la ley al hecho y ladiscrecionalidad– se aplica también a cuestiones poco claras deinterpretación legislativa.

La Suprema Corte tiene también una razón política.Frecuentemente, el Congreso no define cuestiones «difíciles», ya quesus diferencias políticas lo hacen imposible y, en lugar de ello,tales cuestiones son aclaradas usando un vago lenguaje y dejandodefinir a la agencia el uso; como la interpretación en estas decisio-nes es realmente un ejercicio político, la Corte considera que ladecisión se haga por las agencias que son órganos más políticosque ella.

La decisión Chevron es quizá la más importante de las decisionesen Derecho Administrativo de los Estados Unidos en los últimosaños. Cambia el poder de interpretación de las cortes a la autoridadadministrativa y, en mi opinión, si el Congreso intenta transferirese poder de interpretación al Ejecutivo en un caso particular, las

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cortes se plegarán a esta intención; pero si el Congreso no haceexplícita esta intención, las cortes retienen el poder fundamentalpara interpretar los estatutos.

Los límites del caso Chevron no son claros. Por ejemplo,¿Chevron se aplica a la interpretación en reglamentos interiores ymanuales –pronunciamientos adoptados sin proceso formal– queno inciden sobre los particulares y que no definen la responsabili-dad de los funcionarios de una agencia? ¿Se aplica a las interpre-taciones que expanden los poderes de la autoridad administrativa?Estas cuestiones permanecen sin responder, pero las cortes tienenindicado que Chevron se aplica a cuestiones jurisdiccionales.

En mi opinión, la decisión Chevron tuvo un serio error, ya que dioa las agencias más poder del que requieren y pudo tener consecuen-cias infortunadas. Abundando, podemos decir que dejó las cuestionesde interpretación a la zozobra de los vientos políticos, en clara inva-sión de la función esencial de la judicatura, más centrada, imparcialy apolítica. Como Marshall dijo, hace 200 años aproximadamente,en Marbary vs. Madison, es deber de las cortes –no de los órganosejecutivos– «decir cuál es la ley».

Es mi esperanza que la Suprema Corte vea que la decisiónChevron no fue acertada, ya que la Corte pudo fácilmente limitarla adecisiones parecidas al propio caso Chevron. Primero, el casoimplicó una regulación formalmente adoptada, de acuerdo a la Leyde Procedimiento Administrativo, que exige que toda ley tenga sudiscusión pública y sea notificada al mismo público, para que exis-ta seguridad de que el procedimiento administrativo es reflexivo yque el público puede participar e influir en él.

Segundo, la interpretación se aplicó a un área de gran complejidadtécnica, donde la agencia tiene más conocimiento y expertos que elórgano jurisdiccional.

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Tercero, la interpretación no extiende la acción administrativa anuevas clases de personas o transacciones y, si se limita propia-mente, la decisión Chevron puede ser buena, pero si requiere que lascortes sostengan cada razonable interpretación administrativa deuna ley poco clara es, en mi concepto, una mala decisión.

El problema del alcance de la revisión judicial es vital. En tantoque las cortes cumplan su obligación frente a las interpretacionesadministrativas y sigan la interpretación de la agencia, si no pue-den decir otra mejor, el poder final de cómo interpretar la ley serájudicial, mientras que la legislatura transfiera explícitamente elpoder a la agencia y, si esto es un freno al poder administrativosobre las personas y propiedades de los ciudadanos, es esencialque las cortes retengan el poder de interpretar la ley.

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LA VIRTUD DE LA JUSTICIA Y LA CIENCIA DEL DERECHO

Alberto Pacheco Escobedo 1

La justicia es la virtud que inclina al hombre a dar a cada uno losuyo, lo que se le debe, lo que le corresponde: el ius suum, para usarla expresión consagrada por el Derecho Romano. Nos lleva a darle acada uno lo suyo como individuo, lo suyo como miembro de lasociedad y también lo suyo a la sociedad misma que, formada porel conjunto de los hombres, también tiene derechos que deben serrespetados y que se refieren al bien común de sus miembros.

La justicia es una virtud y como tal consiste en repetición de actos.Así lo quiso expresar el Digesto de Justiniano cuando, al hablar de lajusticia, señala que es una voluntad constante y perpetua de dar a cadauno su derecho; un solo acto de justicia no hace al hombre justo; esnecesario vivir y actuar conforme a la justicia para ser consideradojusto.

La justicia, como virtud, radica en la voluntad, a diferencia deotras virtudes muy cercanas a ella, como la templanza o la fortaleza,cuya materia propia es refrenar las pasiones humanas y dirigirlas albien del propio sujeto. La justicia, en cambio, busca primeramente elbien del otro y sólo por reflejo realiza el bien del hombre justo. Enotras palabras, la justicia exige alteridad, pues no se ejerce consigomismo, sino con otro hombre. Yo soy justo en tanto que doy a otro losuyo, no en tanto que doy lo mío. La acción de justicia, por tanto, noes nunca interna, sino que consiste siempre en una determinación que

1 Lección Magistral pronunciada en la Universidad Bonaterra, de Aguascalientes, en la capital deese Estado, el 1º. de agosto de 1990.

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nace en la voluntad del sujeto, pero se manifiesta necesariamente enla relación que ese sujeto establece con sus semejantes. Por eso, lajusticia es una virtud eminentemente social.

Al profundizar un poco más en la virtud de la justicia concluimosfácilmente que ésta se encamina directamente contra ese vicio de laconducta humana que se llama egoísmo. El egoísta piensa en símismo antes que en el otro; el justo, en cambio, da al otro lo que lepertenece sin pensar si a él le ha sido dado lo que le corresponde.Justicia, por tanto, será dar a cada quien lo suyo, porque le pertenece,no porque a su vez me han dado lo mío. Es un agregado falso queprostituye la justicia cuando se pretende, en la conducta práctica,invertir los términos y sólo dar al prójimo lo suyo cuando a su vez heasegurado lo mío. La razón por la cual hay que dar al otro lo suyo esporque es suyo, porque le pertenece, aunque los demás no respeten lomío y cometan conmigo actos de injusticia. Lo vemos claramente enejemplos concretos: debo pagar a mis acreedores, aunque mis deudo-res sean morosos; no debo invadir propiedades ajenas, aunque hayaninvadido las mías, porque no se vuelve lícito un acto injusto porquese haya cometido una injusticia contra el sujeto.

Ya decíamos que la justicia es una virtud social, que exige alteri-dad para realizarse. Por eso, el Derecho, que es el objeto de la justi-cia, es la norma reguladora de lo debido a otro, que se fundamenta ensu bien propio y que establece una relación ordenada que vincula avarias personas. El fundamento último del Derecho es el bien, ya quea cada uno se le debe lo que pertenece a su propio bien, su vida, supropiedad, etcétera, o sea todo aquello que el hombre necesita paraalcanzar sus fines esenciales.

Ahora bien, diversas filosofías y escuelas de pensamiento preten-den hacer reducciones indebidas a los campos de la justicia y delDerecho.

Cuando por lo suyo entendemos sólo sus cosas y no incluimostambién su persona, hemos cercenado de la justicia lo más importante,

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ALBERTO PACHECO ESCOBEDO

y eso nos lleva a reducir el Derecho a las relaciones patrimoniales,poniendo éstas en primer término y supeditando a ellas los derechosnaturales de la persona, sin los cuales ningún derecho patrimonialsirve para nada.

Es el positivismo el culpable en parte de esas reducciones equivo-cadas. En el campo del Derecho, el positivismo filosófico se mani-festó sobre todo en la escuela de Kelsen y sus seguidores, pero sigueinfluyendo actualmente sobre muchos juristas y abogados, que porsuperficialidad o por pereza intelectual lo consideran aceptable y nor-man sus criterios por un positivismo práctico. Es más fácil pensar queel Derecho es la ley positiva y que sólo es Derecho lo que dice ellegislador. Es fácil, pero no es cierto, porque lo que dice el legisladorsólo será Derecho si es justo y no será más que una arbitrariedad si noguarda las proporciones en que consiste la justicia.

Existen leyes injustas, que no son leyes más que en apariencia, enla forma, que parecen leyes, pero no lo son, y que el observarlas escometer injusticias.

Sobre esto, permítanme repetir las palabras de un eminente juristaespañol contemporáneo que centra perfectamente la cuestión cuandodice: «La ley es ordenación y medida de actos, pero es orden ordena-do, regla medida. Cuando se desvincula de su medida, no deja de serregla, pero es regla desmedida, ordenación desordenante, es un man-dato ordenador que ha perdido la fuerza de guiar, de ser ley, de llevarhacia el fin, y en su lugar, corrompe, deshace, desordena» (García deHaro. La recuperación de la noción teológica de la ley).

El falso secularismo que invadió las ciencias humanísticas desdeel siglo XVIII ha creado una imagen de la justicia como ciencia jurídicadespegada y autónoma de la justicia como virtud, considerando a lajusticia del Derecho como asunto del Estado y a la virtud de la justi-cia como problema individual, que debe plantearse en el fuero de laconciencia y que sólo al individuo pertenece, sin que deba tener tras-cendencia en su actuación social o ciudadana. Esta posición debe

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superarse, porque si bien es cierto que tradicionalmente se distingueentre una justicia legal o general y una justicia particular, ambas son par-tes o especies de la misma justicia, que al ser vivida siempre por perso-nas individuales se convierte en virtud cuando es hábito de actos justos.

La justicia legal, o general, ordena los actos de las personas al biencomún: se vive al respetar las leyes, al cumplir con los deberes civi-les y profesionales, al pagar los impuestos y en general al realizartoda la multitud de actos con que cada hombre, todos los días da losuyo a la sociedad o lo suyo a los individuos, en tanto que miembrosde la sociedad. Esta justicia es llamada legal porque su efecto máspropio es el cumplimiento de las leyes y es general porque orienta losactos de todos hacia el bien común, que es un bien de todos, integra-do por las condiciones de orden que permiten a los miembros de lasociedad crecer y desarrollarse como partes de un todo.

El bien común no es susceptible de reparto, sino de participacióny sus relaciones, para ser justas, son siempre integrativas y de subor-dinación. La igualdad, en esta justicia del bien común, consiste en elrespeto a determinadas proporciones, no a una necesaria igualdadnumérica. Es conveniente recordar que justicia es dar a cada quien losuyo, no lo mismo, y esas teorías de un igualitarismo a ultranza, tanpropias del socialismo, para las que cualquier diferencia entre loshombres es esencialmente injusta, no sólo son antinaturales, sinoutópicas, como la historia lo ha demostrado repetidas veces.

Entre los hombres hay una igualdad fundamental que se basa en sucomún naturaleza, o sea, en su condición de persona. Como tal, a todohombre se le deben en justicia, por parte de todos los demás, lo queen la actualidad se llaman Derechos Humanos. Pero una vez asegura-dos esos Derechos Fundamentales, no es injusto que unos tengan másque otros, si esas diferencias derivan de circunstancias legítimas,como pueden ser mayor empeño en formarse y en trabajar, mayorfama y honor por una recta actuación pública o privada, etcétera. Así,la justicia general debe aplicar criterios de justicia distributiva quelleva a los gobernantes a repartir las cargas y los bienes comunes

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entre las personas privadas, en proporción a sus méritos, a su dignidad,a sus necesidades, etcétera.

La justicia particular, por el contrario, tiene por objeto el bien pro-pio de las personas e inclina a dar a los demás lo que les pertenececomo individuos. La justicia particular se rige casi siempre por loscriterios de la justicia conmutativa, conforme a la cual lo justo es laigualdad aritmética: es la justicia de los contratos, del comercio, enla cual no importa el mérito y condición de las personas, sino laproporcionalidad de las prestaciones.

Ambos campos de la justicia, sin embargo, no son más que espe-cies de una misma justicia y cuando es hábito operativo en el sujetoque la practica, se vuelve virtud y como es siempre virtud social, es,en todo caso, objeto del Derecho. «El arte del jurista –dice un autorcontemporáneo– consiste en determinar, dentro de una relaciónsocial, o dentro de una trama de relaciones sociales, qué cosas corres-ponden en derecho a cada uno de los sujetos. A estas cosas que corres-ponden a cada sujeto, lo suyo, las llamamos lo justo». Y, poco des-pués, insiste el mismo autor: «Porque el arte del derecho consiste endeterminar lo suyo de cada uno y los expertos en este arte se llamanjuristas» (Hervada, Javier. Introducción crítica al DerechoNatural). O sea, justicia y Derecho no deben separarse, pues todo elsoporte de éste está en aquélla.

La virtud de la justicia reside en la voluntad, pero no se entiendacon eso que radica en el capricho o en el sentimiento, sino todo locontrario. Se dice que reside en la voluntad, como apetito racionalque es, porque con un autor medieval afirmamos que «No se nosllama justos porque conozcamos algo rectamente; se nos llama justospor el hecho de que realicemos algo rectamente». El sólo conoceralgo como justo, que es función de la inteligencia, no basta; hay quehacer cosas justas y eso es función de la voluntad.

Justicia y Derecho, sin ser lo mismo, se implican recíprocamente,según aquello que dice que: «La justicia, entre las demás virtudes, se

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determina especialmente en razón de su objeto, al que se llama justo.Y esto es también el Derecho. De donde es manifiesto que el Derechoes el objeto de la Justicia».

Hicimos alusión hace un momento a los Derechos Humanos y meparece necesario no pasar con rapidez sobre ellos, pues son, quizá, elcampo del Derecho que más cercano se encuentra a la justicia, por seréstos el primer objeto de aquélla.

En la actualidad, se habla mucho de los Derechos Humanos, de talforma que se han convertido en un punto de referencia universal, locual es un síntoma de su fuerza, pero, al mismo tiempo, de su ambi-güedad. No todos los entienden del mismo modo y sirven lo mismopara justificar la lucha contra el terrorismo, que para suspender ayu-das a gobierno non gratos o para hacer reclamaciones a regímenessocialistas. Un enfoque equivocado, pero frecuente, es pensar que losDerechos Humanos son producto de la Declaración de Independenciade los Estados Unidos, que se afinaron y concretaron en laDeclaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de laRevolución Francesa, y que entre nosotros se han visto plasmados enlas garantías individuales de nuestras Constituciones Políticas, otor-gando así a estos derechos fundamentales la extensión y amplitud queha querido darles el legislador. En este mismo orden de ideas semueve, por ejemplo, el conocido jurista Ernesto Babbio cuando afir-ma que no hay que preocuparse de la fundamentación de los derechoshumanos, porque ya están reconocidos en la Declaración Universalde la Organización de las Naciones Unidas y lo único que hay quehacer es protegerlos mejor en la práctica. Por este camino llegamos aun callejón sin salida que terminará por desconocer los mismos dere-chos humanos o convertirlos en una cosa cambiante, pues es el legis-lador quien los ha otorgado y, por tanto, quien puede cambiarloscuando lo juzgue conveniente.

Por el contrario, es necesario afirmar claramente que los derechoshumanos responden a unas exigencias naturales permanentes, a unaley inscrita en la conciencia humana y que rige siempre y en todo

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lugar sus relaciones con sus semejantes; esa ley es la justicia. Losderechos humanos no son meras exigencias jurídicas, resultado de unconsenso histórico o social, sino exigencias de nuestra comúnnaturaleza humana que nos constituye en personas; son, por tanto,universales, válidas en todo tiempo y lugar, independientemente delas cambiantes situaciones culturales o sociales.

Todas las filosofías que niegan la naturaleza humana terminannegando los derechos humanos o haciendo de ellos reducciones inde-bidas, que los convierten, casi siempre, en meros derechos políticos yasí, las filosofías que piensan que el hombre es sólo libertad, como elliberalismo, o sólo cultura o historia, como las escuelas históricas delsiglo pasado, insistirán unilateralmente en la defensa de los derechospolíticos frente al Estado o pretenderán un respeto indebido a con-ductas inmorales, sólo por que las hacen muchos o porque pretendenhacerlas según su conciencia.

El único fundamento sólido de los derechos humanos es nuestracomún naturaleza. Como afirma certeramente Sergio Cotta, profesorde Filosofía del Derecho en la Universidad de Roma: «Lo que noshace iguales, sujetos de los mismos derechos humanos, es nuestracomún participación en lo divino que se encierra en el hombre. Éstanos permite también comunicarnos, entendernos mutuamente, conviviren paz y conocer y practicar las relaciones de justicia que son elfundamento del bien común».

El positivismo jurídico pretende que únicamente es verdaderoDerecho, la ley positiva que el legislador expide y equipara los tér-minos derecho y norma jurídica con norma impuesta por el podercoactivo del Estado. No es el momento para exponer los muchospuntos por los cuales hace agua el sistema del positivismo jurídico,pero sí es necesario hacer patente que para esta forma de pensar, noexisten verdaderos derechos humanos, pues por este camino se debenecesariamente afirmar que el fundamento del Derecho es lo que ellegislador quiera y ese legislador será el pueblo, el monarca, el tira-no, la cámara legislativa, que por mayoría se siente dueña de vidas

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y haciendas, o quien sea, sin que deban fundamentarse en Justicia lasleyes que se expidan. Los derechos humanos ya no serán algo debidoal hombre por su naturaleza, sino una concesión o una atribución quese da al ciudadano.

Vean ustedes cómo en nuestro tiempo y en nuestra cultura se prac-tica ese positivismo jurídico; se puede constar por uno de los hechosmás tristes que suceden todos lo días entre nosotros y que provocanuna mortandad como ninguna guerra ni catástrofe la ha producidoantes en la humanidad: la pretendida legalización del aborto. Paraentender su gravedad no hay más que considerar que el primer actode la justicia y, por tanto, el derecho más elemental y básico quedebemos a los demás es el respeto de su vida. No hay en el prójimocosa más suya que su vida y, por tanto, cualquier acto mediante elcual se le quite la vida a una persona inocente será siempre un actoinjusto; podríamos decir, es el acto más injusto que puede cometerseporque es quitar al otro lo que tiene de más suyo; más que su fama ysus bienes; más que su honra y su patrimonio entero. Y, sin embargo,hemos contemplado a autoridades que pretenden «legalizar» el quitarla vida al no nacido y quieren hacernos creer que marcando plazos enla ley, dentro de los cuales esa acción no sea castigada, por ese solohecho, se ha vuelto justa.

Privar de la vida al no nacido siempre será un acto injusto, aunquetodos los Parlamentos lo aprueben y muchas mujeres lo practiquen, ypensar que porque los diputados lo han despenalizado ya puedehacerse sin violar derechos de otro, no es más que manifestación delmás grosero positivismo jurídico, que no distingue entre leyes justase injustas, e iguala al Derecho con la voluntad del legislador. Es uncrimen el aborto, lo ha sido y lo seguirá siendo y la ley que lo autori-ce, ya sea por permitirlo o por no penalizarlo, es necesariamente unaley injusta contra el primer derecho del ser más inocente e indefensode la humanidad: el no nacido.

Es mi más caro deseo que la Escuela de Derecho que hoy nace enel seno de esta joven Universidad, no se deje llevar nunca en el cultivo

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de las diversas disciplinas jurídicas por criterios positivistas. La leyno toma su fuerza de obligar solamente de la voluntad del legislador,sino que obliga porque la legítima autoridad del Estado expide leyesracionales y justas. Y es que, así como hace un momento decíamosque la Justicia es una virtud que radica en la voluntad, debemos afir-mar ahora que la ley es un ordenamiento de la razón; no es la ley laque el legislador quiere porque la quiere, sino que es ley el ordena-miento de la razón, expedida por la legítima autoridad con vistas albien común, o sea, tendiente a realizar la Justicia objetiva en unacomunidad histórica concreta. Sólo entendiendo así el Derecho sepuede cultivar una verdadera ciencia jurídica y en la formación quedebe dar la Universidad al futuro abogado no es lo más importanteel conocimiento de la ley positiva, sino el hacerle comprender elcontenido de racionalidad y de justicia que subyace en todo normade derecho.

Hemos hablado de naturaleza humana como fundamento y expli-cación de los derechos del hombre. O sea, hemos estado hablando deDerecho Natural. No de ese Derecho Natural que la escuela del iusnaturalismo, influenciada por la Filosofía de la Ilustración quisoponernos ante lo ojos como un Derecho Ideal o como un Derecho ensentido moral, pues esta segunda afirmación es un contrasentido, yaque Derecho y Moral, aunque son vecinos, no son lo mismo y la pri-mera coloca al Derecho Natural en un nivel abstracto, sin contactocon la realidad y lo entiende como un ideal del Derecho, como algoque aún no es Derecho y quizá no lo será nunca, pero que se deseaque llegue a serlo con arreglo a puntos de vista subjetivos y confrecuencia arbitrarios.

El Derecho natural no es nada de esto. Para entenderlo es necesa-rio partir nuevamente de la realidad de la persona humana a cuyaesencia constitutiva pertenece la apertura a otras personas con las queentra en relación y entender que en esa relación no debe obrar a sucapricho o por miras egoístas, sino debe respetar y puede exigir quelos demás respeten en ella lo suyo, que de manera elemental haceresaltar ante lo demás lo que a cada uno pertenece conforme a la

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naturaleza. Claramente lo suyo, lo que por justicia a cada uno perte-nece por el solo hecho de ser persona, es su misma condición depersona que, a su vez, es inseparable del reconocimiento de unaesfera de libertad y de una exigencia básica de dignidad.

La persona humana es sociable por naturaleza, no por contratosocial, pues los hombres no vivimos en sociedad por la necesidad detolerarnos unos a otros y no hacernos daño, ni la base de la convi-vencia puede ser exclusivamente el mutuo respeto, sino que los hom-bres, que por nuestra misma naturaleza vivimos en sociedad, nosnecesitamos unos a otros y no podemos desarrollar todas las virtuali-dades de que somos capaces, sino mediante la colaboración que losdemás prestan. Es muy distinta la actitud del individualismo que creeque la sociedad se formó por conveniencia y los hombres se toleranpara no perjudicarse, de aquélla otra que sostiene que el hombre, porser su naturaleza social, se perfecciona por el concurso de los demásy él, a su vez, puede ser un factor importante de perfeccionamiento delos que le rodean.

La ley suprema de la vida social es la justicia, que se realiza odeja de realizarse en todas y cada una de la relaciones entre loshombres. Así el Derecho Natural se nos presenta como vivo y con-creto, como existente en la realidad diaria, pues siempre que seactúa conforme a normas racionales y justas, cuando se respeta lavida, el honor y la fama de los demás, cuando se actúa con veraci-dad en las relaciones sociales, cuando se cumple con los pactos,cuando se respetan los derechos ajenos y se pagan las deudas, seestá observando el Derecho Natural, pues se está dando lo suyo alos demás: «El Derecho Natural es el derecho real y concreto quesurge de que hay cosas que corresponden al hombre real y concretoante los demás hombres reales y concretos, en virtud de su condi-ción de ser humano o, desde otro punto de vista, es aquella pro-porción justa proveniente de la naturaleza de las cosas, que se daentre aquellas cosas que se intercambian o distribuyen en el tráficohumano. Es, pues, una parte del derecho real y concreto que rige lasociedad, el cual es en parte natural y en parte convencional o positivo.

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Por consiguiente, el arte del Derecho Natural es una parte del artedel Derecho, sin el cual el jurista sólo es jurista en parte» (SanchoIzquierdo, Miguel; Hervada, Javier, Compendio de DerechoNatural).

Toda ley positiva debe estar fundada en el Derecho Natural porquedebe realizar la justicia en una comunidad concreta y en un tiempohistórico determinado. Cuando cambien esas circunstancias históricaso se modifique la comunidad, cambiará la forma de realizar lajusticia, pero la nueva ley deberá seguir buscando dar a cada quienlo suyo y hacer que todos respeten lo que corresponde a los demás.

No se crea que la tesis del Derecho Natural, real y existente, naciócomo consecuencia de la cristianización de la sociedad antigua, comoa veces se pretende afirmar, queriendo quitarle valor científico,tachándola de confesional o dogmática, y, por lo tanto, metajurídica,pues los mejores pensadores de la antigüedad ya hablaban de estemismo derecho o ley natural. Basta para el caso citar a Cicerón, aquelgran romano, enamorado del Derecho y de las formas republicanas,que al respecto decía: «(...) es absurdo pensar que es justo todo lodeterminado por las costumbres y las leyes de los pueblos (...) ¿Acasotambién si son leyes de tiranos? (...) Hay un único derecho que man-tiene unida la comunidad de todos los hombres y está constituido poruna sola ley, la cual es el criterio justo que impera o prohíbe; el quela ignora, esté escrita o no, es injusto; (...) que si todos los derechosse fundaran en la voluntad de los pueblos, las decisiones de los príncipesy las sentencias de los jueces, sería justo el robo, justa la falsificación,justa la suplantación de testamentos, siempre que tuvieran a su favorlos votos o los plácemes de una masa popular (...). Y es que paradistinguir la ley buena de la mala no tenemos más norma que la de lanaturaleza. No sólo lo justo y lo injusto sino también todo lo que eshonesto y lo torpe se discierne por la naturaleza. La naturaleza nos dioasí un sentido común que esbozó en nuestro espíritu, para que identi-fiquemos lo honesto con la virtud y la torpe con el vicio. Pensar queesto depende de la opinión de cada uno y no de la naturaleza, es comode locos».

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Como se ve, Cicerón habla aquí en contra del positivismo jurídicoy de la moral de situación, esa moral muy de moda entre nosotros,que cree que una cosa se vuelve buena porque son muchos los que lapractican. Cuántos de nuestros contemporáneos podrían seguir apren-diendo de aquel autor de hace veinte siglos, que en otro libro ysobre el mismo tema continúa: «(...) hay una ley verdadera, rectarazón conforme con la naturaleza, presente en todos, constante,sempiterna, la cual llama al deber mandando y desvía del engañoprohibiendo (...) A esta ley ni cabe abrogarla, ni es lícito derogarlaen algo, ni puede ser abrogada por completo, ni nos podemos desli-gar de esta ley por obra del Senado o del Pueblo, ni hay que buscarquien la explique, ni la interprete (...); no será una en Roma, otra enAtenas, una ahora, otra después; todos los pueblos, en todos lostiempos, serán regidos por esta única ley eterna e inmutable y unúnico maestro común, por así decirlo, y soberano de todos será Diosde esta ley. Él sólo es autor, intérprete y legislador; y quien no loobedezca renegará de él mismo, rechazando su naturaleza de hom-bre, por esto mismo incurrirá en las máximas penas» (Cicerón. DeLegibus, 1, 17 y De Republica, 111, 2).

Y todos los mejores juristas de la época clásica romana son de opi-niones similares, cuando estudian el Derecho Civil y lo distinguen deese otro, que casi todos ellos denominan Derecho Natural y algunosDerecho de Gentes. Así Paulo, en su obra Ad Sabinum, dejó cons-tancia de su pensamiento al afirmar que: «La palabra derecho seemplea en varias acepciones: una, cuando se llama derecho a lo quesiempre es justo y bueno, como el derecho natural; otra acepción, loque en cada ciudad es útil para todos o para muchos, como es el dere-cho civil». Es de señalar que ese derecho siempre bueno y justo, lo es,porque se basa en la naturaleza humana, que no cambia y no así elderecho positivo que, basándose en la utilidad de una comunidadhistórica concreta, es susceptible de nuevas formas.

Gayo, por su parte, en esa obra que escribió para la enseñanza delos alumnos que acudían a aprender el arte del derecho, las Instituta,también establece con claridad las características de esos derechos

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naturales al afirmar que «Civilis ratio civilia quidem iura corrumperepotest, naturalia vero non potest». (La ley civil puede corromper oalterar los derechos civiles, pero no los derechos naturales).

La ley, decíamos, es un ordenamiento de la razón; cuando no esracional, se vuelve inhumana; cuando la autoridad pretende normar laconducta humana con órdenes irracionales, se ofende al hombre y serebaja su dignidad.

Órdenes irracionales pueden darse a las bestias, pero no a los hom-bres, pues a éstos, por racionales, hay que gobernarlos con la razón ypor la razón. Es en esta racionalidad donde radica la misma fuerza deobligar del Derecho, no en el poder coactivo del Estado. Si la únicarazón de obligar del Derecho es la posible sanción, la norma no esracional y al hombre se le trata como un incapaz o un ser inferior, quesólo obedece por el castigo. Por el contrario, la razón de obligar de lanorma jurídica es la racionalidad de la misma, que por eso mismo sebasa en la justicia que está en el fondo de todas ellas y que hace quetoda norma jurídica racional obligue en conciencia, porque obligaconforme a la naturaleza humana.

La Universidad Bonaterra inaugura el día de hoy, entre otras, suEscuela de Derecho, o sea, su Escuela de Justicia. Es para mí unasatisfacción especial ser testigo de este nacimiento, porque no será,estoy seguro de ello, una más de las muchas Escuelas de Derecho quea lo ancho y a lo largo de nuestro país producen profesionistas. Estoyseguro que en esta Escuela se formarán juristas, porque en ella seenseñará la verdadera ciencia jurídica, el respeto por el Derecho, elamor a la justicia y, para eso, permítanme una consideración finalpara la cual no tengo más autoridad moral que aquella que las autori-dades académicas de esta Universidad me han otorgado al hacerme elhonor de poder dictar esta Lección Magistral.

Decíamos al principio que un solo acto de justicia no nos hace jus-tos; que la justicia es constante y perpetua voluntad de practicar actosjustos y sólo podremos llamarnos justos cuando perseveremos en esa

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repetición de actos; cuando vivamos la Virtud de la Justicia. EstaEscuela de Derecho será todo lo que se espera de ella cuando en susaulas no sólo se enseñe la Justicia, sino cuando sus integrantes –cate-dráticos y alumnos– la practiquen y, por tanto, sean hombres justos.La justicia, como virtud, no puede practicarse a medias: pretender serjusto en la cátedra y no en el ejercicio de la profesión es una doblevida que termina en hipocresía; la voluntad de ser justo debe ser cons-tante y perpetua, es decir, dentro y fuera de la cátedra, en el foro yen el cumplimiento de los deberes ciudadanos, en las relacioneslaborales y en todos los momentos de nuestra jornada.

Debemos terminar con esa dicotomía que pretende separar las acti-vidades del hombre en comportamientos separados, como si nuestravida estuviera compuesta por esferas distantes que no se tocan; unoes el mundo de los negocios y otro el de la familia; una es la esferade la religión y otra la de la actuación ciudadana; una es la conductaque se sigue con colegas y amigos y otra con esposa e hijos. Cuandose pretende vivir así, se olvida que, necesariamente, esos diversoscampos de la vida no son campos separados, sino vasos comuni-cantes y los criterios con los que actuamos en cualquiera de ellosnecesariamente influyen en los demás.

¿Quiere esto decir que para enseñar y estudiar Derecho hay queser hombre justo? Sí hay que desear serlo, esforzarse por serlo,porque en otra forma no se entenderá del Derecho más que la leypositiva y no se infundirá en el alumno, o éste no llegará a enten-der que lo más importante de la ciencia jurídica es investigar cuáles la mejor forma de realizar la justicia en nuestra sociedad; nimaestro ni alumno llegarán a entender toda la profundidad ytrascendencia que tiene para nuestra sociedad, para nuestra patria,el dar a cada quien lo suyo.

Un autor español definía la Universidad como «un conjunto dehombres buenos y sabios que pretenden hacer como ellos a los quese les acercan con ánimo de aprender» y me parece que los queestamos inmersos en los quehaceres universitarios no deberíamos

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olvidar esto: la Universidad no son los edificios, sino los hombres,y éstos deben ser hombres buenos y sabios como catedráticos y condeseos de llegar a serlo como alumnos.

La Universidad Bonaterra, en su corta vida, ha marcado ya elcamino a recorrer y estoy seguro que seguirá por él: en ella losmaestros se esfuerzan por ser buenos y sabios y en ella los alumnosllegarán a ser sabios y buenos.

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EL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE MÉXICO Y ESTADOS UNIDOS

Y SU NEGOCIACIÓNGary L. Springer 1

Primero quisiera referirme a los aspectos de la relación entreMéxico y los Estados Unidos que han permitido que nuestros dospaíses estén a punto de negociar un acuerdo de libre comercio; tam-bién me referiré al proceso legislativo y político estadounidense nece-sario para lograr tal acuerdo y a la posible oposición al acuerdo en losEstados Unidos; por último, revisaré algunas de los posibles puntosde negociación y presentaré en perspectiva algunos de los riesgos yoportunidades para los empresarios de México y los Estados Unidos.

ANTECEDENTES DEL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO

El buscar un acuerdo bilateral de libre comercio implica grandesriesgos y oportunidades para México al igual que para los EstadosUnidos. Ciertos acontecimientos de repercusión mundial durante elaño pasado –en particular la apertura de la Unión Soviética y EuropaOriental, la ronda de Uruguay de negociaciones del GATT y lapróxima unificación de la Comunidad Europea en 1992– indican queel futuro económico tanto de México como de los Estados Unidosdepende de la habilidad de nuestros países de competir en mercadosinternacionales, en virtud de lo cual, si añadimos a Canadá dentro deeste acuerdo, habremos formado el poder tecnológicamente másavanzado del mundo.

El fundamento para un acuerdo de libre comercio se desprende enforma sustancial de la creciente interacción comercial entre México y

1 Conferencia pronunciada el 14 de noviembre de 1990 en el Aula Magna de la UniversidadPanamericana.

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GARY L. SPRINGER

los Estados Unidos. La negociación de un acuerdo de libre comercioes el reconocimiento político al imperativo económico derivado delhecho que México es el tercer socio comercial de los EstadosUnidos y los Estados Unidos es el destinatario de más del 70% deexportaciones mexicanas.

En los últimos años, el comercio ha aumentado dramáticamente alabrirse los mercados mexicanos a la competencia. En forma ilustrati-va, cuando México abrió su economía, las exportaciones estadouni-denses aumentaron de $12.4 billones en 1986 a cerca de $25 billonesen 1989. En el año de 1989, el saldo de comercio bilateral entre losdos países se incrementó a más de 51 billones de dólares.Funcionarios aduaneros nos informan que, a finales de 1990, elcomercio bilateral sobrepasará los 60 billones de dólares y, en estaperspectiva, un acuerdo de libre comercio posibilitará un incrementoen el flujo de comercio y en la expansión de empleo en ambos países.

Existen en la actualidad ciertas ventajas únicas entre México y losEstados Unidos que harán más expeditas las negociaciones de unAcuerdo. Éstas incluyen:

I) Un proceso de consulta establecido en el Acuerdo Marco Bilateral sobreComercio e Inversión de noviembre de 1987 y su agenda de acción inmedíata,en lo que concierne a agricultura, electrónica, textiles, acero, inversiónextranjera, transferencia de tecnología, protección a los derechos depropiedad intelectual y al intercambio de servicios; y

II) La relación que se ha desarrollado entre los sectores privados de ambospaíses, como resultado de la extensiva relación comercial e interaccióneconómica.

Encuadrando todo esto en la dramática evolución de la políticamexicana en los últimos años, el presidente Salinas se ha avocado alcambio de México, acelerando las reformas comenzadas en 1985. Talcontinuidad de política es de primordíal importancia para la comunidadempresarial, sobre la cual pesa la responsabilidad del progresoeconómico.

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EL ACUERDO DE LIBRE COMERCIO ENTRE MÉXICO Y ESTADOS UNIDOS Y SU NEGOCIACIÓN

Más aún, el presidente Salinas ha dirigido un profundo cambiofilosófico: «El crecimiento económico dictado por el estado no halogrado proveer al pueblo mexicano de un mejor nivel de vida y esahora tiempo de emprender un nuevo camino hacia la vía del creci-miento y el desarrollo». Bajo la observancia del Ejecutivo, será elmercado el que regule la inversión y crecimiento económico. Losresultados hasta este momento nos indican que el Presidente cumplelo que promete. Salinas ha estado a la altura de los retos que se le hanpresentado y sus acciones le han atraído el reconocimiento general asu valentía política.

Las acciones ya mencionadas reflejan el reconocimiento de nues-tro dos países, que comparten un mismo destino, cuya prosperidadaumentará en función de la combinación de recursos, tecnología yfuerza de sus habitantes para la producción de bienes y serviciosdestinada a los mercados mundíales.

EL PROCESO POLÍTICO ESTADOUNIDENSE

En seguida, quisiera describir el proceso político en EstadosUnidos, respecto de la obtención de un acuerdo de libre comercio conMéxico.

Desde que surgió el rumor, en febrero de 1990, de que México ylos Estados Unidos podrían empezar las negociaciones de un acuerdode libre comercio, los acontecimientos se han suscitado con mucharapidez. Aunque la idea de dicho acuerdo ya se había discutidoampliamente en la comunidad empresarial durante 1988 y 1989, aunlos empresarios más optimistas consideraban que pasaría muchotiempo antes de que los dos gobiernos evaluaran la idea seriamente.

Sin embargo, desde el mes de febrero, México inició un «diálogonacional» sobre su política de comercio internacional. El presidenteSalinas y el presidente Bush solicitaron sendos informes a sus res-pectivos secretarios de comercio sobre la posibilidad de negociar un

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acuerdo de libre comercio; a mediados de agosto, dichos gobiernosdeterminaron que un acuerdo de libre comercio sería beneficioso paraambos y a finales de agosto, el presidente Salinas solicitó de maneraoficial que empezaran las negociaciones, por lo cual el presidenteBush, el 25 de septiembre, notificó al Congreso de los EstadosUnidos su intención de negociar con México el Acuerdo de LibreComercio.

CÓMO OBTENER LA AUTORIDAD NECESARIA EN LOSESTADOS UNIDOS

A petición del presidente Bush, el Congreso norteamericano haacordado un procedimiento de acción acelerada, para la aprobaciónde un acuerdo de libre comercio tan pronto como el mismo sea nego-ciado. No obstante, el Congreso a fin de tomar parte en forma racio-nal en la aprobación del acuerdo y de las leyes que lo implementarán,ha insistido en una mayor participación e influencia durante la etapapreliminar de las negociaciones antes que el acuerdo sea firmado.

El llamado procedimiento acelerado (fast track) en esencia significaque una vez que el acuerdo de libre comercio se finaliza y es sometidoal Congreso para su ratificación, la posibilidad de debate se reduce, nose permiten modificaciones al acuerdo y se tendría que votar en favor oen contra del mismo, dentro del plazo indicado. Si no se utiliza el pro-cedimiento acelerado (fast track), la negociación de un acuerdo es pordemás difícil si no imposible para el Ejecutivo norteamericano, porqueno existe garantía alguna que el Congreso aprobará el acuerdo final.

El presidente Bush envió una carta de notificación a los Comitésde Finanzas del Senado y del Presupuesto de la Cámara deRepresentantes que incluía, por un parte, una copia de la carta del pre-sidente Salinas solicitando un acuerdo de libre comercio y, por otraparte, una declaración afirmando que el acuerdo cumplirá con losobjetivos estadounidenses de «eliminar barreras al movimiento de bie-nes, servicios e inversión y proteger los derechos sobre la propiedadintelectual». Dicha carta responde a los requisitos establecidos en la

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ley de Comercio de los Estados Unidos que rige el procedimientoacelerado (fast track). (La Ley de Acuerdos sobre Comercio de 1974y sus enmiendas). El presidente Bush también mencionó el interés deCanadá de participar en las negociaciones y notificó a los comitésque les daría aviso sobre cualquier cambio en la estructura de lasnegociaciones, es decir, de bilateral a trilateral.

De acuerdo con la ley antes mencionada, cualquier comité puedeobjetar la petición del presidente de dar trámite a la negociaciónacelerada durante un período de 60 días a partir de la notificación 2.

Los opositores del acuerdo tienen la posibilidad durante esteperíodo de impedir o demorar las negociaciones, procurando con-vencer, ya sea al Comité de Finanzas del Senado o al Comité delPresupuesto de la Cámara a rechazar la negociación. Una objeciónde dicha naturaleza implicaría desligar el acuerdo de libre comer-cio de un procedimiento acelerado y volvería más difícil unaratificación final del acuerdo por parte del Congreso.

En todo caso, las facultades vigentes que permiten usar el proce-dimiento acelerado caducan el 1° de junio de 1991. No obstante, elprocedimiento acelerado puede ser extendido hasta el 1° de junio de1993, si se cumplen dos requisitos: (I) que el presidente Bush pida laextensión antes del 1° de marzo de 1991; y (II) que el Senado a laCámara de Representantes no adopte una resolución antes del 1° dejunio de 1991 negando dicha extensión.

EL PROCESO DE INVESTIGACIÓN Y «CABILDEO»

Durante el período de 60 días después del aviso del presidenteBush de su intención de comenzar negociaciones tendientes a unacuerdo de libre comercio, los miembros de los comités procurarán la

2 Nota: el período de 60 días incluye sólo días laborales (legislativos), es decir, sólo aquellos díascuando ambos, el Senado y la Cámara de Representantes, están en sesión. Por consiguiente, elperíodo de 60 días puede durar mucho más que 60 días naturales.

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opinión de diversas fuentes, incluyendo andiencias y comentariospúblicos. El proceso de investigación ya está largamente encaminado.

En este mismo período, la Administración norteamericana puedeconsultar de manera formal con el Congreso, así como tambiénpuede consultar informalmente y de una manera bilateral con losnegociadores del gobierno mexicano. Tales discusiones tendráncomo foco principal el alcance del acuerdo de libre comercio, lanegociación de objetivos y parámetros y la clarificación de ciertascuestiones claves.

El Congreso norteamericano concluyó la última sesión a finales deoctubre de 1990 y el nuevo Congreso tomará posesión a finales deenero de 1991. Tras haberse hecho la notificación, no hubo suficientesdías laborales durante la sesión recientemente finalizada, por lo queel período de 60 días puede tomar varios meses.

Este período, comenzado el 25 de septiembre, será tal vez el tiem-po más crítico de las negociaciones. Dada su extensión, tiene su ladopositivo y su lado negativo. Como aspecto positivo, existe suficientetiempo para efectuar consultas intensivas entre la Administración y elCongreso, lo cual ayudará a promover las negociaciones. Comoaspecto negativo, la primera oportunidad de un cabildeo organizadopor los opositores del acuerdo es probable que ocurra durante esteperíodo. Regresaré a este punto un poco más adelante.

NEGOCIACIONES

Si los Comités del Congreso ya mencionados no presentaran obje-ción alguna, México y los Estados Unidos podrían empezar la nego-ciación tan pronto expire el período de 60 días, lo cual ocurrirá pro-bablemente alrededor de abril o mayo de 1991. Los negociadorespodrán fijar una fecha a fines de 1991 como meta para completar lasnegociaciones. Tal fecha límite puede ser mantenida siempre que lasdiscusiones previas a la negociación sean del todo productivasdurante el período de 60 días.

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EL ACUERDO DE LIBRE COMERCIOENTRE MÉXICO Y ESTADOS UNIDOS Y SU NEGOCIACIÓN

APROBACIÓN DEL ACUERDO DE LIBRE COMERCIOPOR EL CONGRESO

El presidente Bush debe consultar nuevamente al Congreso connoventa días de anticipación a la fecha de la firma del acuerdo.Durante este período la administración y el Congreso pueden consultarentre sí hasta llegar a una propuesta determinada conjuntamente porlas dos ramas del gobierno.

Tan pronto el Presidente firme el acuerdo, deberá enviar al Senadoy a la Cámara de Representantes los documentos siguientes:

— El texto final del acuerdo.

— Una versión preliminar del proyecto de la ley implementando elacuerdo (en un marco ideal, esta propuesta ya debió haber sido debi-damente discutida por el presidente Bush y el Congreso durante elperíodo de 90 días anteriores a la fecha de la firma del acuerdo).

— Una declaración de la propuesta de acción administrativa paraimplementar el acuerdo; proyecto que implementa la ley y decómo la propuesta de acción administrativa afecta las leyesexistentes.

— Una declaración con respecto a los beneficios que el acuerdoaportará a los Estados Unidos.

— Una declaración explicando la necesidad o la utilidad del proyectoque implementa la ley y de la propuesta de acción administrativa.

El Congreso de los Estados Unidos tendrá entonces 90 días labo-rales para considerar el proyecto de ley (excluyendo los días en loscuales ambas cámaras no estén en sesión).

La posibilidad de debate se reduce y no se permite ninguna modi-ficación. El Congreso deberá votar en favor o en contra del acuerdo, tal

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y como fue propuesto en su integridad. Este proceso ocurre de lasiguiente manera:

Como un proyecto de ley que afecta ingresos públicos (es decir,afectando tarifas), el acuerdo de libre comercio debe originarse en laCámara de Representantes; los Comités de Cámaras deRepresentantes dispondrán de 45 días para considerar el proyecto deley (el cual es automáticamente descartado, sin que ninguna acción alrespecto sea tomada por el Comité), y de 15 días subsiguientes parael voto de Cámara en pleno; los comités del Senado, por su parte, tie-nen 15 días para considerar el proyecto de ley hecho por la Cámarade Representantes y 15 días para el voto del Senado en pleno.

Siguiendo estos plazos y descontando el tiempo que pueda trans-currir, por alguna ruptura en las negociaciones o algún acontecimien-to externo adverso, se puede pensar, en forma optimista, que elCongreso de los Estados Unidos considerará la aprobación de unacuerdo de libre comercio entre México y los Estados Unidos durantela primavera de 1992.

OPOSICIÓN POLÍTICA ESTADOUNIDENSE Y OTROSFACTORES EXTERNOS

Como cualquier cuestión política, habrá por lo menos dos postu-ras en el debate norteamericano sobre el acuerdo de libre comercio.La Administración del presidente Bush, sin duda, considera que elacuerdo es una buena idea, al igual que elementos significativos de lacomunidad empresarial norteamericana. De hecho, en estos momen-tos se puede decir que una mayoría del Congreso de Estados Unidosfavorece el concepto general de un acuerdo de libre comercio conMéxico. Sin embargo, cuando el Congreso considere a fondo los pun-tos específicos del acuerdo, el amplio respaldo que ahora detentapuede debilitarse. Quisiera detenerme aquí unos instantes para des-cribir algunos de los medios que los grupos de oposición procuraránutilizar para limitar el alcance de un acuerdo de libre comercio entreMéxico y los Estados Unidos.

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Primeramente, se pude esperar que la oposición trate de frenar porcompleto la iniciativa. Ésta es la postura clara de las organizacioneslaborales en los Estados Unidos, particularmente el AFLCIO(Federación Americana del Trabajo) y la Unión de TrabajadoresUnidos de la Industria Automovilística y probablemente también elCanadian Labor Congress (Congreso Canadiense del Trabajo). Estasorganizaciones han usado y continuarán usando argumentos políticosy sentimentales en contra del acuerdo de libre comercio. También seservirán de argumentos económicos más débiles. Todos estosargumentos incluyen:

1. Argumentos con respecto al medio ambiente (declaración degrupos en favor de la conservación del medio ambiente de los EstadosUnidos; condiciones malsanas e inseguras para los obreros; desperdi-cios tóxicos en la frontera, contaminación del medio ambiente, cir-cunspección por parte de las empresas estadounidenses a las medidasde conservación del medio ambiente establecidas por el gobiernoestadounidense, falta de regulaciones y controles en México).

2. Argumentos sentimentales (cuestiones sensacionalistas, tantopolíticas como sociales, como por ejemplo la supuesta «esclavitud deniños obreros» en México; explotación de los trabajadores; racismo;protección inadecuada de los derechos humanos; ilegitimidad delsistema político mexicano).

3. Finalmente, los argumentos económicos, no obstante más débi-les que los demás, incluirán entre otros: la pérdida de empleo en losEstados Unidos; los diferenciales en los salarios; la seguridad y salu-bridad de los trabajadores; las condiciones de trabajo; los derechos detrabajadores en México; el aumento del déficit comercial de losEstados Unidos y la disminución de la base industrial de los EstadosUnidos.

Aunque es improbable que los opositores detengan el procesodesde un principio, se puede esperar que ellos lleguen a influenciar elalcance del acuerdo durante las negociaciones y durante el proceso de

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aprobación. Algunos harán cabildeo en el Congreso para conseguirque sus industrias o sectores queden exentos, también para ponerlímites en los objetivos y parámetros de la negociación o paralevantar barreras legislativas o administrativas contra la liberaliza-ción. Con el objeto de enfrentar tales presiones de la oposición, losgrupos en favor del acuerdo de libre comercio necesitarán igual-mente ejercer lobbying en el Congreso norteamericano. El hechode aligerar la presión del Congreso estadounidense asegurará quese permita a los negociadores la mayor amplitud en su gestión,a fin de buscar la liberalización tanto del comercio como de lainversión bilateral.

Por último, los opositores del acuerdo aprovecharán ciertos acon-tecimientos externos para ejercer presión sobre los negociadores.Entre estos acontecimientos se destacan:

1. El papel que tendrá Canadá en las negociaciones.2. Implementación de la legislación para la ronda del GATT/Fracaso

de la ronda del GATT.3. Investigaciones sobre remedios al comercio (dumping; impuestos

compensatorios; por ejemplo, la reciente decisión sobreCementos Mexicanos);

4. El conflicto atunero y el embargo secundario.5. Cuestiones relacionadas con el medio ambiente.6. Las elecciones mexicanas de septiembre (sic) de 1991.7. La elecciones estadounidenses (1992).8. La certificación en materia de lucha contra las drogas, tema debatido

por el Congreso cada abril-mayo, y otras cuestiones políticas, talescomo los derechos humanos, la legitimidad política, etcétera.

9. Los efectos económicos en México de una recesión en losEstados Unidos.

10. Los efectos políticos en el Congreso estadounidense de unarecesión de la economía.

11. La posiblidad de guerra en el Golfo Pérsico.

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EL ALCANCE DE UN ACUERDO DE LIBRE COMERCIO

En conjunto, el Acuerdo de Libre Comercio entre México y losEstados Unidos ha sido caracterizado como un «cambio estructuralpara elevar la competividad en el campo internacional». Tal y comose ha sugerido, el Acuerdo de Libre Comercio entre los EstadosUnidos y Canadá sirve como base mínima y no como límite máximopara un nuevo acuerdo con México. Los detalles de la negociaciónposiblemente involucrarán algunos de los siguientes temas:

a. Tarifas (tarifa cero, reducciones inmediatas o paulatinas sobre unperíodo específico de tiempo).

b. La identificación y eliminación de otras barreras al comercio.c. Reglas de origen (tales que los beneficios del acuerdo favorezcan

a las partes).d. Requisitos para un funcionamento eficiente.e. Comercio en agricultura y horticultura.f. Subsidios.g. Resolución de disputas.h. Normas de protección, remedios de comercio (eliminación de

medidas unilaterales y discrecionales).i. Estándares, certificaciones y pruebas.j. Mercado de servicios financieros.k. Transportes.l. Inversión extranjera (igualdad de protección bajo la ley; acceso al

mercado y tratamiento nacional; acceso a mercados financieros;implementación de leyes antimonopólicas).

m. Protección de derechos a la propiedad intelectual.n. Inversión de servicios financieros.o. Control de precios.p. División de producción (maquiladoras).q. Discusiones sectoriales que pueden llevar a un acuerdo en las

siguientes áreas: agricultur; textiles; recursos naturales; industriaautomovilística; acero; energía; telecomunicaciones; pesca yasuntos marítimos.

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OTROS TEMAS

a) Normas sobre el medio ambiente y comercio de tecnología sobre conservación ambiental.

b) Normas y ejecución de medidas de seguridad para los trabajadores.c) Servicios laborales (medidas temporales, posiblemente una cláusula

sobre escasez laboral).d) Utilización de energía compartida (transmisión de electricidad;

acceso garantizado a recursos energéticos).

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE UN ACUERDO DELIBRE COMERCIO

Como parte del proceso de recopilación de información en losEstados Unidos, la Comisión sobre el Comercio Internacional llevó acabo un proyecto en dos partes. La primera consistió en una evaluación dela liberalización en Mexico durante últimos años; la segunda incluye unresumen de las diferentes opiniones sobre la futura relación entre Méxicoy los Estados Unidos. Ya que el informe de la Comisión ha sido publicadoen forma muy reciente, considero útil resumir sus condusiones.

La mayoría de los expertos opinan que un acuerdo de libre comer-cio otorga las mejores posibilidades de acrecentar el comercio bilateral.Con respecto a los Estados Unidos, los que se encuentran a favorconcuerdan que tal acuerdo:

1. Aumentaría la competividad de Estados Unidos en un mundomás y más dividido en bloques comerciales.

2. Mejoraría el acceso de Estados Unidos a un mercado mexicanode 85 millones de consumidores en pleno crecimiento.

3. Beneficiaría sectores específicos de la industria y la agriculturade Estados Unidos.

4. Ayudaría a desarrollar el área fronteriza estadounidense.5. Crearía nuevos empleos.

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6. Proveería de certeza y previsión a inversionistas estadounidenses tomando en cuenta la liberalización permanente de la economíamexicana.

7. Beneficiaría a los consumidores estadounidenses con preciosmás bajos de ciertos productos mexicanos.

8. Disminuaría la corriente de inmigración ilegal a los Estados Unidos.

Para México, un Acuerdo de Libre Comercio:

1. Proveería un acceso seguro al mercado estadounidense.2. Promovería nuevos empleos.3. Aumentaría la productividad y competividad mexicana.4. Aumentaría y aceleraría el movimiento de capital mexicano.5. Aumentaría y aceleraría el movimiento de capital e inversión.6. Permitiría obtener más divisas para el pago de la deuda externa.7. Reduciría la inflación.

DESVENTAJAS

Las desventajas citadas en el informe incluyen:

• Efectos adversos a trabajadores estadounidenses.• Perjuicios a ciertos segmentos del sector agrícola de los Estados

Unidos.• Perjuicio a la economía de las áreas fronterizas.• Un efecto negativo sobre el medio ambiente.• La balanza de pagos de los Estados Unidos no mejoraría

necesariamente.• Permitiría a México aprovechar exenciones a las leyes de comercio

de los Estados Unidos.

Desventajas para México incluyen:

• Pocos beneficios para trabajadores mexicanos.• Perjuicios a los pequeños agricultores mexicanos.• Perjucio a ciertos segmentos de la industria mexicana.

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CONCLUSIONES

El mundo se está transformando. En 1986, cuando Méxicoentró a formar parte del GATT, nadie hubiera podido predecir lavelocidad con la cual los cambios habrían de ocurrir. Estos cam-bios tan fundamentales son ya del todo conocidos, pero vale lapena tenerlos en mente ahora que nos preparamos a negociar unacuerdo de libre comercio; resaltan, en forma significativa, lanueva orientación de las naciones que antiguamente formaronparte del bloque soviético hacia el occidente y a economías demercado libre; los cambios fundamentales en la propia UniónSoviética y la profunda transformación de México y de algunaspartes de América Latina.

Es claro que la relación entre los Estados Unidos y México tam-bién ha cambiado. Hemos llegado finalmente a una etapa en nues-tra relación donde podemos negociar de igual a igual y luchar paraobtener beneficios económicos conjuntos. Tanto el presidenteSalinas como el presidente Bush han examinado con mucha cautelasus respetivas ventajas competitivas, la posibilidad de un aumento enla eficiencia económica y el crecimiento de la tasa de empleo, que unacuerdo de libre comercio ofrece a ambos países. Un acuerdo de librecomercio constituye un paso histórico hacia la obtención de losfrutos, provenientes de un destino común, que hasta ahora han pasadoa lo largo en nuestra historia.

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