Las medidas cautelares personales En el proceso penal peruano1

Arsenio Or Guardia2 Giulliana Loza Avalos3

SUMILLA: I. Consideracin inicial, II. Modelos de coercin personal: a) El modelo garantista, b) El modelo eficientista y c) El modelo preventivista radical, III. Opcin poltico criminal; IV. El derecho a la libertad y la finalidad del proceso penal; V. Naturaleza y finalidad; VI. Principios: a) Principio de proporcionalidad, b) Principio de necesidad, c) Principio de legalidad y d) Principio de provisionalidad; VII. Las medidas de coercin personal durante la investigacin preliminar: a) Detencin en flagrancia. Plazo, b) Arresto ciudadano, c) Detencin preliminar judicial, d) La convalidacin de la detencin preliminar y e) Otras medidas limitativas durante la investigacin preliminar; VIII. La detencin o prisin preventiva, 6.1. Presupuestos procesales: a) Requerimiento del Ministerio Pblico, b) Audiencia y c) Motivacin; 6.2. Presupuestos materiales: a) Prueba suficiente, b) Pena probable, c) Peligro procesal y d) La imputacin de pertenecer a una organizacin delictiva como presupuesto material; 6.3. Plazo de la detencin preventiva; IX. El arresto domiciliario. X. Reflexin final

I. CONSIDERACIN INICIAL Un Estado se legitima, entre otros factores, por la realizacin de los derechos fundamentales. Tal objetivo no slo se logra con su reconocimiento expreso en la Constitucin, sino tambin con que stos sean observados al dictar las leyes que regulan las limitaciones a la libertad (las leyes penales: de corte sustantivo, procesal y de1

El presente trabajo recoge, en gran medida, lo expuesto por el profesor Arsenio Or Guardia el da 18 de mayo de 2006 a propsito del evento denominado Derecho Penal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, habindose actualizado a septiembre de 2010. 2 Director Ejecutivo del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Docente de la Pontificia Universidad Catlica del Per y la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. 3 Asociada al Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP). Directora de Alerta Informativa. Adjunta de docencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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ejecucin) y con su pertinente aplicacin por parte de quienes detentan el poder para hacerlo: los jueces. Y es que es en el marco del proceso penal donde se puede observar con mayor claridad el grado de injerencia del Estado sobre la libertad de las personas, ya sea para asegurar la viabilidad del proceso o para garantizar la ejecucin de la sentencia. En esa medida, la coercin personal constituye un instrumento, hasta el da de hoy, necesario (cuando existe riesgo de que no se alcance los fines del proceso, y con ello, del Derecho penal en su conjunto)4, aunque su determinacin y aplicacin se ve limitada por aquel marco bsico de principios reconocidos en las normas constitucionales. La actual (diramos permanente) crisis del proceso penal en nuestro pas se explica fundamentalmente por el modo en que el Estado, a travs de su rgano legislativo y judicial, ha tutelado la libertad. Los problemas que emergen del tratamiento estatal de la coercin personal no slo pueden ser abordados desde una visin dogmtica, sino tambin valorando aspectos prcticos. Por ello, con el presente trabajo pretendemos, adems de realizar un contraste entre los modelos y principios de la coercin personal, exponer la forma en que sta se aplica en la realidad jurdico penal peruana (legislativa y jurisprudencial). La presentacin de los temas que a continuacin desarrollamos tiene en consideracin los ordenamientos procesales penales vigentes en los distritos judiciales de nuestro pas. Conforme al calendario de aplicacin progresiva a la fecha, el Cdigo Procesal Penal de 2004 est

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MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 510 y ss. Sostiene lo siguiente: Debe quedar claro que una de las caractersticas principales de la coercin es que, en s, no es un fin en si misma, sino que es slo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carcter de sancin, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra.

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vigente en 16 distritos judiciales5, rigiendo en los dems el Cdigo de Procedimientos Penales, el Cdigo Procesal Penal de 1991 en sus 22 artculos y las leyes complementarias6.

II. MODELOS DE COERCIN PERSONAL De acuerdo a la importancia que una sociedad (o sus legisladores o jueces) concede a los valores de libertad o de seguridad, surgen tres modelos de coercin personal: garantista, eficientista y preventivismo radical. A. El modelo garantista El modelo garantista, denominado tambin modelo liberal, se basa en la idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener lmites. Este modelo, explica Alberto Binder, se caracteriza por tomar decisiones de autolimitacin y se basa en los principios de legalidad y certidumbre, es decir en la idea de que el ejercicio de la poltica criminal debe ser racional y limitado7. Luigi Ferrajoli8 el ms importante representante del Garantismo, expone que ste constituye un parmetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin punitiva que naci como una rplica al creciente desarrollo de la divergencia que exista en diferentes latitudes entre los principios establecidos en la Constitucin y la legislacin penal5

A Septiembre de 2010, el CPP de 2004 est vigente en: Huaura, La Libertad, Moquegua, Tacna, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, Puno, Cusco, Madre de Dios, Ica, Caete, Cajamarca, Amazonas y San Martn. 6 El viejo Cdigo est vigente en 13 Distritos Judiciales, donde prximamente entrar en vigencia el NCPP: Ancash y Santa (01/10/10), Ayacucho, Huancavelica y Apurimac (01/04/11), Huanuco, Pasco y Junn (01/10/10). Ucayali y Loreto (01/04/12), Callao, Lima Norte y Lima (01/10/12) 7 BINDER, Alberto. Poltica criminal de la formulacin a la praxis. Ad Hoc. Buenos Aires, 1997, p. 36. 8 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn. Trota. Madrid. 1989. p. 852.

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ordinaria, la jurisprudencia y las prcticas administrativas o policiales. En esa lnea nos dice Ferrajoli que Garantismo designa a un modelo normativo de derecho que en el plano poltico supone una tcnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad y en el plano jurdico el Garantismo implica un sistema de vnculos impuestos a la potestad punitiva del Estado en garanta de los derechos de los ciudadanos. Por lo tanto, es garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo y lo satisface de manera efectiva. En el plano normativo el referente ms importante del modelo garantista lo encontramos en la Convencin Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que consagran una serie de garantas procesales que constituyen a su vez el marco ms importante de lmites al ejercicio del poder penal. En resumen, el modelo garantista se basa en la idea de que el ejercicio del poder penal, en cualquiera de sus manifestaciones, debe tener lmites. Constituye un parmetro de racionalidad, de justicia y de legitimidad de la intervencin punitiva. En lo que a coercin personal respecta, el modelo garantista se caracteriza por: a) Reconocer la supremaca del derecho a la libertad; b) Propugnar medidas alternativas a la prisin provisional; c) Afirmar que sta tiene nicamente fines procesales, que slo el peligro de fuga justifica su adopcin, y que la peligrosidad procesal no se presume; y, d) Sostener que la potestad persecutoria es limitada.

B. El modelo eficientista Este modelo, de corte autoritario, se caracteriza fundamentalmente por subordinar el valor libertad al principio de autoridad, desconociendo la idea de lmites al poder penal.

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En un modelo autoritario de persecucin penal se sustituyen valores consagrados constitucionalmente como derechos fundamentales y se convierte su observancia y cumplimiento en prcticas excepcionales. As, bajo la justificacin de las situaciones de emergencia o polticas coyunturales los derechos fundamentales a la libertad y a la presuncin de inocencia se vuelven relativos y se opta (decisionismo) por medidas que no slo los pervierten, sino que se convierten en reglas de procedimiento. Este modelo se caracteriza por lo siguiente: 1. Una inversin de valores, pues la libertad pasa a ser la excepcin, y la detencin preventiva se convierte en anticipo de pena. 2. Una instrumentalizacin de los operadores del derecho, ya que en este modelo los jueces abandonan su tradicional e imperativo deber de garantizar la defensa de los derechos fundamentales y asumen una funcin persecutoria y parcializada, ajena a su funcin suprapartes. 3. Una preocupante carencia de coherencia intrasistmica, pues resulta altamente probable que un determinado modelo penal de emergencia se d en el marco de una Constitucin con una slida y elocuente declaracin de principios, con la obligada referencia a los tratados internacionales, los mismos que proclaman la libertad como regla y la excepcionalidad de la detencin. 4. Al hacer referencia a la legislacin de segundo orden (cdigos, leyes especiales, etc.) encontramos que sta modifica y subvierte en la prctica la poltica criminal principista contenida en la Constitucin, con la consiguiente aplicacin de la detencin como una prctica regular. De modo que no slo encontramos una falta de coherencia intrasistmica en el sistema penal, sino adems una legislacin abiertamente inconstitucional. 5. El desdibujamiento de la potestad persecutoria, pues en un modelo eficientista se faculta la coercin a rganos

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diferentes, pudindose afectar la libertad no slo por los jueces, sino tambin las posibilidades de afectacin por parte de la Polica. 6. El fomento de los juicios paralelos representados por las versiones que ofrecen los medios de comunicacin. 7. La contemporizacin con los insistentes discursos mediticos y sociales de que en el proceso penal se reconoce demasiados derechos al incriminado, y no a la vctima y a la sociedad, y que por esta razn se avanza muy poco o fracasa cualquier esfuerzo de lucha contra una creciente criminalidad. 8. La flexibilizacin del respeto a la libertad ante las necesidades coyunturales de la inseguridad ciudadana. Por lo general el marco legal que regula estos procedimientos establece lmites, pero como bien seala Binder9 la idea de lmite cumple una funcin cosmtica o decorativa, porque en cualquier momento, si el poder lo decide, tales lmites pueden ser sobrepasados. Ahora bien, Cmo se manifiesta este modelo? Las manifestaciones de esta posicin se dan en los siguientes niveles: a. Plano de la interpretacin judicial.- Una manifestacin de este modelo puede encontrarse en algunas resoluciones judiciales y del Tribunal Constitucional que justifican la coercin que incide en las "actitudes y valores morales del procesado", como si el derecho penal estuviera en9

Quien sostiene adems que el modelo eficientista se caracteriza por: el desdibujamiento de la potestad persecutoria, pues en este modelo se faculta la coercin a rganos diferentes, pudindose afectar la libertad no slo los jueces, sino tambin las posibilidades de afectacin por parte de la Polica. Adems, por el fomento de los juicios paralelos representados por las versiones que ofrecen los medios de comunicacin. As tambin por la contemporizacin con los insistentes discursos mediticos y sociales de que en el proceso penal se reconoce demasiados derechos al incriminado, y no a la vctima y a la sociedad, y que por esta razn se avanza muy poco o fracasa cualquier esfuerzo de lucha contra una creciente criminalidad. Por ltimo, por la flexibilizacin del respeto a la libertad ante las necesidades coyunturales de la inseguridad ciudadana. BINDER, Alberto. Ob. cit. p. 35 y ss.

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condiciones de instituir o fijar un estndar de "moralidad" oficial, que al no ser atendido u observado por el justiciable autorice su encarcelamiento preventivo. (Vase la Sentencia recada en el expediente N 298-2003-HC/TC Caso Thayron Loza Munrriz. F. J. N 7. Publicada el 21 de agosto de 2003). Ms an, cuando el Tribunal Constitucional se refiere a los procesados detenidos por los delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, violaciones de derechos humanos, corrupcin de funcionarios, como prontuariados enemigos pblicos de la sociedad (Vase la Sentencia recada en el expediente N 3771-2004-HC/TC. Caso: Miguel Cornelio Snchez Calderon. FJ N 31), sin tenerse en cuenta, que siendo procesados estn amparados por el derecho constitucional a la presuncin de inocencia. b. Plano legislativo, por ejemplo las sucesivas leyes10 que han aumentado el plazo de detencin preventiva desde 12 meses segn el texto original del Cdigo Procesal Penal de 1991, hasta 15 y posteriormente a 18, con posibilidad de ser prolongado a 36 meses, y en algunos casos, por interpretacin jurisprudencial, a 72 meses; incluso con la modificacin del D. Leg. N 983 se podra interpretar indebidamente que el Juez puede no slo duplicar, sino tambin prolongar dos veces el plazo de detencin preventiva. Adems, se presentaron proyectos de ley que propusieron extender el plazo hasta 108 meses (9 aos)11.10

As la Ley N 25824 (Publicada el 10 de noviembre de 1992) ampli el plazo de detencin preventiva de 12 meses para procesos ordinarios (que estableca el texto original del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991) a 15 meses. Luego por ley N 27553 (Publicada el 14 de noviembre de 2001) se ampli este plazo a 18 meses. Por ley N 28105 (Publicada el 21 de noviembre de 2003) se facult al Juez para que de oficio pueda prolongar el plazo de la detencin. Finalmente, el D. Leg. 983, de 22 de julio de 2007, incorpor la posibilidad de prolongar la detencin cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. 11 Cfr. Proyecto de ley N 8038/2003 propuesto por el seor congresista Carlos Ferrero. La exposicin de motivos del proyecto seala que La aadidura un plazo igual a aquellos sealados en el prrafo anterior, segn corresponda, aclara el tema: En

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C. El modelo preventivista radical Este modelo busca la seguridad a cualquier costo, sobre la base de argumentos que sostienen que la actuacin del Estado y del sistema de justicia penal debe estar dirigido, antes que nada, a evitar, cuanto ms temprano mejor, la posibilidad siquiera de preparacin de un delito. Expresin de esta posicin son las duras medidas que se implementan cuando se trata de criminalidad violenta, como el terrorismo internacional. No resulta exagerado advertir el enorme riesgo de que una poltica de coercin caracterizada por la "tolerancia cero"12 seprincipio, las detenciones duran 9 y 18 meses. Por el primer prrafo, algunos casos pueden ascender a 27 y 54 meses. Por disposicin del segundo prrafo, las detenciones que no hayan sido ampliadas segn el primer prrafo podrn ascender a 18 y 36 meses, respectivamente. Las que ya hubiesen sido triplicadas, podrn duplicarse a 54 y 108 meses. Esta opcin legislativa atenta contra los principios de proporcionalidad y de excepcionalidad de la detencin pues convertira a la misma en una medida permanente durante todo el proceso posible de extenderse inclusive hasta en 9 aos. 12 Algunos antecedentes de la tolerancia cero se remontan al debate tpico de los setenta sobre la ley y el orden. La estrategia de tolerancia cero vino a representar una ruptura con el fatalismo de lo que sola llamarse el nada funciona. No importa por qu se delinque lo importante es hacer valer la ley, y quien la transgreda se tendr que atener a las consecuencias o en otras palabras, la vieja y conocida frmula de guerra sin cuartel a la delincuencia se transfigur lingsticamente para convertirse en una frase ms sutil (tolerancia cero) que trata de convencer a los ciudadanos de que es algo positivo que ayudar a recobrar las calles ahora ganadas por la delincuencia. La tolerancia cero es una ideologa sobre el delito que abreva de principios morales y despliega una serie de conocimientos criminolgicos de carcter gerencial. Rudolph Giuliani a quien se seala como su autor, pblicamente ha sealado que el nombre no refleja lo que en realidad se realiz en Nueva York. l prefiere utilizar el nombre de el enfoque de las ventanas rotas. William Braton, el primer comisionado de Giuliani se ha distanciado tambin del nombre, siempre que se refiere a la experiencia neoyorquina, lo hace refirindose a las reformas policiales en las que particip omitiendo utilizar el trmino en s mismo. La razn de este distanciamiento del trmino tolerancia cero tiene que ver, suponemos, con las crticas que se hicieron a la estrategia, bsicamente orientadas a sealar la brutalidad policaca que acompa su desarrollo y a las constantes demandas por violacin a los derechos humanos, particularmente de grupos tnicos minoritarios y grupos sociales marginados, lo que mereci a la estrategia la etiqueta de racista o polica para los pobres. En: Mario Arroyo. Evaluando la estrategia Giuliani: La poltica de cero tolerancia en el Distrito

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instrumente con facilidad en pases con instituciones democrticas dbiles, plagados de desigualdades que estimulan la intranquilidad, cuando no la convulsin social. Una de las manifestaciones de este modelo, muy presente y caracterstico en el Per de los ltimos aos, es el fenmeno de la emergencia penal. La emergencia es un concepto ligado a la idea de crisis, de brevedad, de excepcionalidad, y tal vez tambin de imprevisibilidad13. El modelo de emergencia por definicin constituye una respuesta inmediata a un determinado problema social que se presenta tambin de manera imprevista y que genera una gran afectacin al inters pblico, gran alarma social y alto grado de inseguridad ciudadana. En lo que al proceso penal se refiere el modelo de emergencia privilegia, como no poda ser de otro modo, los valores de orden pblico y seguridad ciudadana en desmedro del valor libertad. Son manifestaciones de un modelo de emergencia penal, la legislacin antiterrorista dictada en la dcada del 90, entre ellos los Decretos Leyes N 25475, N 25659, N 25708 y N 25880. Resulta ilustrativo citar las consecuencias del atentado del 11 de septiembre de 200114. Pinsese por ejemplo en la denominada Acta Patritica15 aprobada un mes despus del atentado a las torres gemelas, que contiene una serie de normas que incidenFederal. Centro Internacional de Estudios sobre Seguridad (CIES) Mxico, Mayo, 2003. http://repositories.cdlib.org/cgi/viewcontent.cgi?article=1016&context=usmex 13 VASSALLI, Giuliano. Emergencia criminal y sistema penal. En: Derecho Penal Hoy, Del Puerto, 1995, p. 427. 14 El mayor atentado terrorista de la historia de los Estados Unidos, que culmin con la destruccin de las Torres Gemelas de Nueva York, de otro edificio aledao y de parte del Pentgono, en Washington. 15 El Acta patritica es un documento de 119 pginas y 128 secciones que fue redactado, pas por todos los sub comits y comits, y fue finalmente aprobado por la Cmara y el Senado en menos de dos semanas. Se sabe tambin que la inmensa mayora de los legisladores que lo aprobaron ni siquiera lo haban ledo. Su nombre completo es Acta del 2001: Uniendo y fortaleciendo a los Estados Unidos al dotarlo de las herramientas adecuadas para interceptar y obstruir al terrorismo, conocido por las siglas en ingls de USAPA y fue puesto en vigencia desde el 26 de octubre de 2001.

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directamente en la afectacin de derechos fundamentales y que tiene relacin con normas de proceso penal, por ejemplo se autoriza al gobierno a vigilar y espiar organizaciones e individuos bajo cualquier sospecha; a realizar cateos sin previa autorizacin, obtener datos financieros, mdicos y personales de cualquier individuo, asimismo se autoriza a los agentes de la CIA o el FBI a exigir y obtener de los bibliotecarios norteamericanos, un listado de los libros que lee cualquier persona sospechosa, pueda acceder a los sitios web por los que navega en internet, o leer el texto de los correos electrnicos que enva o recibe desde computadoras puestas al servicio de los usuarios en estas instituciones16. Ahora bien, revisados los modelos de coercin existente, la pregunta que surge es a qu modelo se adhiere el sistema peruano. Si tuviramos que ceirnos al aspecto constitucional, especficamente en el artculo 1 que reconoce a la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como el fin supremo de la sociedad y del Estado, el artculo 2 inciso 24 que reconoce el derecho a la libertad y seguridad personales, el artculo 2 inciso 24 literal e que establece la presuncin de inocencia, el artculo 43 que configura la calidad de Estado democrtico, as como el artculo 44 que establece como deber primordial del Estado el respeto de los derechos y la seguridad y los Tratados internacionales sobre Derechos Humanos de los que el Per es parte, diremos que el nuestro es un modelo garantista, en tanto est acorde a los postulados que ste exige; sin embargo la legislacin de segundo orden (por ejemplo algunas disposiciones de represin al terrorismo y corrupcin de funcionarios) y la jurisprudencia emitida por algunos rganos jurisdiccionales (por ejemplo aquellos casos de prolongacin excesiva de la detencin preventiva o detencin domiciliaria) hacen que el modelo constitucional pierda sentido y se convierta en uno de corte mixto.

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Segn un artculo de la periodista Susan Hilldreth publicado en el San Francisco Chronicle el 29 de mayo de 2002. en una biblioteca de Santa Fe, New Mxico, un usuario que usaba una computadora de la biblioteca y participaba en una sesin de chat, fue arrestado, esposado e interrogado por haber enviado comentarios burlones sobre el presidente Bush

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A ello hay que agregar, que la diversidad de criterios asumidos por los diferentes actores, sean estos legisladores, jueces o acadmicos, hacen por ejemplo que el actual proceso penal est regulado por 3 cdigos (Cdigo de Procedimientos Penales aprobado en 1939 y vigente desde 1940, el Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Cdigo Procesal Penal de 2004), lo mismo sucede en el tema de la coercin personal, ms an donde existen leyes que regulan algunas de sus formas (Ley N 27379 Ley de procedimientos para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derechos en investigaciones preliminares y la Ley N 27934 Ley que regula la intervencin de la Polica y el Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito).

III.

OPCIN POLTICO CRIMINAL

En las dos ltimas dcadas en nuestro pas se han producido y procesado fenmenos delictivos muy graves, como es el caso del terrorismo, la criminalidad patrimonial violenta (asaltos y secuestros) y la criminalidad de la corrupcin funcional. La persecucin de estos delitos ha tenido influencia decisiva en la actividad legislativa y en la forma en que los jueces expiden sus resoluciones. Justamente, cuando la potestad punitiva del Estado se desborda es que los jueces deben delimitar a trminos razonables y constitucionales el ejercicio del poder penal. La persecucin de los delitos mencionados, de clara connotacin pblica y sobre todo meditica, desnaturaliz, a menudo, los principios de la coercin, tanto en el plano normativo como aplicativo. Se produjo un desborde de la poltica criminal del Estado en la represin de estos delitos. A manera de ejemplo podemos citar las siguientes leyes: a) Decreto Ley N 25475. Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio (Publicado el 5 de mayo de 1992): Esta disposicin prevea la prohibicin de la libertad para los delitos de terrorismo.

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b) Decreto Ley N 25659. Delito de traicin a la patria. Se estableca que los procesos por delitos de traicin a la Patria sern de competencia del Fuero Privativo Militar, tanto en su investigacin como en su juzgamiento. c) Decreto Ley N 25708. Normas sobre los procedimientos en los juicios por delitos de traicin a la patria (Publicado el 2 de septiembre de 1992): Dispuso que en los casos de traicin a la patria se aplicara el proceso sumario establecido en el Cdigo de Justicia Militar para los juicios en el teatro de operaciones, donde el Juez tena que expedir sentencia en un trmino mximo de 10 das. Asimismo, estableci restricciones para la procedencia del recurso de nulidad. d) Decreto Legislativo N 895 Ley de Terrorismo Agravado (Publicado el 26 de mayo de 1998): Esta disposicin tipific el delito de terrorismo agravado y la competencia. Asimismo estableci en su artculo 7 literal c que durante la instruccin no procede, sin excepcin alguna, ningn tipo de libertad. e) Decreto Legislativo N 897 Ley de Procedimiento Especial para la investigacin y juzgamiento de los delitos agravados que tipifica el Decreto Legislativo N. 89617 (Publicado el 26 de mayo de 1998): Respecto a las medidas cautelares, no proceda la concesin de libertad alguna, con excepcin de la libertad incondicional, asimismo los secuestros e incautaciones permanecan en custodia del Ministerio del Interior. f) Ley N 28726 Ley que incorpora y modifica normas contenidas en los artculos 46, 48, 55, 440 y 444 del Cdigo Penal, y el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal (Publicada el 9 de junio de 2006): que incorpora la reincidencia y habitualidad en el Cdigo Penal. Asimismo, modific el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal estableciendo como mnimo de pena probable 1 ao, para imponer detencin preventiva.17

El Decreto Legislativo N 896 Ley contra los delitos agravados (Publicado el 26 de mayo de 1998), modific los artculos 108 (homicidio), 152 (secuestro), 173 (violacin sexual de menor de 14 aos), 173 A (violacin sexual de menor de 14 aos seguida de muerte), 188 (robo), 189 (robo agravado) y 200 (extorsin) del Cdigo Penal.

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Paradjicamente, estas leyes, de corte represivo, se dieron en un contexto garantista, configurndose una yuxtaposicin de modelos. Por un lado, el Cdigo Procesal Penal de 1991 regula un mecanismo de coercin personal sustentado en la necesidad y racionalidad procesales; del otro, en los ltimos aos se fueron acumulando normas prohibitivas de excarcelacin, como por ejemplo el artculo 13 literal a de la Ley N 25475 (Delitos de terrorismo) que estableca: Formalizada la denuncia por el Ministerio Pblico, los detenidos sern puestos a disposicin del Juez Penal quien dictar el auto de apertura de instruccin con orden de detencin, en el plazo de veinticuatro horas, adoptndose las necesarias medidas de seguridad. Durante la instruccin no procede ningn tipo de libertad, con excepcin de la Libertad Incondicional Al final, lo que result fue una expansin de la legislacin de emergencia que preponder el valor eficacia a travs del empleo de mecanismos intimidatorios (la pena) o la flexibilizacin de las garantas mnimas del debido proceso. Sin embargo, la inconsistencia de estas leyes de endurecimiento penal hizo que fueran objeto de serias crticas, a tal punto que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia N 52, Serie C, Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Per declar que las normas internas que hacen aplicable a civiles la justicia militar son violatorias de los preceptos de la Convencin Americana18. Por su parte, el Tribunal Constitucional declar inconstitucionales las leyes de seguridad ciudadana (Sentencia en el expediente N 005-01AI/TC19. Caso Decreto Legislativo N 895 y otras disposiciones.18

En tal sentido declar la invalidez, por ser incompatible con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del proceso en contra de los ciudadanos chilenos Jaime Francisco Sebastin Castillo Petruzzi, Mara Concepcin Pincheira Sez, Lautaro Enrique Mellado Saavedra y Alejandro Luis Astorga Valdez y ordena que se les garantice un nuevo juicio con la plena observancia del debido proceso legal, que haban sido procesados en el Estado peruano por un tribunal sin rostro perteneciente a la justicia militar, y condenados a cadena perpetua bajo el cargo de ser autores del delito de traicin a la patria conforme al Decreto Ley N 25659. 19 En esta sentencia el Tribunal Constitucional declar fundada la accin de inconstitucionalidad y estableci la inconstitucionalidad, por la forma, de los Decretos Legislativos N.os 895 y 897, en sus disposiciones an vigentes (a ese

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Publicada el 17 de noviembre de 2001) as como las leyes antiterroristas (Sentencia recada en el expediente N 010-2002AI/TC20. Caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos. Publicada el 4 de enero de 2003). Esto origin que se realicen nuevos juicios por anulacin de los efectuados bajo las leyes declaradas inconstitucionales, lo cual agrav el problema de la sobrecarga procesal que ya afectaba al Poder Judicial y sobre todo al erario pblico que tuvo que asumir los costos de los nuevos procesamientos. A raz de ello, el Congreso de la Repblica tuvo que emitir nuevas disposiciones que regularan, bajo los parmetros establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional, los delitos de terrorismo y traicin a la patria. As se emitieron los Decretos Legislativos N 921 (que establece el rgimen jurdico de la cadena perpetua y el lmite mximo de la pena), N 922 (que regul, conforme a la sentencia del TC la nulidad de los procesos por traicin a la patria), N 923 (que fortalece organizacional y funcionalmente la defensa del Estado en delitos de terrorismo), entre otros disposiciones legales.

momento), y, adems y complementariamente, la inconstitucionalidad, por el fondo, de los artculos 1, 2, literal a), numeral 6), 6, incisos b), c) y d), 7, incisos a), b), c), e), f), g), i), primer y tercer prrafo, e inciso j) y del artculo 8 del Decreto Legislativo N. 895, del artculo 2 de la Ley N. 27235, de los incisos a), b), c), f) y g) del artculo 1 del Decreto Legislativo N. 897. 20 En esta sentencia el Tribunal Constitucional declar fundada en parte la accin de inconstitucionalidad interpuesta y, en consecuencia: declar inconstitucionales el artculo 7 (delito de apologa) y el inciso h) del artculo 13. (imposibilidad de recusar a magistrados) del Decreto Ley N. 25475 as como la frase con aislamiento celular continuo durante el primer ao de su detencin y luego y En ningn caso, y bajo responsabilidad del Director del establecimiento, los sentenciados podrn compartir sus celdas unipersonales, rgimen disciplinario que estar vigente hasta su excarcelacin del artculo 20 (lugar de ejecucin de penas y visitas) del Decreto Ley N. 25475. Tambin es inconstitucional el inciso d) del artculo 12.(incomunicacin absoluta del detenido) del mismo Decreto Ley N 25475. Asimismo, son inconstitucionales los artculos 1, 2 (delito de traicin a la patria), 3 (pena en delito de traicin a la patria), 4 (competencia militar), 5 y 7 del Decreto Ley N. 25659. Tambin la frase o traicin a la patria del artculo 6 del mismo Decreto Ley N. 25659 y los artculos 1, 2 y 3 del Decreto Ley N. 25708; los artculos 1 y 2 del Decreto Ley N. 25880. Finalmente, son tambin inconstitucionales los artculos 2, 3, y 4 del Decreto Ley N. 25744.

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En la mayora de los casos las justificaciones que permitieron la dacin de leyes, luego declaradas inconstitucionales, sobredimensionaron los beneficios que se obtendran con la limitacin o postergacin del derecho a la libertad, pues el resultado no fue la reduccin de los delitos, sino la degradacin del proceso. El fenmeno es particularmente preocupante cuando de por medio existe un delito que conmociona a los medios y, con ellos, a la opinin pblica. En estos casos se llega a ordenar detencin por la simple alarma social, que con todo lo importante que pudiera ser, no es suficiente para limitar el derecho a la libertad. En lo referente a la coercin personal, podemos mencionar algunos fenmenos sociales que han suscitado cambios legislativos, as por ejemplo: Los accidentes de trnsito contra efectivos policiales por conductores en estado de ebriedad dio lugar a que mediante Ley N 27753 se modifique el art. 135.1 del Cdigo Procesal Penal de 1991 permitiendo la detencin preventiva en caso de delitos culposos. La liberacin de procesados sin condena dio lugar a las diversas modificaciones al art. 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (Leyes N 27553, y N 28105, D. Leg. N 983). La revelacin del fenmenos de corrupcin a travs de los denominados vladivideos dio lugar a configuracin de la detencin preliminar judicial en casos de corrupcin y conexos, mediante la Ley N 27939. La toma de carreteras por protestas sociales dio lugar a la Ley N 27934 Ley que regula la actuacin de la Polica y MP en la investigacin preliminar que regula la detencin preliminar judicial. El aumento de inseguridad ciudadana por pandillaje, teniendo en cuenta la reincidencia y habitualidad, dio lugar a la Ley N 28726 que modifica el art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 que disminuye de 4 aos la pena probable a imponerse a mayor de 1 ao o que existan elementos probatorios sobre habitualidad. Esta ley tambin incorpora el artculo 46 C al Cdigo Penal y configura la habitualidad en los siguientes trminos Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser

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considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. La toma de carreteras por los presidentes regionales dio lugar a la dacin de los Decretos Legislativos N 982 a N 988 que modificaron el Cdigo Penal, el Cdigo Procesal Penal, el Cdigo de Procedimientos Penales y el Cdigo Procesal Penal de 2004 respecto a la amplitud del concepto de flagrancia, los plazos de la convalidacin de la detencin, el plazo de la detencin, se crearon nuevos tipos penales (ej. extorsin) El aumento de inseguridad ciudadana y el escaso nmero de policas dio lugar a que por Ley N 29372 se ponga en vigencia, a nivel nacional, el arresto ciudadano (art. 260 CPP de 2004) aunque vuelve a la redaccin original de la flagrancia. El hacinamiento carcelario y el exceso del plazo de los procesos que permiten la excarcelacin de procesados dio lugar a la Ley N 29499 Ley de Vigilancia electrnica. La alarma social que ocasion el caso de la nia Romina Cornejo, por los denominados marcas, sujetos con antecedentes penales y procesos en curso, generndose el debate respecto a la regulacin de los reincidentes y habituales, as como de la necesidad de aplicar la pena de muerte, dieron lugar a la Ley N 29570 que modific los arts. 46-B y 46-C del Cdigo Penal. Finalmente, el incremento de inseguridad ciudadana dio lugar a que mediante Ley N 29569 se modifique nuevamente el art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004, respecto a la flagrancia; a poco menos de un mes de que el Tribunal Constitucional emitiera su sentencia 00012-2008-AI/TC, respecto a la constitucionalidad de lo previsto en los decretos legislativos N 983 y N 989 respecto a los mismos supuestos.

Nos preguntamos, cmo puede seguirse apostando por el endurecimiento del sistema penal, si toda la legislacin anterior no dio resultados positivos. Es ms, cmo puede existir coherencia si de un lado existe una saturacin penitenciaria donde 26,911 internos, de un

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total de 44,935, no tienen condena21 y, del otro, se aumentan las penas (por ejemplo, en los casos de hurto simple) disminuyndose los mrgenes para permitir una detencin preventiva. El endurecimiento de las condenas por diversos delitos, la amplitud de las causales para ordenar alguna medida de coercin personal, as como la extensin de su duracin no ha impedido el crimen o frenar su aumento. Por el contrario ha aumentado, o al menos la sociedad as lo percibe. A decir de Timothy Garton Ash22, La compulsin de legislar nuevas restricciones sin parar va unida a paroxismos de ineficacia asombrosa. A alguien se le ocurre una frmula mejor para sacrificar la libertad sin ganar seguridad?... Mientras tanto, se aprueban leyes tras leyes que merman nuestros derechos tradicionales en nombre de la necesidad de combatir el terrorismo El equilibrio entre libertad y seguridad es delicado. Agrega este autor Hay que recalibrar el equilibrio entre seguridad y libertad23. En primer lugar, justificar la detencin desde una ptica de ejemplaridad y prevencin especial nos conduce a los fines de la pena, que de por s son ajenos a las medidas cautelares. Adems, admitir el criterio de la habitualidad como presupuesto de la detencin equivale a aceptar la presuncin de culpabilidad como fundamento. Recordemos que nuestro Derecho penal es un derecho penal de acto,21

Segn datos oficiales del INPE, a junio de 2010, existe una sobrepoblacin penitenciaria de 20,143 internos (81.18%) que representan un hacinamiento de 56%. Fuente: http://www2.inpe.gob.pe/portal/archivos/upload/menu/junio_2010.pdf 22 Timothy Garton Ash es catedrtico de Estudios Europeos en la Universidad de Oxford y miembro de nmero de la Hoover Institution, Stanford; es analista poltico y escribe en el Diario espaol El Pas. Esta cita ha sido extrada del artculo LA SOCIEDAD MS VIGILADA DE EUROPA. En la tierra de Orwell, las prcticas orwellianas avanzan. En este artculo expone que en los ltimos 10 aos, Gran Bretaa se ha inclinado demasiado hacia el lado de la seguridad Sin embargo, agrega Garton, ms importante que preguntarnos cmo nos hemos metido en este lo es averiguar cmo salir de l. Lo que necesitamos en Gran Bretaa -y tal vez no slo en Gran Bretaa- es un cambio de paradigma: de la libertad mediante la seguridad a la seguridad mediante la libertad. En: http://www.elpais.com/articulo/panorama/sociedad/vigilada/Europa/elpepusocdg m/20071118elpdmgpan_1/Tes/ 23 Garton. En La Stasi britnica. Publicado en el Diario El Pas. http://www.elpais.com/articulo/opinion/Stasi/britanica/elpepiopi/20080205elpepio pi_4/Tes

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y por tanto la personalidad peligrosa no puede constituir indicio de culpabilidad. El recurso a las soluciones penales de carcter excepcional no es un instrumento exclusivo de las sociedades totalitarias, sino que forma parte de la estrategia adoptada por algunos gobiernos democrticos para hacer frente a las agresiones que en su opinin ponen en riesgo los principios bsicos de una determinada colectividad, reaccin que suele venir justificada apelando a un cualificado y persistente estado de necesidad. Cuando la respuesta del Derecho penal convencional resulta insuficiente para asegurar el ejercicio de la libertad o no sirve para evitar que se realicen conductas que amenacen bienes jurdicos de gran trascendencia social entonces se recurre a minimizar las garantas propias del Derecho penal liberal. Cuando sucede ello, se crea otro orden social: la de los individuos (o de enemigos en palabras de Jakobs)24 a quienes se les aplica reglas (materiales y procesales) ajenas al Derecho penal ordinario (por ms que formalmente se incluyan en los cuerpos normativos tradicionales). La reafirmacin de la ausencia de un claro plan poltico criminal acorde a los valores democrticos resulta evidente. No negamos que exista un inters social en las reformas (por lo menos as queremos creerlo), pero dicho fin no puede quebrar las bases de un Estado protector de la dignidad del ser humano.

IV.

EL DERECHO A LA LIBERTAD Y LA FINALIDAD DEL PROCESO PENAL El estado natural de todo ciudadano es la libertad que, de la mano con la presuncin de inocencia, constituye el lmite al ejercicio del ius puniendi. La libertad como derecho fundamental constituye la mxima expresin de un Estado democrtico de derecho. Su

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El Derecho penal del enemigo, es un concepto puesto en el tapete de la discusin acadmica, por Gunther Jakobs, en la ponencia que present en un Congreso realizado en Berln en 1999, la que llev el ttulo de Die deutsche Strafrechtswissemschaft vor der Jahrtausendendenwende and Ausblick - 2000.

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vigencia abarca desde su propia concepcin, gozar de los derechos sin restriccin alguna salvo mandato expreso de la ley, hasta la exigencia de su restitucin en caso de limitacin. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1939 (Ley N 9024), en su versin original, hacia referencia a la presuncin de culpabilidad como elemento suficiente para dictar la detencin25. La detencin provisional del inculpado proceda, entre otros casos, en flagrancia, cuando se tratase de delitos en contra del Estado o cuando fuese reincidente, vago o careciese de domicilio. Para el codificador del 39 el objeto de la medida de coercin personal era que el inculpado preste su declaracin instructiva, terminada sta y si no haba motivos fundados para suponerlo responsable del delito, lo poda poner en libertad con conocimiento del Fiscal; si exista oposicin de ste ltimo la detencin provisional continuaba hasta que se practiquen todas las diligencias de la instruccin. Sin embargo, esta detencin no poda durar ms de 10 das, dentro de los cuales deba dictarse la libertad o detencin definitiva del inculpado. Esta detencin duraba todo el proceso y slo poda suspenderse en los casos de libertad provisional. Con la entrada en vigencia parcial del Cdigo Procesal Penal de 199126 y la promulgacin de la Constitucin de 1993, los criterios para dictar coercin se regularon atendiendo a los principios de necesidad, provisionalidad y temporalidad. As tambin, el Cdigo Procesal Penal de 2004 dispuso que Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitucin, slo podrn dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantas previstas por la Ley. Se impondrn mediante resolucin motivada, a instancia de la parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitacin, as como respetar el principio de proporcionalidad.25

El artculo 79 del Cdigo de 1939 estableca: El Juez instructor puede dictar orden de comparecencia o detencin contra el que presume culpable. 26 Actualmente vigente en algunos distritos judiciales del pas donde no se aplica el Cdigo Procesal Penal de 2004. Slo 22 artculos vigentes

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V.

NATURALEZA Y FINALIDAD Respecto a la naturaleza y finalidad de la coercin personal en la doctrina no existe criterio uniforme. Sin embargo, para un mejor entendimiento resulta necesario tratar juntos la naturaleza y finalidad de la coercin. Conforme expone Asencio Mellado, respecto a la prisin provisional, la razn del estudio conjunto es evidente: Si los fines que se asignan a una medida cautelar exceden a los que son consustanciales a este tipo de resoluciones, la medida perder su naturaleza cautelar y pasar a convertirse en otra cosa, en otra figura cuyos contornos sern siempre imprecisos y, en la mayora de los casos, de difcil encaje en el sistema de valores que inspira el sistema democrtico27. La naturaleza de la coercin personal es de orden cautelar, en tanto sirve para asegurar la presencia del imputado al mismo; no es posible utilizarla como pena, ni tampoco como medida de seguridad o para aplacar sentimientos colectivos de venganza. Ejemplos de desnaturalizacin los podemos encontrar en las constantes dilaciones del plazo de la detencin preventiva. En el caso Walter Chacn Mlaga28 la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima prolong la prisin preventiva a un ao luego de cumplir el plazo mximo legal establecido de 3 aos, argumentando el peligro de sustraccin de la accin de la justicia que implicara la existencia de una acusacin fiscal, las condiciones personales del agente, en especial los vnculos sociales que ostenta; es ms posteriormente esta misma Sala justificara el arresto domiciliario por 3 aos por considerar que el alto cargo que desempe el seor Chacn Mlaga en el Ejrcito haca peligrar la actuacin probatoria (Expediente N 04-2001, resoluciones del 16 de enero de 2004 y resolucin de 22 de enero de 2007, respectivamente).

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ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2004. p. 204 28 El ex ministro del Interior en el gobierno fujimorista y ex comandante del Ejrcito, General (r) Walter Chacn Mlaga procesado por el delito de enriquecimiento ilcito, junto a varios de sus familiares, por supuestamente presentar un desbalance patrimonial

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Son tambin manifestaciones de esta tendencia de desviacin las detenciones con fines retributivos o preventivos (especiales o generales), propios del derecho material; o considerar criterios tales como la alarma social, la peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad de impedir que el imputado cometa nuevos delitos. La incongruente apreciacin y aplicacin de las medidas de coercin producen confusin. Hay quienes como Odon Sanguin29, Alberto Bovino30 y Sebastin Foglia31 reconocen desde ya el lmite invisible entre ambos campos (naturaleza penal y procesal de la coercin), ms an cuando de por medio se encuentra un plazo excesivo y una excusa intrascendente, en desmedro de la presuncin de inocencia. En cuanto a la finalidad de la coercin personal existen dos tendencias. De un lado las denominadas medidas de proteccin provisional expuesta, entre otros, por el profesor Csar San Martn Castro, para quien estas medidas tienen por finalidad evitar determinadas actuaciones perjudiciales que el imputado podra realizar durante el transcurso del proceso de declaracin32. La segunda postura considera que las medidas de coercin personal tienen por finalidad asegurar la presencia del imputado al proceso cuando de por medio exista peligro procesal, esto es, cuando de por medio exista riesgo de fuga o de obstruccin a la actividad probatoria. Esta ltima postura es la asumida por Florencio Mixan Mass, Alberto Binder33, entre otros; as como por el Tribunal29

ODONE SANGUIN. La prisin provisional y derechos fundamentales. Tirant Lo Blanch. Valencia. 2003. 30 BOVINO, Alberto. Contra la inocencia. Publicado en www.derechopenalonline.com (junio de 2006). 31 FOGLIA, Sebastin. Prisin preventiva. Crisis, discrecionalidad y selectividad. Publicado en www.derechopenalonline.com (junio de 2006). 32 SAN MARTN, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Segunda Edicin. Lima, 2003. p. 1073. 33 Para Alberto BINDER la medida de coercin slo tiene justificacin en caso de peligro de fuga. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc. Buenos Aires, 1999. pp. 198 y ss

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Constitucional en la sentencia recada en el expediente N 23422005-PHC/TC (Caso Rosa Mara Contreras Serrano. F. J. N 7. Publicada el 15 de agosto de 2005), expres que La detencin preventiva constituye una de las formas constitucionales de garantizar que el procesado comparezca a las diligencias judiciales. En el mismo sentido lo expresado en la sentencia recada en el expediente N 0298-2003-HC/TC (Caso Thayron Loza Munrriz. F. J. N 3. Publicada el 21 de agosto de 2003) en la que el Tribunal Constitucional expone que La detencin provisional tiene como ltima finalidad asegurar el xito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinin respecto a la culpabilidad del imputado en el ilcito que es materia de acusacin, por cuanto ello implicara quebrantar el principio constitucional de presuncin de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional.. En este aspecto merece ser resaltada la sentencia recada en el expediente N 00010-2002-AI/TC (Caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos. F. J. N 140. Publicado el 4 de enero de 2003) que declar la inconstitucionalidad en parte de los decretos leyes N 25475, N 25659, N 25708 y N 25880 sobre terrorismo, cuando expone, respecto a la obligacin de dictar detencin al momento de abrir proceso que, segn ese punto de vista, la detencin judicial preventiva ya no constituira una medida cautelar que deba dictarse cuando se ponga en riesgo la actividad probatoria o el resultado mismo del proceso penal, sino, en realidad, una medida de seguridad, susceptible de dictarse teniendo en consideracin la gravedad del delito materia de investigacin, que, en el caso de la disposicin impugnada, es el delito de terrorismo. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la prisin preventiva es una medida cautelar. Expresa al respecto: De lo expuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia, pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. (SCIDH, Asunto Surez Rosero, prr. 77, 12.11.1997).

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El Cdigo Procesal Penal de 2004 dispone en su art. 253, inciso 3 que la restriccin de un derecho fundamental se aplicar cuando fuera absolutamente indispensable para prevenir, segn los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, as como para impedir la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad y evitar el peligro de reiterancia delictiva. En cuanto a este ltimo supuesto, reiteracin delictiva, consideramos que representa una puerta de ingreso a la desnaturalizacin estrictamente instrumental de las medidas cautelares y a su conversin en exclusivas medidas de seguridad. Justificar la detencin desde una ptica de ejemplaridad y prevencin especial nos conduce a los fines de la pena, que de por s son ajenos a las medidas cautelares.

VI.

PRINCIPIOS

La coercin personal limita un derecho fundamental reconocido como un valor superior del ordenamiento jurdico, esto es, la libertad; su regulacin normativa y la actuacin jurisdiccional no debe ser una tarea emprica y refleja; debe guiarse por los principios de la coercin. En esta oportunidad nos ocuparemos slo de algunos de ellos. A. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Por el principio de proporcionalidad debe entenderse la equivalencia entre la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal. Como expone Odone Sanguin34 el principio de proporcionalidad funciona como el presupuesto clave en la regulacin de la prisin provisional en todo Estado de Derecho, y tiene la funcin de conseguir una solucin del conflicto entre el derecho a la libertad personal y derecho a la seguridad del individuo, garantizada por las necesidades ineludibles de una persecucin penal eficaz.

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ODONE SANGUIN. Ob cit. p. 638

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En este orden, se cuestionan las detenciones impuestas que resultan inadecuadas para un fin concreto, habiendo otras medidas menos gravosas que pueden servir para el correcto desarrollo del proceso. Ingresan en el examen de este principio el plazo de duracin de las medidas de coercin, cuando stas son ilimitadas o excesivas. Cabra analizar tambin, que la Ley N 28726 que modifica el artculo 135 inciso 2 del Cdigo Procesal Penal de 1991.35 posibilita la detencin en casos de menor entidad delictiva, por ejemplo el delito de difamacin, hurto simple o el delito de daos; ms an si a travs de esta ley el legislador ha aadido la habitualidad del agente como uno de los elementos que puede tomar en cuenta el Juez para disponer un mandato de detencin36. Por su parte, el artculo 253 del Cdigo Procesal Penal de 2004 dispone que: La restriccin de un derecho fundamental requiere de expresa autorizacin legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad, siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de conviccin Consideramos, entonces, que resulta desproporcionado que ante delitos de menor gravedad o poca daosidad social se restrinja la libertad ambulatoria de los procesados, por cuanto ello implica desconocer los efectos crimingenos de las privaciones de libertad de corta duracin, la desnaturalizacin de una medida excepcional de naturaleza procesal, as como la entronizacin de la detencin como verdadero anticipo de pena.

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Ley N 28726, de 9 de mayo de 2006, modifica el art. 135.2 disponiendo que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a 1 ao de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente del delito. 36 Es preciso tener en consideracin que el art. 135.2 del Cdigo Procesal Penal de 1991 fue recientemente modificado por la Ley N 29499, de 19 de enero de 2010. En esta modificatoria se dispone que la sancin a imponerse sea superior a los 4 aos de pena privativa de libertad, esto es, se vuelve a la versin primigenia; sin embargo, en la Primera Disposicin Final de la ley se dispone que entrar en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales segn el calendario oficial que ser aprobado mediante decreto supremo

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B. PRINCIPIO DE NECESIDAD Por el principio de necesidad entendemos que las medidas coercitivas slo se impondrn en la medida que sean estrictamente necesarias para los fines del proceso. El principio de necesidad armoniza con la Constitucin en cuanto ste tutela la presuncin de inocencia (artculo 2.24 e) y con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en su artculo 9 inciso 3 establece que la libertad es la regla y la detencin es la excepcin. La coercin personal, en los ltimos aos en nuestro pas se ha apartado del esquema constitucional y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Estas expresiones las podemos encontrar tanto en el plano legislativo como jurisprudencial, como vemos a continuacin a. En el plano legislativo: en este mbito existe una marcada tendencia de afectar el principio de necesidad. Ello no slo puede demostrarse con la maleabilidad normativa de los criterios de aplicacin de las medidas de coercin personal (ampliacin de los plazos de detencin preventiva37 y la posibilidad de aplicarlo retroactivamente, por citar dos ejemplos), sino tambin en el marco del Derecho penal sustantivo.

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El artculo 137 del Cdigo Procesal Penal que establece el plazo de duracin de la detencin preventiva estableca en su versin original el plazo de 12 meses para los procesos ordinarios y 9 para los sumarios, posteriormente con el decreto ley N 25824 de 10 de noviembre de 1992 el plazo de la detencin preventiva en los procesos ordinarios se ampli a 15 meses, luego mediante Ley N 27553 de 14 de noviembre de 2001 se ampli a 18 meses admitindose la posibilidad de duplicar el plazo en caso de delitos cometidos en agravio del Estado. Finalmente, el D. Leg. N 983, de 22 de julio de 2007, incorpor la posibilidad de prolongar la detencin cuando el delito se ha cometido a travs de una organizacin criminal y el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria.

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b. En el plano judicial: Son frecuentes los mandatos de detencin o su continuidad que obedecen a criterios ajenos a los fines procesales. As podemos citar los siguientes ejemplos: Detencin domiciliaria sin posibilidad de salir a trabajar o estudiar (Caso Hctor Chumpitaz y el de los hermanos Moiss y Alex Wolfenson38). Hasta antes de la Ley N 29439, de 19 de noviembre de 2009, el impedimento de salida del pas o detencin domiciliaria ilimitado (Caso Laura Bozzo quien estuvo 36 meses con arresto domiciliario sin que se hubiera emitido sentencia39), Entender como criterio de peligro procesal los vnculos familiares o profesionales (Caso Alejandro Rodrguez Medrano40).

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Una lectura detenida de los casos antes mencionados nos llevar a la conclusin de que algunos magistrados confunden su rol y equivocan su posicin supra-partes en desmedro del imputado. En muchos casos se impone medidas de coercin sin necesidad. Hay que tener en consideracin que incluso la menos aflictiva significa38

Estas tres personas estaban siendo procesadas y se les haba impuesto detencin domiciliaria, sin embargo no se les permita salir a trabajar. El seor Hctor Chumpitaz era regidor de la Municipalidad de Lima y a su vez entrenador de ftbol en una academia deportiva, respecto a los hermanos Wolfenson, ellos eran propietarios de diario. En ambos casos se les impidi, en primera instancia salir a trabajar, so pretexto de existir peligro procesal. 39 En el caso de la seora Laura Bozzo, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema estableci que al no existir un plazo para la detencin domiciliaria, sta se tena que aparejar al mximo fijado para la detencin preventiva, esto es, de 18 meses prolongado a 36. As, en base a esta resolucin, la Tercera Sala Penal Especial (Expediente N 31-2002) otorg, al vencerse el plazo de 36 meses, la libertad a la seora Bozzo, quien continu asistiendo al juicio oral en esa calidad. 40 El seor Alejandro Rodrguez Medrano fue magistrado supremo del Per, procesado por la justicia penal especializada en delitos de corrupcin de funcionarios. En la sentencia recada en el Expediente N 1567-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional expuso que el peligro procesal se configura principalmente con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y todo otro factor. (F.J. N 6)

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ya una invasin a la esfera personal de quien se ve seleccionado por el aparato estatal41. No es posible imponer una medida restrictiva de la libertad cuando no existen los mnimos elementos ni la necesidad de la misma. As lo ha reconocido la Corte Suprema cuando expone que si bien el Juez est facultado para imponer al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisin no puede ser arbitraria, sino que debe responder fundamentalmente al principio de necesidad, esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para asegurar que no exista peligro procesal42. Otras manifestaciones de esta tendencia sobrelimitadora de la libertad personal son las siguientes: a) Custodia policial en la detencin domiciliaria. Segn datos publicados por un medio de comunicacin seran 80 los que sufran esta medida de coercin, lo cual implica el resguardo a cargo de 250 policas43.

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Es ms, la medida de comparecencia simple tambin implica una medida de coercin procesal en cuanto importa una limitacin a la libertad individual del imputado. La restriccin de la libertad consiste en la obligacin de presentarse ante el magistrado en el lugar, da y hora establecido. As: GIMENO, SENDRA, Vicente; CONDE-PUMPIDO, Tourn y GARBER LLOBREGAT, Jos. Los Procesos Penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con formularios y jurisprudencia. Tomo 4, Barcelona, 2000, p.3. Sostienen que la citacin "para ser odo" tiene una doble naturaleza: de un lado, es un acto coercitivo de comunicacin con el imputado, quien bajo el apercibimiento de ser detenido, se le emplaza para que acuda al Juzgado en un da determinado; de otro lado, el cumplimiento de esa citacin permite la declaracin espontnea del imputado, no tanto para la averiguacin del hecho y su autora, cuanto para posibilitar su exculpacin frente a una imputacin determinada, por lo que ms que un acto de investigacin, nos encontramos ante un acto de defensa, que, si triunfa, puede permitir que el imputado sea desvinculado de la instruccin mediante su no procesamiento. 42 Ejecutoria recada en el Recurso de Nulidad N 863-2005, de 27 de mayo de 2005. Caso: Mozombite Pinche. Primera Sala Penal Transitoria. 43 Diario La Repblica del sbado 28 de agosto de 2010. Segn se informa, de los 80 resguardados, 26 estn procesados por violacin sexual, 17 por robo agravado, 13 por homicidio, 4 por narcotrfico, 3 por secuestro, 2 por lavado de activos y 2 por estafa. Cuarenta y seis no tienen sentencia y se encuentran en sus domicilios, mientras que 34 estn asignados en la casa transitoria de Santa Brbara del Callao. http://www.larepublica.pe/archive/all/larepublica/20100828/9/pagina/15

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b) La detencin de personas que han cumplido con prestar su declaracin instructiva, que han participado en todas las diligencias que les haban programado, que han colaborado en cuanta diligencia se les ha llamado, sin que existan ms pruebas que actuar y que no haya peligro procesal. c) Los impedimentos de salida del pas que se imponan sin ninguna real necesidad de limitar el derecho de locomocin; tanto ms si como en algunos casos se dicta contra procesados residentes en el extranjero o cuyo trabajo implica el desplazamiento fuera del pas. d) Cuando luego de haberse cumplido el plazo mximo de detencin preventiva, sin existir peligro procesal, se les ordena detencin domiciliaria. e) Las rdenes de detencin basadas nicamente en la gravedad de la pena sin atender a las circunstancias concretas del caso f) En aquellos casos de exceso de detencin domiciliaria, como por ejemplo cuando no se otorga la libertad por exceso de detencin so pretexto de resguardar los intereses de la sociedad o por un supuesto deber judicial de velar por la seguridad ciudadana. g) Asimismo, existen casos donde las resoluciones judiciales responden a juicios mediticos, influenciados por la prensa. h) Cuando no se permite las salidas para trabajar o estudiar a quien tiene orden de detencin domiciliaria. i) En este mismo orden, parece innecesario poner como limitacin el no concurrir a lugares de dudosa reputacin,

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como si alguien pudiera establecer con precisin cules son estos lugares44. Estas medidas suelen emplearse por costumbre o inercia, como si la labor del Juez fuera automtica e irreflexiva. A lo antes mencionado debe agregarse la influencia negativa meditica que muchas veces desnaturaliza la finalidad de la coercin, imponiendo como aspiracin ciudadana las detenciones prolongadas sin reparar en la razonabilidad y necesidad de la medida. Lamentablemente, algunos jueces condicionan su actuacin a las expectativas y exigencias de la prensa. La prensa debe formar la conciencia social, basada en valores positivos, no en criterios de venganza o de represin desmedida45. Somos testigos de cmo algunos periodistas increpan y sancionan a ciudadanos como si aqullos fueran fiscales o jueces. En otras oportunidades, reprochan la actuacin de algn Magistrado por otorgar la libertad a un ciudadano o simplemente por no haber respondido a sus reclamos. Pretender que la actuacin judicial se encuentre supeditada a las exigencias o cuestionamientos de la prensa, supone no slo una clara intromisin en sus funciones, sino el desborde del normal desarrollo de un Estado de Derecho.

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Si bien el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, vigente en esta parte, no dispone textualmente esta regla de conducta, el Juez la impone recurriendo a lo previsto en el literal 3 de esta disposicin cuando establece el Juez podr imponer alguna de las alternativas siguientes: 3)de no concurrir a determinados lugares. 45 BINDER, Alberto. La importancia y lmites del periodismo judicial. En: Justicia Penal y Estado de Derecho. Ad Hoc. Buenos Aires. 1993. pp. 270 y 271. Sostiene que el periodista debe evitar caer en maniobras que respondan a las campaas de sensacin de inseguridad o las campaas de la ley y el orden. En Latinoamrica existe una tendencia muy fuerte a generar entre la poblacin una sensacin de inseguridad continua; se trasmite el mensaje de que todos estamos en peligro, de que en cualquier momento las ciudades van a ser invadidas por los delincuentes que habitan en los cinturones de la pobreza y que, por tanto, tenemos que encerrarnos en nuestras casas y poner candados y rejas por todos los lados, transformndolas en pequeos castillos feudales. Frecuentemente la prensa comete el tremendo error de prestarse a este juego. En Latinoamrica estamos hartos de este tipo de discurso porque, cada vez que viene alguien con mano dura, quedamos peor que como estbamos antes. Si no estn alerta, pues, frente a este tipo de maniobras, el periodismo judicial puede convertirse en un canal de polticas ms nefastas de nuestra sociedad.

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C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD El principio de legalidad46 de las medidas de coercin personal tiene sustento constitucional en el artculo 2 numeral 24 literal b, conforme al cual no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Esta norma constitucional debe interpretarse de acuerdo a los parmetros que fija la propia Constitucin, especialmente, cuando en su artculo 2 numeral 24 literal f, que establece que la detencin se produce por orden judicial o flagrancia. Por tanto, al Juez no le estar permitido inventar medidas cautelares, sino, por el contrario, elegir, segn el caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restriccin ms conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los derechos del imputado. Las restricciones a la libertad son tasadas, deben estar debidamente establecidas en la ley. Por tanto, las modalidades que puedan asumir, as como el plazo que debe durar y el procedimiento del cual debe estar revestido deben estar previamente determinados. Este principio puede ser vulnerado cuando se ordena una medida de coercin personal desatendiendo los requisitos que la ley establece para su imposicin; as por ejemplo cuando se ordena detencin preventiva sin tener en consideracin el cumplimiento copulativo de los 3 requisitos establecidos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991, sobre todo cuando se omite el peligro procesal. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este principio en el caso Cesti Hurtado cuando expuso que nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto formal), pero, adems, con estricta

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En la actualidad empieza a ganar cuerpo la idea de que el tradicional principio de legalidad debe extenderse al mbito procesal, pudiendo denominarse, como lo hizo la doctrina francesa, principio de legalidad de la represin o de la persecucin penal, aplicables a supuestos esenciales en la relacin como ocurre con la fijacin de lmites respecto a los cuales los poderes pblicos pueden recurrir a las medidas de coaccin. Vase ODON SANGUIN. Ob cit. pp. 350 - 351.

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sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto material)47. A su vez, el Tribunal Constitucional ha establecido de manera categrica que de conformidad con el artculo 2, inciso 24), literal "f" de la Constitucin, la detencin de una persona slo procede bajo dos circunstancias: por un lado la existencia de un mandato judicial escrito y motivado y, por otro, en el supuesto de flagrancia de delito. Esta norma constitucional debe ser interpretada de manera teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto no contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas (Sentencia recada en el expediente N 1318-2000-HC/TC. Caso Cornelio Lino Flores. F. J. N 2. Publicada el 13 de abril de 2001). Es importante tener en consideracin que este principio no slo exige la positivizacin de la facultad de coercin sino que sta se realice atendiendo a las garantas previstas en la ley. Podemos citar como ejemplo de vulneracin de este principio, las denominadas retenciones o puestas a disposicin policial, ambos de claro carcter inconstitucional. Al respecto el Tribunal Constitucional ha expuesto que la conduccin compulsiva de cualquier persona a un local policial y su retencin en esta sede sin que exista contra ella mandato escrito y motivado del juez o la circunstancia de comisin de flagrante delito, constituye un atentado contra la libertad individual en estricta aplicacin de lo dispuesto en el artculo 2 inciso 24) acpite "f" de la Constitucin Poltica del Estado (Sentencia recada en el expediente N 849-2000-HC/TC. Caso James Louis King. F.J. N 5 y 6. Publicada el 3 de agosto de 2001). En igual sentido, declar que la detencin por mera sospecha policial carece de legitimidad constitucional (Sentencia recada en el expediente N 1324-2000HC/TC. Caso Florencio Chvez Abarca. F. J. N 2 f. Publicada el 27 de marzo de 2001).47

Caso Gangaram Panday, Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C No. 16, prr. 47. Argumento citado por la Corte en el Caso Cesti Hurtado. Sentencia del 29 de septiembre de 1999 Serie C. N 56.

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El pronunciamiento de este Alto Tribunal no excluye, sin embargo, restricciones a la libertad personal como el control policial de identidad previsto en el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal de 2004, que es una norma que prev la permisin de una situacin cuya legitimidad se funda en el artculo 2, numeral 24, literal b 48. Finalmente, debe tenerse en consideracin que el principio de legalidad cobra sentido, tambin, respecto a la finalidad de las medidas de coercin personal. Tal como lo hemos apreciado stas tienen fines procesales, de orden cautelar, por tanto no ingresan en este criterio los supuestos que intentan justificar la detencin preventiva en base a la alarma social, reincidencia o habitualidad del agente, ya que estas de por s llevan implcito una finalidad de orden penal.

D. PRINCIPIO DE PROVISIONALIDAD Las medidas de coercin personal son provisionales, se cumplen por determinado plazo (artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991). Adems se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantibus, de modo que su permanencia o modificacin en tanto perdura el proceso declarativo estar siempre en funcin de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopcin inicial49. Segn el Tribunal Constitucional, una vez investigados los hechos, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presuncin de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar,48

Recordemos al respecto, que el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 957. Publicado el 29 de julio de 2004), estableci la figura denominada control de identidad policial (Sic), que legitimaba la conduccin de los personas a una dependencia policial, en caso de que stas no pudieran exhibir sus documentos de identidad cuando as les requiriese la polica en el marco de una operacin practicada para la prevencin del delito o para obtener informacin til para la averiguacin de un hecho punible. Esta accin policial proceda sin orden del Fiscal o del Juez. Cabe precisar que se tejieron muchos argumentos en contra de esta norma, referidos a su cuestionada constitucionalidad, como a los riesgos de su aplicacin en una realidad como la peruana, en la que existe un elevado nmero de personas indocumentadas. 49 SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Grijley. Lima, 2003. p. 1080.

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pues de lo contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados50. El mantenimiento de la medida de coercin debe concordar con el principio de proporcionalidad. Ello significa que se debe mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado. De acuerdo con el artculo 9 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica de una persona sometida a un proceso, slo puede deberse a la necesidad de asegurar "la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo"51. En este aspecto, cabe preguntarse, Por qu el trato con dureza al imputado cuando es objeto de exceso de detencin, y antes bien, no se analiza el cumplimento de las obligaciones del Estado para impedir esa situacin?; como si el desenvolvimiento del proceso dependiera exclusivamente del imputado. No tiene acaso el Estado el deber de procesar a una persona dentro de un plazo razonable?. Resulta ms grave an justificar la ampliacin de la coercin cuando el imputado utiliza los recursos que su derecho de defensa le permite (impugnar, recusar, deducir medios de defensa tcnico, etc.), entendindolos como manifestaciones de dilacin maliciosa. Al respecto, en la sentencia recada en el expediente N 2915-2004HC/TC (Caso Tiberio Berrocal Prudencio. F. J. N 26. Publicada el 25 de noviembre de 2004), el Tribunal Constitucional expuso que en lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo de los derechos que el Estado50

Sentencia recada en el expediente N 791-2002-HC/TC (Caso Grace Mary Riggs Brousseaut. F. J. N 10. Publicada el 7 de Octubre de 2002) 51 Sentencia recada en el expediente N 10912002-HC/TC ( Caso Vicente Silva Checa. F.J. N 14. Publicada el 16 de agosto de 2002)

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Constitucional permite) de la denominada "defensa obstruccionista" (signo inequvoco de la mala fe del procesado, y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional). En este mismo caso (F. J. N 30), el Tribunal Constitucional estableci que no podra generar perjuicios para el procesado la repetida presentacin de recursos que tengan por objeto la reevaluacin de la pertinencia y suficiencia de las razones que, prima facie, legitimaron el dictado del mandato de detencin en su contra. Y es que dicha evaluacin constante constituye un deber del juez penal, incluso en circunstancias en las que no medie una solicitud de parte, de manera tal que, desde el mismo instante en que se desvanece la pertinencia de los motivos que sirvieron de fundamento para el dictado de la medida, sta debe ser revocada. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que las condiciones de un pas, sin importar que tan difciles sean no liberan a un Estado Parte en la Convencin Americana de sus obligaciones legales establecidas en este Tratado, salvo en los casos que ella misma establece52. Asimismo, no se puede entender cmo el sustento y justificacin para mantener a una persona detenida ms de 36 meses sea la gravedad del delito, sin atender a las cuestiones procesales y personales del52

Sentencia del 25 de noviembre de 2005 recada en el caso de Wilson Garca Asto y Urcesino Ramrez Rojas detenidos en 1995 y 1991, respectivamente, por la Polica sin orden judicial y sin encontrarse en una situacin de flagrancia. Fueron incomunicados y su investigacin, procesamiento y juzgamiento fue llevado a cabo por fiscales y jueces "sin rostro" conforme a las disposiciones del Decreto Ley N 25475 de 5 de mayo de 1992, y con serias limitaciones e impedimentos para ejercer su derecho de defensa. Los seores Garca y Ramrez fueron condenados a penas privativas de libertad de veinte y veinticinco aos, respectivamente, como presuntos autores del delito de terrorismo. En razn a la sentencia recada en el expediente N 010-2002-AI/TC, los procesos en su contra fueron anulados, volviendo a ser procesados. Sin embargo, la Comisin consider que algunas de las violaciones cometidas en el primer juicio subsistan en el nuevo proceso y aadi que si bien el Estado haba modificado la legislacin antiterrorista a partir del ao 2003, en el presente caso dichas modificaciones no haban reparado las violaciones sufridas por las presuntas vctimas sino que por el contrario, haban significado su subsistencia.

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imputado. Peor an cuando se desconocen factores como la suficiencia probatoria o un elemento tan esencial, como es el peligro procesal.

VII. LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL PARA Y DURANTE LA INVESTIGACIN PRELIMINAR La libertad personal se puede limitar antes de iniciada una investigacin preliminar o diligencias preliminares, o en el desarrollo de sta. Proceden en los casos de flagrancia o por mandato judicial. Se adoptan, con el fin de asegurar: a) La presencia del imputado ante la autoridad y b) La efectividad del correspondiente proceso penal. Con el Cdigo Procesal Penal de 2004, sin embargo, tambin encontramos disposiciones relacionadas con la coercin personal en las actuaciones para la bsqueda de pruebas (Libro II, Seccin II - La Prueba). As, tenemos: Control policial de la identidad de los ciudadanos (Art. 205). Control policial en vas, lugares y establecimientos pblicos para fines de identificacin personal, incluido el registro de vehculos y revisin superficial de personas para comprobar que no porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos (Art. 206). Retencin o convocatoria policial de personas para la realizacin de pesquisas (Art. 209). Registro de personas, extensivo a su equipaje o al vehculo utilizado (Art. 210). Examen corporal del imputado por orden judicial (Art. 211). Comprobacin policial de tasas de alcoholemia en aire aspirado y subsiguiente, cuando corresponda, retencin y conduccin al centro del control sanitario para la realizacin de la prueba de intoxicacin en sangre u otros fluidos (Art. 213). Detencin o permanencia de personas en lugar allanado por orden judicial. Asimismo, registro de personas durante la referida diligencia (Art. 217).

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Cabe mencionar que en estas disposiciones encontramos modalidades de restriccin a la libertad que no siguen lo dispuesto

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en el art. 253 del Cdigo Procesal Penal de 2004, es decir, que dichas restricciones se producen al margen del proceso penal. Ello se aprecia en los siguientes casos: o Art. 205: Retencin durante 4 horas para control de identidad o Art. 209: Retencin durante 4 horas para practicar una pesquisa. o Art. 213: Retencin para prueba de alcoholemia o Art. 217: Allanamiento con detencin A lo anterior debe agregarse la potestad conferida a la Polica para disponer mnimas intervenciones corporales, aun cuando slo se tratase de una labor preventiva de delitos (artculos 211 y 212). As, tenemos: pequeas extracciones de sangre, piel o cabello; comprobacin de tasas de alcoholemia en aire aspirado, etc. A. DETENCIN EN FLAGRANCIA La detencin en flagrancia es una medida limitativa de la libertad, que aparece histrica y normativamente en el artculo 119 de la Constitucin de 182653. La Constitucin de 1993 slo admite la detencin por propia iniciativa de la polica en caso de flagrante delito (artculo 2 inciso 24 literal f.). En dicha Carta no se ha dado una definicin de la expresin flagrancia, su contenido y alcance es tarea de la Ley y de la jurisprudencia, de ah que se haya generado un gran debate al respecto. Con este trmino suele hacerse referencia a 3 momentos y supuestos distintos, dependiendo de la corriente y legislacin prevista: a) Flagrancia estricta: Cuando el sujeto es sorprendido en el mismo de estar ejecutando el delito, b) Cuasiflagrancia: Cuando ya se ha ejecutado el delito, pero es detenido poco despus ya que no se le perdi de vista desde entonces, y c) Presuncin de flagrancia: Cuando slo hay indicios razonables que permiten pensar que es el autor del delito. Por su parte, la53

Artculo 119: In fraganti todo delincuente puede ser arrestado por cualquier persona, y conducido a la presencia del juez

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Defensora del Pueblo54 ha establecido que son 3 los supuestos de flagrancia: a) Cuando la realizacin del hecho punible es actual y en esa circunstancia el autor es descubierto, b) Cuando el autor del delito es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el hecho punible y c) Cuando el autor es sorprendido con objetos o huellas que evidencien su participacin en el hecho punible. Nuestra legislacin y desarrollo jurisprudencial no ha estado ajeno a este debate. En el mbito normativo, inicialmente el Art. 81 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940 reconoca como flagrancia el ser sorprendido y capturado en el acto de perpetracin del delito, y ser visto en esas circunstancias y huir, siendo capturado en el transcurso de la persecucin inmediata. Posteriormente, con la dacin de la Ley N 27934 y del Cdigo Procesal Penal de 2004 (art. 259) se configur a la flagrancia cuando la realizacin del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo. No obstante, esta concepcin normativa sera luego modificada por los decretos legislativos N 983 y N 989 (en cuanto a la Ley N 27934 y CPP de 2004, respectivamente) ampliando el concepto de flagrancia a supuestos que colindaban con la sospecha. Se entenda que exista el supuesto de flagrancia cuando una persona, adems, de haber sido descubierta en la realizacin del hecho punible o habiendo acabado de cometerlo, se encontraba dentro de los siguientes supuestos: 1) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible, 2) Es encontrado54

DEFENSORA DEL PUEBLO, Anlisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N. 29009, Informe Defensorial N. 129, Lima, 2008, p. 62.

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dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o instrumentos precedentes de aqul o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en si mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso. Frente a estos 2 nuevos supuestos, nuestra postura fue de desacuerdo a esta modificacin pues extenda a 24 horas la posibilidad de la flagrancia y permita la denominada flagrancia virtual o inteligente55 Sin embargo la Ley 27932, de 9 de junio de 2009, retorn al concepto primigenio de flagrancia plasmado en la Ley N 27934 y en el art. 259 del Cdigo Procesal Penal de 2004. Por su parte, el Tribunal Constitucional fue preciso en indicar que esta modificatoria era acorde con su jurisprudencia (Cfr. sentencias N. 1958-2008-PHC; N. 5423-2008-PHC y N. 1871-2009-PHC) que rechazaba la extensin de la flagrancia a las 24 horas posteriores a la comisin del delito. Lamentablemente, mediante Ley 29569, de 25 de agosto de 2010, se ha retomado nuevamente la flagrancia virtual, postura legal que fue propiciada en el Proyecto de Ley N 36852009-PE. Este tratamiento legal de la flagrancia nos demuestra que no existe un plan poltico criminal coherente, porque lo ms correcto hubiese sido plantear una modificacin constitucional que permita la detencin en dichos supuestos. Como se ve, la flagrancia ha generado desde siempre un debate y sobre todo problemas en su aplicacin. En cuanto a la concurrencia de la inmediatez personal y temporal, el Tribunal Constitucional ha sido difuso. As, en la STC 8282003-PHC/TC., caso Frida Anita Daz., expuso que la flagrancia exige entre sus presupuestos la inmediatez temporal e inmediatez personal; en ese mismo sentido, en las STC 209655

Vase Or Guardia, Arsenio y Loza Avalos, Giulliana. En busca de un proceso penal eficiente? Comentarios a las recientes normas que modifican el proceso penal peruano. A propsito de los Decretos Legislativos 983 y 989, entre otros. En: www.incipp.org.pe

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2004-PHC/TC., caso Eleazar Camacho Fajardo y STC 73762005-PHC/TC., caso Salvador Bailetti Valencia., el Tribunal expuso que: la flagrancia en la comisin de un delito presenta 2 requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal y b) la inmediatez personal. No obstante, en la STC 3766- 2004PHC/TC., Caso Menor IV, Ch., declar lo siguiente: la flagrancia en la comisin de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal; y, b) la inmediatez personal56. En cuanto a la inmediatez temporal, se ha establecido que el tiempo que transcurre entre la consumacin del delito y el descubrir o sorprender al supuesto autor debe ser muy corto post factum immediato, pues solo as se descarta la duda respecto a la relacin entre los hechos cometidos y la atribucin de ellos a la persona, pero -sobre todo- de evitar una detencin por sospecha. Para reforzar esta idea, en la sentencia recada en el expediente N 6142-2006-HC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre, FJ N 6, se indica que capturar a una persona luego de 10 horas de sucedidos los hechos no cumple con el requisito de inmediatez temporal exigido para considerar legtima la detencin por flagrancia. Nuestro ordenamiento procesal penal vigente, no admite el caso de presuncin de flagrancia. En una antigua sentencia del TC, que bien puede sustentar esta postura (Exp. 1318-2000-HC/TC (Caso Cornelio Lino Flores), se rechaza la posibilidad de la cuasiflagrancia como presupuesto de detencin. As dispuso: la Constitucin Poltica del Estado no alude en absoluto al supuesto de "cuasiflagrancia", por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de detencin no contemplados constitucionalmente, sencillamente, por aplicacin del principio de interpretacin segn el cual, las normas establecen excepciones, y el artculo 2, inciso 24), literal "f" que es regulatorio de las excepciones56

De este mismo criterio en las sentencias de los expedientes N 5451-2005-PHC/TC, Caso Carlos Rodrguez Olano, N 1923-2006-PHC/TC, Caso Jorge Manuel Chipulina Fernndez, N 2617-2006-PHC/TC, Caso Giovanni Davis Santana, N 6142-2006-PHC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre.

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que restringen el derecho a la libertad individual, deben ser interpretadas restrictivamente57. En cuanto a la inmediatez personal, esto es, a la determinacin de si la flagrancia procede cuando el sujeto se encuentra en el lugar de los hechos o en las inmediaciones del mismo, el Tribunal Constitucional tiene opiniones variadas. As por ejemplo, en el Exp. N 828-2003-HC/TC, Caso Frida Anita Daz, admiti ambos supuestos: inmediatez personal, es decir, el delincuente se encuentre en el lugar de los hechos o muy prximo a ellos (FJ N 2). Mientras que en el Exp. N 61422006-HC/TC, Caso James Rodrguez Aguirre, FJ N 4, solamente admiti la posibilidad de que el sujeto se encuentre en el lugar de los hechos, as se expuso: inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisin del delito, y est relacionado con el objeto o los instrumentos del delito. No obstante, fue claro en establecer que la mera cercana al lugar de los hechos no configura un supuesto de flagrancia. As expuso si bien (la flagrancia) se aplica a la comisin de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realizacin, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hiptesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercana al lugar donde acontece un delito, es por s misma elemento objetivo que configura dicha situacin, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estaran inmersas en la pretendida flagrancia (Cfr. Exp. N1324-2000-HC/TC, Caso57

En esta sentencia se expuso: si de acuerdo a la sindicacin del detenido, don Wilder Jara Vsquez, el favorecido le habra vendido la cantidad de un kilo cuatrocientos gramos de pasta bsica de cocana el da 30 de octubre de 2000, en horas de la tarde, no puede considerarse detencin en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior, el da 3 de noviembre a las 08 h 00 min. Tampoco cabe justificar la presente detencin dentro de la denominada figura de "cuasiflagrancia" tal como lo sostiene la Sala Penal Corporativa de la Corte Superior de Justicia del Santa, pues al margen de que ni siquiera es aplicable al caso subjudice, toda vez que la detencin no se produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisin del hecho delictivo.

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Florencio Chvez Abarca Marcha de los 4 suyos). Adems de ello, la flagrancia requiere que al sujeto se le encuentre con objetos o elementos que evidencien que acaba de cometerlos, esto es, debe existir una relacin entre el sujeto y el delito que se le atribuye, todo ello teniendo en consideracin que no se hubiera perdido de vista. Es ms el Tribunal Constitucional exige que ello constituya prueba evidente de su participacin en el hecho delictivo58, con lo cual pone un estndar superior de acreditacin. Ahora bien, cundo estamos ante la sospecha de la vinculacin sujeto-delito y cundo ante un caso de flagrancia? Si bien en la sentencia recada en el expediente N 1107-99-HC/TC. (Caso: Silvestre Uscamayta Estafonero), el Tribunal Constitucional indic que Las variables de causalidad, en consecuencia, no se alteran ni pueden ser extendidas hasta el extremo de considerar como vlidas las detenciones preventivas sustentadas en la mera sospecha policial (FJ N 4) y que el hecho de que haya participado en la investigacin policial un representante del Ministerio Pblico no convierte en legtima la detencin producida, pues dicha autoridad no est facultada para convalidar actos de detencin fuera de las hiptesis previstas por la Norma Fundamental (FJ N 5). Sin embargo, existen otras sentencias en donde ambos conceptos se han confundido. As, por ejemplo, en la sentencia recada en el expediente N 1923-2006-HC/TC., caso Jorge Manuel Chipul