CAPITULO III

DELOS DERECHOS POLÍTICOSYDE LOS DEBERES

Ciudadanía

Artículo 30

Sonciudadanosperuanosmayores dedieciochoaños.Paraelejerciciodela ciudadanta se requiere la inscripci6n electoral.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2 inc. 17),31,33,35,52; C.C.: art. 42;C.N.A.: art.42; D.U.D.H.: art. 15; C.A.D.H.: art.20

VíctorGuevara Pezo

Elartículo30de laConstituciónde1993estableceelconceptodeciudadanía, determinandoalmismotiempoquécondicionesorequisitossedebereunir para tenerla.

Laciudadanía,aldecirdeRubioCorrea,"esunvínculo políticoentreunser humanoy unEstado, medianteelcualdichociudadanoformaparte dela comunidad política y, en consecuencia, puede ejercitar derechos políticos dentrodeél".Ramella,citadopor Borea,consideraquela ciudadanía"esel derechoque tienenlosnacionalesparaintervenirenlos negociospúblicosyel deserelectoresy elegidos".PérezSerrano,citadotambién,señalaqueson ciudadanos"aquellosnaturalesdelpaísquetienenla capacidadpolítica legalmente reconocida para intervenir en la cosa pública".Boreaconsideraquedeesasdeftniciones,"fluyequela ciudadaníaes una categoría dentro de la nacionalidad". Bidart Campos indica que "es una cualidadjurídica (ocondiciónjurídica)delhombre,queconsisteen unestatus derivadodelderechopositivo,cuyo contenidoestádadoporelejerciciode derechos políticos".

Comopuede versedeltexto delprecitado artículo30, paraserciudadanoy ejercerlaciudadaníase requierereuniralmismotiempolassiguientes condiciones:

1.Serperuano. Atenordeloestablecidoenelartículo52delaConstitución actual "Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República. Tambiénlosonlosnacidosenelexterior,depadreomadre peruanos,inscritosenelregistrocorrespondientedurantesuminoríadeedad.

Sonasimismoperuanoslosque adquieren la nacionalidad por naturalización o poropción,siempre que tengan residenciaenel Perú".

Tener más de 18 añosdeedad.

Estar inscritoenel registroelectoral.Lainscripcióneneste registro seproduce alobtenerseelDocumentoNacionaldeIdentidad(DNI),queconformea lo prescritoenelartículo26delaLey N°26497,"(...).Constituyeelúnicotítulode derecho alsufragio delapersonaa cuyofavor hasido otorgado".

Losrequisitosparaserciudadanohanidovariando enelPerúalolargodela historiarepublicana.La Constituciónde1823establecióensuartículo17 que paraser ciudadanoeranecesario:i)serperuano,ii)sercasadoo mayorde25 años,iii)saberleeryescribir, yiv)tenerunapropiedadoejercercualquier profesión oarte contítulo públicouocuparseenalgunaindustria útil,sin sujeciónaotraenclasedesirvienteojornalero.Podíatambiénserciudadano elextranjeroque obtuviera carta de ciudadanía,paralocual-además de cumplir losrequisitosdelartículo17-debíatraer, fijaroenseñarenelpaísalguna invención,industria,cienciaoarteútil,oadquirirbienesraícesqueleobliguen a contribuirdirectamente,oestablecerseenelcomercio,agriculturao minería conuncapitalconsiderableoprestarserviciosdistinguidosenproy defensade laNación,todoajuiciodelCongreso. Asimismopodíansedolosextranjeros casadosquetuvierandiezañosdevecindadencualquierlugardelaRepública y lossolterosdemás dequince,contalquefueranfielesalacausadela Independencia.SemejantescondicionesestablecieronlasConstifucionesde1826,1828,1834y 1839.LaConstituciónde1856,artículo 36,no exigiómás que ser peruano por nacimiento o naturalización con más de 21 años o peruanocasadosinqueimportelaedad.EstoserepiteconlaConstituciónde1860, la de 1867 yla de 1920.LaConstitución de 1933determinóque eranciudadanoslosperuanosmayores deedad,loscasadosmayoresde18añosylosemancipados.PorLeyN°12391 se otorgóla ciudadanía,a las mujeres.

2.Laciudadaníaesfrutodelarevoluciónliberalquesuprimiólosprivilegios quetenían unos,reconociendolaexistenciade derechosparatodos yla igualdadantelaley comoprincipiodeorganizaciónsocial.Estambién consecuenciadelanegación,deldesconocimiento,delderechodivino y absolutoparagobernar que habían invocado yejercido unos cuantos, por muchotiempo, yesconsecuenciaasimismodelaimplantaciónydeltriunfodel conceptodesoberaníapopular,segúnelcualelmandatoparagobernar, el poder,provienedel pueblo.

3. Lacondicióndeciudadanoconcedeprincipalmenteelderechodeelegir autoridadesasícomoeldeserelegidoparatalescargos.Concedeigualmente el derechode participar en los asuntos públicos mediante referéndum,iniciativa legislativa, remociónorevocacióndeautoridadesydemandaderendiciónde cuentas.Otorgaasimismolafacultaddeorganizarseenconjuntoatravés de partidospolíticos,movimientosoalianzas.García Tomarecuerdaqueestos derechos"son facultadesintuito personae, osea quenopuedenserobjetode trasmisiónorenuncia.Elejerciciodelosderechospolíticosestáligadoala

personamismaquelosostentaysolopuedenejercerseporestaynopor tercerossubrogados".

DOC TRIN A

BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Ediar, Buenos Aires,1966;BOREAODRIA, Alberto.TratadodeDerechoConstitucional.Estudios paraelFuturoCELES,Lima,1994;PEREZSERRANO,Nicolás. Tratadode DerechoPolítico.Civitas,Madrid,1984;RUBIOCORREA,Marcial.Estudiode laConstitución Políticade 1993.Fondo Editorial de laPUCP, Lima, 1999.

Artículo 31

Participación en asuntospúblicos yderechoalvoto

Los ciudadanostienenderecho a participar enlos asuntos públicos mediante referéndum;iniciativalegislativa; remociónorevocacióndeautoridadesy demandaderendicióndecuentas. Tienentambiénelderechodeserelegidosy deelegirlibrementea susrepresentantes,deacuerdoconlas condicionay procedimientos determinadosporleyorgánica.Esderechoydeberdelos vecinosparticiparenel gobiernomunicipaldesu jurisdicción.Laley normaypromuevelosmecanismosdirectoseindirectosde su participación.Tienenderechoalvotolosciudadanosengocede sucapacidadcivil.Para el ejercicio de este derecho serequiereestar inscritoenelregistro correspondiente.Elvotoespersonal,igual,libre,secretoyobligatoriohastalos setentaaños.Es facultativo despuésde esa edad.Laley establecelosmecanismosparagarantizarlaneutralidadestataldurante losprocesos electoralesy departicipación ciudadana.Esnuloypunibletodoactoqueproh.ibaolimitealciudadanoelejerciciode sus derechos(*)(*)TextodelartículosegúnmodificatoriaefectuadaporelartículoúnicodelaLeyN°28480,publicada el 30demarzode 2005..

CONCORDANCIAS:C.: arts. 2 inc. 17),30,32;C.C.: art.42; Ley26859:art. 7; D.U.D.H.:arts. 20,21; P.I.D.C.P.:art. 25;C.A.D.H.: art. 23

Jorge DelCastilloGálvez

Elderechodel ciudadanoa participarencuanto miembrode unacomunidad políticahundesusraícesenelprincipiodesoberaníapopularquenuestro propioTexto Constitucional regula ensuartículo45.

BidartCampos, cuandohacereferenciaalderechodeparticipaciónenla vida políticadelpaísquetienetodociudadano,expresaque"afirmarqueel ser humanoeselprotagonistadetoda clasedeparticipaciónsignificareconocerlo comopartedealgo,porloquelecorrespondeasimismotomaryrecibirsu partedeaquello enloque participa"781.

Eltérminoparticiparesunvocablo que sepresta amúltiplesacepciones. Nosotros, conelpropósitodedefinido, únicamentetomaremosen cuentalos cuatroconceptos generalizadosporla doctrinaconstitucional:

781 BIDARTCAMPOS,Germán.Ubertaddeparticipaciónpolíticaenelmarcodelosderechos humanos. En: "Revista del Instituto Interamericano deDerechos Humanos". N° 13, San José de Costa Rica,1991, párr. 5.

Ser partícipe del gobierno o de las decisiones políticas sin intermediarios(democraciadirecta).

Ser partícipe del gobierno o de las decisiones políticas mediante representantes(democraciarepresentativa).

Serpartícipedelasfuerzasvivasdelasociedadatravés dedeterminados cuerpos intermedios.

Serpartícipedeldesarrolloeconómico,socialyculturalperoalmargendelEstado782.

UnadelasmásseverascríticasqueharecibidolaConstituciónde1993tuvo suorigen en elrecorte sustantivo de los derechos económicos ysociales consagradosen laderogadaCarta Política de1979.Peroporotrolado,y frente a estono cabeduda,laincorporacióndealgunasinstitucionespropiasdela democracia semidirecta en el ordenamiento constitucional significó la ampliación de posibilidades para la participación política del pueblo. A diferenciade laConstituciónde1979,quefue criticadaporlimitarala democraciaúnicamentealámbitorepresentativoyeleccionario,el Texto Constitucional vigente,en estesentido, se puede afirmar que síavanzó.

Delcontenidodelpresenteartículo sedesprendenbásicamentecincoderechos que a continuacióndesarrollaremos:

1. El derecho de referéndum

Condorceteselprimeroen lahistoriadelconstitucionalismomodernoen desarrollarlateoríadela democraciasemidirectacomounamodalidad complementariadelademocraciarepresentativa783.Enesesentido,daráaluz a laprimeraconcepciónteóricasobreelriferéndumconstitucional.-"(...)el pueblono hadelegadomásquelafunciónderedactarlaConstitución,función queélno puedeejercer;peroel rechazoolaaceptaciónexpresasuverdadero deseo"784. Entonces,paraCondorcetelreferéndumconstitucionales el instrumento delque se vale elpueblo para haceruso del poder constituyente.

782 Para un mayor desarrollo, véase MESÍARAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucionalFondo Editorial delCongreso del Perú, lima, 2004,pp. 214-217.Mario JustoLópez señala que "las'formas semidirectas' consisten endiversos mecanismos oprocedimientos mediante loscuales el cuerpo electoral participa directamente enla función constituyente olegislativa realizada porórganos representativos,o adopta decisiones acerca de los integrantes de los mismos odecisiones políticasfundamentales sobre determinados problemas".783LÓPEZ,Mario Justo.Introduccióna/osestudiospolíticos.Volumen11,2"edición,Depalma, BuenosAires,1983, p.413.

784 CONDORCET,J.N.Surlanécessitéde¡aireratijierlaConstitutionparlesCitqyens.En: "OeuvresCompletes".TomoXv, 1804.Citado porAGUIARDELUQUE,Luis.Democracia directayEstado constitucional.Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1977, p. 31.

Haciendoun recuento históricopodremosafirmarque losúltimosaños delsiglo XVIII significaronla elaboraciónteóricadela democraciasemidirecta;porsu parteelsigloXIXse encargódeformalizarlas institucionespropiasdeesa democraciasemidirectayencuadrarlasdentrodelmarcojurídicoconstitucional, yfmalmenteenelsigloXX latanmencionadademocraciasemidirectapasóa ser una técnica más delconstitucionalismo.

En esesentido,cabeafirmarqueenlaactualidadelreferéndumhaperdido partedelaconnotaciónideológicaconquefueconcebidoparatransformarse enunapiezamásdelconstitucionalismo, quebuscaconciliarlosprincipiosde soberanía popular y de supremacía del Derecho. Pero también se ha convertido enunatécnicadelEstadoConstitucionalparacontrolarelpodery aliviarlas posibles tensiones entre Parlamento yEjecutivo.

Existendiversosargumentosafavordelreferéndumcomoinstitucióny quea continuación pasaremos revista:

Al ser el pueblo el soberano, el referéndum se convierte en el mejor instrumentoparaexpresarsuvoluntad;másaunsi noexistenpartidospolíticos sólidosy capaces de luchar ymaterializarlos interesespopulares.

En lamedidaqueelreferéndumsetornacomounmecanismodecontrolde la capacidaddeliberativa deloslegisladores,obligaaestosauncomportamiento más responsable.

Elreferéndumcontribuye aunamayor participacióndelciudadanocomo miembro de unacomunidad política.

Alserelreferéndumunainstitucióncapazdepropiciarel debatesobrelos asuntos públicos de interés,contribuyeenlaeducación delpueblo.

Elreferéndumpuede servir deárbitro en los probables conflictos políticosentre elParlamentoy el Ejecutivo.

Ennuestrosistemaconstitucionalelreferéndumhasidoclasificadoatendiendo a diversos criterios:

Por razóndelamateria:es constitucionalsipretenderatificaro nola reforma total oparcialdelaConstitución.Es legislativo; sibuscalaaprobacióno desaprobaciónde normasconrangodeley,conexcepcióndelas leyesque suprimenodisminuyenderechosfundamentales,las normasdecarácter tributario y presupuestal y los tratados internacionales en vigor. Es administrativo cuandobuscalaaprobacióno desaprobacióndelacreaciónde regioneso paralaintegraciónocambiodecircunscripcióndelas provinciasy distritoscontiguos.

Porrazóndeltiempo:puedesersucesivositieneporobjetoladesaprobación deleyes, decretoslegislativos,decretosdeurgencia,normasregionalesde carácter general y ordenanzas municipales. Será preventivo si busca la

aprobaciónde leyes, decretos legislativos,decretosdeurgencia,normas regionales decaráctergeneral yordenanzas municipales.

Por razóndesu eficacia:elreferéndumesconstitutivocuandoestá destinadoa laaprobacióndenormas;esabrogativositienecomoobjetivo laderogaciónde normas vigentes.

Porrazóndelfundamento:esobligatoriosipretendelareformatotaldel Texto Constitucionalotambiénparala creaciónderegiones;es facultativo sibuscala reforma parcial de la Constitución y también para la aprobación o desaprobaciónde las normasconrango deley.

2. El derecho de iniciativalegislativa

Enloqueserefierealderechodeiniciativa legislativa,estepuedeserejercido dedos maneras:a)solicitandoal Parlamentoqueelaboreydebataunaley sobreunadeterminadamateria;o,b)elaborandoy presentandoalParlamento unproyectodeley debidamenteestructurado(exposicióndemotivosyeltexto propiamente dicho).Cuandoel artículobajocomentariohacemencióna estederecho,seestá refiriendoal segundosupuestodeejercicio.Vale decir entoncesque enelPerú hasido acogida lainiciativa popular formulada.

Por otrolado,adiferenciadelderechodepetición,lainiciativa legislativa no necesariamenteseejercedemaneraindividual.Asimismo,elpoderquetiene es muchomayorqueel delderechodepetición,debidoaqueponeen funcionamiento el proceso legislativo.

3. El derecho de revocatoria o de remoción de autoridades

Elderechoderevocatoriaes lafacultadqueposeeunsegmentodelnúmero total deelectoresparasolicitarqueseconvoqueaeleccionesextraordinarias conelúnicoobjetivo dedecidirsieltitulardelcargopúblicodeelecciónpopular debeo no permanecerenél.Larevocatoriadel mandato,o recallcomo es llamadaen losEstados UnidosdeNorteamérica,basándoseen elprincipiode responsabilidadenelejerciciodelafunción,planteamarcarunalíneadirecta decontrolentreloselectoresyloselegidos.La únicadiferenciaaresaltarentre larevocatoriay elderechoderemocióndeautoridades, esqueeste últimose dirigecontraaquellos funcionariospúblicos quenoson elegidos porel pueblo.

MiroQuesadaRadaadviertequelasventajas queplantealarevocatoriay también la remoción de autoridades son las siguientes:

"Sirve paraqueloselectorespuedanremoveralasautoridadesdesuscargos porque leshan perdido laconfianza.

Permiterecordarle alas autoridades que la ineficacia puede ser sancionada por medio de laremoción.

Aumentaelinterésciudadanoenlos asuntospúblicos,porquelespermite participarlomásdirectamente posibleen la toma de decisionespolíticas.

Los ciudadanos al utilizar la revocación encontraránen ella un instrumento eficazque le asegure su derecho a ejercerel poder"785.

Por su parte, el Texto Constitucional ha señalado cautelosa y casi expresamenteI losúnicoscasosenqueesposiblelaaplicaciónderevocatoria, pero tambiénlossupuestos enque estáprohibida:

Según el artículo 191 pueden ser revocados los alcaldes y regidores. Asimismo, pormandatodelartículo198tambiénelPresidenteRegionalpuede ser revocado.

El inciso 17) del artículo 139 señala expresamente la revocación de magistradosconformealey.Ensentidoanálogolosfiscalestambiénpueden ser revocados pordisposición legal.

Elpenúltimopárrafo delartículo134 proh.fbela revocatoria del mandato parlamentario.

Por último,y aunquelaConstitución noloseñalaexpresamente, envirtud a las faltas políticasenelejerciciodesufunciónelPresidentedelaRepúblicano puedeserrevocado.El artículo113noconsideracomocausaldevacanciaa la revocatoria786.

4. El derecho de rendiciónde cuentas

Conocidoenel DerechocomparadocomoaccountabilitJ, "lademandade rendicióndecuentas-paraEnriqueBernales- consisteenelderechodelpueblo asolicitaralasautoridadeselegidas,proporcioneninformespúblicosreferidos a laformaenquehasidoutilizadoelpoderquerecibieron"787.Comopodemos ver,segúnesteautor,lademandaderendicióndecuentasnohacircunscrito sus alcancesúnicamenteaunproblemadecarácterfinancierosinoqueporel contrario,estasolicitudtambiénpuedeserutilizadapara pedirinformación de otra naturalezaperosiempredentro de losámbitosen quese ejerceelpoder otorgado.

Inspiraneste derecholosprincipiosdetransparencia,publicidady responsabilidadenel ejerciciodelarespublica.Detrásde élse encuentrala obligaciónlegalyética quedebe tener todofuncionariode informara los gobernadoscómoyenquéhansidoutilizadoslosrecursosqueelpropio Estadohadesignadoparaelusoy provechodelosciudadanosynodel gobierno de turno.

785 MIRÓQUESADARADA,Francisco.DemocraciadirectayDerechoConstitucional.ArtesyCiencia Editores, Lima, 1990, p. 162.

786 En Colombia, Panamá yVenezuelael uso de la revocatoria también esaplicable para el caso del Presidente dela República, a diferencia del resto de países deAmérica Latina787 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993.Análisis comparado. EditoraRao S.R.L, Lima, 1999, p. 270

En cuantoa las formalidadesestablecidasparaelejerciciodeeste derecho,la ley haestablecidoquelademandaderendicióndecuentasdebesersolicitada enforma depliego interrogatorio. Sin embargo,existe un vacío legislativofrente alaausenciaderespuesta. Alrespecto,ladoctrinahapropuestoalgunas alternativasdesolución:

"a)Interpelacióny probablecensuradelMinistro queejerceautoridadsobreel interrogado.

b) Accióndecumplimientoporrenuenciaaacatarunactoadministrativo electoral.

c)Presentacióndeuna denunciapenalporel delitodeviolenciayresistenciaa laautoridad (artículo 368 del Código Penal)"788.

5. El derecho de sufragio

En virtuddelderechodesufragio"elciudadanoparticipaenlafijacióndela orientaciónpolíticaestatal,bien seaeligiendoaquienesdebenocupar determinadosrolesocargosconcernientesalgobierno,obienparadecidir sobrelascuestionesquese lesometen(referéndum)o queéldecide corporativamentecon otrosciudadanos(remoción orevocatoriadeautoridades y rendiciónde cuentas )"789.

En todorégimenrepresentativo elsufragiopresentaunadoblenaturaleza: individualycolectiva. Sibienesciertoqueeltitulardelsufragioessiempreun individuo,elresultadoobtenidoenunaelección esel reflejode una decisión colectivadistintaa la de un individuo consideradamente aislado.

Paradefinirlanaturaleza jurídicadel sufragiotomaremos en cuentalas afirmacionesde Carré deMalberg, quien consideraque "elderechodeelección es sucesivamenteunderechoindividualyunafunciónestatal.Underechoen cuantosetrataparaelelectordehacerseadmitiralavotaciónydeparticipar enella;unafunciónencuantosetrata delosefectosquehadeproducirelacto electoraluna vez realizado;puesdichoacto,individualensí, lo recogeporsucuentaelEstado y a élse lo atribuye laConstitución;porello,producelosefectosytienelapotestaddeun acto estatal,aunque sea obra de individuos"790.

Por otrolado,lascondicionesnecesariasparapodergarantizareldesarrollode unas eleccionesque puedanser calificadascomodemocráticasson tres: competitividad,libertady limpieza.El incumplimientodeestos requisitos convierte elrégimen democráticoen unoautoritario,dondeel resultadodel procesoelectoralestá aseguradodeantemano.En consecuencia,resultaría imposiblecalificaralaseleccionesdelegítimassilavigenciadelderechoala788 GARCÍATOMA, Víctor. Los derechos humanos yla Constitución.Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2001, p.355.789 MESÍARAMÍREZ,Carlos. Ob. cit., pp. 219-220790 CARRÉ DE MALBERG,R.Teoriageneral delEstado. 2' edición, Fondo de CulturaEconómica, México, 2000 [1922], pp. 1143-1144

libertaddeexpresión,dereuniónenforma pacífica,de asociaciónpolítica,de igualdadynodiscriminaciónyelderechoa lalibertadfísicaya laseguridad personalno están plenamente garantizados.

En loquese refierea lasclasesdesufragio,sisetieneencuentalaformade emisión,puedeserpúblicoosecreto; siseclasificaenfuncióndequiénes puedenemitirlopuede seruniversalorestringido;teniendoencuenta su obligatoriedadelsufragiopuedeserfacultativo uobligatorio;finalmente, atendiendoelgradoderelaciónentreloselectoresy loselegidoselsufragio puede ser directoo indirecto.

Elartículobajo comentario califica al voto como:

Personal.-puestoqueseejerceporsí mismosinposibilidaddedelegacióno representación;

Igual,yaqueningunodeloselectoresgozadeunprivilegioespecial. Todoslos votos tienen el mismo valor,no caben diferencias de ninguna índole;

Libre:porqueseríaimposiblecalificara laseleccionesdelegítimassi es queel Estadonocumple conlaobligacióndegarantizarla libertadenelejerciciodel derechoavotarquetienecadaciudadano.El sufragiodebeestarexento de coacciones,violenciaoamenazas,debeserel reflejodeunadecisión espontánea;

Secreto:elcaráctersecretodelsufragioayuda alejerciciolibreeindependiente del mismo;y,

Obligatorio:envirtud del compromiso quehaasumidotodociudadanoconel resto delacomunidadpolíticaa laquepertenece.Sinembargo,respectoal carácterobligatoriodelsufragiohay quedejarclaro,comodiceCarlosFayt791, que "lo que la ley hace obligatorio no es el derecho de sufragio sino su ejercicio,esdecir,elacto políticode emitir elvoto"yaque elpropósitode una normaymás aúndelaConstitución,esreconoceryotorgarderechosalas personas ydejaralibrediscreción suoportunoejercicio,no imponerunaacción que puede sercontraria a su voluntad.

Finalmente, existen dosrequisitosquedebencumplirseparaquetodo ciudadanopuedasufragar.Enprimer lugar,paraadquirirel derechodebegozar plenamentedesucapacidadcivil, lo que quieredecirquelapersona:a)debe ser mayorde18 años, b) no deberecaer sobreella unaresolución judicial fIrme quedeclaresucondicióndeinterdicta,c)nodebehabersidocondenadaa penaprivativa delibertadyd)nodebehabersidoinhabilitadaensusderechos políticos.Ensegundolugar,paraejercer elderechoavotarserequiereestar inscritoenelregistrocorrespondiente. Alrespectocreemosquenohaymayor comentario, se desprendecomoconsecuencialógicadelhecho deque todo ciudadano mayordeedad cuentaconel DocumentoNacional deIdentidad.

791 FAYT, Carlos. Derecho Político.Tomo 1, 6a edición, Depalma S.A., BuenosAires, 1985, p.182

DOC TRIN A

AGUlARDE LUQUE,Luis.DemocraciadirectayEstadoconstitucional. EditorialesdeDerechoReunidas,Madrid, 1977;BERNALES BALLESTEROS, Enrique.LaConstitución de 1993.Análisis comparado. Editora Rao S.R.L.,Lima, 1999; BIDARTCAMPOS,Germán.Libertaddeparticipaciónpolíticaenelmarcode losderechoshumanos.En:"RevistadelInstitutoInteramericanodeDerechos Humanos".N°13,SanJosédeCostaRica,1991;CARRÉDEMALBERG,R. TeoríageneraldelEstado.2aedición,FondodeCulturaEconómica,México,2000 [1922];CONDORCET,J.N.Surlanécessitéde¡aireratifierlaConstitutionparlesCitoyens.En:"OeuvresCompletes".TomoXV,1804;FA YT,Carlos.DerechoPolítico. Tomo1,6aedición,DepalmaS.A.,BuenosAires,1985;GARCÍATOMA,Víctor. Losderechoshumanos y la Constitución.GráficaHorizonteS.A., Lima, 2001; LÓPEZ, MarioJusto.Introducciónalosestudiospolíticos.VolumenII,2a edición,Depalma,BuenosAires,1983;MESÍARAMÍREZ,Carlos.Derechosde lapersona.Dogmáticacon$titucional.FondoEditorialdelCongreso del Perú, Lima,2004;MIRÓQUESADARADA,Francisco.DemocraciadirectayDerecho Constitucional.Artes y Ciencia Editores,Lima,1990.

Referéndum

Artículo 32

Pueden ser sometidas a referéndum;1. La reforma total o parcial de laConstitución;2. Laaprobación denormas con rangode ley;3.Lasordenanzasmunicipales;y4. Lasmateriasrelatimsalprocesode descentralización.Nopuedensometersea referéndumlasupresiónola disminucióndelos derechosfundamentalesde lapersona,ni lasnormasdecaráctertributarioy presupuestal,ni los tratados internacionales envigor.

CONCORDANCIAS; C.¡arts.2inc.17),55,56inc. 1); Ley26300¡arts.37 y ss.; D.U.D.H.¡art.21.3; P.I.D.C.P.¡art.25 inc.b); C.A.D.H.¡art.23.1 inc.b)

Federico Mesinas Montero -JuanManuelSosa Sacio

1. Democracia directa,representativay semidirecta

Mucho sehaescritoy probablementeaúnquedamuchoporescribirsobrela democracia comosistema político; no obstante, a efectos de este comentario, podemosafirmarque la democraciase caracteriza,a pesar de la aparente simpleza,porser"poderdelpueblo"792, enlamedidadequesetrata delúnico sistemapolíticoenelquelasdecisionesdegobiernosesustentanenuna previa declaración de lavoluntad ciudadana.

Ellonosignificasimplementequeelpodersediluyeenabstractoentretodas laspersonas,demaneracontrariaa la concentraciónqueseevidenciaen las dictadurasoautocracias,sinoqueexiste unconjuntodemecanismosy principiosquehacenposibleelejerciciodelpoderpolíticoatravés dela delegación,laparticipaciónyelcontroldelosciudadanos. Tampocoimplicala posibilidaddequeunamayoríaimpongasuvoluntadfrenteal restodela sociedad,pues lanociónde democraciaincluyetambiéndiversos elementosy principios queproscriben el abusoen el ejerciciodel poder793.

792 ElprofesorGiovanniSartori,recientementeinvestidocone!premioPríncipede Asturias, anotaconrazón queladefiniciónetimológicadelademocraciaesinsuficiente,puesnodice nadasobree!destinatariode!podernisobrelaformaenque estese ejerce;sinembargo, considera que una primera aproximación etimológica es útil, sobre todo en este caso. SARTORl, Giovanni.Teoria de la democracia.Tomo 1.El debate {ontemporáneo.Alianza Editorial, Madrid, 2000, pp.54-55Y41.

793Sobrela democraciase pronuncianautoresclásicos comoBobbio, Sartori,Kelsen, Touraine, Fayt yuninacabableetcétera.Entrelostextospublicadosennuestromedio,sobrelos caracteresespecíficosde lademocraciadebenconsultarse:HABERLE,Peter.El Estado constitucionalUNAMFondoEditorialPUCP,lima,2003, pp.197-200; VANOSSI, Reinaldo.El asientodeladecisiónpolítica enelrégimendelademocraciaconstitucionalEn:''Pensamiento Constitucional".FondoEditorialPUCP,AñoIv,N°4,lima,1997,pp.61-65;LANDAARROYO,

Elejerciciodelpoderpolíticodesdeelpuebloesunasuntodemuyantigua data.Sinembargo,solocon elnacimientodelconstitucionalismo(finalesdelsiglo XVll)ymásaúnconlaextensióndelaciudadaniay elreconocimientodela dignidaddelapersona(sigloXX) se consolidala ideade queelpoderpolítico resideen los individuos, y queestos, por igual,tienencapacidadpara gobernarse794.

Alrespecto,siemprehasidomenudoproblema elaborarunafórmulaque permita organizarungobiernoen elqueparticipentodoslosciudadanos,detal maneraquenosea meramentenominalelejerciciodelpoderpolítico.Eneste ordende ideas,se planteó que elpoder popularpuede ejercitarsede dos formas;a través de la participación directadelosciudadanoso mediante la designaciónderepresentantes.

Así, seformularondosmodelosotipos dedemocracia,dependiendosila participacióneramás omenosdirecta,esdecir,si severificabanmásomenos intermediariosentre losindividuosy elcontrololatomade decisionespolíticas. Se tratadelademocraciarepresentativa (oindirecta)ydelademocracia participativa (odirecta)795,formasdeintervenciónenlosasuntospúblicosque hansidoperftladashistóricamente.Las democracias constitucionalesactuales noasumenunou otro modelo,sinoque combinaninstitucionesdeambos.De esta forma,en los Estados democrá

César.ApuntesparaunateonademocráticaenAméricaLatina.FondoEditorialPUCP,lima,1994,pássim.); MIRÓ QUESADA RADA, Francisco. Democracia directa. PrácticayNormatividad.EditorialSan Marcos,lima, pp. 66-68.

794 HABERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado Constitucional Fondo EditorialPUCP,2001,p.65;GARCíADEENTERRíA,Eduardo.LaConstitucióncomoNormay el Tribunal Constitucional Civitas, Madrid, 1994, p. 44; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de DerechoConstitucionalMarcialPons,Madrid,2000,p.113;PÉREZLUÑ°, AntonioEnrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución.Tecnos,Madrid, 1999,pp. 204Yss.

795 SetratadelaconocidapolémicaentrelospostuladosdeJeanJacobRousseauyCharles de Secondet (Barón de Montesquieu). El primero consideraba que a través del pactum societatis(contratosocial)losindividuoscedíansusderechosalacomunidad(queencarnaba la voluntadgeneral)para defendersedepodereseinteresesparticulares;estavoluntad soberana-nopodíaserde otraforma-eraentendidacomounatributoinalienable,indivisible, infalibley absolutodelacomunidad(porconsiguienteindelegableyejercidadirectamente; afirmaciónendeterminadoscasosmatizadaporelpropioRousseau).Montesquieu,porsu parte,planteóladistribucióndelpoder políticoatravésdeun sistemainstitucionaldecontrapesos (check! and balances), en los que participaban el pueblo y la nobleza representadosenlascámarasparlamentariasylamonarquíaenelPoderEjecutivo,detal formaquecadaestamentosocialtuvieraciertacuotadepoder,apaciguandoasí losconflictos entreestos.ComoseñalaCarlos Mesía, enesteescenarioapareceluegoCondorcet,quien superandolateoríadelPoderConstituyentedeSieyés, formulacomoalternativaelreferéndum constitucional(aprobaciónpopularde la Constitución),paradesarrollar"porprimeravez enla historiadelconstitucionalismola teoría delademocraciasemidirecta,comounamodalidad complementariadelademocraciarepresentativa".Sobreestoúltimo,véaseMESÍA RAMÍREZ, Carlos.Derechosdelapersona.DogmáticaConstitucionalFondoEditorialdelCongreso del Perú. Lima, 2004, pp. 241Yss.

ticosexistenrepresentantesdelasociedad en elpoder político, como los parlamentariosy losPresidentesdelaRepública;asimismosereconocen mecanismos que permiten controlar el poder e intervenir directamente en ciertasdecisiones,como sucedeconelreferéndum,larevocatoriao remoción deautoridades yla iniciativalegislativa.

A estacomplementacióndelademocraciarepresentativaconlademocracia directa,através delaincorporacióndemecanismosdeparticipacióninmediata enlas clásicasestructurasrepresentativas, sehaconvenidoendenominarla democraciasemidirecta796.

2. El referéndumcomo institutoconstitucional

Dentro de losmecanismosde democraciadirecta ocupaunlugarprivilegiadoel referéndum.Ciertamente,setratadelaformamáspuradeintervencióndebido a quesuresultadoimplicalaaprobaciónde unanorma-y excepcionalmentela adopcióndeunadecisión administrativa-797(loque implicaunadecisiónpolítica directa),adiferenciadeotrosmecanismosparticipativoscuyas finalidadesson de controlo impulso al poder político (que se manifiestan en acciones de rechazooproposicionesdirectas,peronodecisivas, comoeselcasodela revocatoria o remoción de autoridades, rendición de cuentas, iniciativa legislativa e iniciativadereformaconstitucional).

En suma,elreferéndumesunmecanismodeparticipacióndirecta,medianteel cuallaciudadaníaponeaconsideracióndelpueblo,atravésdeunaconsulta, laaprobacióndeuna norma798.

796 FAYT,CarlosS.Historiadelpensamientopolítico: Lademocracia.EditorialPlusUltra, Buenos Aires,1974,pp.26-31;MIRÓQUESADA RADA,Francisco.Ob.cit.,pp.25Yss., asimismo 35yss.;

797 ESCOBARFORNOS,Iván.Elsistemarepresentativoylademocraciasemidirecta.En: "Sistemarepresentativoydemocraciasemidirecta.MemoriadelVIICongresoIberoamericano deDerechoConstitucional".HugoA.ConchaCantú(coordinador)IIJ-UNAM,México,2002,pp.138Yss.;THIBAUT,Bernhard.Institucionesdelademocraciadirecta.En:"Tratadodederechoelectoral deAmérica Latina". Dieter NohIen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) InstitutoInteramericanodeDerechosHumanos,UniversidaddeHeidelberg, TribunalElectoral delPoderJudicialdelaFederación,InstitutoFederalElectoral,Fondode CulturaEconómica. México, 1998, pp. 65-66.ElTribunal ha dicho contradictoriamenteque "el referéndum esel procedirn\ento mediante el cual el pueblo o el cuerpo electoraldecide en defInitiva, yen formadirecta alguna~cuestiones relativas ala legislación" pero, al mismotiempo, "que, mediante el referéndum el puC;blo participa de la actividad constitucional, legislativa o administrativa; colaborando directamente en laformulación oreforma de una normaconstitucionalolegislativa oen la formación de unacto administrativo".Es decir, que el referéndum por defInición versaría sobre normas,y por defInición versaría también sobre normas (constitucionalesylegales) yactos administrativos (STC N° 0003-1996- I/TC).798 Aunquetambiénpuedereferirseasuabrogación,comoexplicaremosdespués. Además, cabelaconsultasobredecisionespolíticas perosoloparamateriasrelativasalprocesode descentralización.

Laconcepcióndelreferéndumcomomecanismoinstitucional quepermitela participaciónciudadanalaencontramosenelartículo31delaConstitución, queseñalaque"Losciudadanostienenderechoa participarenlosasuntos públicosmediantereferéndum(...)"; con locualesta formade consultanosería sino un medio para satisfacer el derecho constitucional a la participación política.

Enesalínea,puedeafirmarsequeelreferéndumconstituye unagarantía institucional,uninstitutoprevistoenlaNormaSupremacuyo contenido constitucionalmenteprotegidonopuedesertrastocadoporellegislador.Esto es,elreferéndumnopuedeserdesnaturalizadoatravés delalegislación ordinaria-encorrespondenciaconladefiniciónanotada-sinquese incurraen manifiesta inconstitucionalidad799.

3. El referéndumcomo derecho politico fundamental

Anotábamos que el referéndum era un instituto constitucio~almente garantizado.Sin embargo, elreferéndumresultatambién underecho fundamental.

Alefecto, laConstituciónreconocelafacultaddetodapersonaparaparticipar, enformaindividualocolectiva,enla vida política del país; yconsideracomo derechosque integranestaparticipaciónpolítica aldeelecciónde representantes,remociónorevocatoria,iniciativa legislativaydeconsulta popular. Así,elinciso17delartículo2delaConstitucióncontemplaque"Toda personatienederecho;(oo.) Aparticipar,enformaindividualoasociada,enla vidapolítica,económica,socialy culturaldelaNación.Losciudadanostienen, conformea ley,losderechosdeelección,deremociónorevocaciónde autoridades,deiniciativa legislativa y dereferéndum".

Entonces,laCartaFundamentalnosoloprevé laexistenciademecanismosde democraciadirectayrepresentativa,sinoquelesda aestoscarácter iusfundamental,conlasconsideracionesnormativas, interpretativasy procesalesquedichoreconocimientoimplica.Estos sonlosdenominados derechos políticos800, o mejor dicho, derechos integrantes de un derecho mayor;el derecho fundamental a laparticipación política801.799 Sobre la teoría de la garantía institucional véase la edición peruanaaumentadadel afamado libro "Garantía institucional yautonomías locales": PAREJOALFONSO, Luciano. Constitución, Municipio yGarantía instil1lcional. Instituto Iberoamericano deDerecho Constitucional, Lima,2000, pp. 335. Es preciso recordar cómoen nuestro país se"encadenó"inconstitucionalmente elreferénduma la voluntad del Parlamento, en beneficio de intereses subalternos;al respecto consúltese MIRÓ QUESADARADA,Francisco. La democracia directa enel Pení: aspectos constitucionales yprocesales del riferéndum durante el régimen dictatorial deAlberto Ft9imori. En: "Constitucionalismo yderechos humanos (ponencias peruanasal VII Congreso Iberoamericanode Derecho Constitucional)". Domingo García Belaunde (coordinador)Instituto Iberoamericanode Derecho Constitucional(Sección peruana)Lima, 2002, pp. 131Yss.800 ZOVATIO, Daniel. Derechos políticos como derechos humanos. En: "Tratado dederechoelectotal deAmérica Latina". Dieter Nohlen, Sonia Picado, Daniel Zovatto (compiladores) Instituto Interamericano deDerechos Humanos,Universidad de Heidelberg,TribunalElectoral del PoderJudicial de la Federación, Instituto FederalElectoral, Fondo deCultura Económica. México, 1998, pp.32-44.801HUERTAGUERRERO, Luis. El dmcho fundamental a la participación política.En: "Lecturas sobre temas constitucionales". N° 2.ComisiónAndina de Juristas, Lima, 1996,pássim

Los derechosfundamentalestienenciertasdiferencias con los institutos constitucionales,principalmentereferidasalniveldeprotecciónya latitularidad delbienjurídico. Yaqueelreferéndumnoessolouninstituto,sinotambiénun derechodelmáximorango,nosoloadquiereprotecciónenloqueconciernea suconfiguraciónnormativa; tambiénlatendráencuantoalasposibilidadesde ejercicioporpartedecualquierciudadano,esdecir, para iniciarunprocesode consultapopular,cumplir conlosrequisitoslegales,exigirquelasautoridades cumplan consusdeberesfuncionales,participarefectivamentedelos comicios decisorios,etc.

En consecuencia,consideradocomoderechofundamental,el derechode referéndumes aquelmedianteelcuallos ciudadanospuedendecidir directamente laaprobación o no dedispositivos normativos.

4. Consideracionessobre la regulación delreferéndum

LaConstitución contiene unalistadenormas quepuedensersometidasa referéndum.Así,elartículo32prevélaposibilidaddeconsultarlareformadela Constitución,laaprobacióndenormasconrangolegal yasuntos referidosal proceso de descentralización.

4.1. El referéndumconstitucional

Laprimerapartedel artículobajocomentarioseñalaquecabelaconsultaen casode reforma totalo parcialde la Constitución. Más específicamente,el artículo206deesta normaexige quetodareformaconstitucionalsearatificada mediante referéndum, contando el proyecto de reforma con la previa aprobación del Congreso, obtenida con votación favorable superiora la mayoríaabsolutadel númerolegaldesusmiembros (superior a 60 votos).

Lareformaconstitucional,ental sentido,requieredeunainiciativadereforma, quepuedeprovenirdelPresidentedelaRepública,delCongreso,o deun númeromínimodeciudadanosequivalentesal0,3%delelectoradonacional. En todos estos casos el proyecto de referéndum puede ser sometida al dictamenfinaldelaciudadanía,nosinmediarelftltroprevio delosvotos parlamentarios antes mencionado.

No obstante lo afirmado, la propia Constitución considera que la consulta podría omitirse en casodeque el Congresoconsigaaprobarla reforma constitucional através de un mecanismo reforzado de votación.Así, cabe prescindirdelreferéndumconstitucionalsila iniciativadereformaesaprobada porel Parlamentoen doslegislaturasordinariassucesivas,conunnúmerode votos favorables superior a los dosterciosdel número legal de sus miembros(2 votaciones, cadacual con más de 80 congresistas a favor).

Teniendoencuentaqueelartículo32prevéposiblesreformastotales o parcialesdelaConstitucióny,asimismo, queesposiblemodificarla Constítuciónatravés deunadoblevotacióncalificadaenelCongreso,es pertinentepreguntarsesipodríaaprobarseuncambiototaldelaConstitución

sinserconsultadoelpueblo.En otraspalabras,¿esposiblequeunpoder constituido -como el Congreso- reforme íntegramentela Constitución sinquela fuenteoriginaria del poderpolítico sea consultada?

Ennuestraopinión,larespuestaesno.Comohainterpretadoel Tribunal Constitucional802,enelsupuestodequese quierareformartotalmentela Constitución sería obligatorio someter a referéndum el proyecto de nueva Carta. Asíconsiderado,elpuebloactuaríaencalidaddePoderConstituyente, papelqueno podríaasumir elCongresoensu condiciónde órganoconstituido (cuyopoder solo alcanza ala reforma constitucional).

Sinembargo,vemos quelaciudadaníaencuentraalgunaslimitacionespara someterciertasmateriasa referéndum;sobreestaaparentecontradicción(esto es,queelpueblopuedeya lavez nopuedereformaralgunostópicosdela Constitución)volveremosluego,aldesarrollarlasrestriccionesprevistas parael mecanismo deconsulta quevenimos analizando.

4.2.Elreferéndumparaaprobacióndenormasconrangodeley yreferéndum derogatorio

Elartículo32señalaquepuedensersometidas areferéndum"laaprobación de normasconrangode ley"yasimismo"lasordenanzasmunicipales".Con esta indicaciónpareceríaqueelconstituyente quisodiferenciarlaprocedenciadel referéndumfrenteaordenanzasmunicipalesdelrestodenormasderango legal.Ladiferenciaciónradicaríaen queparaelcasodelamayoríadenormas conrangodeley soloprocederíaelreferéndumparaevaluarsu aprobación;en cambio, paralasordenanzascabríanlosdiferentestiposdereferendos conocidos(v.gr.derogatorioy de consulta).

Alrespecto,debenhacersedosprecisiones;(a)comoexplicaremosdespués, setrata deunadistinciónequivocadaporinnecesaria,puestodanormapuede ser llevadaa referéndum;en tal caso, debeentenderseque lodispuestoenel artículo32esen calidadde "estándarmínimo",es decir, quese garantiza mínimamente anivel constitucionallaposibilidaddesometer areferéndum aprobatorioa lasnormasconjerarquíalegal,asícomoa cualquiertipode consultaciudadanaalasordenanzasmunicipales803; (b)cuandola Constitución mencionalaaprobacióndenormasconrangodeleyatravésdelreferéndum nopodríareferirseatodaslasnormasdelordenamientoquedetentennivel legal(leyes ordinarias,leyesorgánicas,decretoslegislativos,decretosleyes, resolucioneslegislativas,decretosdeurgencia,ordenanzasregionales)sino solo a algunas cuyanaturalezapermite que seanllevadas a consulta.

Seríauncontrasentidoquenormascuyo principalatributoeslaeficiencia,sea porlaurgenciadelasuntoa serregulado(decretosde urgencia)o porelnivel técnicoquedemandaelasunto(decretoslegislativos,resolucioneslegislativas)

802 STC Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamentos jurídicos 111y112803 Esto, sin perjuicio deque la leypermita llevarareferéndum normas dediferente jerarquía. En tal sentido, también puede entenderse que la lista de normas previstas en el artículo comentado implicaun "estándarmínimo" (en otras palabras, mínimamentepueden sometersea referéndum lasreformas constitucionales, las normascon rango de ley y las relacionadasconelproceso de descentralización, sinperjuicio de otras normas previstasen la ley).

se veanpostergadashastalaconsultadelaciudadanía,parasuincierta aprobación804.Enestoscasos,ysolosifuerapertinente,unavez quela regulaciónhubieraentradoenvigor lapoblaciónpodríaimpulsarlaaprobación de otra norma queatenúelos alcancesno deseados o -en su defecto- llevar adelanteunreferéndumderogatorioconlafinalidaddeexpulsardichanorma delordenamientojurídiconacional.Paratodos losdemáscasosdeaprobación denormasconrangodeleyseríaposibleenfrentadasconeldictamenpopular a través de larefrendación.

Sibienlafuncióndelreferéndumlegislativoesprioritariamentelaaprobación denormas enproceso deformación,consideramosqueeste puede tener ademáscomohemosanticipado-carácterderogatorio.En otras palabras,a través delreferéndumnosoloselograríalaconformacióndeleyespordecisión popular,sinoqueinclusivecabríasometera referéndumnormasvigentes,para decidirsobre su abrogacióno permanencia.

En estesentido,simediantereferéndumpuedenaprobarseleyes, definitivamenteestastambiénpodrían derogarse,en lamedida-comoseñalael artículo103delaNorma Máxima-quelas leyessonderogadas(solo)porotras leyes.Entonces,aestosefectos, elresultadoaprobatoriodeunreferéndum derogatorio(queconsultasobrelaexpulsióndelordenamientodeuna norma) puedeequipararsealasancióndeunaley abrogatoria-validadamediante referéndum aprobatorio-.

Además,debetenerseencuentaqueellegislador, alcumplirconsuimportante misióndedesarrollarlosderechosfundamentales,coadyuvaa laconformación desucontenido(desdeunaperspectivainstitucional805). Asívisto,elcontenido delos derechosfundamentalesdebeinterpretarsea laluz de losespaciosde vidasocialorganizadosatravésdeunentramadonormativo,quecorresponde alaspecto objetivoinstitucional de los derechos fundamentales.

Con relacióna la participaciónpolíticaa través del referéndum,laprincipal normaqueregulaestederechoeslaLey delosDerechosdeParticipacióny ControlCiudadanos,Ley N°26300,queseñalalaprocedenciadelreferéndum nosoloparael casodeaprobación deleyes,sinotambiénparala desaprobaciónde estas. Elcontenidodeesta norma,desdelateoría iusfundamental descrita,compondríael ámbitoinstitucionaldelderechode referéndum,queesparteintegrantedelderechofundamental, tan importante como su dimensiónsubjetiva (además,en tanto queinstituto constitucionalmenteprotegido,podríadecirseinclusivequeesta norma coadyuva alcontenido del referéndum como garantíainstitucional).

804 Elprofesor Luis Castillo Córdovaexplica con más detenimíento la inconveniencia dellevar algunas normas al referéndum,de acuerdocon la natutaleza de estas. Vid.CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos deuna teoría generalde los derechos constitucionales. Universidadde Piura,ARAEditores, Lima, 2003, pp. 82-85.805 Vide HABERLE, Peter. La Libertad Fundamental en el Estado ConstitucionaL Fondo EditorialPUCP,Lima,1997,pp.163Yss.,además187yss. Asimismo,véaseeltrabajodel profesorLANDA ARROYO,César.TribunalConstitucionalyEstadoDemocrático.Segunda edición,PalestraEditores,Lima,2004,quienexplicaestateoría,einclusolaasumealolargo de su importante obra. Cfr.PÉREZLUÑO,Antonio Enrique. Op. cit., p. 300.

4.3. El referéndumadministrativo y el plebiscito

Losreferendosnopuedenasimilarsea losplebiscitos,queson consultassobre decisionespolíticas(o degestión); estoes,se preguntaa laciudadaníasobre determinadasmedidasaseractuadasporelgobiernooEstado(comopuede ser ladisolucióndeunpoderdelEstado,laopciónporunsistemapolítico,la declaratoriadeguerra,laestatizaciónde empresas privadas,la privatización de empresasestatales,etc.)quenosonactosnormativos, típicosdel referéndum806. Estas consultasplebiscitarias,puedeapreciarse,aparecenmás como una facultad de la Administración807 para conocer el ánimo de la población (o para manipulada),y no comoun derecho quela ciudadaníadesee ejercer;debetenerseencuentaquesetratandeactosgubernativos queen nuestrosistemademocráticocorrespondena losrepresentantesyala AdministraciónPública;mástodavíasila Constitucióncontempla que laforma degobierno delEstadoperuano es representativa (artículo 43)808.LaConstituciónhaconsideradocomoejerciciodelreferéndumalaconsulta popularparalaintegraciónregional,luegodelareformadel7demarzode2002,formuladamedianteLey N°27680.Enefecto,elartículo 190señalaque "Mediante referéndumpodránintegrarsedoso más circunscripciones departamentalescontiguasparaconstituirunaregión,conformea ley.Igual procedimientosiguenlasprovinciasy distritosparacambiarde circunscripción regional".Con lo anotado,la integración regional o el cambiode circunscripción aparecencomodecisionespolíticasquenosondecarácternormativo, porlo tanto,nosecorrespondenconlanocióncastizadereferéndum(setrataríade unplebiscitoodeunreferéndumadministrativo),aunqueellonadadiceen

806 Debemos admitir que no existe unanimidadal respecto; sinembargo, consideramos que de acuerdo anuestro ordenamientojurídicoel referéndum essin duda un mecanismo de validación denormas, yexcepcionalmentefunciona comoplebiscito, admitiendo la consulta de actos administrativos apedido de autoridadesestatales.Asívisto, nuestro referéndum hace lasveces de referéndum constituyente, referéndumconstitucional y referéndum legislativo, además de plebiscito solo para asuntos relativos al proceso dedescentralizacióny en caso de reforma parcial (que, como vimos, debe serpreviamenteaprobada ensede legislativa).807 MilagrosMaravíconsidera -con razón-que desde la misma Consritucióndeberíagaranrizarsea los ciudadanosla iniciarivapara convocar a referéndum, debido al riesgo que se correde caerenmeros plebiscitos convocados solo poralgunas autoridades; aunque también admite laposibilidaa deque sean los poderes del Estado que convoquen frente adeterminados supuestos. MARAVI SUMAR,Milagros. Las instituciones dela democracia directa enel Pení. En: "Democraciadirecta".MartínKrause yMargarita Molteni (coordinadores)Abeledo-Perrot, BuenosAires,1997, p.207. En tal senrido,conviene hacer una diferencia entre el plebiscito- (consulta decisiones eminentementepolíricas.{j solicitud de autondades gubernarivas) y e1~eferéndum administrarivo(solicitado porlos mismosciudadanos), siendo este úlrimo más acorde con la esencia del referéndumcomo derecho,pues a través del primero solose ejerceelderechoal voto (sin que se parricipe dela iniciariva y del proceso mismo). Sobre las diferencias entre el plebiscito yel referéndumen generalconsúltese el artículo deldestacado profesorBLANCASBUSTAMENTE, Carlos. Elreferéndumen la Constitución peruana. En: "RevistaElecciones.Revistaespecializada entemas electoralesen el Perú yAmérica Larina". Centro de invesrigación electoralde la ONPE.N° 3, julio de2004,pp. 195-198.808 Asimismo, debe hacerse una interpretación armónica (desde los criteriosde unidad dela Consritucióny concordancia prácrica) de la soberania del pueblo, el Estado democrárico de Derecho y la forma republicana de gobierno (denominados principios porel artículo 3de la Consritución), los cuales legirimanla conjunción pacífica de la democracia directa con la representariva.

contradela incuestionableimportanciadeconsultara lapoblaciónsobreestos temas.

Además,sobrelanaturalezadelreferéndumreferidoaconsultassobrenormas-prevista demaneraexpresapornuestrapropiaLey departicipaciónycontrol809

ynocomoplebiscito,debemosacotarquela historiaconstitucionalperuanay extranjera enseñanquelosmecanismosplebiscitarioshansidoutilizados,la mayoríadelasveces,paraconvalidaractoscontrariosal ordenamiento constitucionalylegal,buscandosulegitimaciónatravés delaaceptación popular,mediando-porcierto-la manipulacióndelelectoradoa cargodela maquinaria (informativa,asistencial,psicosocial) delEstado.

Contodoello,debeentenderse queelplebiscito("referéndumplebiscitario") implicaunaexcepcióndelanaturalezanormativay derogatoriadeesta institución,prevista solo paraelcaso de la unificación regionaly el cambio de la circunscripción territorial.

5. Limitesconstitucionales alreferéndum

Lapartefmaldelartículo32delaConstituciónprevétres materiasqueno puedenserllevadasareferéndum;así tenemos;lasupresiónoladisminución delos derechosfundamentales,lasnormasimpositivasypresupuestarias,ylos tratadosinternacionalesvigentes.Consideramosque estasson lasúnicas limitacionesqueexisten paraelreferéndum;entalsentido,sibienlaprimera partedelmencionadodispositivoseñalacuálesnormaspuedensersometidas areferéndum,tallistadonopuedeconsiderarseexhaustivo niexcluyente ("estándarmínimo" le llamamos),pues los derechosfundamentalesdeben interpretarse siempre en el sentido de optimizar su ejercicio.

Así cabría, por ejemplo, prever a nivel legal consultas respecto de la aprobacióno derogacióndenormasadministrativasdecaráctergeneral,en atencióna lacircunscripcióndelgobierno(porejemplo,decretossupremoso decretos de alcaldía). También podría preverse frente a tratados internacionalespendientesde aprobación,loscualespertenecenal ordenamientojurídicointernosegúnlaConstitución,perocuya jerarquíaenel sistemadefuentesno es precisa810.

En razónaello,lalistadelasnormasquepodríansersometidasa referéndum noestablecelimitacionesa esteprocedimiento(esunlistado numerusapertus), a diferenciade lasmateriasquelaConstituciónprevé expresamentequeno podrán ser sometidas a consulta.809 Leyde los Derechos de Parricipación yControlCiudadanos (Ley N° 26300), artículo 37: "El referéndum es el derecho de los ciudadanospara pronunciarse conforme ala Consritución en lostemasnormarivos quese le consultan".810 Noobstante que apartir del inciso 4del artículo 200 de la Constitución debiera entenderse quelos tratados tienen rangolegal, es pertinente acotarque a consecuencia delosmecanismos formales deaprobación que prevé laNorma Fundamental-en caso deque versensobre materias de índole constitucional-ysobre todo debido a su condición denormas interpuestas para el caso de los tratados sobre derechos humanos (parámetro interpretativo de laconstitucionalidad de las normas) algunos tratados tienen una especial fortaleza normativa y orientadoradel accionar delEstado, lo cual desdibujalos atributos que caracterizan alas leyes ordinarias.

5.1. No puede someterse a referéndum la supresióno disminu-

ción de los derechos fundamentalesdela persona

Laprimeraprohibiciónestá referidaa laaprobacióndesupresioneso disminucionesenlos derechosfundamentales. Estarestricciónes correlatodel valorsuperiorque detentan losderechosesencialesinclusodentrodel ordenamientoconstitucional. Alrespecto,laNormaFundamentalseñala-ensu primerartículo-queladignidadhumanaeselfin supremodelEstadoyla sociedad; asimismo, protege a los individuos de agresiones de agentes públicosy privados,contempla entrelos deberesprimordiales delEstadoel garantizarlaplenavigenciadelosderechoshumanos, yestableceeldeberde todoperuanode cumpliry defender la Constitución.

Elpueblo,en cuanto conjuntode ciudadanossometidosa los mandatos constitucionales-ental sentido,objetoprotegidoydestinatariodelaNorma Suprema almismotiempo-,nopodría contravenir losderechosfundamentales, sinopor el contrario,deberárespetarlose inclusocoadyuvar a mejorar las condicionesenquesonejercidos.Esteseríaelmotivo delarestricción señalada.

Noobstante,seasomasobre estepuntouna aparentecontradicción;¿noes acasoeste pueblo,limitadoencuantoalasreformasquepuedehacerala Constitución, elsoberanoquedetenta elPoderConstituyente(pordefinición único,extraordinarioy limitado)?Enigualsentido,¿cómoesqueelmismo sujetopuede tenerelpoderde renovar todala Constitución-incluso enlo concerniente a los derechos fundamentales- y,a lavez, no tenerlo?

A estoelTribunalConstitucionalharespondidodiferenciandoal"pueblocomo poderconstituidoyalpuebloencuantotitulardelPoderConstituyente"811. En este ordendeideas,seindicaque"cuandomediantereferéndumse aprueba solounareformaparcialdela Constitución,ental casolaintervencióndel pueblose presentacomo un elementoqueincide exclusivamentesobrela eficacia",estoes,quela ciudadaniaparticiparíacomopoderconstituido.En efecto, "elpuebloactúaencalidaddepoderconstituido,puessiactuaracomo poderconstituyente, nopodría serobjetodelimitacionesjurídicasmásalláde lasque él mismopudieraautoimponerse"812.

Esdiferente,afirmael Tribunal,"cuandoelpuebloactúaencalidaddePoder Constituyente, encuyo caso la aprobación de laConstitución la realiza él mismoy su decisiónes unelementoconstitutivo de su elaboración";siendola naturalezade estepoder-comoadelantamos-"ilimitada,entantoasume plenipotenciariamentetodas lasfacultades,sinquepuedanreconocerse restriccionesensuejercicio,salvo lasdireccionesvinculadasconlasquese derivandelas valoracionessociales dominantes".

811 STC. Exp. N° 0014-2002-AI/TC, fundamento jurídico 115812 STC. Ob. cit.,fundamento jurídico 116

Conello,todareformaconstitucionalparcialquedavinculadaa los limites previstos enlaConstitución(comportándoseelCongresoyelpueblocomo poderesconstituidossometidos a los dispositivosdela NormaMáxima); mientrasquelareformatotal implicalacreacióndeunanueva Constitución, laborexclusiva delPoderConstituyente,quenoconocelimitejurídicoalguno (situación enla cualel pueblo actúacomo constituyentesoberanoy omnipotente).

Visto así, la Constitución proru'be la modificación de los derechos fundamentales(encuantoa surestricciónylimitación)mediantereforma constitucionalparcial aprobada porla ciudadanía, mas no proru'be(porque no tiene capacidaddeprohibiralmismísimoPoderConstituyente)lareformatotal aprobada por el puebloenejerciciode su función constituyenteoriginaria813, incluyendo,anuestroentender,aspectosrestrictivos delosderechos fundamentales.

5.2.Nopuedensometersea referéndumnormasdecaráctertributarioy presupuestal.

Elartículo32de laNormaSupremaindicaquetampocopuedencomparecera travésdel referéndum normas de contenido tributario o presupuestal. Esta limitaciónsejustificaríaenelgradode especializaciónqueserequierepara normar,con adecuación técnica ydisciplina,asuntos de índole económica814.

813 Sinembargo,nopodemosdejardereconocer(comolohizoelTribunalConstitucional)que laposibilidad de reformar la Constitución encuentra algunas limitaciones extrajuridicas,es decir, políticas,sociales,económicas,etc.Ellasno dependen de prohibiciones formuladasenlaCarta Fundamental,perosin dudasonunreferenteimportanteenlamedidadequelos bienes constitucionales-incluyendolosderechosfundamentales,que esel temacomentadoeneste apartadotienenunafaz institucionalreferida a la realizaciónde espaciosde vidasociala través desistemasnormativos.Cfr.SÁENZDÁV ALOS,Luis.LaposicióndelTribunal Constitucional.frente a la riformaconstitucional~jlexiones sobrelos alcances, limitaciones e incidencias delasentenciaemitida enel Expediente N"014-2002-AI/Tq.En:"Aequum et bonum".Año 1, N° 1, Lima, enero - junio 2003, pp. 338-339;ademásBLANCASBUSTAMANTE,Carlos.Op.cit.,pp.217-220,quiencritica estasentencia debidoa que distorsionala esenciadel referéndumcomomecanismo que partede los ciudadanos.Por otra parte, no compartimos la interpretación que hace Eloy Espinosa-Saldaña sobre la sentencia delTribunal, con respecto a que en la línea de pensamiento del Colegiado Constitucionalla reformatotal se encontraría sometidaa "límites no explicitados oa limitaciones eventualmente consignadas en otro (s) precepto(s)constitucionale(s)", pues el Tribunal distingue bien alpoder reformador(reformas parciales)del poder constituyente(que debe pronunciarse en una reformatotal, en ejerciciode las funciones constituyentes constitucionalizadas);reiterandoinclusive que "el poder creador carece dereferentes objetivos y enel último de los casos, solo puede condicionarsepor las valoraciones sociales dominantes (no seria admisible un Constituyente que destruyala voluntad del pueblo)" Vid. ESPINOSA- SALDAÑABARRERA,Eloy.Análisis critico dela sentencia delTribunal Constitucionalsobre la Iry de reforma total dela Constitución. En: "Derecho ProcesalConstitucional". Susana Castañeda Otsu (coordinadora) Jurista Editores, Lima, 2003, p. 551.814 Ellopara nointerpretaren el sentido deque el constituyente,deliberadamente, excluyólasmaterias impositivas y presupuestarias con la intención de librar su regulación deuna fiscalización completa porparte de la ciudadanía, dejando en manos de los gobernantes(de turno) elcontrol absoluto de los recursos del Estado

Noobstante,estaprohibiciónesdetodas formascriticable,yaquelo óptimoes quelosgobernantesden siemprecuentadesusdecisiones(accountabilitJ),de formatalqueestasseanlegítimamentetomadas.Entalsentido,puedeverse enel procesoderefrendaciónunaoportunidadparaquelosgobernantesden valor públicoa sus políticas;porello,mejorhabríasido dejarabiertala posibilidaddesometera referéndumasuntostributariosypresupuestarios,lo queobligaríaa losgobernantes,enmayormedida(pueslaobligaciónsiempre existe), aexplicary convenceralapoblaciónsobrelaconvenienciadelas decisiones adoptadas.

5.3. No pueden sometersea referéndum lostratadosinternacionales en vigor

Finalmente,por mandato constitucional, tampocopuedensometerse a referéndum lostratadosinternacionales vigentespara su abrogacióndenuestro sistemajurídico.EstaprevisiónseexplicaríaenlavinculacióndelEstadocon loscompromisosinternacionales asumidos,comprometiéndosela credibilidad y buenaimagendelpaís, cuandonolaestabilidaddenuestrasrelaciones internacionales.Noobstante, seadmitiríanreferendospara laaprobación de tratadosaún no vigentes, pues la ciudadaníatiene pleno interésrespectoa decisiones sobreasuntos que afectan al desarrolloydesenvolvimiento de la Nación,igualcomosucedeconelresto denormas(de rangolegal)quepueden llevarsea consulta.

Podríacuestionarseelhechodequelaciudadanía(ftn últimodelEstado Constitucional)nopuedaabandonartratados por propiadecisión,empero,para unmejoranálisisdebentenerseencuentalosdispositivos constitucionales relacionados. Así,lostratadosobtendríanunrevestimientodeespecial naturaleza-aunqueno puedeaftrmarseque adquierenjerarquíasupraestatalo constitucional-,en la medida de quesuinclusiónen elordenamientojurídico surgedelaNormaMáxima (enelcasodelostratadosaprobadosantesdesu entradaenvigor,conformeal artículo55), oseaprobaronbajo losparámetros constitucionalmente establecidos (artículos 56 y57).

Por lotanto,a partirdelaConstituciónsesuponequeelprocedimientoprevisto habríade garantizarla idoneidadde lo aprobado,salvaguardandolos compromisosdelEstadoconsuspares.Sinembargo,ellonoobstaparaque enelprocesodeformacióndelavoluntadpolíticaparticipeelpuebloatravés deun referéndumconsultivoo aprobatorio.

En todocaso,noesdeltodoimposibledesvincularnosdecompromisos internacionales yaasumidos,puestoque siemprequedael mecanismode denunciade lostratados (abandonodeltratadoa través deunprocedimiento establecidoen elacuerdo),soloqueesteno correspondea laciudadanía,sino alPresidentedelaRepública,oalPresidentey alCongreso,conformealo dispuestoenla Carta Fundamental.

DOC TRIN A

BLANCASBUSTAMENTE,Carlos.ElreferéndumenlaConstituciónperuana. En:

"RevistaElecciones.RevistaespecializadaentemaselectoralesenelPerúyAméricaLatina".CentrodeinvestigaciónelectoraldelaONPE.N°3,Lima,julio2004;CASTILLOCÓRDOVA,Luis.Elementosdeunateoríageneraldelosderechos constitucionales.UniversidaddePiura, AraEditores,Lima,2003;ESCOBAR FORNOS,Iván. Elsistemarepresentativoy lademacradasemidirecta.En: "Sistemarepresentativoydemocracia semidirecta.MemoriadelVIICongreso IberoamericanodeDerechoConstitucional".Hugo A.ConchaCantú (coordinador) IlJ-UNAM, México, 2002; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. AnálisiscríticodelasentendadelTribunalConstitudonalsobrelaleyde reformatotal delaConstitudón.En:"DerechoProcesalConstitucional".Susana CastañedaOtsu(coordinadora)JuristaEditores,Lima,2003;FA YT,CarlosS. Historiadel pensamientopolítico.La demacrada.EditorialPlusUltra,Buenos Aires,1974;GARCÍADE ENTERRÍA,Eduardo.LaConstitudóncomonorma yel TribunalConstitudonal.Civitas, Madrid, 1994;HABERLE,Peter.ElEstado constitucional.UNAM-Fondo Editorial PUCP,Lima,2003;HABERLE,Peter. Laimagen del serhumanodentrodelEstadoconstitucional. FondoEditorialPUCP,2001;HABERLE, Peter.Lalibertadfundamentalenel Estadoconstitucional.FondoEditorialPUCP, Lima,1997;HUERTA GUERRERO,Luis.Elderechofundamentala la partidpadónpolítica. En: "Lecturassobretemasconstitucionales".N°2.Comisión AndinadeJuristas, Lima,1996;KELSEN, Hans.Esenciay valor delademacrada.Editorial Nacional, México,1674;LANDAARROYO,César.ApuntesparaunateoríademocráticaenAméricaLatina.FondoEditorialPUCP,Lima,1994;LANDA ARROYO,César.TribunalConstitucionalyEstado democrático.Segundaedición,PalestraEditores,Lima,2004;MARA VÍ SUMAR, Milagros.LasinstitucionesdelademocraciadirectaenelPerú.En: "Democraciadirecta".Martin Krau;;eyMar~aritaMolteni(coordinadores) Abeledo-Perrot,BuenosAires,1997;MESIA RAMIREZ,Carlos.Derechosdelapersona.Dogmáticaconstitucional. FondoEditorialdelCongresodelPerú.Lima,2004;MIRÓQUESADA RADA, Francisco.Democraciadirecta.Prácticaynormatividad.EditorialSanMarcos, Lima;MIRÓ QUESADARADA, Francisco. La democracia directa en el Perú; aspectos constitucionalesy procesalesdelreferéndumduranteelrégimen dictatorialde Alberto Fujimori.En:"Constitucionalismo y Derechos Humanos (Ponencias peruanas al VII CongresoIberoamericano de DerechoConstitucional)". DomingoGarcía Belaunde(coordinador)Instituto Iberoamericanode DerechoConstitucional (Sección peruana) Lima, 2002; PAREJOALFONSO, Luciano. Constitución, municipioy garantíainstitucional.Instituto Iberoamericanode Derecho Constitucional, Lima, 2000;PÉREZLUÑO, AntonioEnrique.DerechosHumanos,EstadodeDerechoy Constitución. Temos,Madrid,1999;PEREZROYO,Javier.CursodeDerecho Constitucional.MarcialPons,Madrid,2000;SÁENZDÁVALOS,Luis.LaposicióndelTribunal Constitudonal frente a la reforma constitucional (Reflexiones sobre los alcances,limitacioneseincidenciasdelasentendaemitidaenelExpedienteN°014-2002-AI/TC).En:"Aequumetbonum".Año1,N°1,Lima,enero-junio

2003;SART.RI,Giovanni. Teoríadelademocracia. Tomo1.Eldebate contemporáneo.Alianza Editorial, Madrid,2000;THIBAUT, Bernhard.Institucionesdelademocraciadirecta.En:"Tratadode DerechoElectoralde AméricaLatina".DieterNohlen,SoniaPicado,Daniel Zovatto (compiladores)Instituto InteramericanodeDerechosHumanos, UniversidaddeHeidelberg, TribunalElectoraldelPoderJudicialdela Federación,InstitutoFederalElectoral,FondodeCulturaEconómica.México,1998; TOURAINE, Alain. ¿ Qué es la demacrada? Fondo de Cultura Económica,BuenosAires,1995;VANOSSl,Reinaldo.Elasientodeladecisión política en el régimen de lademocracia constitucional.En:"PensamientoConstitucional".FondoEditorialPUCP,AñoIV,N°4,Lima,1997;ZOV ATTO,Daniel.Derechospolíticoscomoderechoshumanos.En: "Tratado deDerechoElectoral deAméricaLatina".DieterNohlen,SoniaPicado, DanielZovatto (compiladores)Instituto InteramericanodeDerechosHumanos, UniversidaddeHeidelberg, TribunalElectoraldelPoderJudicialdela Federación,InstitutoFederalElectoral,FondodeCulturaEconómica.México,1998.

Artículo 33

Suspensión delejercicio de la ciudadanía

Elejercicio de la ciudadaníasesuspende:1. Por resolucionjudicial deinterdiccion.2. Por sentencia con penaprivativa dela libertad.3. Por sentencia con inhahilitacion de los derechos politicos.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 30; C.C.:arts. 30,42,44inc.8),162; C.P.: arts.28,29,36Yss.;.Ley26859:art.10; D.U.D.H.: art15.2; C.A.D.H.: art 20.3

Aníbal QuirogaLeón

1. La ciudadanía

Elconceptodeciudadaníaesunodelosmáscomplejosenla doctrina constitucional,teniendo distintasacepciones.Sinembargo,trataremos dedar unadefiniciónunívoca aefectosacadémicos.Previamentedebemosseñalar quelarelaciónindividuo-Estadonose agotaenlasrelacionesciviles,basadas esencialmente en el reconocimiento y la garantía de los derechos fundamentalesde libertad,sinoquese extiende a aquellasrelaciones característicasdelaparticipacióndelosciudadanosenlavida delEstado,lo que configura las relacionespolíticas.

Enestecontexto,laciudadaníasepuededefinircomoelvínculopolíticoentre elserhumanoyel Estado,por mediodelcualelprimeroformapartedela comunidadpolítica(elEstado).Asimismo,permitealosciudadanoselejercicio dela potestadpolíticadentro deunasociedaddemocrática.En otros términos, permite alos ciudadanosel ejercicio desusdeberes yderechos políticos.

Sinembargo,silaciudadaníageneraunaseriedederechos (y también deberes)delciudadanofrentealEstado,suejercicio-pormásquesetratede underechofundamentalybásico,comocualquierderecho-noesirrestricto, sinosujetoa limitaciones en su ejercicio,comolo establecenuestraCarta Política,conformedetallaremos a continuación.

2. Limitacionesal ejercicio de laciudadanía

Unaexpresiónde laslimitacionesalejerciciodela ciudadaníaes la establecida enla normaconstitucionalbajocomento.En efecto,el artículo 33 de la ConstituciónPolítica del Estadoregulaladenominada"Suspensióndelejercicio dela ciudadanía",queconsisteenlaprivacióntemporaldelos derechos políticosdeunapersona,segúnseconfigurealguno delossupuestosdehecho establecidos en la normaconstitucional.

Lanormaconstitucionalencomentario tiene comoantecedente inmediatola previsióncontenidaenelartículo66delaConstituciónPolíticade1979(D), conuntexto casiidéntico;yserefierenalascondicionesyrequisitosparaque se déla suspensión del ejercicio de laciudadanía peruana.

Finalmente,debemos señalarquelossupuestosestablecidosenel artículo 33 delaConstituciónPolíticadelEstadosondenaturalezarestrictiva, mas no enunciativa, máximesitienencomoobjetolalimitaciónenelejerciciode derechos políticos del ciudadano.

3. Supuestos

Elprimersupuestoeslaresoluciónjudicialdeinterdicción.Esta causalsupone ladeclaraciónjudicialdelaincapacidadcivildeunapersonaqueestéincursa encualquieradelossupuestosdeincapacidadabsolutao relativa deejercicio establecidosenlosartículos43y44delCódigoCivil, queacontinuación reseñamos:

"Artículo43.-Sonabsolutamente incapaces:

1.Losmenoresdedieciséisaños,salvoparaaquellosactosdeterminadospor laley.

2. Los quepor cualquier causa seencuentren privados de discernimiento.

3. Los sordomudos, los ciego sordos ylos ciegomudosque no puedenexpresar su voluntad demanera indubitable".

"Artículo44.-Sonrelativamente incapaces:

1. Los mayoresdedieciséis ymenores dedieciocho añosdeedad.

2. Los retardados mentales.

3. Losqueadolecendedeterioromentalquelesimpideexpresar sulibre voluntad. .. 4.Lospródigos.5. Los queincurrenen mala gestión.6. Los ebrios habituales.

7. Los toxicómanos.

8. Los quesufrenpena que llevaanexalainterdicción civil".

Como señala la doctrina, la capacidad de ejercicio es la atribución de la personadeejercitarporsí mismalosderechosalosquetienecapacidadde goce.Elqueesplenamentecapazdeejercicionotienequerecurriraninguna

otra personaparaaccedera sus derechos,esdecir,lospuedeejecutarporsí mismo815.

En tal sentido,laincapacidadcivildeejercicioes unadeclaracióndenaturaleza jurídica,la cual requiere deun procedimiento judicialdeterminado. En efecto, paraqueunapersonamayorde edadseaimputadacomoincapazabsolutoy/o relativoes necesarioseguirunprocesojudicialdenominadoprocesode interdiccióncivil, reguladoenlosartículos581a584delCódigoProcesalCivil. Solamentedespuésdeunaresoluciónjudicialquedeclarela incapacidadde ejerciciodeunapersonaes quesepuededenominadainterdicta,yporende, conla suspensión del ejercicio desus derechos políticos.

Elsegundosupuestoeslapenaprivativa delibertad,queimplicalaexpedición deunasentenciacondenatoriaenunprocesopenalregular, respetándoselas garantías del debido proceso legal, cuya condena,observando el principiode legalidad,expresamentecontengacomosanciónaccesoriala privación de la ciudadanía,puesdeotromodonosepodríallegaratalsanciónsinley expresa nicondenaexpresaquesílocontenga.Lapenaprivativa de libertad implicala afectacióndeunbienjurídicodelsujeto quelapadece(enestecasola libertad individual)con la finalidadde lograrla re socialización delpenado816.

Segúnelartículo29delCódigoPenalvigente (modificadoporlaQuinta DisposiciónFinaldelDecretoLegislativoN°895del23demayode1998)dicha penapuede ser temporal(con una duración mínima de dos días y una máxima detreintay cincoaños)odecadenaperpetua(decarácterabsoluto),conforme detallamosa continuación:

''Artículo29.-Lapenaprivativa delibertadpuedesertemporalodecadena perpetua.Enelprimercasotendráunaduraciónmínimade2díasyuna máxima de 35 años".

En elprimercaso,lasuspensióndelejercicio'delaciudadaníaestarávigente hastaquese cumplaeltiempoestablecidoen lapena.Sinembargo,enel supuestodecadenaperpetua,lasuspensiónes decarácterindefinido,salvo amnistíaoindulto.Siemprehabrádiscusiónenelsupuestode "detención domiciliaria"paradeterminarsiconstituyeonolacausalde"penaprivativade lalibertad". Pero,en esencia,es una figurade restricciónde lalibertad, una detencióncorporalquesecumpleen unplazodiferente.Notendríaporquédar lugar a unainterpretacióndiferente.

Eltercersupuestoes lasentenciaconinhabilitacióndelosderechospolíticos, quees unaespeciede penalimitativa dederechosreguladaenelinciso3)del artículo36del CódigoPenal vigente,que señala lo siguiente:

Artículo 36°.-Inhabilitación

Lainhabilitación producirá,según dispongalasentencia:

815 RUBIO CORREA,Marcial.El ser humano como persona naturaLPUCP, Lima, 1992, p. 151.816 VILLAVICENCIOTERREROS, Felipe. CódigoPenal comentado. Grijley,Lima, 2001, p. 159.

(.. .)

3. Suspensióndelos derechos políticos queseñalela sentencia;

(...)".

Aligualqueenel supuestoanterior, estacausalsuponelaexpedicióndeuna sentenciacondenatoriadentrodeunprocesoconelrespetodelasgarantías deldebidoprocesolegal.Losefectosdela suspensióndelejerciciodela ciudadaníadependeráexclusivamentedelplazodeinhabilitaciónestablecido enla sentenciacorrespondiente,noimportandosiestamosanteunapena principal o accesoria (segúnlos artículos 39 y40 delCódigo Penal).

DOC TRIN A

RUBIOCORREA,Marcial. Elserhumanocomopersonanatural.Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1992; VILLAVICENCIOTERREROS, Felipe.Código Penalcomentado. Grijley,Lima, 2001.

Artículo 34

Derechoalvoto demilitaresy policías

LosmiembrosdelasFuerzasArmadasydelaPolicíaNacionaltienenderecho alvotoy alaparticipacionciudadana,reguladosporley.Nopuedenpostulara cargosdeeleccionpopular, participarenactividadespartidariaso manifestacionesnirealizaractosdeproselitismo,mientrasnohayanpasadoa lasituacionde retiro,de acuerdo aLey.(*)Texto delartículosegúnmodificatoriaefectuadaporel artículoúnicode laLeyN°28480, publicada el 30 de marzo de 2005.

CONCORDANCIAS: C.: arts. 30,91 inc.4); C.A.D.H.: art.16.3

Alberto Otárola Peñaranda

MedianteLeyN°28480,publicadael30demarzodel2005,sehaprocedidoa lamodificaciónconstitucionalde esteartículo,elquehaquedadoredactadode laformaarribaconsignada817. EnelPerú,elconsensoporlanecesidadde reconocerelderechoalvotodelosmilitaresypolicíasfue ganandoadeptos reciéna partirdelosúltimostresaños,cuandoseinicióelprocesodereforma delMinisteriode Defensaycuandolascomisionesde Constitucióny Defensa delCongresodelaRepúblicaencararoneldebatedemaneradecidida.Es así que en el mes de noviembredel 2004el Legislativoaprobó,en primera legislatura,lamodificaciónconstitucionalreconociendoeste derecho.La segundaaprobación se produjo,sinmayordebate, el 10 de marzodel 2004818.

Consideramosindispensabledosconsideracionesprevias, antesdelanálisis constitucionaldeesta norma.En primerlugar,creemosquese tratadeunade las más importantesreformas dela historiaconstitucionaldelPerú, solo equiparablealderechoalvoto otorgadoalasmujeres,yaque,enciertomodo, rompe un moldeprovenientede nuestroconstitucionalismohistóricomoderno, queininterrumpidamenteconsignólaprohibicióndeejercerelvotoa militaresy policías.Ciertamente,estamosfrenteaunnuevo escenariodereconocimiento dederechos,con elque elPerúalcanza,finalmente,los estándareslegislativos internacionales,queenlasúltimasdécadashanincorporadoafavor deestos funcionariospúblicoselconceptodeciudadaníaplena.Setrata,sinduda,de un aporte a la consolidación del Estado de derechoen nuestro país y un paso más paradesbrozareltodavíacomplicadocaminodelagobernabilidad democrática.

817 Laanteriorredacciónestablecía:"LosmiembrosdelasFuerzas ArmadasydelaPolicía Nacionalenactividadnopuedenelegir niserelegidos.Noexistennipuedencrearseotras inhabilitaciones"..818 En la votación de esa fecha, 86congresistas votaron a favor, 1 en contra y8 se abstuvieron. Elloreflejael amplioconsenso políticoque alcanzóel tema, pasándose por alto lasretrógradas posiciones de felizmentepoquísimos representantes, que anunciaron,más o menos, el diluvio universal si se otorgaba el derecho al voto a militares ypolicías

En segundo término, el reconocimiento del derecho al voto de militares y policíasrequerirádeunaley dedesarrolloconstitucional,quebienpodría incorporarseal Código Electoral, a través de la cual se regulenlos supuestos autoritativos quelaConstituciónmedianteestareformaincorpora,enla perspectiva deasegurarunadecuadoejerciciodeeste derecho,sinotras limitacionesquelasquenaturalmentesupongalacondiciónjurídicadelos más dedoscientosmilciudadanosbeneficiados.Estoúltimorequiere,obviamente, deunagrantareadeeducacióncívica enloscuartelesydela asunciónde compromisosexplícitos, especialmentedelosaltosmandos,enelsentidode adecuarsuformaciónprofesionala estasuertedevotodeconfianza constitucional otorgado por el Congresodela República.

y esquelaprohibicióndelderechoconstitucionalalvoto yalaparticipación ciudadana contenía un temor sobreviviente de nuestra precaria vida republicana,porquesecreíaquealejandoalasFuerzas ArmadasyPolicía Nacionallo más posiblede las urnas, se estaría evitando la influenciade estas enel resultado electoral o,loque es peor,la posibilidad deungolpede Estado.

Losmilitares ypolicías son,comocualquier funcionario público, ciudadanos.LaConstituciónde1823,laprimeradenuestraRepública,llamabaa los militarescomolos"ciudadanosconeluniformedelaPatria".Es decir, primero ciudadanosy luegomilitares.Siesquesonciudadanos,entoncestienen derechosydeberes,loquesignificaque,porlomenos,debenpoderelegir. Paraserelegidos, como es lógico,deberánpasara lasituaciónderetiro.Es adecuada,porello,laprohibiciónde laparte finaldelartículo quecomentamos, queexigeelpasoprevio a lasituaciónde retiroparapostulara cargospúblicos, participarenactividadespartidarias,enmanifestaciones,o realizaractos de proselitismo.

Enestepuntosíexiste unagrandiferenciaentrelosciudadanosqueportan armasy losque nolastienen.Los primeros,porlanaturalezaespecialísimade laprofesióny tambiénporlosusos,costumbresyreglamentosinternos,no podrían,por ejemplo, solicitarlicenciatemporalpara postulara un cargode elección,puesse presentaríaelhipotéticocasodequequiennoresulteelegido regresealservicio,luegodeexpresarpúblicamenteunaposiciónpolítica;ello noseríaconsecuenteconla naturalezaverticalquetiene-y debetener-la profesión que han elegido. No debe olvidarse, adicionalmente, que el PresidentedelaRepúblicaeselJefeSupremodelasFuerzas Armadasy PolicíaNacional,rangoquepodríaverseafectadoconlaconductapolíticade unmilitaropolicía encampaña,inscrito-porejemplo- enunalistaopositora.No sería tampococonsecuenteconlapolíticadeDefensaNacionalyconla informaciónreservadaque muchos militares manejan sobrela misma.

ComolorecuerdaFelipeAgüero,citandoaO'Donnell,lasFuerzasArmadas sonun instrumentoeficientepara elempleodelaviolencialegítimadelEstado. Esteimperativo funcionalimponeprincipiosorganizacionalesestrictoscomola obedienciayladisciplinadentrodeunaciertaestructurajerárquica. Todassus partessearreglanparaseguirla orientaciónúnicaemitidadesdeel altomando. Lalogística,operaciones,inteligencia,personaly elrestodelasagenciasde apoyo,juntoalafuerza,sedisponenjerárquicamentepararesponderaun

mandoúnicoeindividualizado819.Setrata,enrealidad,deunainstituciónno aptaparaelcubileteoo paralatomadedecisionesconjuntasyconsensuadas, debidoalaverticalidadjerárquicadesuorganizacióny porlamisión constitucionalquedebecumplir.Elloobviamentelascalificaparasometerse, porrazonespropiasdesumisión,alasreglasdelademocraciarepresentativa y de lossistemasde control queestaúltima legítimamenteimplementa.

Nosedebeolvidarqueunade lasdificultadesquehatenidoqueenfrentarel Perúesladifícilinsercióndelsectormilitarenunaadecuaday democrática "gestión"delademocracia,valedecirenlaincorporacióndeestecomponente alinteriordel marco democrático-representativo.

Consideramos que gran parte del escenario descrito está ocupado por un fuertedesarraigohacia "lopúblico", situación quetiende adesarticularlas políticas estratégicas y sectoriales que desde el Estado se puedan implementar. Enestecontexto,la ciudadanía adquiere relevancia especial, toda vez que es,desdenuestrapercepción,el puntodeencuentroentre"lo social"y "lo público" ytodala serie deimbricaciones que estarelación pudiera generar.

Dentro del escenario descrito, ha persistido en el Perú una dicotomia excluyenteentrelaciudadaníayelestatusjurídicodelosmilitares,olvidando-lorepetimosporsu importancia-quenuestraprimeraConstitución,lade1823, losdefiníacomo"ciudadanosconeluniformedelaPatria".Asíconsideradas lascosas,entendemos que,enconsonanciaconla reformaaprobada,debiera más bienrevisarseo,mejordicho,revitalizarselaideafundacionaldel"militar comociudadano".

Loanteriornosllevaa sostenerquedesdeelpuntodevista normativo, una primeraideasaltaalavista: elreconocimientoconstitucionaldelosderechos ciudadanoses elmejor escenarioparaeldesarrollodelaciudadaníaplena. La democraciarepresentativa y laparticipaciónactivaresultandeterminantespara su consolidación.En consecuencia,consideramosvitaleldefinirsilomilitaressono no ciudadanos con derechos ycon deberes.

Recientemente,elconceptodeciudadanía aparece vinculadoa losderechos humanos internacionalmentereconocidos.Lanaturalezadeestevínculo tiene relación con la "habilitación"paraposeerderechos. No podemos encontrar, entonces,el conceptodeciudadaníaúnicamentevinculadoalanacionalidad,ni tampocoalascondicionesformalesparasuejercicio(edad,sexo, idiomao profesión).ElDerechoInternacionaldelosDerechosHumanosexplicaque todoserhumanotienederechosporelsolohechodesertal. Sirevisamoslos textosmásmodernossobrelamateria,encontramosquelascondicionespara elejerciciode losderechosserelacionaníntimamenteconlanaturalezadelser humano.

819 AGÜERO,Felipe. Educación militar ydemocratización. En: ''Educación militar en democracia". Institutode Defensa Legal. Serie Democracia yFuerzaArmada. Lima, 2005, p.19.

Entendemosqueelderechodelvoto esunasuertede"libertaddelavida en sociedad".Así,encontramosloqueelmaestroConradoHessedenominacomo condiciónpolifacéticadelosderechoshumanos,porcuya virtud"(...)los derechosfundamentalesdebencreary mantenerlascondicioneselementales paraasegurarunavidaen libertadyla dignidadhumana.Ellosolose consigue cuandolalibertadde lavidaensociedadresultagarantizadaenigualmedida que la libertad individual.Ambasseencuentraninseparablemente relacionadas. La libertaddelindividuo solo puededarseen una comunidad libre; y viceversa, esta libertadpresuponesereshumanosyciudadanosconcapacidadyvoluntad paradecidirporsímismossobresuspropiosasuntosy paracolaborar responsablemente en lasociedad públicamenteconstituidacomo comunidad"820.

Vitalenestadiscusiónesloquesehavenido allamarla"cláusuladeno discriminación"821.Segúnesta cláusula,elejerciciodelosderechosnopuede verse limitadoporconsideracionesquetenganrelaciónconalgúntipo de desigualdadpormotivos deraza,sexo, idioma,religión,condiciónsocialo económicay cualquier otraconsideración análoga. El profesor Miguel Carbonell agregaalrespectoque"(..;) laprohibicióndediscriminaciónesunadelas manifestacionesconcretasqueadoptael principiodeigualdadenlosmodernos textosconstitucionales". Agregaque"setratadenormasquelimitanla posibilidaddetratos diferenciadosnorazonablesentrelaspersonas y que, además, suelen detallar algunos rasgos o características con base en los cualesestá especialmenteprohibidorealizartalesdiferenciaciones"822.La redaccióndelartículo 34quecomentamos, esunatípicanormaconstitucional que propende a laeliminaciónde estasdiferencias.

En resumen,entendemosquelaciudadania,desdeel puntodevista jurídiconormativo, eselmedioporelquetodoserhumano-incluidos,obvioes precisarlo,losmilitares-gozadelosderechosy laslibertadesreconocidosy reconocibles,en razóndesupropianaturaleza ysinaceptar criteriosde discriminaciónatribuiblea su condicióno profesión.Visto elproblemadesde esta perspectiva¿era necesariose reconozcaa losmilitareselderechoalvoto, es decir,la posibilidad de ser ciudadanosplenos? La respuestaesobvia: sí.

Creemosporelloquelareformaconstitucionalsobreestamateria-felizmente yaconcluida-haenfocadobientodosestosfactores. Nocoincidimosconlas reservas doctrinarias querelacionan este "no derecho" con ladisciplinao conel conceptode"nodeliberancia"igualmenteinherentesalaformaciónmilitar.Ello820 HESSE,Camada.Signijicadodelosderechosfundamentales.En:"ManualdeDerechoConstitucional".InstitutoVascodeAdministraciónPública.MarcialPonsEdicionesJurídicasySociales,Madrid,1996, pp. 89-90.

821 Cuando hablamos dediscriminación nos referimos básicamente ala vulneracióndel principio de igualdad. Ver en ese sentido aVAN BOVEN,Theo.El procesode internacionalización delos derechos humanos. En: "Estudios sobre derechos humanos". Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1994.822 CARBONELL,Miguel.Estudiopreliminar.Laigualdadylosderechoshumanos.En:"El principioconstitucionaldeigualdad".Miguel Carbonell,compilador.ComisiónNacionaldelos Derechos Humanos, México, agosto, 2003, p. 14.!

porunasimpleconstataciónde hecho:existenotros sectores,funcionarioso servidores delEstado-magistrados,diplomáticos, empleados públicos de confianza-quepertenecena institucionesjerarquizadasydisciplinadasyque estánimpedidosdeafiliarseaunpartidoo derealizarproselitismopolítico. Idénticaconsideracióncabeconlosmilitares,puesahorapuedenvotar y están almismo tiempoimpedidos,como otros funcionarios, deejercer actividad político-partidariayparticiparenelproselitismopolítico.Ciudadaníayderecho alvoto, son pues,elementos deindisoluble relación.

DOC TRIN A

AGÜERO,Felipe.Educaciónmilitarydemocratización.En:"Educaciónmilitar en democracia". Instituto de Defensa Legal. Serie Democracia y Fuerza Armada,Lima,2005;CARBONELL,Miguel.Estudiopreliminar.Laigualdady losderechoshumanos.En:"Elprincipio constitucional deigualdad". Miguel Carbonell,compilador. ComisiónNacionaldelosDerechosHumanos,México, agosto,2003;HESSE,Conrado.Significadode losderechosfundamentales.En:"Manualde Derecho Constitucional". Instituto Vasco deAdministración Pública. Marcial PonsEdicionesJurídicasySociales,Madrid,1996;VANBOVEN, Theo.El procesode internacionalizaciónde losderechoshumanos.En:"Estudiossobre derechoshumanos".Instituto InteramericanodeDerechosHumanos,SanJosé deCosta Rica, 1994.

Artículo 35

Partidos yotras organizacionespolíticas

Losciudadanospuedenejercersusderechosindividualmenteoa través de organizacionespolíticascomopartidos,movimientosoalianzas,conformea ley. Talesorganizacionesconcurrenalaformaciónymanifestacióndela voluntadpopular. Suinscripciónenelregistrocorrespondientelesconcede personalidad jurídica.Laley establecenormasorientadasaasegurarelfuncionamientodemocrático delospartidospolíticos,y latransparenciaencuantoalorigendesusrecursos económicosy elaccesogratuitoa losmediosdecomunicaciónsocialde propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general.

CONCORDANCIAS:C.: arts. 2 inc. 13),30,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc22);Ley28094;D.U.D.H.: arts. 20,21; P.I.D.C.P.:art. 25; C.A.D.H.: art.23

Jorge DelCastilloGálvez

Losciudadanospuedenejercersusderechosindividualmenteoa través de organizacionespolíticascomopartidos,movimientosoalianzas,conformea ley. Talesorganizacionesconcurrenalaformaciónymanifestacióndela voluntadpopular. Suinscripciónenelregistrocorrespondientelesconcede personalidad jurídica.

Laley establecenormasorientadasaasegurarelfuncionamientodemocrático delospartidospolíticos,y latransparenciaencuantoalorigendesusrecursos económicosy elaccesogratuitoa losmediosdecomunicaciónsocialde propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral general.

Dela lecturadeesteartículose puedeinferirlapresenciadedosderechos:el departicipaciónyeldeasociaciónpolítica.Elciudadano,comomiembrode unacomunidadpolítica,tienederechoaparticiparen latoma dedecisiones sobrelosdesigniosdelpaís. Sibienesciertoel término"participar"esamplio y se prestaa distintasinterpretaciones,enelpresentecaso nosestamos refiriendoal ciudadanocomopartícipedelasfuerzasvivasdela sociedada través decuerposintermedios.Enloquerespectaalderechodeasociación política, se debeentender que en virtud de este el ordenamiento legal imperanteenelEstadotienelaobligacióndegarantizarlafundaciónlibrede lospartidos políticos.

Innumerables veces la historia nos ha reveladoque el régimen republicano adoptadoporelPerúsehavistoperturbadoporlaimposicióndedictaduras,

conloquesepusoenevidencialanecesidaddeconstruirinstitucionessólidas y partidos politicos democráticoscapaces dearticular Estado ysociedad.

Desdeelaño1982hastaelgolpedeEstadodeAlbertoFujimori,elCongreso dela Repúblicarecibió unsinnúmerode iniciativaslegislativasque teníancomo propósitoestablecer elmarcolegalde los partidos politicos.Sin embargo,todos ellos fueronletra muerta porqueel sistema politico yahabíaentrado en crisis.

Entrelosfactoresqueexplicanestefenómenorecurrenteestaban,entreotros, laausenciade canalesinstitucionales,la faltade concertaciónentre lasfuerzas politicasy la ausenciade una culturade transparencia ycontrol.

Entonces,comopartede lasurgenciasdereconstruirlo democrático,era insoslayable unaLey dePartidosPoliticosquegarantizaraelhacerdeellos, pilaresdelsistema,basede larepresentatividad,escuelade profesionalesy tecnócratascompetentes, defensoresde losderechosfundamentalesy propulsorescoherentesdepropuestasdesoluciónalosgraves problemasdel país.

Conscientesdelaproblemáticaplanteada,losgruposparlamentariostomaron ladecisiónenelCongresodeaprobarenelmásbreveplazounaley de partidos.Fueasíqueenfebrerodelaño2002la ComisióndeConstitución, ReglamentoyAcusacionesConstitucionalesdecidióconformarunsubgrupode trabajo,conelmandatodeofreceralarepresentaciónnacionalunaley de partidosqueseaelresultadodelacuerdodetodaslasfuerzaspoliticasdel país,con o sinrepresentaciónparlamentaria.Latareale fueencomendadaa quiensuscribeestaslineasensucondicióndeCongresistay asuvezde Secretario General del partido más antiguodel Perú.

En consecuencia,¿quéeraloqueseteníaquehacerparaqueeste nuevo intentodedarlealpaísunaLey dePartidosPoliticosnonaufragaracomoen otras oportunidades?Elsubgrupodetrabajoacordóquesusactividades tendríanque estar orientadas por tres lineamientos:

Concertación:la ley queseaprobaradebíaser una ley detodos lospartidossin exclusivismo s,de modoque nadie quedara fuera del sistema.

Estudiodetenido:laley departidosdebíaseraprobadasinapresuramientosni presiones;conesepropósitoserevisarontodoslos proyectospresentadosafin deidentificarlascoincidenciasydivergenciasenfuncióna ejestemáticos. Asimismo se creóungrupoasesorconformadoporespecialistasnacionalese internacionalescomoDanielZovatto,JuanRial,Fernando TuestaSoldevilla, CarlosBlancasBustamante,SinesioLópez,Álvaro RojasSamanezyNicolás Lynch,entreotros.Noestá demásdecir queenesteesfuerzodeestudio detenido,elanálisisdelDerechoConstitucionalComparadocon elapoyode estos especialistas fuede vital importancia.

Participacióndelasociedadcivil: serealizarontalleres,seminariosy forosalo largodelpaísorganizadosporlaAsociaciónCivil TransparenciaeInternacional IDEA(Iquitos,lea,Trujillo,Arequipa).Tambiénsellevaronacaboreunionesde

trabajoconrepresentantes delosmediosdecomunicación(Caretas, Radio Cara,CanalN,CPNRadio, Antena3,LaRepública,ElComercio,RPP).Yse creóunespacioenlapáginaweb delCongresopararecibirlassugerenciasy propuestas ciudadanas.

Por otro lado,el contenidoesencialdelproyectoestababasadoendos aristas fundamentales:lademocracia internay el financiamiento de lospartidos.

En loque se refiere a lademocraciainterna, el proyectoregulaba lo siguiente: publicidaddelpadróndeafiliados,supervisióndelosprocesoselectoralespor laautoridadelectoral(ONPE),renovacióndedirigentescadacuatroañosyel establecimientodecuotasparalaparticipacióndehombresymujeres(treinta porcientodeltotaldecandidatos).Asimismo,enrelaciónalaselecciones internasdelospartidosseregulaba:laseleccionesconvotouniversal,libre, igual,voluntario,directo ysecretopara cargosdecongresista,autoridades regionalesylocales;yseestablecióquehastaunaquintapartedelnúmero totaldecandidatosseadesignadadirectamenteporelórganodelpartidoque disponga el Estatuto.

En loque atañe alfinanciamiento delospartidos:

¿Qué se financia?:campañaselectoralesycapacitacióne investigación.Las campañas se financiarían a través de una franja electoral pagada por el Estado. Tambiénsepermiteelfinanciamientoprivadodelascampañas electorales.

Clases definanciamiento: público yprivado.

¿Cómosefinancia?:enformadirecta(0.1%delaUIT porcadavotoemitido para elegir representantes al Congreso)o indirecta(franja electoral).

¿Enquéformasedistribuye?: elproyectodeleyoptóporunadistribución proporcionalalafuerzaelectoral(0.1%delaUIT porcadavotoemitidopara elegirrepresentantesalCongreso). Asimismo,latransferenciadelosfondosa cadapartidoserealizaríaa razóndeunquintoporaño,distribuyéndoseun cuarenta por cientoen formaigualitariaentretodoslos partidospolíticos con representaciónen el Congreso y unsesentapor ciento enforma proporcionala losvotos obtenidosporcadapartidopolítico enlaelecciónderepresentantesal Congreso.

Requisitospararecibirfinanciamiento:elproyectodeley optóporotorgar financiamiento soloa los partidosque obtuviesen representaciónparlamentaria.

Oportunidadparaelfinanciamiento:elproyectodeley regulóunfinanciamiento públicodirectocon posterioridadalaselecciones;elmismoquesedestinaríaa actividades de formación, capacitación e investigación en el quinquenio posterior a la elección,a razónde un quintopor año.

Estossonagrandesrasgoslosaspectosmás importantesdelquefuerael proyecto de ley.

Finalmente,el1denoviembre de2003sepublicóeneldiariooficialEl Peruano laLey N°28094,LeydePartidosPolíticos,estableciendoladefinicióny modalidades de las organizaciones políticas, sus objetivos y fines, los requisitosyprocedimientosgeneralesparasuconstituciónyreconocimiento, así cornosus regímenes de democracia interna yfinanciamiento.

Pero,nadadelodichohastaaquígarantizaeléxitodelaley sinoexistepor partedetodas las fuerzas políticasuncompromisopara hacerla realidadal interiordesusorganizaciones.Porquelaley nosolotraeparalospartidosun conjuntodeprerrogativas (fmanciamientopúblico,acceso a los medios de comunicación),sinotambiéncontrol, sanciones y transparencia,sinlos cuales denada sirveuna leyde esta naturaleza.

DOC TRIN A

CONGRESODELAREPÚBLICADELPERÚ.Partidospolíticos,caminoauna ley:aportesy propuestas. Centro deInvestigaciónParlamentaria,Lima, 2003; EGUlGUREN PRAELI, Francisco (coordinador) y VERGARA PANIAGUA, Alberto.ConsideracionesparaunapropuestadeLeydePartidosPolíticos. KonradAdenauer,Lima,2002;JIMÉNEZBORRA,LuisEnrique.LaLeyde Partidos Políticos en el Perú. Tesis. PUCP/ Lima, 2004; NOHLEN, Dieter. Sistemaselectoralesypartidospolíticos.FondodeCulturaEconómica,México,2004; PLANAS,Pedro.Lademocracia volátil: movimientos, partidos,líderespolíticosy conductas electoralesenelPerúcontemporáneo.FriedrichEbert Stiftung,Lima,2000; RAMfREZNOVOA, Ezequiel.Lademocracia,lospartidospolíticosysu constitucionalización.AFA EditoresImportadores,Lima,2000;RUBIOCORREA,Marcialy BERNALESBALLESTEROS,Enrique. Lasreglasquenadiequisoaprobar:Ley dePartidosPolíticos.FondoEditorialPUCP,Lima,1997; TOWNSEND DIEZCANSECO, AnaElena(compiladorayeditora).Elfortalecimientodelos partidospolíticosylademocraciaen AméricaLatina.FondoEditorialdel CongresodelPerú,Lima,2004;TUESTASOLDEVILLA,Fernando.Sistemade partidos políticosenel Perú 1978-1995.Friedrich Ebert Stiftung,Lima,1995.

Artículo 36

Asilo político

ElEstadoreconoceelasilopolitico.Acepta la calificacion del asiladoque otorga elgobiernoasüante.Encasodeexpulsron,noseentregaalasiladoalpaís cuyogobierno lo persigue.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 37,200Íne.1);C.P.ET.: art.25 inc.25);C.P.: art. 30 Íne.2);D.D.D.H.: art. 14;C.A.D.H.: art.22 Íne.7)

Javier Valle-Riestra

1. El asilo político

Entre lasgrandesreaccioneshistóricasendefensadelasiloaparecela vanguardistaLeyde Asilo,N°27840,cuyoproyectofuepreparadoporLuis González-Posaday aprobadoporelactualCongreso.Ladefinicióndelasilo,la distinciónentreelasilodiplomáticoyelterritorial,losderechosdel asilado,su inmunidad,laprotecciónasufamilia,etc.hacendeesta normativa, unaley- modelo.Contribuyeadejarsentada,refrendatoriamente,lalíneademocrática denuestraRepública:la delderechodelpaísasilantedecalificary concederel asilo;pesea lasfalaciasqueembajadoresfascistasyjuristasprevaricadores sostuvieron enLaHayacontra elasilo diplomático en la EmbajadadeColombia (1949-1954)deVíctorRaúlHayadela Torre.Inclusive,paravergüenzadelos rábulasproodriístas,debieraelParlamentoemprenderla tareadereproducir, juntamenteconlosalegatoscolombianos,lostalmúdicosinformesforensesde latiranía del generalOdría.

2.Alfredo Vásquez Carrizosa

PeroallíestánlosnombresdeZuletaÁngel,ex ministrodeRelaciones ExterioresdeColombia:desuagente,elinternacionalistaJoséMaría Yépez,y deesegrantribunoque,jovenentonces,sacudiólosestradosdelTribunalde LaHayacon susplaidorieso alegatossostenidosoralmenteapartirdel26de septiembredemilnovecientoscincuenta:AlfredoVásquezCarrizosa,abogado, doctorenDerecho,dela AcademiaColombianadeJurisprudencia,exministro deRelacionesExterioresdesupaís,experto enderechodelmar, pero,sobre todo,unodelosmásfirmesdefensoresdelosderechosdelHombre,enque, porgonfalonierorecibióvituperios.

Veoa AlfredoVásquezCarrizosacomoelgrangladiadordeltorneojurídicoen prode Haya.Pusosangreenladoctrina que defendía desdeelpodiumforense deltribunalmás altodelatierra.Delaprimeraparteoexordiodesuinforme oral,sostenidoenperfectofrancés,fueron las siguientes palabras:

"El3 deenerode1949,hacialasnueve delanoche,unhombrecuyas intencionesnadiepodíasuponer,sepresentóenlaAv.Arequipa,enlasedede

laEmbajadadeColombiaenLima.Lahora,el lugar, lapersonaqueasí procedía,el conjuntodelas circunstanciasquerodeanestavisita,conmovieron laopinión públicaamericana".

Espertinenteanotarquequienesdepositaronfurtivay heroicamentealjefedel APRA enlasedediplomáticafueronlaseñoraCoxRoosedeLarco,suhija Alicia, entoncesunacolegiala, madre yhermana del excanciller peruano, GuillermoLarcoCox,aquienesacompañabalaseñoraHutwalker. Años después,el7deabrilde1985,conmemorándoseporiniciativamíael trigésimo primeraniversariodela salidadeHayaal exilio,lesrendípúblicohomenaje,en ceremoniaenqueintervinieranDiego Tobar,EmbajadordeColombia,Javier PulgarVidal,exasiladopolíticoyRaúlHayadelaTorre,sobrinocarnalde VíctorRaúl.

Perovolvamos a Vásquez Carrizosa ydejémoslo proseguir:

"Diré,antetodo,queesapersonaenlahoraqueacabodeindicar,noera objeto de ninguna acusación o condena por delito de derecho común. Tratábasedeunhombredehonor,deunescritorauténtico. Se trataba deun ciudadanoeminentedelaRepúblicadel Perú;de unintelectualconocidoenla América Latina, jefe deunpartidopolítico y,comoocurresiempre con los grandesapóstolesunasveces vencido,difamado,rechazado;otrasveces aclamado, tomadocomosímbolodelasesperanzasdesupaís, teóricoque debea su laboriosidadtanto comoa lafuerzadesudoctrina,el ejercersobrela opinión unainfluencia evidente.Conestas palabrashedesignado,señores,lascualidadesdelapersonacuyo nombreseráconstantemente pronunciadoenelcursodeestasaudiencias,el señor Víctor Raúl HayadelaTorre".

Y;yendoalnúcleodelcasosubiudice,leexplicóaese Tribunaldesconocedor del militarismo jaqueadorde nuestras precarias democracias indomericanas:

"¿Y cuálpodríaserlacausadeunatalvisita,eneselugar,aesahora?Los juristassabenbien enquéconsisteel'estadodenecesidad',la'fuerza moral' y la'violenciamoral',así comotodaesagamadesituacionesqueobliganaun individuoabuscarunacondiciónjurídicairresistiblee independientedela voluntadquehasidocausadelactoquerealiza.ElseñorVíctorRaúlHayade la Torresehallabaenesanecesidadyactuóenconsecuencia:eligióelrefugio enunaEmbajadaconlacertidumbredenocomparecerporcausadedelito cuyaculpabilidadlehabíasidoimputadadeantemanopor unajusticiade carácter político y en condiciones que hubieran podido conducido a un asesinatojudicial".

3. El embajadorEcheverri

SibienelembajadordeColombia,CarlosEcheverriCortés,alrecibiryasilaraHaya,invocó anteladictadurael artículo 2 de la Convención de Montevideo,de1933, firmada peronoratificadaporel Perú, preceptuador de quela calificación deladelincuenciapolíticacorrespondealEstadoasilante,nofueunerror

técnicoyaquesetratade unacostumbre,de unaprácticaindiscutibledel derecho indoamericano.

Bastaba,ademásconelartículo2delaConvencióndeLaHabana,firmadaen1928 yratificadaporel Perú,cuyotexto es:

"Artículo2°.El asilodedelincuentespolíticosenlegaciones,navíos deguerra, campamentosoaeronavesmilitares,serárespetadoenlamedidaenque, comounderechooporhumanitariatolerancia,loadmitierenenuso, las convenciones o las leyes del país del refugio y de acuerdo con las disposicionessiguientes:

Primero:Elasilo nopodráserconcedidosinoen casosdeurgencia y porel tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en seguridad.

Segundo:Elagentediplomático,jefedenavío deguerra,campamentoo aeronavemilitar,inmediatamentedespuésdeconcederelasilolocomunicará alMinisteriodeRelacionesExteriores delEstadodelasiladooalaautoridad administrativa del lugar si el hecho ocurriera fuera de la capital.

Tercero:ElGobiernodelEstadopodráexigirqueelasiladoseapuestofuera del territorio nacional dentro del más breve plazo posible; y el agente diplomáticodelpaísquehubiereacordadoelasilo,podrá,a suvez,exigirlas garantíasnecesarias para que elrefugiadosalgadelpaís respetándosela inviolabilidad de su persona".

Vistoconperspectivahistóricaeldebatefuebizantino.ElGobiernodelPerú tuvounaactitudobtusacontralosderechosdelHombreyelTribunaldeLa Haya dictó,comodijeraelinternacionalistaBarciaTrelles,unasentencia pilatesca.SoloColombiaestuvo enlocierto.Reléaseelartículotranscritoyse verá comocalzabacon el caso Haya.

Lahumanitariatoleranciaeraadmitidaporla costumbrehispanoamericana;la urgenciaeraindiscutible.Hayaeraperseguidoporverticales tribunales castrenses instalados dentrodeuna dictadura pretoriana quehabía proscrito partidos políticos, disuelto el Parlamento, apresado a muchos de sus miembros,destituidoa la CorteSuprema,disueltosindicatos,aherrojado imprentas, clausurado periódicos, exiliado o apresado centenares de opositores, asesinadoestudiantesy sindicalistas.

Laúnica manera de poner al asiladoenseguridad era premunirlode salvoconducto.¿Yelderechodecalificación?Fluíaclaramentedelarticulado dela Convencióntranscrita.Elnumeralsegundodecíaqueelagente diplomáticodespuésdeconcederelasilolo comunicaráalministrode RelacionesExteriores delEstadodelasilado;yelartículoterceroratificabaese mandato al decir"agentediplomático delpais quehubiere acordado el asilo".

Concederel asilo,acordarel asilo,nopodíasignificarsinouna calificación unilateral.Laurgencia,lanecesidad,nosolamenteladaelserperseguidopor

unamultitudfuribunda;esoes transitorio,emocional.La urgenciamás típicala da estar inmersoen un pais enestado de sitio, militarizado,sin habeascorpus, sinParlamento,perseguidoportribunalesque prefierenla libreaa latoga, laquincenaa la historia,comodijeraal referirmea loshechizostribunales velasquistasdemilnovecientossesentayocho. Yalosposterioresquesondel mismocuño.

4. El cerco de laembajada

Elpropiocercode laembajadacolombianaenLima delataelriesgovividopor Haya,quealgunanoche-temiendoelasaltopoliciacodefinitivo- debióincinerar cartas ymanuscritosdetrabajosorfebrementeelaborados.Encartadel8 de noviembrede 1952ledecía aLuisAlberto Sánchez823:

"TusabesqueOdríallamaaesto'laprisiónmodelo'.Yserefocila.Nohay nadaigualal cercotenazde 400 hombresenpermanente guardia y círculos concéntricoshasta10cuadrasalaredonda. Siguenlastrincheras,siguenlos reflectoresnocturnos,loscarros,lasmotosencendiéndosepuntualmentecada15minutosdesdehace3añosydiezmeses,dedía ydenoche.Lossoplones trepadosen losárbolesdelos jardinesaledañoso empinadosparamirarpor encimade las bajasbardas.Han cesadolas injurias lanzadascuando aparecíaenlosjardinesporqueheaprendidounlenguajedetraperoylogréimponerme a gritos".

5. El debatejurídico peruano-colombiano

El31deagostode1949VíctorAndrésBelaundeporelPerúyEduardoZuleta Ángel,por Colombia,suscribieronun acta sometiendoelcasoalveredicto dela CorteInternacional de Justicia.

6. Demanda delgobierno de Colombia

En15deoctubrede1949elprofesorJoséMaría Yépez,agentedeColombia, presentabala demanda,cuyoobjetodelitigioera:

A.QueColombiateníaderecho,encasodepersonasquehayan buscadoasilo ensusembajadas,legaciones,navíos deguerra,campamentoso aeronaves militares, a calificara esosasilados,seacomo delincuentesdederechocomún, comodesertores o como delincuentes políticos.

B. QueelPerúdebeconcederlasgarantías necesariasparaqueelrefugiado salga delpaísrespetándose la inviolabilidaddesupersona.

Losfundamentosdederechosesustentabanena)elAcuerdoBolivariano sobre Extradición del 18 de julio de 1911; b) la Convención sobre Asilo aprobadayfirmadaenlaVIConferenciaInternacionalAmericanade1928;c) enla naturalezajurídicaparticular delainstituciónamericanadelasilo reconocidaporelderechopositivoamericanoyporlaprácticaseculardelos

823 HAYADE LATORRE,VíctorRaúl- SÁNCHEZ, LuisAlberto. Correspondencia 1924-1976. Tomo II. IndustrialGráfica S.A., Lima, 1982, p. 21

Estadosamericanos;d) ennormasdelderechointernacionalpositivo y consuetudinarioamericano.

7. El petitum colombiano

Primeracuestión:¿CorrespondeonoaColombiacomopaísasilante,calificar lanaturaleza del delito paralos fines delasilo?

Segundacuestión:SielPerú estáonoobligadoa concederlasgarantías necesariasparaqueHayadela Torresalgadelpaís,respetándosela inviolabilidad de su persona.

Despuésdelasréplicasydúplicasprocesalesseingresóa losinformesorales enqueselucieraconbrillantezdramática AlfredoVásquezCarrizosa,enlas audienciasdel26,27Y 28deseptiembrede1950enquebatieraal internacionalistafrancés GeorgesScel1eyal ultraconservadoragenteodriísta Carlos SayánAlvarez, futuro presidentedela Corte Supremadela tiranía.

8. La contramemoria delgobierno peruano

CarlosSayán Alvaréz,mástardepresidentedelaCorteSupremadela dictadura, suscribió la Contramemoria peruana, en la que se pretendía presentara Hayacomodelincuente común,cuandoenrealidadnoera tampoco un delincuente político ya que históricamente está demostrado que el alzamientode laflota el3 deoctubrede1948nofue ordenadoporHayanifue acto orgánicodel Partidodel Pueblo.

Sinembargo,en esaContramemoria824sedecía:

"Elmovimientosubversivoy losactosdeviolenciacontralaspersonasy la propiedad,asícomolapropaganda hecha por sus autores e instigadores, muestranbienclaramentesusintencionesy lamagnituddelas consecuencias que hubieran podidotener,sobrepasando en mucho losobjetivospolíticos".

A confesióndeparterelevodeprueba,esoshechosquetipológicamenteeran rebeliónosedición,delitospolíticosporexcelencia,recibíanlauncióndela frase "sobrepasandoen mucho los objetivospolíticos".

ElPerúhabía tambiénreconvenido parainstar que:

"A titulodereconvención,ydeacuerdoconlostérminosdelartículo63del ReglamentodelaCorte,y medianteunasolay mismasentencia,quela concesióndelasiloporelEmbajadorde ColombiaenLima a Víctor RaúlHaya dela Torrehasidorealizadaviolandoelartículo1párrafo1yelartículo2 párrafo2,inciso1,delaConvenciónsobreAsilofirmadaen1928yqueentodo casoel mantenimientodelasiloconstituyeactualmenteunaviolaciónde dicho tratado".

824 Cfr. RAMÍREZN.,Ezequiel.El derecho deasilo.Amaro Editores, 1983, p. 53.

Despuésdelasréplicasydúplicasprocesalesseingresóa losinformesorales enqueselucieraconbrillantezdramática AlfredoVásquezCarrizosa,enlas audienciasdel26,27Y 28deseptiembrede1950enquebatieraal internacionalistafrancésGeorgesScelleyal ultraconservadoragenteodriísta Carlos SayánAlvarez, antesaludido.

9. La sentencia

En20denoviembrede1950dictabasufalloel Tribunal,delcuallomás rescatable eraesteconsiderando:

"En cambio,estimalaCortequeelGobiernodelPerúnohaprobadoquelos hechosanterioresal3Y4deenerode1949dequeseacusaalrefugiadosean delitosdederecho común.(...)Perocomosedesprendedelaexposicióndelos hechos, todas laspiezasqueemanande lajusticiaperuanatienencomoúnica materia de acusación la rebelión militar, y el Gobierno del Perú no ha establecidoquelarebeliónmilitarconstituya ensíuncrimendederecho común".

Pero,encambio, cometíalaaberracióndeconsiderara la justiciaodriístauna justicia regular ydecía selenitamente:

"No se ha demostrado quelaexistenciadel estadodesitio implicarala subordinacióndelajusticiaalaRamaEjecutiva,niquelasuspensiónde ciertasgarantías constitucionales trajera comoconsecuencia laabolición delas garantíasjudiciales".

(.. .)

"En conclusiónbasándoseenlasobservacionesyconsideracionesarriba expuestas,la Corte estima queen los días 3 y4 deenero de 1949 no existía un peligroquepudieraconstituir casodeurgenciadentro del sentidodelartículo2 dela Convenciónde La Habana".

LaCorte consideró,por otrolado,queel asiloera unfenómenoextrajurídico cambiantey rechazópor14a2elderechoreclamadoporColombiadecalificar comopolíticosloshechosimputadosalfundadordela AlianzaPopular RevolucionariaAmericana.E igualmentese atrevió, a declarar mal concedido el asilo.

10.Hayade laTorrecomenta el fallo

En carta dirigida a LuisAlberto Sánchez,Hayadice:

"Otrosargumentos:laCortedeclaróalasiladoabsuelto(a ély asuPartido)de todaacusación dedelincuenciacomún, casoúnico,y sefijó sucondiciónde asiladodiplomático.ConfirmóasílacalificacióndeColombia.Elúnico'triunfo' deesteladofueel quelaCortedeclararaque nohabía'urgencia'paraqueel asiladopidieraamparo.Peroeste'triunfo'esdeuna granmentira"Ihebiglie" porquetodoelPerúytodoelcontinentesabenqueelasiladosíteníaurgencia

puesto que su persecución es un hecho comprobado. Luego, el 'triunfo' consistióenengañara laCorte sobreunhechopatente.LaUniv.deColombia hapublicadounlibrosobreelfalloyestán losvotos disidentesdelosjueces Read,Canadá; Azevedo,Brasil;Álvarez,Chile;BadawiPashá,Egipto;yla adhesióndelYugoslavo.Esosvotossondefinitivosynuncahansidousados. Nohayqueolvidarqueel'triunfo'delatesisdeurgenciaseconsiguiósólopor10votoscontra6. Y esaeslabasedel'triunfo'.Perodestruidasubasemoral, probandolapersecuciónqueexistíaydestacandolainmoralidaddepresentar alaCorteunasituaciónfalsa,hayapoyo paradestruirtodalasituaciónporque enlanourgenciasebasa.LuegohayqueinsistirendemostrarquelaCorte tuvo razónalabsolverporquelodeladelincuenciacomúnfueuninventodel gobierno,peronounadecisióndelPoderJudicial. Sihubierahabidoindicio siquiera de delitocomún el PoderJudicial habríapedidola extradición. ¿Porqué (sic)nolapidió?¿Porqué(sic)elPoderJudicialnoejercióestederecho? Porquenohabíaindiciodeculpa.¿Porqué(sic)despuésdelfallodejuniode1951nohapedidolaextradición?Por lomismo.Laextradiciónsepidesolopor indicio.LaCorte rechazóel pedidode entregaporelgobierno,elcualusurpó funcionesjudicialesalhaceresepedido. Asíseaclaralasupercheríadela delincuenciacomúny se justificalaabsolucióndela Corte.Quedapues despejadoel caso:asiladodiplomático (.. .)la'no urgencia'destruidapor el hechoverídico dequehabíapersecuciónrealloquetestificatodoelPerúyel cercomotorizadoquerodealaembajada.Porotraparte,lasleyes peruanas(C dePP yCódigodeJusticiaMilitar)autorizaneljuicioenausenciacuandohay delito.Siesosjuiciosnosehanseguido(enlacitacióndeljueznaval alasilado de1948sedecía'quesi nose presentaseleseguiráeljuicioenausencia')es porque nohahabido delito,niindicio de tal.Cuandoel PoderJudicialperuanoenmás deunañodespuésdelfallode junio nohapedidolaextradiciónesporquenohay indiciodedelitonitienenadaque decir.Luegoquedaelcasodeun asiladodiplomáticoalcualse lemantiene como'rehén'.QueelPerúnoestáobligadoalsalvoconductoporquenohubo'urgencia'noquieredecirqueesté impedido.Colombia,sí,estámoralmente impedidade la entrega,porquela Corte dijo querepugnaríaalespíritude la tradición latinoamericana que no permite la entrega de los asilados diplomáticos.Estaeslabasedelargumento.Perohay quepresentarelcaso bien.Hay quedarargumentosaquienesespontáneamentehandefendidoel caso. ¿Qué el asilo debe cesar? Sí, pero ninguna Convención habla de'Cesación'lacualsuponelalibertad oelsalvoconducto para elasilado.El asuntodatelaparaclarísimasexposiciones.Sidenuestroladonohay mucho interésporlo menospasarlasargumentacionesa gentequelasusaría, estudiandoelcaso.Creoqueasísedestruyen losúltimosargumentosyse desnudaaestosbandidos.Y éstourgenoporlapersonasinoporel movimiento.Hayquejustificarse.Hayquedefenderse.Elabandonodetodo éstoeslavictoriadeladversario.Hay quesentarelprincipiodequeColombia triunfóconlaverdad.LaCortesoloseequivocóenlodela'urgencia'porque fue engañada ylos votosdisidentes lo dicen.Abrazos.Old"825.

II. La doctrina condenó el daño

825 HAYADE LATORRE,VíctorRaúl - SANCHEZ,LuisAlberto. Ob. cit.Tomo 1, pp. 465-467

Ladoctrinaylosintelectualescondenarondichofallo;demostraban desconocer larealidadestepariadenuestromilitarismoy larealidadhistóricadelasilo, provenientesdelpropio derechocolonialenqueexistían iglesiasy recintos inmunes alajurisdicciónordinaria;asiloexistente consuetudinariamente,más allá dereglas escritas.Pero, pese a eso, verdadero fenómeno jurídico.

Elsuigénerisfallo produjouna reacción de atonismoen el mundoamericano.La cancillería deCosta Rica826 dirigió una nota a las Naciones Unidas; la legacióndeCubaenBerna,ennota dirigidaalaCorteInternacional;la cancilleríasalvadoreñaennota análoga;ladeEcuadorigual.LosParlamentos deCuba, Guatemalay Panamá en mociones elocuentes.

Enunabrillantísimatesisdelamejicana AmaliaZavalaÁlvarez827 titulada"La CorteInternacionaldeJusticiay elAsiloDiplomático" seconcluyeelanálisisdel fallo con estos lapidarios juicios:

"Perodebenotarsequeenel caso,la Cortesepierdeensupropia argumentación. Admite que el criterio de calificación no puede ser el de DerechoInternosinoelde DerechoInternacional(Recopilación,pág.281) fórmulacuriosaytímidamenteinvertidaparaafirmarqueHayadela Torrees perseguidopordelitopolítico.Estoloconfirmalaresoluciónde13dejuniode1951(págs.297 Y300).Sinembargoselimitaaladeclaracióndeprincipios sobrelafacultaddecalificarpara dejarentrelíneasesta curiosaafirmación:No es de Derecho Interno la calificación (en consecuencia no corresponde al Perú).Noesdefinitivalacalificación(enconsecuenciaeslaCortequientiene laúltimapalabra).EldelitofuecalificadoporColombiacomopolíticoy nocomo común ~aCorte estáde acuerdoen quenoes delitocomún),luegoes político enla alternativa delTratado de La Habana".

CoincidiendoconestaargumentaciónsalvaronsusvotoseljuezÁlvarez (quien insistió enla negada existenciade unDerechoInternacionalconsuetudinario americano);eljuezBadawi Pasha(quienrechazóqueelEstadoterritorial tuviese derechoala entregadeldelincuentepolíticoparaprocesado);eljuez Readquienreconocelaexistencia deunderechoamericanoylaurgenciapara Hayael3deenerode1949;eljuez Azevedo(quiénreconoceelasilonosolo para los delincuentes políticos sino para las personalidades políticas, comolo era Haya);y, finalmente, el salvamento de voto de José Joaquín Caicedo Castilla,quien, repitiendolosargumentoscolombianos terminadiciendo:

''Al defender a un refugiado político, Colombia defiende un derecho fundamentaldelapersonahumana, yhonrano solo lasobligaciones contractualessinoloscompromisosdeotroorden,cuya fuerzanadiesería osado a desconocer.

826 Elasilado silencioso.Antología del caso Hayade laTorre.EditorialPreri S.A. México DE,1952, pp. 205Yss.827 ZAVALAALVAREZ,Amalia. LaCorte Internacionalde Justicia y el asilo diplomático.Tesis profesional.México,1952,p. 88

Me refiero a los principios esenciales que inspiran tanto la Carta de las NacionesUnidascomo las declaracionesaprobadas por la IXConferencia Panamericana ypor laAsambleaGeneral delas Naciones Unidas".

12.Sobrela costumbre

En su magistralalegatoVásquezCarrizosasepreguntabasi parademostrarla costumbreen eliuseogens,siparalarepeticióndeactosformativosdela costumbre, debía ser hecha paso a paso o sea unilinealmente; y polémicamentetraíaa colacióndosopiniones.UnadeScelle,eljuristafrancés locadaporladictadura,quienensu. ManuelduDroitInternacionalPub/ie expresabalo siguiente:

"LaPrueba.El primerelementoeslarepeticióndelosmismosactos.¿Cuántos seránnecesarios?Nadielosabe:ellodependedela relaciónsocialde quese trata yde la importancia delantecedente,desurepercusión yde las reacciones queproduce.Unasolacosaescierta:unacto aisladonobastapara crearla costumbre".

y en elhecis du DroitdeGens

"Larepeticiónylaconcordanciadelosmismosactossucesivosqueoriginaron lacostumbre,sonindispensables.Un actojurídicoaisladonobastapara establecer laregla dederechoconsuetudinario".

DecíabienVásquezCarrizosano ver allílacostumbre en sentido unilinealni vislumbrarselaaceptacióntácitaoexpresadelosEstadosporque,comolo diceeljuezÁlvarez entrabajoanterioralfallo,"unEstadosehallaligadopor todos los principios cuya necesidad o utilidad ha establecido la práctica común".

13.Lapráctica peruana delasilo

Ladictaduramilitarodriístano solamentehabíaconcedidosalvoconductosen milnovecientoscuarentay ochoy milnovecientoscuarentay nuevea líderes apristasperseguidosy procesadosjuntamenteconHaya,comoSáochez, Seoane, Townsend, López Aliaga, etc., sino que, fuera del escenario americano, durantelaguerra civilespañola(1936-1939)albergóensu Embajadamadrileñaa"nacionalistas";paraesefinsevioobligadanuestra sedeenEspañaaalquilaranexos.Decenasdeasilados marcharonasírumbo alpuerto de Valenciaescoltados porconvoyesrepublicanos.

Comolorecuerda AlbertoUlioa,enmilochocientostreintayseis828 seasilaron enlafragatafrancesa"Flora"elgeneralCastiliayotrosperseguidos;en1855 endiversas legacioneselgeneralEcheniqueymiembrosdesuGobierno,pese aunaleyque los responsabilizaba de la bancarrota nacional; en 1865 el generalDiezCansecoenlalegaciónnorteamericana;en1865elgeneralPezet

828 ULLOA, Alberto.DcrechoInternacionalPúblico.TomoIl,EdicionesIberoamericanasS.A. Talleres Diana,Artes gráficas, Madrid, 1957, pp. 87Yss.

ymiembrosdesuGobiernosometidosaladhocTribunalCentralseasilaronen laEmbajada francesay,pese a queelcancillerreclamósuentregadespuésde breve debatemarcharon alostracismo;sinembargoelcancillerPachecodeclaró que elasilo eraexcepcional y que renunciaba a ese privilegio parasuslocalesen el exterior.

Perola doctrinaPachecofue efímeray circunstancial.RobertoLeguía, vicepresidentedelaRepúblicaseasilódosvecesenlaEmbajadadeItaliaen1914; AlbertoUlioaenesemismoañoenlaEmbajadadeBolivia; Augusto Durand,aquel1914serefugió enlalegaciónargentina,colindanteconsu casa, a laquevolvíafurtivamenteporlasnochesaprovechandodeunoscorredores camuflados.

DuranteeloncetlÍonefasto(1919-1930) seasilaronManuelVicenteVillaráo, Arturo GarcíayJoséMaría delaJarayUreta,enlaslegacionesdeColombia, Ecuador yArgentina respectivamente.

Caído elrégimen de Leguía,se asilaronen laEmbajadadelosEstados Unidos doshijas,unyernoyerestlÍetos delexPresidente,peseaqueelpaísasilante noreconoceelasilo(sinembargotreintaañosmástarderefugiaríaen su Embajadaen HungríaalcardenalMindzenty,durante23años)"siguiendo instruccionesdesuGobierno". AlbertoSalomónyJoséLeguíaSwayne obtuvieronenoctubredemilnovecientostreintayabrildemilnovecientos treintayunosuspasaportesparaviajaraBoliviayBrasilconcargoaltrámite delasolicituddeextradición,laquenofuepresentada. Tampocohabría prosperadoporqueestabansometidasaunamagistraturaadhocy ex post Jacto como eraelTribunaldeSanciónNacional parael que se crearon delitosy penaspordecretosley conefectoretroactivoyviolatoriosdelnullumcrimine, nullapena sinelege.

14.Haexistido unacostumbre:el asilo

La costumbre es más realista y rica que los mismos tratados y se ha broqueladoporprácticaspositivas ynegativas,conexigenciadereciprocidad quesegúnalgunosdebenserrazonables; útiles yjustassegúnotros, legitimadasporlacomunidadinternacionalo porunaregióndeesacomunidad; yhastaquelaopinión públicala reconozca como obligatoria, tal como lo demandaraelInstituto AmericanodeDerechoInternacionalensusesiónde hace ochentay cincoaños.Todas esasnotassedan en el asilo.

15.Lasegundasentencia

Comoladictaduramilitarsejactabadeunainexistentevictoria, comoelciffaire seguía bloqueado,Colombia presentóuna nueva demanda cuyosuplico era:

"Sírvase la CortedecirdequémododebeserejecutadaporColombiay por Perúla sentenciadel20denoviembrede1950, y,además,deciryjuzgarque Colombianoestá obligada,enejecucióndedichasentenciadel20 de noviembrede1950,aentregaralseñorVíctorRaúlHaya dela Torrealas autoridades peruanas".

El13de julio de 1951 sedicta estefallo reiterativo, ambigüoe indefinidor:

"LaCorte, sobrelaconclusiónprincipaldelGobiernodeColombiaysobrela primera conclusióndel Gobierno delPerú,

Por unanimidad

Declaraquenopuededarcursoa esasconclusionesy,enconsecuencia,las rechazasobrelaconclusiónsubsidiariadel Gobiernode Colombiaysobrela segundaconclusión delGobiernodel Perú.

Por trece votos contra uno

DeclaraqueColombianoestáobligadaaentregaraVíctorRaúlHayadelaTorrea las autoridades peruanas;

Sobrelaterceraconclusión del GobiernodelPerú,porunanimidad,declara que elasilootorgadoaVíctorRaúlHayadela Torreel3-4deenerode1949y mantenidodesde entonces,debióhabercesado despuésde pronunciarsela sentencia de20de noviembre de 1950 ydebe cesar"..

16.Una opinión dura:ZuletaÁngel

Estas sentenciasdeltribunalfueronseveramentecombatidasdesdeeldíaen quesuPresidente,JulesBasdevant,deFrancia,lasleyera ensusrespectivas oportunidades.EraobvioquecuandoColombiafirmóelacuerdoparasometer elasuntoal Tribunalsupusoquelosmagistradoseuropeoscomprendían nuestrascostumbres,las leyesindoaméricanasy nuestrasconcepciónregional del Derecho Internacional.

Por esoel cancillercolombianoZuleta Ángel(padredeMaría CristinaZuleta, embajadora de su país en Perú hastaelaño 2000) dijoirónicamente:

"¿Cómo puede esperarse que los magistrados soviéticos o polacos comprendan el asilo político?¿Puedenustedesimaginarselo quehubiera ocurridodehaberbuscado Trostky asiloenlaEmbajadadeFranciaen Moscú?829.

Esefalloirrealistahallevadoapensarenlanecesidaddeconstruirun Tribunal deJusticiaInteramericano. Senecesitadejuecesadentradosenla realidadde nuestro hemisferio,locual, segúnveremos,también es relativo e incierto.

17.El asilo tieneunorigeneuropeo

Peseaesadesinformación,elasilononacióenIndoamérica.EnellibrodelosNúmerosseconcedióalosLevitas"seisciudadesderefugio,paraqueel

829El asilado silencioso. Ob. cit., pp. 211Yss.

homicidaseacojaaellas".Grecialedioelnombre(a"silos",esdecirsin fuerza,sinviolencia).Templosytumbasdereyesydiosesfueronlugaresinmunes.EnRoma,segúnPlutarco,seerigióporRómuloun templo aldios 'asilus".

Entornoaesetemplosenucleóunapoblacióndeesclavos fugitivosy delincuentes,tal comosucedieracon lasestatuasdeRómuloyCésar.Perosu verdaderodesarrolloseríacristianoycanónicosingularmentedesdeelsigloIV araíz delConciliodeSárdica,loquedeterminóqueenlasiglesiaspudieran asilarselos prófugos sinarmas.

LafeudalizaciónquecomportólacaídadelImperioromanofortificó elasiloyse extendió alperímetrodelasiglesias,lasmansionesepiscopales,lascrucesde loscaminos. De allíproviene el grito hispánico ¡AIglesia mellamol

Elasilosemantuvoasí entodaEuropaconexcepcióndeFranciahastaelsiglo XVIII.FelipeII mandabarespetareste privilegioinclusoenlosPaísesBajos"en cuantopuedahacerse".EnItaliaelasiloeclesiásticotuvo vigenciahastalaLey Siccardi de1850. Pero,con acierto, QuintanaRipollés afirma830:

"Coincidiendo históricamente con el declinar del asilo religioso, fruto del procesodelaicización ynacionalismoqueacompañaenloscomienzos dela edad Moderna al afianzamiento de las grandes monarquías absolutas europeas,surgeunanueva modalidaddelainstitución,delasilodiplomático. Vieneasercomounaversióncivil delanterior,consecuenciainmediatadela cuasidivinizacióncesáreay nacionalqueimperaenel nuevoclimafilosóficoy político del mundo.Yanoes eltemoro lareverenciaalos diosesy altarescomo antañoloque justificaelprivilegioy salvaguardadeldelincuenteacogidoasussímbolos,sino los mismos sentimientos transplantados alcampodelnuevomito dela soberanía,unodecuyospostuladoseslainviolabilidaddelSoberanoy desus representantes".

SibienCarlosVhabíadispuesto"lascasasdelosembajadoressirvan deasilo inviolable,comoantañosirvieronlostemplosde losdioses,sinquenadiesea osadodeviolartalasilobajopretexto deningunaespecie",talcomorecuerda Grocioen De iurebelli,su evolución actual datadel sigloXIX.

EnlapropiaEspaña,D'Alborga,Chargéd'affairesdeDinamarca,en1843asiló aL MarquésdeCasaIrujo,quien,luegodelpéndulopolítico,añosmástarde hizonombraraldanés,BaróndelAsilo.Lógicamentelaexpresiónmáspatética se hallóenlosasilosdiplomáticosdurantelaguerracivil,enlaqueelPerútuvo unpapelsingular.

Y enlaEuropaorientaltuvimoselcasoMindzenty,refugiadoenlaEmbajada norteamericana,hasta suexclaustramiento rumbo a Roma.

830 QUINTANORIPOLLÉS, Antonio.TratadodeDerechoPenalInternacionaleInternacional PenaL Tomo II. Consejo Superior de Investigaciones Científicas "InstitutoFrancisco de Victoria". G.H.E.A.Madrid, 1957, pp. 303-304

18.Losjueces americanos: tampoco entendieron

Losmagistradoseran7deEuropa,6de América,1deAsiay1deAfrica.Los juecesdeEuropafueronBasdevant, deFrancia;MacNair,deGranBretaña; Klaestad,deNoruega;Krylov,de Rusia;deVissher,deBélgica;Winiasky,de Polonia;y Zoricic, deYugoslavia.

Los jueces deAmérica fueron: Read, del Canadá; Hackworth, de Estados Unidos;Fabela,deMéxico;Guerrero,deElSalvador; Azevedo,deBrazil;y Álvarez, de Chile;Hsu Me,lofuedeChina;y Badawi Pasha,deEgipto.

Read, elcanadiense,votó que alpaís asilantenolecorrespondeel derecho de calificaciónunilateralde lo imputadoal asilado;queel estadoterritorialno tiene obligación deotorgar salvoconducto; que el asilado no era un delincuente común;y queColombiano violó laConvenciónde laHabanacuandoconcedió asilo. Uegóa decir "el Perú no tienederecho,según la Convención de La Habana,para pedirentrega delasilado".

Hackworth, delosEE.UU.siguiólalíneadesuUnióndenoreconocerel derecho deasilo comopartedel Derecho InternacionalPúblico.

Fabela, de México,no votó por hallarsecon licencia por enfermedad.

GustavoGuerrero,de ElSalvador, fueelúnicojuezamericanoquesiguióalpie dela letra la posiciónde los jueces europeos sentadosenelTribunal.

Álvarez, elMagistradodeChile,afirmóqueelrechazodelacondiciónde delincuente comúnimputada a Hayadebió serexplicito ynoimplícito.

Azevedo reconoció elderechoa calificar deColombia yque el asilo estababien concedido ydijo:

"Laafirmacióndelasilodebeser,nosolamente unilateral,sinotambiénestable, comoyalohemos visto.

Nosetratadeunacalificaciónprovisional nideunasimplecuestióndeeficacia, sinoalcontrariodeunaconsecuencianecesariaalfuncionamiento normaldel asilo tal como este ha sido creadoenla práctica paraAméricaLatina".

ElvotodeAzevedofueelmásminucioso,elmásprolijo,elmásadecuadoala doctrina indoamericana.

En síntesis, de los cinco magistrados americanos participantes en las sentenciasdel TribunaldeLaHaya:1.Loscincoestuvieronconcordesenque Hayanoestabaacusadopordelitocomún;2.Loscincoestuvieronconcordes enqueelEstadoterritorialnoteníaobligacióndedarsalvoconductoalasilado;3. Cuatrovotaron porqueelEstadoasilantenotenía derechoparacalificar unilateralmenteloshechosdelosquese acusabaa Haya.Únicamente eljuez AzevedoreconocióestederechoalEstadoasilante;4. Tresdeclararonqueel asilo se dioconforme a la Convención de 1928:

Read,deCanadá;Azevedo,deBrasil;yÁlvarezdeChile.EstuvieronencontraHackworth,de Estados Unidos; yGuerrero,de El Salvador.

Como se dice en"El asilado silencioso":

"Esteresumen demuestraque no hubo unidadde criterioen los Juecesde América, ni siquiera entre los latinoamericanos al presentar y juzgar la institucióndel asilo en nuestraAmérica.

Nohay puesmuchofundamentoparaacusardeincomprensiónsolo yexclusivamentea losJueceseuropeos,quienescontaronconlatotal conformidaddelos Jueces deEstadosUnidos,El Salvador yChina".

PerolofundamentalestuvoenqueelTribunaldeLaHayaabsolvióalasilado de loscargoscalumniososde delincuencia común.Aeserespecto resulta históricalacartaabiertaquedesdeBuenos Aires,elldediciembrede1950,le dirigieraelEmbajadorperuanoFelipeBarredayLaos(autor de"Lavida intelectualdel Perú durantela Colonia")alpresidentecuartelario delPerú, generalOdría:

"Elexpedienteequivocadodesometeresteasuntoal TribunalInternacionalde LaHaya, exhibealPerúenlasituaciónsingularmenteodiosadeserelúnico paísqueplanteaanteelprimertribunalmundialodejusticia,nounacuestión dereferentealpatrimonionacionaloalgúnconflictodecarácterinternacional en controversiaconotro Estado, sino unacuestión individualcontraun connacional,paranegarleelamparode unasituaciónbásicadeDerecho PúblicoAmericano, que atempera la barbarie de nuestras luchas políticas envenenadas porunmorboso ydesquiciado personalismo".

y más adelante agregabaconvehemencia yvirilidad:

"Hasucedidoloquefatalmenteteníaque suceder. Laintransigenteeimpolítica actitudhatenidoesteparadójicoepílogo:queelseñorHayadeLaTorre,a quiensequisodescalificarexhibiéndolocomodelincuentecomún,harecibido un veredicto de inmunidad; una carta limpia de culpas criminales; una ejecutoriade puritanismopolítico,quenotenemosniusted niyo,niningún ciudadanoperuano,expedidaporelmásaltotribunaldejusticiadelmundo; pero esos áulicosconsejerosque alentarone impulsarona laJuntaMilitar presididapor usted a adoptar tandesorbitadae infeliz solucióndelproblema ocupanlasmásaltasposicionesdeautoridadydesempeñanlasmáselevadas y ostentosas funciones públicas".

19.PeroHayavenció

Haya salió robustecido de la Embajada. E16 de abril de 1954, luego del Acuerdoperuano-colombianocelebrado en Bogotá;luego de la ficciónde entregadelasiladoalministrodeJusticia, AlejandroFreundtRossell, garantizadaporel cuerpodiplomático,llegóaMéxicoexiliadoygrotescamente declarado por los indignos "indigno de la ciudadanía peruana".

EsedíaresultólaapoteosisbiográficadeHaya ydesusignificadoen indoámerica.Era elsantónvivientedelaluchacontralasretardatariastiranías castrensesalas queopondríasiempreloquedijoelfallodel20 denoviembre de1950("LaCorteconsideraqueelgobiernodelPerúno haprobadoquelos actos deloscualeselasiladofueacusado,antesdel3-4deenerode1949, constituyen delitoscomunes'')yelfallodel13juniode1951("LaCorteal examinarsielasilofue regularmenteotorgado,hallóqueelGobiernodelPerú nohabía probado quelos actosde los cuales Hayafue acusado,antes del asilo que le fuera otorgado,constituíancrímenes comunes'').

20.Epílogo

Pero no quiero cerrar esta exégesis con una arenga sino volviendo nuevamentealjefe delaprismo,cuandoenseptiembrede1954visitael palacio de la Corte Mundial, el verdepaleis, cuya construcción fuera financiada alrededorde milnovecientosdiezpor laFundaciónCarnegie, por iniciativadel graninternacionalistaDeMartens,figuraestelardelaConferenciadePazde milochocientos noventay nueve.

EldíaqueHaya visitaalpalacio,-repito-obradelfrancésCordonnier, inauguradoenmilnovecientostrece,quisomatar elgusanoparaverel escenariodondesedecidierasudestinopolítico,eldel APRA ysupropiavida. Recordó allílas galimáticassentenciasdeltribunal, lacarta de su compatricio FelipeBarreda,exJuezdeLaHayaqueleenrostraraaOdría, sutítulode absolución,yelacuerdodelaXConferenciaInteramericanadeCaracas demil novecientoscincuentay cuatroqueestableció quelacalificaciónunilateraldel asilado por el Estado asilante "constituyela esencia deesederecho".

LaCortenotrabajabaaqueldía.Estábamosaúnenelveranoeuropeo.La únicaautoridaderaelgrif.fter,especiedenotarioyrelatordel TI].Parasorpresa elburocráticopersonajeeraelDr. LópezOlivan,unodelosabogados extranjeros locadosporladictaduramilitarparaalegarcontraelasilodeHaya enla Embajada.Al encontrarse con eltriunfante asilado se sintióincomodísimo. Hayanos cuenta:

"Él, quehabía actuado enelsegundodeaquellossonadoslitigios entre ColombiayelPerú,salióairosamentedelmalratodesu encuentroconmigo. Discretodiplomático,suposersagazdueñodecasa, duranteuna prolongada charlatocanteconmuchostemasactuales,quenoeldelasilo. Y luegode conversar lobastantecomoparaasegurarsequeelterroristaydelincuente común,a quienessuseventualesy totalitariosclientes loencargarondeatacar cuatroañosha, noerantan fierocomose lohabíanpintado, eldoctor López Olivan,enpruebadebuenagana,nosinvitómuy amablementeapasearel edificio. Y taninteresanterecorridocomenzóporlosingentesarchivosdela Corte,dondeelgrif.fter, sinmayorescomentarios,mehizoobsequiodeuna coleccióncompletadevolúmenes,degrany pequeñoformato, publicadosen inglésy francés, sobre IAffaire HqyadelaTorre, subtítuloquetodosllevan".

ProsigueVíctorRaúl:

"Luego,señalórespectivamente,allíse sientanlosjueces,acálosdefensores, deestelado elpúblico,arriba losperiodistasy lagente de la radio.

Mientras enlaanchasalavacíaresonabadenuevolavozdelqueotrorahabía habladoallíen nombredemisperseguidoresyadversarios,viajabanmis pensamientos de La Hayaa Lima,y recordabalosdíasenque, en otro salón distante,delaAv. Arequipayalaveradelaencendidachimenea,mis inolvidablesamigoscolombianos y yo,habíamos mantenidotensanuestra solidaridady nuestraexpectativa"831.

Creo,en memoria dequienescreemosen Haya;delministroZuletaÁngel; del internacionalista Yépez;deltribunoVásquezCarrizosa;deljuezCaicedo Castilla;de losmagistrados quevotaronporHaya,delasseñoras quelo condujeronalasilo;delEmbajadorasilanteCarlosEcheverri Cortés;deNanny, lainstitutrizinglesaqueoficiabadeaya delosniñosdeldiplomáticoGori-quien sufriólo peordelasilo-;ydeloshumildísimosmayordomosMelquiades Chavarry y GonzaloRoncal,queloasistierantodounlustroensuasilo-prisión- diplomática,quedebemoslucharporlosderechosdelHombrey nodeponerla espadajamásantesusvioladores,alosquedebemosodiarconlastripas comole exigía Margarita Xirgú a Haya,siempre dispuesto a perdonar.

Perovolviendo delsentimentalismohistóricoalapedestrerealidad hermenéutica,terminoprecisandoqueel artículobajocomentario(serepiteel artículo108 de la Charlade1979)significaelepílogodeuna discusión bizantina:elEstadoasilantetienederechoacalificardepolíticoalrefugiado. Asílohabíandichoanteslasconvencionessobreasilodiplomáticoysobre asiloterritorial(firmadasenCaracasel28de marzode1954),yratificadas ulteriormenteporel Perú.

DOC TRIN A

EDITORIALFRERIS.AElasiladosilencioso.AntologíadelcasoHayadelaTorre.MéxicoDF.,1952;HAYADELATORRE,VíctorRaúl.Obrascompletas.Tomo III,EditorialJurídicaS.A.,1976;HAYADELA TORRE,VíctorRaúl-SÁNCHEZ, LuisAlberto.Correspondencia1924-1976.Tomon,IndustrialGráficaS.A,Lima,1982;QUlNTANORIPOLLÉS,Antonio.TratadodeDerechoPenalInternacional e Internacional Penal.Tomon, ConsejoSuperiordeInvestigaciones Científicas. InstitutoFranciscodeVictoria.G.H.E. A,Sevilla,Madrid,1957;RAMÍREZN., Ezequiel.Elderechodeasilo. AmaruEditores,1983;ULLOA, Alberto.Derecho InternacionalPúblico.Tomon,EdicionesIberoamericanasS.A TalleresDiana, Artesgráficas,Madrid,1957;ZA V ALA ÁLVAREZ,Amalia.LaCorte Internacional de Justiciay el asilo diplomático.Tesis profesional,México, 1952.

831 HAYADELA TORRE,VíctorRaúl.Obrascompletas.EditorialJurídicaS.A.,TomoIII,1976, pp. 244Yss.

Extradición

Artículo 37

LaextradiciónsoloseconcedeporelPoderEjecutivoprevioinformedela CorteSuprema,encumplimientodelaley r delostratados,rsegúnelprincipio dereciprocidad.No se concede extradición si se consideraqueha sido solicitada conel fin de perseguiro castigar por motivodereligión, nacionalidad,opinióno raza.Quedanexcluidosdelaextradiciónlosperseguidospordelitospolíticoso por hechosconexosconellos.Noseconsiderantaleselgenocidioniel magnicidio niel terrorismo.

CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 2),36; C.P.: arts.2 inc. 5),4; D.U.D.H.: art. 18;P.I.D.C.P.:arts. 13,18,27; C.A.D.H.: arts.12,22.8

Javier Valle-Riestra

EsteartículorepiteeltextoqueyopropuseenlaAsambleaConstituyentede1978-1979 y que se incorporó como numeral 1 09. Es reiteración de lo sostenidoenlostratadosmultilateralesybilateralesdeextradiciónaeuropeos e hispanoamericanosde losúltimosveinticincoaños.Noprocedelaextradición endelitospolíticos nien delitoscomunesrealo supuestamente acontecidossi se solicitanpormotivos políticos-permítanmelatautología-,religiosos, nacionalistas, racistas o de opinión.

Silaextradiciónestá entrelasangustiasdelosjuristasnoesparaevitarla entregadequienhadelinquidoalEstadodelacomisióndeldelitooforum delicticomissi.Nosetrata depromulgarunaCharlaMagnaparaeldelincuente. Elidealeseljuzgamientodelprófugo en elterritoriodondedelinquióo la aplicación del preceptogrocianoauddedereaudpunire,entregarojuzgar, lo cual pertenece ala lexferenda,alfuturo,porque hasta hoy nose haacuñadoel idealdeBeccariadedulcificarloscastigos,confinarelpoderarbitrario, adecuar lasleyesa los derechos humanos ysuperarfronteras.

Noesasípuntualla afirmacióndePinheiro-Ferreiradeconsiderarala extradición"instituciónanticuaday envíasdedesaparición".Elmecanismode entre ayudapenalinternacional mantendrásu validezmientras no exista un estándardemocrático enlacomunidadinternacional.Deberemos, entretanto, comoquiereQuintanoRipollés,velar porimpedir"las másarbitrariasy aun criminales actividadespolítico-policiacas" bajoel amparodel prestigio de la instituciónextradicional quees,o debe ser,eminentemente jurídica832.

832 QUINTANORIPOLLÉS, Antonio.TratadodeDerechoPenalInternaaonaleInternacional Penal TomoII,ConsejoSuperiordeInvestigacionesCientíficas.Instituto"FranciscodeVitoria". G.E.H.A.Alfonso XII s.n., Sevilla, Madrid,1957, p. 196.

Laverdadera misióndel juristaesevitar que la extradiciónseaaprovechada para perseguir opositores,para perseguirporhechos atípico s, para perseguir porhechosexentosde responsabilidadcriminal,paraperseguirpor hechos prescritos o paraperseguirporhechos beneficiados con sobreseimientos definitivoso tutelados por la majestad de la cosajuzgada.

Unadelas formasdelatropelloextradicionaleselsecuestro-extradiciónen virtud delaforismomale caplusbenedelenlus,malcapturadoperobien detenido;o elfraudeala INTERPOL.Lautilizacióndelapolicíainternacional parala venganzapartidista;paralavendettafacciosa;confines demagógicoso detalionaje político.

Elasilopolíticoencuentracomocontrarrelato,comofactorperturbatorio,a la extradición.Es lugarcomún,untópico,enlahistoriadeestas instituciones, recordarcómosusactualesperfilesjurídicosdatandelosfinesdelsigloXVIII y comienzosdel sigloXIX,en quevariándose un criteriosecularse consagró comodogmalainextraditabilidaddeldelincuentepolíticoo,más exactamente,delperseguidopolítico.LaLey belgade1833seríalaprimeraendarleel espaldarazo.Eldelincuentecomún,alrevés deantañodevinosujetopor antonomasiadelostratadossobrelamateria.Por esose hallegadoa denominara lospactosextradicionalescomolaCharlaMagna delextradilurus, del delincuente.

Sinembargo,paulatinamente,el campoconceptualdela delincuenciapolítica fue reduciéndosealeliminarsucesivamentealmagnicida,alfalsificadorde monedaconfinesde sabotajepolítico-económico,alanarquista,alautorde crímenesvandálicos,algenocida,aquienseapoderailicitamentedeaeronave s comerciales envuelo, etc.

Laextradiciónquetocabaa los magnicidasdesdelaclausebeige(concebida luegodelintento delosJacquincontraNapoleónIII, en1854)seintentó atípicamentesinéxitocontraelKaiserGuillermoIIdeHohenzollern,envirtud delartículo227del TratadodeVersalles(1919),"porofensasupremacontrala moralinternacionalylaautoridadsagradadelos Tratados",y,conéxito, respectoalexdictadorPérezJiménez(1958),acusadodepeculado,asesinato y otros delitoscomunes.

***

Lainstituciónhaevolucionadoasídesdelosancestralesdías delaentregade SansónalosFilisteosydelos AqueosalosEspartanosodelacuerdode Ramses II conelpríncipehititadeChettaenelaño1933antesdeCristohasta pasarporelprecursorlibrodelholandésProvo Klutt,broqueladordelconcepto "delincuenciapolítica"en suobraDe deditioneprrfugorumoentregadelos prófugos.Erael año 1829.Yaen1802LuisGabrieldeBonaldese exhibía contrala entregade los refugiadospolíticos.En1815elprincipioeraconsagradoenlaCámara delos Comunes porMac. Kintosh.

En1829Inglaterrainvocó esteprincipioyrechazólaentregaaRusiazaristade unodelosresponsablesdelalzamientodeSanPetesburgo.Y LordPalmerston alegabaqueunareglaobservadamásqueningunaotra enlostiempos modernos portodoslos Estadosindependiente"grandesopequeñoseslano entregadelosrefugiadospolíticos,a menosdeestar obligadosaelloporlas estipulacionespositivasdeunTratado".

****

Quintano Ripollés833recuerdaque la palabraextradición,afrancesado neologismo,apareceporprimeravezenlalenguadiplomáticaen1804usado enundespachodelministrorusoPríncipeCzart.risky alEmbajadorenBerlín Alopeus.Antesseempleó lostérminos deditio,remissio e intercum.

HoysedefineopodemosdefinidacomolohaceJiménezde Asúaenuna delimitación dealcancesmuyrica:

EntregaqueunEstadohacea otrode unindividuo,acusadoo condenadopor undelitocomún,queseencuentraensuterritorio,paraqueenestepaísse le enjuiciepenalmenteo seejecutelapena,realizadaconformeanormas preexistentes devalidezinterna o internacional834.

a) Deallí fluyenlassiguientes notas:

b) Es unaentrega de carácter internacional;

c) Entre Estados;

d) Elindividuodebeestaracusadoo condenado;aunquemásexactamente sería decir procesado con orden de detención o condenadoen su presencia;

e) Puedesersolicitadaparaenjuiciadooparaejecutarlapena,quepuedaser también unamedida deseguridad;

Lalegitimacióndebeserenvirtuddenormaspreexistentesde validezinternao externa; estocomportael nullumcriminenul/apenasinelegeydeallíse desprendequeeldelitopuedehabersidotipificadoporlos ordenamientos nacionalesopor iuscogensinternacional,talescomoelgenocidio.Recuérdese a esterespectoqueelsegundoítemdelartículo15delPactoInternacionalde DerechosCivilesy Políticosdice:

"Nadade lodispuestoeneste artículoseopondráaljuicioni ala condenade unapersonaporactos yomisionesque,enelmomentodecometersefueron delictivossegúnlosprincipiosgeneralesdel derechoreconocidosporla comunidad internacional".

Losdiversos tiposdeextradición son:

833 QUlNTANORIPOLLÉS,Antonio. Ob. cit., p. 161,834 JIMÉNEZDEASÚA,Luis.TrataM de Derecho Penal.Tomo 11, 3ra. edición actualizada, Editorial Losada S.A., BuenosAires,1964, pp. 883-884.

Extradiciónactiva; Extradición pasiva; Extradiciónentránsito;Reextradición;

1) NuevaextradicióndelextraditurusfugadodelacárceldelEstadorequirente porlos mismos hechosmateria de la extradicióninicial;

Extradicióncomplementaria,resultantedelpedidohechopor elEstado requirente,yaconelextraditurusensu territorio,enlaqueparanoviolarlas premisaslimitativas delaespecialidad,solicitala veniadelEstado requerido paraampliarelprocesocontraelreopordelitoprevistoenel Tratadoyqueno fuesemateria de la primigenia solicitud;

Cuasi extradición,referida a marinerosdesertores;

Extradicionesdisfrazadasy extradiciones-secuestro.

Losprincipios informativos de la extradiciónson:

legalidad;especialidad;dobleincriminación,o de identidad normativa;inextraditabilidad pordelitos políticos;extraditabilidaddelosnacionalesoprincipiointeresacivitatis haberebonos subditos;gravedadde la infracción;exclusión de tribunales especiales para eljuzgamiento del extraditurus;noaplicacióndelapenademuerte;einextraditabilidadporfaltas odeminima non curatpretor.

*****

Lapruebadeque no es laextradiciónuna institucióndesfasadase hallaen la polémica en torno a la extradición irregular pero merecida del ex general Manuel AntonioNoriegaen1990enquelostribunalesnorteamericanos resolveránlosproblemasdecompetenciaparasujuzgamientoen virtuddel aforismo male captus bene de/en/uso

ylamásrecientesobrerecurriral TribunaldeLaHayaparaquedefinaelcaso delPerúcontraelfugitivo AlbertoFujimori.Aesterespectorecordé oportunamente que no existe ninguna sentencia del Tribunal de La Haya referidaa extradición.Se hanocupadodelCanaldeCorfú,delímites marítimos entreIslandiay Gran Bretañay RFA,dePesquerías,deplataformacontinental, de la Barcelona Traction, del Templo Préah Vihear -citado en nuestros pretéritosalegatosconelEcuador-,elcasoInterhandel,elcasoNotenbohm-quizásconalgúninterésindirectoporreferirseanacionalidadefectiva deun alemánnaturalizadoen Lietchtstein-,etc.El únicoasuntoquetieneparentesco eseldelasilodiplomáticodeHaya en1950.EldeFujimoriesunsuigéneris asilo territorial.

LlevarelcasoalaCorteInternacionaldeJusticiadeLa Haya,demanda,que PerúyJapónse sometanalunísonoa esosestrados,comosucedióel31de agostode1949enelcasodeHayadela Torre,refugiadoenlaembajadade Colombia(ActaZuletaÁngel-Belaunde)Y sibiennopodemoscometerel sacrilegiodeconfundiraunaureamediocri/as,comoesFujimori,conHayade la Torre,ungenio,advertí quedebíamostenercuidadoconqueelveredictodel Tribunallefuera favorableal prófugo.Eradudosoqueelasuntofueraviable.La Haya sepuedeocupardecualquiercuestióndeDerechoInternacional,perono definir competencias parajuzgar.

ElPerúporResoluciónLegislativaN°28011, del25dejuniode2003,ha reconocido la competenciaobligatoria de laCorteInternacional de Justicia yen su segundoítemtienelaaberraciónquedaríaevidentementelugara excepcionesy resistencias procesales deJapón,quetambiéntieneigual cláusulaensudeclaraciónde15desetiembre de1958,firmadapor Koto Matsudaira:

"Estadeclaraciónnose aplicaráa controversiasquelasparteshanacordado o puedanacordarremitira arbitrajeo arreglojudicialparadécisiónfinaly vinculanteo que hayansido resueltas por otros mediosdesolución pacífica".

Es evidente que el Perú se sometió en la extradición a la justicia de losTribunales deTokio.

DOC TRIN A

JIMÉNEZDEASÚA,Luis.Tratado de Derecho Penal.Tomo II,3a edición actualizada, Editorial Losada S. A., Buenos Aires, 1964; QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio.TratadodeDerechoPenalInternacionaleInternacional Penal. TomoII,ConsejoSuperiordeInvestigacionesCientíficas.Instituto Francisco de Victoria.C.H.E.A., Sevilla,Madrid,1957.

Defensa de laConstitución

Artículo 38

Todos los peruarws tienen el deber de Iwnrar al Perú y de proteger los interesesnacionales,asicomoderespetar,cumpliry defenderlaConstituciony elordenamiento juridicode la Nacion.

CONCORDANCIAS: C.: arts. 30, 46;C.P.: arts.325y ss., 346y ss.; D.U.D.H.:art.15;C.A.D.H.:arts. 20y 32.1

Javier Valle-Riestra

1. Introducción

Tienesuancestroenelartículo14delaConstituciónde1823quehacía indignoelnombredeperuanoalquenofuerareligioso,noamasealaPatria, nofuerajustoybenéfico,faltaraal decoronacional,nocumplieraconloquese debea símismo.Oeldelaefímeramentevitaliciade1826quepreceptuaba comodeberde todoperuano"sacrificarsusbienesy su vidamisma,cuandolo exija lasalud delaRepública".

Pero, elartículo evidentemente que es declamatorio y platónico sino se le conjugacon elderechodeinsurgencia,quepesea ser dederechonaturaly no exigirleyescritalointrodujoelconstituyenteAlfonsoRamos Alva,granaprista, como artículo 82 en la ultrademocrática Carta de 1979: "El pueblo tiene derechodeinsurgirendefensadelordenconstitucional".Poresovayarelatar elcasodelgeneralJaimeSalinasSedó,aquientuveelhonordedefenderen lajusticiamilitar en losaciagosdías del golpe militar del 5de abrilde 1992.

2. El caso delgeneral Salinas

Esta causa no fue una causa de Derecho Penal sino de DerechoConstitucional.ylofueporquelosallícondenadosactuaronlegitimadosporlosartículos82y307.de laConstituciónde1979,que autorizanacualquierpersona,investidao nodeautoridad,acontribuiralarestauracióndelordenjurídicoquebrantado porel usurpador,envirtud del derecho de insurgencia.

Algunossehanatrevidoa afirmarqueelderechodeinsurgenciaesunderecho invocablesolamenteporlosciviles.Si asífuera,seríaunderechocastrado.La Constituciónde1979dice"elpueblo"y delmismoformanpartecivilesy militares.NonecesitábamostampocoquelaConstituciónlo dijeraporqueel derechoderesistenciaalaopresiónnoesobradelderechopositivo sinodel derechonatural,aunquesealaDeclaracióndelosDerechosdelHombre ydel Ciudadanode1789, el primertexto quelo reconoce.

Permítanmerecordarlajurisprudenciahistóricaperuanaalrespecto,pesea quelosoficialismoscreenquemencionarlahistoriao ladoctrinaes "academicismo".Nocaeréeneso porqueseríadescenderalmundode las tinieblas. Insurgente hasidoen nuestrapatria,porantonomasia, elalmirante Grau, quienen1865fueprocesadoanteunaSaladeGuerraacusadode traición,insubordinaciónydeserciónpor no aceptarsometerlaMarina aliadaa lajefatura delComodoronorteamericano JohnTucker.Defendidopor LucianoBenjamínCisneros,fueabsuelto.Pero sobretodo,Grau protagonizaen juliode 1872el derechode insurgenciacontrala sublevación militaristadelministrodeGuerra TomásGutiérrez(exdiputadoporlaprovincia deCastilla),ysustreshermanos(Marcelino,MarcelianoySilvestre), que disuelven lasJuntasPreparatoriasdelCongresoalcompásdelosculatazosde ochentaceladoresypretendenimpedirlatomadelpoderporManuel Pardo. Pardose asilaenelHuáscar,yacomandadoporGrau;loscapitanesdetodos los navíos desconocen la usurpación del poder por quien era jefe de las Fuerzas Armadas,ylatiraníadelosGutiérrezsedesploma.Tresdeloscuatro hermanossoncolgadosdelastorresdelaCatedrallimense. Yluego incinerados.

Loqueprotegeel tiporebeliónesel bienjurídicodeldesarrollojurídico constitucionalprevisto enlaLey Fundamental;tutelanogobiernosconstituidos ni gobiernos legalmente constituidos, sino gobiernos constituidos constitucionalmente. YelseñorFujimori sehabíapuestofueradela ley alviolar laConstituciónyelartículo101delCódigodeJusticiaMilitarpordisolver el Parlamento,destituiralPoderJudicial,aboliral TribunaldeGarantías Constitucionales,dispersaral ConsejodelaMagistraturaygobernarpor decretos ley.

Por eso,aquínoshallamosenelmundoalrevés. EstamoscomoenlaEspaña franquistade1939.FrancosesublevócontralaConstitucióndelaRepública de1931,contraelgobiernolegítimo, yluegodetres añosde guerracivil, ellde abrilde1939,encarceló,procesóy condenóporrebeliónalospatriotasy heroicosgeneralesquedefendieronalEstadorepublicano.Es decir,quelos sediciosos persiguieron a los defensores delorden,los totalitariosa los demócratas,los autoresdelcontrafueroa los constitucionalistas.Yovisité en su arrestodomiciliarioalgeneralRojo,defensordeMadrid, yaancianoy enfermo que habíaregresadovoluntariamente de su exilio en Bolivia,condenado paradójicamentepor rebeliónenlostribunalesfranquistas. Habíadefendidola República ya sus jefes legítimos.

Aquí,reitero,seencuentrandosteorías:ladelDerechopenaldemocráticoy la delDerechopenalautocrático.Muchosquierenverel5deabrilcomounacto deobediencialegítimaaórdenesdelJefeSupremodelasFuerzasArmadas.Y noescierto,porquenosoncastrensementeobligatorios los mandatos antijurídicos.El subordinadotiene derechoa la remonstratio, a la réplica. Un subordinadonopuedeobedecerórdenescontrael ordenconstitucional; no puede disolverunParlamento.

Ledijeaqueldia,eldeljuicioenlaSalaRevisoradelCSJMalAlmiranteDuboc, presidentedel siniestroTribunal:

"Ustedes Almiranteynopuedeordenarlealossoldadosqueacordonanesta Salaquemefusilenporqueesaordenesírrita, inconstitucional,noestádentro desusatribuciones,ni dentro delasaparienciasdeuna orden acatable".

Detalmodo queelseñorFujimori ytodasucadenademandos era espuria desdeel5deabril;yhabíaperdidoelóleoyelcrismaqueseleimpusoel28 dejuliode1990.Poresolosactospreconspirativos, losactos penalmente nonatosdelos allíacusados, debieron serexaminadosdentro delcontexto históricoenqueacontecieron.ElPerúsehallabaenelleprosoriointernacional, elEjecutivoejercitabamonocráticamente atribucionesparlamentarias,el Poder Judicial estaba sometido mayordomilmente, existía un climatotalitario.

Pero supongamos que Salinasno hubiese preconspiradocontra unorden inconstitucional. ¿Habría delito?Tampoco, porque estuvieron en una etapa oratoria,conversacional,reflexiva, sopesandolosproyloscontra.ElFiscal Generalreconocióquenoteníancontactospolíticos nacionaleso internacionales;quenoteníancontactosconlaMarina,niconlaAviación,ni conla Policía.El FiscalSuperiorLaurecordócómoPastor Vives fundamentaba (enlas conversacionesclandestinasen untaller)quesinla SegundaRegión Militar ningúngolpeprosperaba;ManuelObando,secundadoporNoblecilla, pedíacancelareldíaD-horaH;huboquienmagnificóladefensadelacasa delcomandantegeneralparadisuadir,y losdemáscomplotadossolotenían actividadesacadémicasoburocráticas.Nadieteníamandodetropa. Asínose haceungolpe. Asínosefabricaunputsch.Seríaundelitoimposible.Algoasí comopretendermatarconunrevólver de fogueooenvenenarconbicarbonato, para mencionar ejemplos deseminariopenal.

Hablarderebeliónesasíabsurdo.Hablardetenenciailegaldearmas,peor aún.¿Quéarmasele incautóaSalinas?Hablardetentativa dehomicidio, inverosímil.¿Quiénibaa matara Fujimori,siloquequeríaneraarrestarloy ponerloa disposicióndelCongresoparaelantejuiciocorrespondienteyejemplarizar?¿Quiénibaa matara Montesinos?Los presuntosasesinoseranOrmeño,quien se pasóhorascondossoldadosatónitosenlaesquinadeOcoña conlaPlaza SanMartín, esperandolallegadadeltenientecoronelMorenoquienyadormía ensudomicilio; Cáceresesarrestadoluegode lacancelacióndel operativo juntamenteconSalinasyotros.Elfamosofusildecacería"Vanguard"estaba enuntrasterodesucasa. Asesinatossinasesinos,sinarmas,sinbuscarala víctima.¡Sui génerisl

EldelitonoapareceenterizocomoMinerva delacabezadeJúpiter.Esun procesollamadoiter criminis, quetieneunafase internay unafaseexterna. La faseinternaesimpune;siunapluralidaddesujetosactivos decide irrevocablementepasar ala acciónnos encontramosantelaconspiración,enla quepuedehabermatices(proposición,invitaciónaotros; provocación, instigación);vienenenseguidalosactospreparatorios(comprar los pasamontañas,lasganzúas,elarma,merodear);parapasara latentativa (comenzarelacto,peronoacabado),lafrustración(comenzaryacabar,pero

sinéxito) yel delitoconsumado,quecumplecontodosloselementosdeltipo penal.

Losconjuradossoloestuvieron,reitero,enlaetapapreconspirativa. Yexisteun aforismo: "cogitationes paenam nemo patitur", las ideas no delinquen. El Código de]usticiaMilitardeclaraimpunesa los actospreparatorios,posteriores alaconspiración,salvoquehaya habidoconfabulación;yaquínohubo confabulaciónporquenohuboconcierto sinoindecisión,abulia, polémica, desercionesyhastaagentesprovocadores;comolodice]iménezde Asúalo queprimeroreclamalaleyenlaconspiracióneselconciertodevoluntades; una decisión de ejecutar el delito;es decir, que no soloesténconcordessino resueltasarealizarelhecho. AgregaelMaestro:"Siestadecisiónnoseha tomadoseriamente,resultadudosoqueexista conspiración";inclusoaquello sobre lo quesehadecidido de modocategórico,si se aplaza sinedie.

RodríguezDevesa,profesordeDerechopenalmilitarycoroneltogadodelEjército español dice:

"Mientras no se toma, o adopta, la decisión de cometer el delito, no hay todavía,técnicamente,conspiración.Lamerainiciativadedeliberarsobresi se cometeundelitoono,tampocoes punibletítulo deproposición;yconspiración nohay,porque falta la resolución conjunta".

Odofredo(1265),hacesietesiglos,broquelólasrelacionesentreel elemento internoy elexterno.LastranscriboparaubicarenquéetapaestuvieronSalinas y sus camaradas de armas:

1: Quienpiensa delinquir,actúa y perfecciona (delitoconsumado);2: Quien piensay actúay noperfecciona(tentativa); 3:Quienpiensa,peronoactúay no perfecciona(preconspiración);4: Quienactúay perfeccionasinpensar(delito preterintencional,elcasofortuito,etc.);5:Quiennopiensa,noactúa, ni perfecciona(un hechoatípico,indiferente).

El caso submateria es el tercero, por lo tanto impune yatípico;no podía alegarseque Salinas, Víctor Obando,Pastor Vives, Soriano Morgan o Carmona debierondenunciarsus conversacionessimplementeporquesonretirados, apartadosdefinitivamentedel servicio,no sometiblesa la justiciacastrense segúndecíalaLey deSituaciónMilitar(artículo12)yporlotanto-segúnla Constitución,artículo282-,sometiblesalfuero comúnpornopoderperpetrar delitodefunción,yaque,precisamente,carecendeactividad alguna.Están apartados definitivamentedel servicio.

NoteníalaSalamásalternativaqueabsolver contodoslospronunciamientos favorablesoanularelfallodelaSaladeGuerraydisponernuevo juicioporque ese Tribunalnovotóenlasentencialascuestionesdehechopropuestasporla defensa yporquesehaviolado la instanciapluraldel inciso18, artículo233 de laConstitución,yaqueunaexcepcióndenaturalezadeacciónpropuestapor mi,yquedebíaporatipicidadarchivarelcasosinjuicio,nofuevotadapor dicha Sala.

Noesverdad quepornoestarprevista esaexcepciónenelCódigodeJusticia Militar debiera rechazarse porque tampoco estaba previsto el delito de homicidioy asesinatoysinembargofueronprocesadosycondenadospor el inexistenteintentoenagravio deMontesinosyFujimori.Seolvidanquela Constituciónen suartículo 2, inciso20,esla basedeesaexcepción yque el artículo744delCódigodeJusticiaMilitar preceptuóqueentodolo noprevisto enel código castrense se aplicarían lasdisposiciones de los códigos comunes.

Yoadmiroaloscondenadosenaqueljuicio.Lahistorialestenía reservadoun sitioprominente.Sinembargo,elejércitoantifujimoristadehoy lossigue teniendodiscriminados,arrumados en cargosburocráticossinderechoal ascenso.Sonleprosos.SiguegobernandolaFuerza Armadaunasicología militarista.Peroyallegarálahoradesureivindicacióntotaly absolutayelcrujir dedientes delosautócratas que porteneruniforme creenque es malo elmilitar quediscrepa,el militarquealega,elmilitarquereplica,elmilitarqueejercitala remonstratio,endefensadelademocraciaydelosderechoshumanos. Yo quisieraverenunParlamentofuturoa los generalesObando,hijosde sindicalistaaprista,prisioneroporlustroenEl Frontón,oaltestarudo mayor Ormeño,quienporcumplirórdenesrevolucionariassalióvertiginosamenteen su jeepdelCuartelHoyosRubioenlamadrugadadel13 denoviembrede 1992 y volópor los airesal atropellar al coronel quele dabala voz de ¡altol

Perovolvamos altema delaexégesis.

LasConstituciones no existenporqueexista un Parlamento oun Poder Judicial, existenporqueunaconductahumanaledavidaysaviaa lanorma.Estos generalesnosonlosbárbaros AtilasmilitaristasdelsurdelríoGrande;sonde otra estirpe;hablandederechoshumanosy libertades;yolesagradezcosu gestaporquemehicieronrecobrarlaperdidafeenlapolítica.Y aunqueluego malgastéesepatrimonio,yalohepurgado. Yestoyalserviciodelderechode insurgencia enprode los derechos humanos ydela constitucionalidad.

3. Epílogo

ElgeneralSalinasalexponeroralmentesobreHechoshablódelahistoriaen sujuicioantelaSalaRevisorainstaladaenelCuarteldelRealFelipe.Yo terminé refiriéndome a un capítulo trágico de la historia de ese recinto castrense.Dije:

"El próximo, 1 de abril se cumplirán 168 años del fusilamiento demi tío bisabuelo, el generalFrancisco Valle-Riestra,por orden delgeneralSalaverry. Valle-RiestradesembarcóenPiscoparadefenderlaConstituciónde1834yel gobiernolegaldelmariscalOrbegoso.Fuearrestado,conducidoalCallaoy ejecutadoaquíenelRealFelipe.Mesesmástarde,elgeneralSalaverry,el18 defebrero de 1836,erafusiladoenArequipaluegode sumarísimo juicio ilegal. Luegodelaprimeradescarga,gritópusilánimemente'laleymeampara',¡laley meampara,laleymeamparalAbsurdo,él,quehabíavioladotodaslasleyesal mandar matar sin juicio a un general vencido por defender el orden constitucioal" .

Lamoralejaesquequienahierromataahierromuere. Y quealalarga prevalecenlosauténticosdefensoresdelahonradelPerú, delos intereses nacionales,asícomodelrespeto,cumplimientoydefensadelaConstitucióny elordenamiento jurídico de laN ación.

DOC TRIN A

ABAD YUPANQUI, Samuel. Defensa de la Constitución: garantismo y controles. En:"LibroenreconocimientoalDr. Germán J.BidartCampos".Víctor Bazán(coordinador).Ediar,BuenosAires,2003;BLUMEFORTINI,Ernesto.La Constituciónysu defensa:algunosproblemascontemporáneos.Ponencias peruanasalVIIICongresoIberoamericanodeDerechoConstitucional,Sevilla,3,4 Y5dediciembrede2003.DomingoGarcíaBelaunde(coordinador). Instituto IberoamericanodeDerechoConstitucional,Lima, 2003;BLUME FORTINI, Ernesto.Ladefensade laConstitución a través de laordenanzamunicipal.En:"Temas municipales".GacetaJurídica,Lima,1998;SORIA LUJÁN,Daniel.Los mecanismosinicialesde defensa de la Constituciónenel Perú:el poder conservadory elConsejo de Estado (1839-1855).Tesis.PUCP,Lima, 1997.