‰6gèI\-As*MŠ

“JUNCOS GUSTAVO GABRIEL C/ FEDERACION

PATRONAL SEGUROS S.A S/CUMPLIMIENTO DE

CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES”

Causa Nº MO-7262-2015 R.S. /2017

///la Ciudad de Morón, Provincia de Buenos Aires, el 17 de

Octubre de 2017, reunidos en la Sala de Acuerdos del

Tribunal, los Señores Jueces de la Excma. Cámara de

Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del

Departamento Judicial de Morón, Doctores Jose Luis Gallo y

Felipe Augusto Ferrari, para pronunciar sentencia

interlocutoria en los autos caratulados: "JUNCOS GUSTAVO

GABRIEL C/ FEDERACION PATRONAL SEGUROS S.A S/CUMPLIMIENTO

DE CONTRATOS CIVILES/COMERCIALES", Causa Nº MO-7262-2015,

habiéndose practicado el sorteo pertinente -arts. 168 de la

Constitución de la Provincia de Buenos Aires- resultó que

debía observarse el siguiente orden: FERRARI-GALLO,

resolviéndose plantear y votar la siguiente:

C U E S T I O N

¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?

V O T A C I O N

A LA CUESTION PROPUESTA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR FERRARI dijo:

I.- Antecedentes

1) La Sra. Juez Titular del Juzgado de Primera

Instancia en lo Civil y Comercial nro. 9 Departamental a

fs. 141/148vta. resolvió hacer lugar parcialmente a la

demanda en las condiciones que de allí surgen. -

2) Contra tal forma de decidir se alzó a fs. 150

la actora interponiendo recurso de apelación; el mismo fue

concedido en relación a fs. 155 y se fundó con el

irreplicado memorial de fs. 159/164vta.-

Tres son los agravios del accionante: el rechazo

del rubro diferencia de mayor valor del vehículo a la fecha

‰6gèI\-As*MŠ

del pago, el reconocimiento parcial del daño emergente

provocado por la indisponibilidad del automotor y el monto

fijado en concepto de daño punitivo.-

A los términos de la fundamentación recursiva

cabe remitirse en homenaje a la brevedad.-

3) A fs. 173vta., se llamó "AUTOS", providencia

que al presente se encuentra consentida dejando las

actuaciones en condición de ser resueltas.-

II.- Solución propuesta

A fin de dar respuesta a las diversas cuestiones

planteadas, y en tanto el memorial satisface -holgadamente-

las exigencias del art. 260 del CPCC, iré fraccionando mi

exposición a fin de dotarla de la mayor claridad

expositiva.-

a) Diferencia del mayor valor del vehículo a la

fecha del pago

La Sra. Juez de Grado ha desestimado el rubro,

lo que agravia al accionante.-

En esencia, el planteo liminar apuntaba a que la

aseguradora abonara el monto necesario para adquirir -al

momento del pago- un vehículo de igual modelo y

características al que era propiedad del actor y resultó

destruido (fs. 32vta./33).-

Sobre el tema, memoro un lúcido precedente de la

jurisdicción bonaerense -con voto en primer término del Dr.

Louge Emiliozzi y adhesión de la Dra. Comparato- cuyos

términos comparto totalmente.-

Decía allí la Sala 1° de la Cámara de Azul que:

"al momento de fallar debe procurarse no acudir

a parámetros desactualizados, sino que deben tomarse los

valores más actualizados posibles al momento de la

sentencia.

Ahora bien, el caso de autos presenta la

‰6gèI\-As*MŠ

complejidad de que en el contrato que nos ocupa se

estableció una suma asegurada como límite de la

responsabilidad del asegurador, circunstancia que condujo

al “a quo” a fijar la indemnización por este concepto en la

suma de $ (...). Por su parte, al contestar agravios la

aseguradora invoca precisamente el contenido de esa

cláusula para lograr su rechazo (...).

Así las cosas, cabe recordar que el art. 61 de

la Ley de Seguros dispone en su segundo párrafo que el

asegurador “responde sólo hasta el monto de la suma

asegurada, salvo que la ley o el contrato dispongan

diversamente”.

Comentando este precepto que de por sí es claro,

se ha apuntado que la indemnización debida por el

asegurador en caso de siniestro que afecte el bien

asegurado, podrá ser igual o menor que la suma asegurada

pero nunca sobrepasarla, es decir, que la suma máxima

asegurada constituye el tope de la responsabilidad del

asegurador convenida en el contrato (Roullión, Adolfo

–Director- “Código de Comercio comentado y anotado”, T. II,

pág. 99; ídem Soler Aleu, Amadeo “Seguro de automotores.

Responsabilidad Civil, daños al vehículo, robo y hurto”,

pág. 160; cit. por esta Sala en causa n° 56.079, “Moreira

Hnos.”, del 17.04.12.).

En la misma orientación ha expresado la

jurisprudencia que el valor asegurable expresado en la

póliza de seguro de robo de automotor puede no

necesariamente coincidir con el valor del bien y además no

determina el monto indemnizable, sino la suma máxima que

deberá el asegurador en caso de siniestro (Cám. Nac. de

Apel. en lo Com., Sala E, “Ciccone, Lorenzo A. c/ Lua

‰6gèI\-As*MŠ

Seguros La Porteña S.A.”, 17.09.07., La Ley On Line,

AR/JUR/12853/2007; cit. por esta Sala en causa n° 56.079,

“Moreira Hnos.”, del 17.04.12.).

La aplicación estricta de esta norma llevó a un

amplio sector de la doctrina y la jurisprudencia a rechazar

planteos de indemnización por el riesgo cubierto en la

medida que superaran “la suma asegurada” y, del mismo modo,

a rechazar daños distintos al previsto en el contrato que

se atribuyen al incumplimiento de la aseguradora como es el

típico caso del lucro cesante (ver voto del Dr. Butty y

disidencias de las Dras. Díaz Cordero y Piaggi en fallo de

la Cám. Nac. Com., Sala B, “Ercilio Carlos Bossi S.A. c/ La

Fortuna Compañía de Seguros Generales S.A.”, del

30.06.99.”, J.A. 2000-IV-790).

En relación a este último aspecto, también vimos

en el apartado anterior que esta Sala ha dicho

reiteradamente que la circunstancia de que el reclamo se

inscriba en la órbita de la responsabilidad contractual no

es obstáculo para la procedencia de otros rubros distintos

a la prestación comprometida en el contrato, más

concretamente, los mayores daños que el incumplimiento

produjo. Es dable aclarar que todas las causas citadas ut

supra recayeron en juicios promovidos por el asegurado

contra su propia aseguradora, por lo que esta doctrina que

admite la procedencia de “otros daños” además de la

prestación prometida en el contrato fue sentada por esta

Sala para el supuesto específico de los contratos de seguro

–sin perjuicio, claro está, de otros precedentes en los que

hemos aplicado la misma doctrina a contratos distintos- en

sintonía con la autorizada opinión de las Dras. Díaz

Cordero y Piaggi vertidas en el precedente antes citado,

‰6gèI\-As*MŠ

entre muchas otras.

Ahora bien, el interrogante que corresponde

despejar para dar respuesta a este agravio es si el

incumplimiento en legal tiempo y forma de la aseguradora

también autoriza a dejar de lado el límite de la “suma

asegurada” respecto a la prestación convenida en el

contrato.

En los votos de la Dra. Piaggi en el precedente

antes citado (Cám. Nac. Com., Sala B, “Ercilio Carlos Bossi

S.A. c/ La Fortuna Compañía de Seguros Generales S.A.”, del

30.06.99.”, J.A. 2000-IV-790) y en otro posterior de la

misma Sala (“Servicios y Equipos Viales S.A. c/ Allianz

Argentina Compañía de Seguros S.A.”, del 18.10.12., J.A.

2013-I, 868) se dijo agudamente que “… la indemnización

deriva del incumplimiento contractual y no del seguro, el

primero transforma la deuda de dinero en deuda de valor,

con la consecuencia de responsabilizar al deudor moroso por

el mayor daño que cause, como en las demás obligaciones y

el alcance de la responsabilidad contractual se extiende a

las consecuencias inmediatas de la falta de cumplimiento de

la obligación si la defensa no justificó su obrar

negligente …”.

En la jurisprudencia provincial también

encontramos un caso muy similar al presente, en el que la

actora –que había demandado a su aseguradora y a su

productor o agente de seguros por la no cobertura del robo

de su taxi- también reclamaba un valor de reposición

actualizado y el lucro cesante (CC0001 QL 10800 RSD-32-10 S

31/05/2010, “Rojas, Antonio Miguel c/Zanet,Fabricio y otros

s/Daños y perjuicios”, sumarios disponibles en Juba pero

pudimos acceder al texto completo).

‰6gèI\-As*MŠ

En relación al valor de reposición del vehículo

el tribunal dijo lo siguiente:

“La exacta medida del menoscabo patrimonial que

sufrió el actor como consecuencia de la consumación del

riesgo asegurado por la demandada (robo del automotor) y

que esta se negó a indemnizar, viene dada según la clara

letra del contrato cuyo cumplimiento se reclama (ver fs. 70

vta.; cláusula adicional 58 de las condiciones

particulares), por "el valor de venta al público al contado

en plaza al momento del siniestro, de un vehículo de igual

marca, modelo y características, afectado al transporte

público de personas con uso de reloj taxímetro".- Dicho

valor a ese momento conforme determina el fallo arrojaba la

suma cuatro mil setecientos pesos (incluido el equipo de

gas), empero la reparación integral que corresponde no se

cumple si se le abona al asegurado la cifra histórica allí

establecida, pues si bien la cantidad debida de acuerdo a

lo estipulado se debe estimar a la fecha del hecho, esto es

a condición de que la empresa aseguradora pague en el

tiempo prudencial que insuma la entrega de la

documentación, agregados los días que precepta la cláusula

16 y su anexo de la condiciones generales (ver fs.73 vta. y

74), más no en el supuesto de ser conminada judicialmente a

hacerlo y como se viera acontece casi nueve años después

del siniestro.- Ergo, si el principio resarcitorio tiende a

colocar a la víctima-asegurado en la misma situación que

tenía con antelación al suceso y ello se obtenía

-verbigracia- en ese momento mediante la entrega de una

suma de dinero que permitiera adquirir al contado un

automóvil (...), lejos está de satisfacerse ese principio,

si ahora se le pretende otorgar una cantidad de dinero que

‰6gèI\-As*MŠ

solo le bastaría -o tal vez no- para comprar un rodado de

alrededor de dieciocho años de antigüedad.”

“Si es obvio que de ese modo no se pone al

asegurado en la misma situación que poseía antes del

siniestro, también es cierto que se estaría prohijando la

conducta morosa de la compañía de seguros, quien cuando más

se perpetúe en su incumplimiento, mas desmerece y lesiona

el interés del asegurado y mas favorecida se verá en su

posición, habida cuenta que a medida que transcurra el

tiempo de incumplir más disminuirá el precio del (...),

llegando incluso -por vía de hipótesis-, a que la extensión

del pleito unido a la reticencia a pagar de la aseguradora

podría hacer desaparecer la deuda cuando el vehículo usado

pierda su valor de recambio por la amortización total de su

valor (Conf. Cám.1ra, Sala III, La Plata, causa 22.858,

reg. sent. 375/97; arg. art.1068, 1137 y 1197 del Código

Civil).

(...)

Así las cosas, entiendo que el agravio es de

recibo con los alcances concretos que más adelante

referiré, sin que sea óbice para ello que se haya dispuesto

que este rubro devengará intereses (...) ya que por los

fundamentos antes expuestos ello no implica en modo alguna

una “doble indemnización”.

Creo necesario aclarar que no soslayo que en uno

de los precedentes antes citado este tribunal desestimó un

planteo que prima facie podría parecer semejante al

presente (causa n° 56079, “Moreira Hnos.”, del 17.04.12.).

Sin embargo, lo que la actora había requerido en esa

ocasión era la “repotenciación del capital asegurado desde

la fecha del siniestro hasta la de su efectivo pago”, por

‰6gèI\-As*MŠ

lo que se entendió que su petición, tal como fue formulada,

chocaba con el valladar que viene impuesto por el art. 7 de

la ley 23.928. Es dable aclarar, para despejar toda duda,

que la determinación de montos de condena actualizados al

momento de la sentencia –que es lo que aquí requiere el

apelante- nada tiene en común con la indexación que estaba

permitida antes de la entrada en vigencia de la ley de

convertibilidad, tal como ha sido explicado en toda la

doctrina y jurisprudencia citada ut supra en relación a la

actualización de los montos de condena, a cuya íntegra

lectura remito en honor a la brevedad.

Tampoco paso por alto que en un reciente

precedente de la C.S.J.N. se ratificó la plena vigencia del

instituto de la suma asegurada como límite de la obligación

del asegurador (“F., G. G. y otros c/ Gobierno de la Ciudad

de Buenos Aires – Secretaría de Educación s/ Daños y

Perjuicios”, del 10.11.15., con nota de Rubén Stiglitz y

María F. Compiani, “La suma asegurada como límite de la

obligación del asegurador”, LL 2015-F, 249). Sin embargo,

los planteos llevados a la Corte Nacional en ese precedente

eran totalmente distintos a los que aquí se ventilan, ya

que la aseguradora había sido llevada a juicio por la

demandada bajo el cauce de la “citación en garantía”, y lo

que se discutía –básicamente- era si regía el límite de la

suma asegurada pese a que la empresa de seguros no había

invocado dicho límite al contestar la citación sino recién

al agraviarse de la sentencia de primera instancia.

En el caso de autos, y como ya lo anticipara,

estimo que el agravio es procedente, pues ha quedado

acreditado el incremento del valor del vehículo –con los

alcances concretos que a continuación precisaré- y la

‰6gèI\-As*MŠ

conducta cuanto menos negligente de la aseguradora, quien,

como lo destacara el “a quo”, se limitó a afirmar

dogmáticamente en su misiva (...) que luego de realizar el

peritaje sobre el automóvil siniestrado concluyó que el

valor de los restos superaba el 20% del valor de la unidad,

sin proporcionar en ese momento ni con posterioridad

elementos fehacientes que acreditaran tal extremo" (C. Civ.

y Com. Azul, sala 1°, 15/9/2016, "Baratcabal Federico C/

Aseguradora Federal Argentina S.A. S/Cumplimientos De

Contratos Civiles/Comerciales").-

Consecuentemente, allí la Cámara se basó en el

valor del vehículo informado por la “Asociación de

Concesionarios Automotores de la República Argentina”

(ACARA), y admitió el rubro.-

Como ya lo adelantaba, coincido plenamente con

tales fundamentos y es poco lo que puedo agregar a los

mismos.-

Desde esta Sala hemos considerado plenamente

aplicable el estatuto del consumo en el contexto de las

relaciones entre aseguradores y asegurados (esta Sala en

causa nro. 54.485 R.S. 428/07, entre otras) con lo cual la

protección del art. 42 de la Constitución Nacional asiste,

desde ya, a estos últimos.-

En tal contexto, es claro que si el asegurador

hubiera cumplido en tiempo propio su débito contractual, el

asegurado hubiera podido contar, en ese momento, con la

suma de dinero necesaria para la adquisición de un rodado

similar al que tenía.-

Ello no fue así, y el asegurador fue moroso

(desde Octubre de 2014, lo que llega firme a esta Alzada).-

Ahora bien, el monto de condena por el rubro

llega a la suma de $58.300 y surge de las constancias de

autos que el valor del automóvil para Octubre de 2016

‰6gèI\-As*MŠ

rondaba los $88.000 (ver fs. 102).-

O sea que, para esa época, el monto de la

condena ascendía al 66% del valor del rodado.-

Evidentemente, esto implica una clara

desprotección al consumidor, mas aun cuando -al menos por

lo que surge de las constancias de la causa- la posición de

la aseguradora, al no atender el siniestro, ha sido

claramente infundada.-

Entiendo, entonces, que el rubro merece

favorable acogida.-

Ahora bien, esto nos sitúa ante el problema de

determinar su cuantificación.-

El dato mas reciente que tenemos es el de fs.

102, del mes de Octubre de 2016 (es decir de hace un año).-

Pero lo pedido apuntaba a la determinación del

valor del automotor "a la fecha del efectivo pago"; y

considero que así debe ser, pues es en dicho momento

-cuando el pago se materializa- en el que se configura la

posibilidad cierta y efectiva de reponer el rodado.-

Por otro lado, no puede desatenderse tampoco que

la suma que manda a abonarse por capital, devengará

intereses.-

Entonces, y desde mi punto de vista, debería

admitirse el rubro, difiriendo su cuantificación para la

etapa de la liquidación (art. 165 del CPCC), a cuyos fines

se deja establecido que el rubro prospera por la diferencia

que exista entre el monto fijado en primera instancia

-$58.300- con mas sus intereses (calculados a la fecha en

que se lleve a cabo la liquidación) y la cotización del

rodado según la Asociación de Concesionarios de Automotores

de la República Argentina, a esa misma fecha; rubro que -a

efectos de evitar toda duplicidad resarcitoria- no

devengará intereses.-

‰6gèI\-As*MŠ

b) Daño emergente por indisponibilidad del

automotor

Objeta el apelante en sus agravios el fallo

apelado, pretendiendo que se conceda el resarcimiento

tomando en consideración la totalidad de los días de

indisponibilidad, hasta el cumplimiento de la sentencia

(ver fs. 161/vta.).-

El fallo en crisis ha mandado a abonar la suma

respectiva por la indisponilidad de uso durante 10 días

(ver fs. 144vta./145) tarifándolo en la suma de $700.-

Ahora, lo primero que deberíamos tener en cuenta

(por elementales razones de congruencia) es a qué apuntaba

el pedido inicial.-

Y así veremos que, al reclamar, le quejoso solo

pidió el equivalente a 6 meses de indisponibilidad (fs.

32vta.).-

Entonces, mal puede atenderse la petición

formulada en el memorial cuando su enfoque, en la instancia

previa, fue el ya aludido (art. 272 del CPCC).-

Con todo, entre los 10 días condenados y los 6

meses pretendidos existe una diferencia de tiempo, y ello

sí debemos tratarlo en la Alzada.-

Para abordar el análisis del rubro reclamado

considero necesario recordar que en la causa nro. 54.485,

(R.S. 428/07), se sostuvo que

“la privación de uso se emparenta con la

necesidad, de cualquier persona que diariamente utilice su

automóvil para desplazarse, de otro medio de transporte u

otro vehículo para efectuar el mismo accionar (esta Sala en

causas 39.933 R.S. 443/98; 37.762, R.S. 12/99, entre

otras).-

Dejando -por un momento- de lado tal

delimitación conceptual, debo recordar también que

‰6gèI\-As*MŠ

recientemente hemos resuelto un caso que presenta cierta

analogía al presente.-

Dijimos en la causa nro. 53.932 (R.S. 324/07)

que

"En relación al detrimento pretendido, soy de

opinión que resulta desacertado el fundamento expresado por

el Sr. Juez de 1ra. Instancia, en cuanto que el mismo tiene

origen en un hecho ilícito, pues como bien lo ha solicitado

y argumentado la parte actora, tal indemnización se

pretende por el incumplimiento de una obligación

contractual, esto es específicamente y como surge del punto

precedente de mi propuesta, ha quedado determinado el

incumplimiento de la demandada de su obligación de pagar el

monto dinerario del contrato de seguro del automotor

hurtado a los actores contratantes del mismos, o en otras

palabras la petición indemnizatoria tiene origen y

naturaleza del incumplimiento de una obligación de pago

dinerario por lo que le son aplicables la responsabilidad

contractual contemplada en el régimen de los arts. 520 y

521 del Código Civil.-

Tales normas legales citadas estatuyen que "En

el resarcimiento de los daños e intereses sólo se com-

prenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria

de la falta de cumplimiento de la obligación", y que "Si la

inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e

intereses comprenderán también las conse cuencias

mediatas".-

En el caso del art. 520 se ha entendido como

consecuencia inmediata la que define el art. 901 del mismo

cuerpo legal y que es la que acostumbra a suceder según el

curso natural y ordinario de las cosas. La inmediatez se da

‰6gèI\-As*MŠ

entre lo prometido y el incumplimiento; y en cuanto a lo de

"necesaria", unos han opinado que es aquella consecuencia

que necesariamente debe ocurrir, mientras que otros

entienden que se trata de la consecuencia que ocurre

determinada por el hecho del incumplimiento, opinándose

asimismo que si hay necesidad es porque hubo inmediatez.-

Y en cuanto a los daños, también hay disparidad

de criterios, entendiendo alguno que comprende a los daños

"intrínsecos y los extrínsecos", mientras que otros autores

piensan que sólo corresponden sean incluidos los daños

"intrínsecos", y que ese tipo de perjuicio es siempre "el

que resulta de una consecuencia inmediata del incumplir".-

A su vez en la interpretación del art. 521 el

incumplimiento doloso o "malicioso" agrava la situación del

deudor y le impone una responsabilidad mayor, que cuando se

refiere a las "consecuencias mediatas" lo que hace con

relación a la clasificación que realiza el Có digo en el

art. 901, y por lo tanto el deudor que in cumple con dolo

debe responder de las consecuencias "inmediatas" y de las

"mediatas"; y siguiendo dicho criterio, se ha juzgado que

"el incumplimiento del ven dedor en la entrega de un

inmueble, en razón del dolo obligacional, debe integrarse

con el dolo resarcible que importa la pérdida de chance por

la privación del uso..." (conf. entre otros:

Bueres-Higthon, "Código Civil", Compagnucci de Caso, págs.

224 a 227, y citas doctrinarias y jurisprudenciales allí

citadas).-

(...)

Es de toda evidencia, que si (la aseguradora)

se hubiera conducido con lealtad y buena fe en el

cumplimiento del contrato celebrado con los cocontratantes,

‰6gèI\-As*MŠ

otro hubiera sido el resultado hasta aquí efectivizado; y

no quedan dudas que debido a su incumplimiento y obligación

con tractual formulado y conducido por falsos o malicio sos

argumentos, es que le produjo a los asegurados daños en su

patrimonio y prueba de ello es que aún todavía los mismos

no han podido cobrar el monto dinerario que se había

pactado en el contrato de seguro, siendo evidente que sin

tal suma económica los asegurados se vieron privadas de

tener un automotor para suplantar el que le hurtaron,

siendo estos hechos que adquieren el carácter o categoría

de "notorios" procesalmente, y que por efecto de su

inconducta obligacional es que se produjo el daño que se

reclama, reiterando que se hizo utili zando falsos

argumentos como quedó demostrado en el proceso con los

elementos de prueba que analice en los párrafos que

anteceden (conf. entre otros: Salas-Trigo Represas-López

Mesa, "Código Civil", t. 4-A, pág. 246/247;

Belluscio-Zanoni, "Código Civil", 728/729).-.-

Tomando en cuenta las citas legales efectuadas,

como también doctrinales y jurisprudencial efectuada, y en

especial los elementos de prueba allegados al proceso y

demás circunstancias ya evaluadas, y la conducta o más bien

la inconducta obligacional contractual de la demandada y

con las características ya explicitadas en los párrafos

precedentes, entiendo que se dan los requisitos exigidos

por la norma legal ya analizada para que el daño

indemnizatorio de "privación de uso" deba prosperar, por lo

que se revoca el rechazo del mismo efectivizado por el

sentenciante, haciéndose lugar a las quejas en tal

aspecto".-

En el caso concreto se da un supuesto análogo,

‰6gèI\-As*MŠ

desde que el siniestro no fue cubierto alegando la

inexistencia de contrato cuando, en realidad, el mismo -a

tenor de lo ya dicho- sí existía; es patente, entonces, el

incumplimiento deliberado de la obligación por parte de la

aseguradora”.-

Aplicando lo expuesto al caso de autos, tenemos

que aquí la aseguradora no ha cumplido con su débito

obligacional y ni siquiera ha venido, en tiempo propio, a

este proceso a dar las explicaciones del caso pues no solo

se tuvo por no presentada la contestación de demanda (ver

fs. 61/62vta.) sino que tampoco contestó siquiera el

traslado del memorial.-

Y todo ello coronado por el hecho de que, tres

años después de la mora, todavía la aseguradora no ha

cumplido su obligación.-

Por lo demás, tenemos que -como bien lo reseña

la sentencia- los testigos que han declarado en autos (fs.

121bis/122) se han referido a la utilidad que el actor le

brindaba al vehículo (concurrir a la universidad).-

El daño para el asegurado es, así, claro y

evidente.-

Entiendo, por ello, que no puede limitarse el

período como lo hace el fallo apelado, cuando tres años

después del momento en que debía haberse abonado la suma

respectiva, la misma sigue todavía sin abonarse.-

Pero, tal lo dicho, el reclamo inicial del actor

ha sido solo por seis meses, con lo cual tal es nuestro

límite (arts. 163 inc. 6°, 272 y 330 CPCC).-

Consecuentemente, teniendo en cuenta las

características del automotor, la época en que se produjo

la indisponibilidad y el aludido lapso a tener en cuenta,

como así también el uso referenciado por los testigos,

entiendo que la suma fijada ha de elevarse a la de $9.000

‰6gèI\-As*MŠ

(nueve mil pesos).-

c) Daños punitivo

Objeta el apelante la suma fijada en concepto de

daño punitivo; sus fundamentos giran, mayormente, en

rededor de la utilización para tal menester de una fórmula

matemática, en virtud de la cual reclama $663.750.-

Ahora bien, lo primero que advierto es que con

toda esta cuestión se viene recién ante la Alzada; al

momento de entablarse la demanda, se pidieron los daños

punitivos pero nada se dijo en cuanto a la utilización de

una fórmula para cuantificarlos ni siquiera se peticionó

ninguna suma en concreto (fs. 34).-

Sentado ello, es menester señalar -ahora- que

conforme lo dispone el art. 52bis de la ley 24.240

establece que "al proveedor que no cumpla sus obligaciones

legales o contractuales con el consumidor, a instancia del

damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor

del consumidor, la que se graduará en función de la

gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,

independientemente de otras indemnizaciones que

correspondan".-

La figura de los daños punitivos es

controvertida en nuestro ámbito, pero extenderse en el tema

sería baladí, a poco que se advierta que lo único que llega

cuestionado es la forma en que se cuantificó el monto y

que, para hacerlo, el quejoso propone la aplicación de una

fórmula matemática.-

La tesis del apelante está siguiendo alguna

jurisprudencia que se ha expedido sobre el particular (C.

Civ. y Com. Bahia Blanca, sala 1°, 20/4/2017, "Peri, Daniel

Alberto contra Banco Supervielle S.A. y otro sobre daños y

perjuicios")

Allí el Dr. Peralta Mariscal (que quedó en

‰6gèI\-As*MŠ

minoría) sostuvo una posición como la que esboza el

apelante, mientras que sus colegas -en tesis que comparto-

optaron por la no utilización de la fórmula matemática

pretendida; sus razones son elocuentes y voy a

reproducirlas aquí:

"Disiento de lo que se propone respecto de la

multa aplicada como "daño punitivo". Como hube señalado

recientemente en el Expte. 147273, "Aparicio Leandro c/

Telefónica de Argentina", su determinación se complica

desde el vamos por la naturaleza híbrida de la figura y la

poca claridad del legislador al perfilarla. Se trata,

indudablemente, de una sanción o pena civil -el texto del

art. 52 bis la define como "una multa civil a favor del

consumidor"-, por lo que como toda sanción, ha de guardar

una razonable adecuación o proporcionalidad con la gravedad

de la falta cometida. A mayor lesión mayor castigo y

viceversa. Claro que la pena -toda y cualquier pena- tiene

también una inherente función disuasoria. No solo se busca

castigar, sino también disuadir al infractor -y a quienes

pudieran llegar a serlo- de reiterar conductas como la

sancionada. Y a este respecto, desde una mirada que

privilegie la eficiencia, se afirma que esa función

preventiva sólo se satisface cabalmente si el monto de la

pena es tal, que implique internalizar el costo social

oportunamente cargado a todos los demás lesionados que ya

se ha calculado no van a reclamar (v. COOTER, Robert y

ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura

Económica, ps. 442/447).

La pregunta pertinente es, entonces ¿Cuánto de

retribución puramente sancionatoria, y cuánto de disuasión

preventiva "eficientista", tiene la figura que el

‰6gèI\-As*MŠ

legislador acuñó en el art. 52 bis de la ley 24240?

Mas allá de los anhelos que se hayan expresado

en los fundamentos del proyecto u otros antecedentes de su

sanción, y de las entusiastas conclusiones que se vierten

en los congresos nacionales e internacionales, si nos

detenemos en el texto concreto de esa regla, advertimos que

parece privilegiar, claramente, la primera finalidad por

sobre la segunda. Al punto que esta última ni siquiera

figura, expresa y específicamente, entre las pautas a tener

en cuenta para determinar la pena. Efectivamente, se

enuncia allí que "el juez podrá aplicar una multa civil a

favor del consumidor, la que se graduará en función de la

gravedad del hecho y demás circunstancias del caso" (El

destacado en negrilla me corresponde).

Es decir, que el único criterio recogido

"expressis verbis" en la ley, es el de la proporcionalidad

entre la entidad de la multa y la gravedad del hecho. La

internalización de los costos sociales que el proveedor

impone a los consumidores, al calcular que la

responsabilidad eventualmente asumida será solo una

fracción del daño efectivamente causado, debería entenderse

-en el mejor de los casos- incluida en el cajón de sastre

de las "demás circunstancias del caso".

La idea de que prevalece la finalidad

sancionatorio retributiva proporcional al agravio causado

al consumidor reclamante, aparece reforzada por la

circunstancia de que la multa se impone "a favor del

consumidor", en vez de tener un destino social o colectivo,

o por lo menos mixto.

Repárese, en cambio, la diferencia que se

advierte entre el texto actualmente vigente, y el que fuera

‰6gèI\-As*MŠ

frustráneamente proyectado como nuevo art. 52 bis -en línea

con el también proyectado art. 1714 del Código Civil y

Comercial- que finalmente no vio la luz: "Sanción

pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para

aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una

sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio

hacia los derechos del consumidor. Su monto se fija

prudencialmente tomando en consideración las circunstancias

del caso, en especial la gravedad de la conducta del

sancionado, su repercusión social, los beneficios que

obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida,

el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras

sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el

destino que le asigne el juez por resolución fundada" (La

negrilla nuevamente me corresponde).

Como bien se advierte, aquí sí aparecen

contemplados en pie de igualdad ambas finalidades, la

sancionatoria en función de "la gravedad de la conducta del

sancionado", y la disuasiva sobre la base de "los

beneficios que obtuvo o pudo obtener". En concordancia con

ello, en el texto proyectado era el juez quien asignaba el

destino de la multa por resolución fundada, con lo que no

tendría por qué revertir la misma -enteramente, al menos-

en favor del consumidor individual reclamante.

Luego, si al menos de "lege lata", prevalece la

finalidad sancionatorio retributiva de la multa -que

reclama, entonces, inexorablemente, su adecuación

proporcional con "la gravedad del hecho" por imperio del

mismo texto legal considerado, y de una restricción

deontológica de fuente constitucional como el "principio de

razonabilidad"-el monto fijado en primera instancia, e

‰6gèI\-As*MŠ

incluso el menor propuesto por el estimado colega que me

precede, se revelan excesivos.

No paso por alto, claro, que esos guarismos

surgen de la aplicación de una fórmula que, supuestamente,

dotaría de objetividad y transparencia a su determinación.

Me permito poner en duda ese aserto. No porque cuestione el

valioso auxilio que las técnicas de matemática financiera

pueden prestarnos a la hora de establecer, por ejemplo, el

quantum indemnizatorio que corresponde determinar en los

casos de muerte o incapacidad permanente. Al igual que el

colega, he defendido y utilizado esas herramientas sin

vacilación alguna a lo largo de toda mi carrera como juez,

tanto en primera como en esta segunda instancia. En ese

entendimiento, he aplicado la conocida fórmula polinómica

que permite obtener el valor presente de una renta futura

no perpetua, porque estoy convencido de que su empleo

-ahora devenido deber funcional a partir de lo prescrito

por el art. 1746 del CCiv.Com constituye el medio más

idóneo para evitar la arbitrariedad judicial, en tanto

explicita clara y objetivamente las variables consideradas

y el cálculo efectuado, garantizando de ese modo el mas

pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio de todos

los involucrados (v. ACIARRI, Hugo e IRIGOYEN TESTA,

Matías, "La utilidad, significado y componentes de las

fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidades

y muertes", en LL-2011-A, ejemplar del 9/02/2011).

Claro que las inapreciables virtudes que se

derivan de la utilización de esa fórmula, no asientan solo

en la adecuada composición de su estructura algebraica,

sino también -y necesariamente-, en el muy razonable grado

de certeza con que pueden precisarse sus variables. Así,

‰6gèI\-As*MŠ

para los ingresos perdidos por la víctima -o por los

familiares a los que proveía sustento-, partimos de los que

se encuentren debidamente acreditados en el expediente, o

en su defecto, del valor actual del salario mínimo, vital,

y móvil. Si no es el caso de muerte, computamos el

porcentaje de incapacidad parcial y permanente que haya

sido establecido en la pericia médica rendida en la causa,

controlado sobre la base de los baremos usualmente

aplicables desde hace muchísimos años. La expectativa de

vida probable de la víctima, nos es suministrada por las

tablas estadísticas de mortalidad que confecciona y

actualiza el INDEC con cada censo poblacional,

discriminando esa información por sexo, edad y provincia

involucrada.

Por último, la tasa de interés histórica y

tradicionalmente empleada fue la del 6 % anual, pero hace

ya muchos años que -al menos en nuestro caso- venimos

computando una del 4 %, dada la realidad del mercado

financiero nacional e internacional.

En este escenario, la discrecionalidad del

juzgador es mínima, y la garantía del derecho de defensa

máxima. Porque los litigantes y sus letrados, no solo

pueden reconstruir el modo en que se arribó a la cifra

final del monto indemnizatorio fijado, sino que además -y

en esto asienta lo nuclear de esa tutela- pueden

perfectamente impugnar ese resultado, cuando el mismo no se

ajusta al corolario matemático forzoso de las variables

ciertas que corresponda computar en cada caso.

II. Como he señalado recientemente en el Expte.

146984 "Castaño, María Alejandra c/ Banco Credicoop

Cooperativo Ltdo. s/ daños y perjuicios", no hace falta

‰6gèI\-As*MŠ

argumentar demasiado para advertir que en el supuesto de la

fórmula que se propone para determinar la multa por daño

punitivo, la situación es harto diferente, al punto de

ubicarse en sus antípodas. No porque la fórmula esté mal

estructurada, pero tampoco porque se presente "un problema

jurídico". El verdadero y único problema -pero ¡qué

problema!- es estrictamente fáctico, y consiste en la

absoluta orfandad informativa acerca de las magnitudes

concretas con que deben reemplazarse las variables

abstractas de esa fórmula.

Para empezar, no tenemos la menor idea de

cuántos episodios como el que motiva este juicio se

presentan en algún período determinado -por ejemplo

anualmente-, en relación a un cierto universo de clientes

de bancos. ¿Serán 1 de cada 1000, de cada 10000, de cada

50000 clientes? No lo sabemos. ¿Y cuántos de esos

indeterminados afectados que no consienten el atropello,

pasa de la mera protesta verbal a un reclamo más formal?

(hace una presentación escrita ante el banco; envía una

carta documento con el asesoramiento de un letrado; ocurre

por ante algún organismo de defensa del consumidor; etc):

tampoco lo sabemos. A su turno, ¿cuántos de estos

desconformes activos, deciden dar un paso más y formular un

reclamo judicial? Otro misterio. ¿Tenemos, acaso,

estadísticas confiables y disponibles, acerca del

porcentaje de condenas judiciales que se pronuncian en

reclamos de consumidores contra bancos, en supuestos

similares o asimilables al de autos? Tampoco. ¿Y en cuántas

de esas ignoradas condenas se aplican, además, daños

punitivos? Menos que menos.

¿Para qué seguir? En este contexto de absoluta

‰6gèI\-As*MŠ

incerteza, decir que ocho personas de cada diez estaría

dispuesta a iniciar un juicio, es una afirmación tan

azarosa y al mismo tiempo tan válida como decir cuatro de

cada diez, seis de cada diez o nueve de cada diez. Lo

propio ocurre con la probabilidad de que a la condena

principal se añada otra por daño punitivo. ¿De dónde sale

el 50 %? ¿Por qué el 50 y no el 33, el 29, el 64 o el 72 %?

Nadie puede impugnar, fundadamente, ninguna de esas -u

otras imaginables- magnitudes, y nadie puede defenderlas,

tampoco, fundadamente. A su turno, nadie puede resolver,

fundada y objetivamente, quién tiene razón.

Si para muestra basta un botón, la tenemos acá

mismo. Aplicando la misma e idéntica fórmula, la señora

juez de primera instancia arribó a la suma de $ 450000, en

tanto que mi colega deriva, de ese cálculo, la suma de $

180000 (¿?). El premio consuelo de que al menos se puede

reconstruir el modo en que se arribó a ese fatalmente

discrecional resultado, es bien poca cosa. ¿De qué sirve

reconstruirlo si después no puede impugnarse fundadamente,

sobre bases objetivas, cognoscibles y compartibles?

Si acudo a un restaurante a cenar y resulta que

la carta no consigna el precio de los platos principales,

ni el de los postres, ni el de las bebidas, ni el del

servicio de mesa, siendo también imposible determinarlo con

alguna certeza acudiendo a una fuente externa, las

expectativas recíprocas del dueño del comercio y las mías

propias al respecto, quedarán libradas a las personales,

subjetivas y azarosas estimaciones que se nos ocurran. Así

las cosas, al momento de pedir la cuenta, de nada me valdrá

disponer de la fórmula algebraica de la suma para impugnar,

fundadamente, su monto. Porque yo sumaré mis propias

‰6gèI\-As*MŠ

estimaciones y el dueño del restaurante las suyas. Y ningún

tercero llamado a resolver el entuerto podrá componerlo

aplicando las matemáticas.

Desde luego aprecio la preocupación y el

esfuerzo de mi distinguido colega por dotar de

justificación objetiva a una determinación discrecional.

Pero no advierto que se logre sobre la base de una fórmula

matemática, cuyas variables dependen, en última instancia,

de la subjetiva e incomprobable estimación discrecional de

quien la aplica. Si para evitar la discrecionalidad

recurrimos a una fórmula matemática, pero luego resulta que

todas sus variables son pura y absolutamente

discrecionales, la discrecionalidad que expulsamos por la

puerta habrá reingresado encubiertamente por la ventana. Se

trata, entonces, de la misma y nuda discrecionalidad, pero

bajo una fachada ilusoria de justificación objetiva. Y

ello, en mi opinión, flaco favor le hace a la bienvenida

utilización de las herramientas matemáticas en el derecho.

III. Descartada, entonces, la utilización de la

fórmula propuesta por mi colega, solo nos queda ejercer esa

discrecionalidad, atendiendo a "la gravedad del hecho y

demás circunstancias del caso" -que son las únicas y

raquíticas pautas contenidas en el art. 52 bis de la ley

24240-, a las que pueden añadirse otras formuladas por la

doctrina para especificarlas, y que resultan de la

finalidad misma del instituto (arts. 1 y 2 CCiv.Com).

Sobre la gravedad que reviste la inconducta del

demandado y demás circunstancias que jalonaron el

mortificante peregrinaje del actor, nada puedo agregar a la

ajustada valoración que ya hizo el apreciado colega que

formula la ponencia inicial de este acuerdo. Aduno que en

‰6gèI\-As*MŠ

este caso, la magnitud del daño individual tiene una

entidad intermedia, superior a esos microdaños ínfimos que

minimizan el riesgo de litigación individual y justifican,

entonces, una abultada multa proporcional al elevado costo

social cuya satisfacción evita el sancionado. Al mismo

tiempo, debe ponderarse, también, que se trata de un

importante banco privado con presencia en todo el país.

Finalmente, entiendo que no puede dejar de

considerarse, en alguna medida, lo que el propio demandante

requirió tres años y medio atrás, porque aunque haya hecho

la usual reserva de que estaría a lo que en más o en menos

resultara de la prueba a producirse, y aun computando la

particular naturaleza sancionatoria y preventiva de la

figura, no puede olvidarse que se trata de la estimación

del propio agraviado y destinatario final del importe que

se fija".

Comparto lo allí señalado y, trasladado al caso,

vemos que toda la ecuación que formula el quejoso, es

llevada a cabo basándose en datos que no encuentran mayor

apoyatura en las constancias de la causa sino en las

propias afirmaciones (unilaterales) del recurrente.-

Sentado ello, y volviendo a las variables a

tener en cuenta, en relación a la gravedad del hecho,

tenemos que la conducta de la aseguradora ha implicado que

el actor se viera privado de su automotor por un tiempo

(tres años); las características del automotor ya las

tenemos reseñadas y así también su utilización; en cuanto a

la demandada, se trata de una importante empresa de seguros

y no ha brindado en el proceso ningún tipo de explicación

que justifique su accionar.-

Consecuentemente, acudiendo a las reglas del

art. 165 del CPCC, entiendo que la suma fijada en concepto

‰6gèI\-As*MŠ

de daño punitivo ha de elevarse a la de $175.000 (ciento

setenta y cinco mil pesos); a tales efectos, y en tren de

fundar mi propuesta, destaco que -en orden a operar con

algún elemento objetivo que nos ofrezca la causa- para

llegar a dicha suma he computado la suma asegurada (una de

las circunstancias del caso) y la he multiplicado por la

cantidad de años que lleva el actor sin poder utilizar

contar con su vehículo, como consecuencia del accionar de

la demandada (gravedad del hecho).-

d) Costas de Alzada

En atención a todo lo dicho, deberán quedarle

impuestas a la demandada en su totalidad (art. 68 del

CPCC).-

IV.- CONCLUSION

Si mi propuesta es compartida, se deberá revocar

la sentencia apelada en cuanto desestima el rubro

diferencia de mayor valor del vehículo a la fecha del pago,

admitiéndose el mismo y difiriendo su cuantificación para

la etapa de la liquidación (art. 165 del CPCC), a cuyos

fines se deja establecido que el rubro prospera por la

diferencia que exista entre el monto fijado en primera

instancia -$58.300- con mas sus intereses (calculados a la

fecha en que se lleve a cabo la liquidación) y la

cotización del rodado según la Asociación de Concesionarios

de Automotores de la República Argentina, a esa misma

fecha, rubro que -a efectos de evitar toda duplicidad

resarcitoria- no devengará intereses; asimismo se la habrá

de modificar en cuanto a las sumas fijadas por privación de

uso del vehículo y daño punitivo, las que habrán de

elevarse a las de $9.000 (nueve mil pesos) y $175.000

(ciento setenta y cinco mil pesos) respectivamente.-

Las costas de Alzada deberán imponerse a la

demandada vencida (art. 68 del CPCC) y la regulación de

‰6gèI\-As*MŠ

honorarios profesionales diferirse para su oportunidad

(arts. 31 y 51 Dec. Ley 8904/77).-

Lo expuesto me lleva a votar en la cuestión

propuesta PARCIALMENTE POR LA NEGATIVA

A la misma cuestión, el Señor Juez Doctor GALLO,

por iguales consideraciones y fundamentos a los expuestos

precedentemente, adhiere votando en el mismo sentido que el

Dr. Ferrari.-

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la

siguiente:

S E N T E N C I A

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme al

resultado obtenido en la votación que instruye el Acuerdo

que antecede, SE REVOCA la sentencia apelada en cuanto

desestima el rubro diferencia de mayor valor del vehículo a

la fecha del pago, admitiéndose el mismo y difiriendo su

cuantificación para la etapa de la liquidación (art. 165

del CPCC), a cuyos fines se deja establecido que el rubro

prospera por la diferencia que exista entre el monto fijado

en primera instancia -$58.300- con mas sus intereses

(calculados a la fecha en que se lleve a cabo la

liquidación) y la cotización del rodado según la Asociación

de Concesionarios de Automotores de la República Argentina,

a esa misma fecha, rubro que -a efectos de evitar toda

duplicidad resarcitoria- no devengará intereses; asimismo

SE MODIFICA la sentencia apelada en cuanto a las sumas

fijadas por privación de uso del vehículo y daño punitivo,

las que SE ELEVAN a las de $9.000 (nueve mil pesos) y

$175.000 (ciento setenta y cinco mil pesos)

respectivamente.-

Costas de Alzada, a la demandada vencida (art.

68 del CPCC).-

‰6gèI\-As*MŠ

SE DIFIERE la regulación de honorarios

profesionales diferirse para su oportunidad (arts. 31 y 51

Dec. Ley 8904/77).-

REGISTRESE. REMITASE encomendándose a la

Instancia de Origen las pertinentes notificaciones.-

Dr. JOSÉ LUIS GALLO Dr. FELIPE AUGUSTO FERRARI Juez Juez

Ante mí: Dr. GABRIEL HERNAN QUADRISecretario de la Sala Segunda de la

Excma. Cámara de Apelación en lo Civily Comercial del Departamento Judicial

de Morón