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ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO PROCESAL
XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL
COMISIÓN DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
PONENCIA GENERAL
PRINCIPIOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL, ACCESO A LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
Víctor BAZÁN
PRINCIPIOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL, ACCESO A LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Y PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES(*)
Víctor BAZÁN(**)
_____________
I. PRELIMINAR
1. VISIÓN PANORÁMICA
En el marco de un elenco temático cualitativamente sugerente y
cuantitativamente demandante, que exhibe una constelación policroma de
cuestiones por abordar en el “Enfoque en Particular” reglamentariamente
exigido para este segmento de la Comisión de Derecho Procesal
Constitucional, ofreceremos una ponencia panorámica, que sin pretensión
de exhaustividad intentará aproximarse a los puntos propuestos para
analizar la trayectoria jurisprudencial descripta por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (en adelante, CSJN o la Corte Suprema) y plantear
dificultades, incógnitas, valoraciones críticas y apreciaciones sobre la
actualidad y la prospectiva de los principios e institutos analizados.
2. RECORRIDO PROPUESTO
Básicamente, y además del presente espacio de presentación del
plan de este ensayo (ap. I), el estudio que ponemos a consideración está
integrado por una trilogía de secciones: a) un segmento introductorio
contextual y de consideraciones generales, que iluminarán jurídica y
axiológicamente el nudo de la investigación, y que puede ser considerado
(*) Dedicamos esta Ponencia General a la memoria del eminente jurista Augusto M. MORELLO, cuyas enseñanzas cada día cobran mayor actualidad.
(**) Profesor Titular de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo (San Juan). Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Humanos de la misma Facultad. Miembro Titular de las Asociaciones Argentinas de Derecho Procesal, Derecho Constitucional y Derecho Internacional.
2
una especie de “Enfoque General” (ap. II); b) un bloque temático central en
el que se desarrollarán los eslabones requeridos para la confección del
“Enfoque en Particular” de esta ponencia (ap. III); y c) una parcela de cierre,
que concentrará algunas reflexiones de recapitulación en torno a las líneas
axiales desplegadas en la indagación (ap. IV).
Todo ello, de acuerdo con el esquema de trabajo que bosquejaremos
a continuación.
A) Primer bloque temático
En el tramo introductorio, formularemos sucintas observaciones
contextuales sobre la justicia constitucional en general, para pasar a esbozar
breves ideas en torno a la importancia de la protección y la realización de los
derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho, tarea para
cuyo abastecimiento –en el caso argentino– la Corte Suprema cumple un rol
esencial como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional.
Una premisa que recorrerá transversalmente el trabajo consistirá en
insistir en las exigencias de constitucionalidad y convencionalidad de los
principios y reglas aplicados por la Corte, pues debe tenerse presente que al
requerimiento de actuación judicial conforme a la Constitución, se le adiciona
el de compatibilidad con la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH) y los estándares interpretativos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).
Asimismo, describiremos sucintamente el proceso de rediseño del
perfil institucional y competencial del Máximo Tribunal, dirigido a fortalecer
su rol como cabeza de “Poder” del Estado y a volcar sus mayores esfuerzos
al adecuado desempeño de su función en el marco de la jurisdicción
constitucional, actividad a la que califica de “eminente”, lo que permite intuir
la elevada cotización jurídica y axiológica que a tal faena le asigna.
B) Segundo compacto de temas
3
Ya en el segundo bloque temático, afrontaremos las delicadas
cuestiones surgentes del principio de máximo rendimiento en los procesos
penales y su eventual proyección a otros tipos de juicios; las doctrinas de la
arbitrariedad y la gravedad institucional en el bagaje jurisprudencial de la
CSJN; las pautas que rigen la actuación del amicus curiae ante ésta; el
principio precautorio desde la óptica del Máximo Tribunal Nacional; la
interpretación consecuencialista, con particular referencia al principio del
impacto de la decisión judicial sobre la realidad económica; y el principio del
formalismo en el recurso extraordinario federal (en lo sucesivo, también
REF) a la luz de la Acordada N° 04/2007, que reglamentara detalladamente
los requisitos formales de presentación de los escritos contentivos de tal
recurso y de la queja por denegación de éste.
C) Esquema de observaciones finales
Por último, y como adelantábamos, cerraremos el ensayo brindando
algunas apreciaciones de conjunto sobre ciertas premisas salientes del
núcleo de la ponencia.
II. PRIMER BLOQUE TEMÁTICO:
EL CONTEXTO Y LA DINÁMICA DE ACTUACIÓN DE LACORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
1. ANOTACIONES PRELIMINARES
Para comenzar esta suerte de “Enfoque General”, nada mejor que
remitir al Maestro BIDART CAMPOS, quien atinadamente planteara que la
Constitución se ha juridizado, es “derecho de la Constitución”, es decir que
se ha superado la idea de Constitución preponderantemente como un plan o
proyecto político sin fuerza o vigor normativos1. Por el contrario, al cambiar el
1 BIDART CAMPOS, Germán J., “La positivización de la axiología constitucional (Para una teoría de la Constitución en el Estado Social y Democrático de Derecho)”, en MORODO, Raúl y DE VEGA, Pedro
4
enfoque y adjudicar a aquélla tal fuerza o vigor, se ha reforzado la tradicional
doctrina de la supremacía constitucional, porque se le asigna aplicación
directa como norma jurídica de base (o de vértice)2.
Ello significa que el contenido de la Constitución se ha
sustancializado mediante el denso bloque axiológico que aglutina valores,
principios y derechos, en un sistema axiológico que tiene como centro a la
persona humana, por lo que la Constitución ya no admite ser visualizada
desde el poder, sino desde la persona, de modo que su eje no es la
organización del poder sino el núcleo material de valores, principios y
derechos que asignan a la misma Constitución una unidad de orden y de
sentido3.
Convergentemente, ROLLA apunta que la Constitución no alberga
únicamente un conjunto de normas, sino que además contiene la afirmación
de principios y valores que unifican una comunidad social, por lo que el
deber actual del juez constitucional consiste en ser dinámico artífice de la
integración social dentro del Estado y un garante de la unidad sustancial del
ordenamiento4.
En esa línea analítica, creemos que el autor italiano citado en último
término acierta cuando afirma que entre Constitución democrática y
derechos fundamentales se establece una relación dialéctica, pues por una
parte la Constitución (en tanto fuente suprema del ordenamiento –junto a los
instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía
equivalente a ella, nos permitimos añadir por nuestra parte–) constituye la
(dirs.), Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, T° II, Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2000, p. 729.2
Ídem.
3 Ídem.
4 ROLLA, Giancarlo, “El papel de la justicia constitucional en el marco del constitucionalismo contemporáneo”, en VEGA GÓMEZ, Juan y CORZO SOSA, Edgar (coords.), ‘Instrumentos de tutela y justicia constitucional’, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional (México D.F., 12 a 15 de febrero de 2002), Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ), UNAM, México D.F., 2002, p. 364.
5
base de su reconocimiento y tutela; y, por otra parte, el goce del contenido
esencial de los derechos fundamentales es la condición elemental para la
subsistencia del Estado Democrático de Derecho5.
Y en esa vinculación de Constitución y derechos fundamentales, la
justicia constitucional es parte esencial, moldeándose –como grafica ROLLA–
una especie de triángulo equilátero, que enlaza una trilogía de
características básicas del constitucionalismo contemporáneo: principio de
legalidad, garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional6.
En este punto, conviene remitir a ALEXY quien evoca que el Tribunal
Constitucional Federal alemán sostuvo en la conocida sentencia recaída en
el caso “Lüth”, de 1958, “que los valores o principios iusfundamentales no
valen únicamente para la relación entre el Estado y el ciudadano, sino
mucho más allá de eso, ‘para todos los ámbitos del derecho’. Esto lleva a un
‘efecto de irradiación (Ausstrahlungswirkung)’ de los derechos
fundamentales sobre todo el sistema jurídico; los derechos fundamentales se
vuelven ubicuos”7.
En otras palabras, los derechos fundamentales vinculan a todos y se
encuentran presentes en todos los intersticios del sistema jurídico.
2. EN TORNO AL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. BREVE ACERCAMIENTO AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
A) Interrelación del derecho interno y el derecho internacional en pro de la realización de los derechos fundamentales
5 ROLLA, Giancarlo, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, N° 28, Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Grijley, Lima, 2008, p. 56.
6
Ibíd., p. 57.
7 ALEXY, Robert, “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N° 11, enero-junio 2009, Ed. Porrúa e Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, trad. y ed. de Rubén Sánchez Gil, México D.F., 2009, p. 6.
6
La creciente trascendencia de la intersección del derecho interno y el
derecho internacional de los derechos humanos exige una articulación de tal
binomio de fuentes mediante su retroalimentación y complementariedad en
aras del afianzamiento real y no sólo declamado del sistema de derechos y
garantías.
Dichas coordenadas permiten comprobar que la medular cuestión de
los derechos humanos es una incumbencia concurrente o compartida entre
las jurisdicciones estatales e internacional. Por cierto, no ignoramos que esta
última ostenta una naturaleza convencional coadyuvante o complementaria
de las de los ordenamientos nacionales (cfr. Preámbulo de la CADH, párr.
2°), y que la pauta de agotamiento de los recursos internos, estrechamente
vinculada al carácter subsidiario de la jurisdicción interamericana, está
pensada para acordar al Estado la posibilidad de remediar internamente sus
conflictos sin necesidad de verse enfrentado a un proceso internacional.
Es que justamente el desiderátum indica que los Estados deben
constituirse en el primer ámbito de tutela cabal de tales derechos, ya que
como afirma PÉREZ TREMPS “…no es bueno que la protección internacional
actúe como sustitutivo de la interna; su función es completar ésta y fomentar
su mayor eficacia”8.
Es innegable que la consolidación de una convergencia sustentable
de ambas instancias jurisdiccionales se presenta como una necesidad de
primer orden y se convierte en uno de los desafíos centrales a los que se
enfrenta la protección integral de los derechos fundamentales, sobre todo,
en un momento como el actual en el que –en general– los escenarios
constitucionales están inmersos –al menos desde el discurso– en un modelo
de justicia internacional de derechos humanos.
En el espacio de interacción jurisdiccional que mencionábamos, vale
8 PÉREZ TREMPS, Pablo, “Las garantías constitucionales y la jurisdicción internacional en la protección de los derechos fundamentales”, Anuario de la Facultad de Derecho, N° 10, Universidad de Extremadura, 1992, p. 81.
7
tener presente que tanto en la etapa inicial de un proceso en el que se
investigue la eventual violación de derechos humanos, cuanto –en su caso–
en la fase de ejecución de una sentencia de condena internacional dictada
por la Corte IDH9, la intervención de los órganos competentes nacionales
resulta ineludible.
Como es de sobra conocido, en principio constituye recaudo esencial
para franquear el acceso inicial al sistema interamericano10, el previo
agotamiento de los recursos internos (ante la existencia de una violación de
derechos humanos no resuelta o no reparada integralmente en el espacio
nacional); y, análogamente, luego de un pronunciamiento de condena de un
Estado por la Corte IDH que aquél no cumpla en tiempo y forma,
sobrevendrá para la víctima, sus familiares o representantes legales, la
posibilidad de ejecutar ese decisorio ante los tribunales internos del
demandado remiso.
Deviene así indispensable internalizar la centralidad del fenómeno
que encarnan los derechos humanos. Se trata de un punto de partida básico
en el proceso hermenéutico, desde que la cuestión de los derechos
fundamentales es materia perteneciente al ius cogens, esto es, normativa
imperativa del derecho internacional. En esa línea, es del caso recordar que
el art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
(CVDT), de 23 de mayo de 196911, se refiere al ius cogens, señalando: “una
norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en
su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional
general que tenga el mismo carácter” –remarcado agregado–.
Puede observarse que tanto el art. 38 del Estatuto del Tribunal
9 Cfr. art. 68.2 de la CADH.
10 Cfr. art. 46.1.a de la CADH. Fuera del sistema interamericano, también, por ejemplo, en el Protocolo Facultativo del
PIDCP (art. 5.2.b).
11 U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331, que entró en vigor el 27 de enero de 1980.
8
Permanente de Justicia Internacional de la Sociedad de las Naciones cuanto
el mismo número de artículo correspondiente al Estatuto de la actual Corte
Internacional de Justicia (que sustituyó a aquel Tribunal Permanente) de la
Organización de Naciones Unidas (ONU), han determinado la aplicación –
inter alia– de “los principios generales del derecho reconocidos por las
naciones civilizadas”, que en definitiva son los aceptados por las naciones
en el ámbito interno. Consiguientemente, todos los Estados que integran la
comunidad internacional deben cumplir tales pautas y las normas de
derecho convencional y consuetudinario que se establezcan sobre la base
de aquéllas, pues los principios reconocidos por las “naciones civilizadas”
son obligatorios para todos los Estados incluso fuera de todo vínculo
convencional, desde que –como anticipábamos– se está ante la presencia
de normas internacionales de ius cogens, es decir, de práctica generalizada
y obligatoria.
Todo ello explica por qué debe dirigirse la mirada hacia la interacción
de los tribunales nacionales y los internacionales en materia de derechos
humanos, que se mueve al ritmo de una lógica compleja y origina una
urdimbre de relaciones a veces conflictivas.
Sea como fuera, no debe apuntarse a una relación jerárquica entre
ambas instancias, sino a una conexión cooperativa en la hermenéutica pro
homine de los derechos fundamentales.
B) Control de convencionalidad
El “control de convencionalidad”, de sustancial importancia ante el
elevado grado de desarrollo del derecho internacional de los derechos
humanos y el creciente compromiso estatal con la política de protección de
los derechos fundamentales, se mueve en dos planos:
a) uno se desarrolla en el ámbito internacional y ha constituido desde
antaño una actividad básica de la Corte IDH aunque sin ser rotulada
como “control de convencionalidad”. Consiste en que ésta debe juzgar
9
en casos concretos si un acto o una normativa de derecho interno
resultan incompatibles con la CADH, disponiendo en consecuencia –
v.gr.– la reforma o la abrogación de dichas práctica o norma, según
corresponda, en orden a la protección de los derechos humanos y a la
preservación de la vigencia suprema del Pacto de San José de Costa
Rica o de otros instrumentos internacionales fundamentales en este
campo. Además, tal fiscalización de convencionalidad igualmente
procede en el supuesto de que el Estado no haya cumplido con el deber
de adoptar disposiciones de derecho interno en los términos del art. 2 de
la CADH, para garantizar la efectividad de los derechos humanos
reconocidos en ésta; y
b) el restante se despliega en sede nacional y se encuentra a cargo de
los magistrados locales. Radica en la obligación de éstos de verificar la
adecuación de las normas jurídicas internas que aplican en casos
concretos a la CADH (y otros instrumentos internacionales esenciales en
materia de derechos humanos) y a los criterios interpretativos que la
Corte IDH ha acuñado a su respecto, en aras de la obligación de tutela
de los derechos fundamentales.
En resumen, los magistrados argentinos y por supuesto la CSJN –
como cabeza de poder y máximo referente del Poder Judicial–, deben llevar
adelante (incluso ex officio) el análisis de compatibilidad convencional de la
normativa interna que apliquen en casos concretos, teniendo como punto
referencial insoslayable el citado principio pro homine y algunos
lineamientos hermenéuticos emergentes del art. 29 de la CADH.
Por lo demás, no es casualidad que en el “Enfoque General” de la
Comisión de Procesal Civil del Congreso, el subtema 5° denominado “Los
principios procesales con raíces constitucionales y convencionales” –énfasis
añadido–, marque a nuestro juicio el ritmo de análisis del tema central que
gira en torno a los principios procesales, cuya flexibilización se impone para
materializar una adecuada protección de los derechos fundamentales.
10
Es que, como acertadamente propone ARAZI, “no debemos olvidar que
el derecho procesal regula las formas para lograr la efectividad de los
derechos sustanciales. El proceso no puede ser un escollo para hacer
efectivos esos derechos, sino todo lo contrario (…). La noción del ‘debido’
proceso (…), se complementa con la del proceso ‘justo’”12.
3. EL PROCESO DE RECONFIGURACIÓN DEL PERFIL INSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA
Las líneas jurisprudenciales impresas en casos con trascendencia
institucional y las señales emanadas de diversas Acordadas que ha
sancionado, fundamentalmente en el espacio temporal de actuación de su
remozada integración, reflejan el proceso de rediseño en el que la Corte se
encuentra inmersa.
Ello, en busca de reafirmar su rol institucional como cabeza de
“Poder” y de concentrar cuantitativa y cualitativamente sus esfuerzos en
cuestiones de magnitud constitucional para ejercer la función jurisdiccional
que cataloga como “eminente”, para lo que –entre otros ingredientes–
precisa ineludiblemente reducir de manera considerable la enorme
sobrecarga de trabajo que la abruma.
Una constatación empírica surgente de la observación de la praxis del
Alto Tribunal permite verificar que ha comenzado o intensificado su
movimiento (según corresponda), en orden a13:
Recurrir con mayor frecuencia a variantes “atípicas” de sentencias;
12 ARAZI, Roland, “Flexibilización de los principios procesales”, Revista de Derecho Procesal [Número extraordinario conmemorativo del Bicentenario: ‘El derecho procesal en vísperas del Bicentenario’], Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, pp.126/127.
13 Remitimos a BAZÁN, Víctor, “La jurisdicción constitucional en Argentina: actualidad y prospectiva", Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 13, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC), Madrid, 2009, pp. 33/88.
11
modular temporalmente los efectos del control de constitucionalidad
que realiza, dando paso a una interpretación previsora; generar
relaciones dialógicas con otros Poderes de los Estados Nacional o
Provinciales, en el marco de una dinámica institucional constructiva y
una lógica interactiva14, dirigiéndoles comunicaciones, encargos o
exhortaciones;
avanzar algunos pasos en el territorio de la “inconstitucionalidad por
omisión”15;
ingresar al examen de ciertos aspectos emparentados con cuestiones
otrora reputadas no justiciables –political questions–;
evitar estratégicamente el contralor de constitucionalidad (en el marco
de la técnica de la “evitación” o avoidance doctrine según el derecho
norteamericano) dado el tiempo transcurrido hasta el momento de
pronunciarse en causas de trascendencia institucional, y recurrir a
una hermenéutica que prefigure las consecuencias e implicancias que
en el sistema provocaría semejante ejercicio de fiscalización
constitucional;
depurar la competencia discernida por ley del Congreso en el ámbito
de los recursos ordinarios de apelación ordinaria en materia
previsional;
diseñar un estándar más exigente para habilitar su competencia
originaria y, en el contexto de ésta, fijar determinadas pautas para no 14 Ver sobre el punto, BAZÁN, Víctor, “Las omisiones legislativas inconstitucionales y su posible
corrección: entre la tensión y el diálogo del Poder Judicial y el Congreso”, en GENTILE, Jorge H. (comp.), El Poder Legislativo. Aportes para el conocimiento del Congreso de la Nación Argentina , Asociación Argentina de Derecho Constitucional y Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2008, pp. 899/929.
15 Más allá de algún trabajo anterior sobre el tema, ver por ejemplo, BAZÁN, Víctor en: “Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva”, Desafíos del control de constitucionalidad, libro coordinado por el mismo autor, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pp. 171/269; y más recientemente, “Respuestas normativas y jurisdiccionales frente a las omisiones inconstitucionales: una visión de derecho comparado”, En busca de las normas ausentes. Ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión, en CARBONELL, Miguel (coord.), 2ª ed., IIJ - UNAM, México D.F., 2007, pp. 75/270.
12
frustrar el adecuado y oportuno ejercicio de su jurisdicción
constitucional;
reivindicar su rol institucional como cabeza de uno de los Poderes del
Estado;
abrir canales de participación popular que puedan llevar a una mayor
democratización del debate en cuestiones dilemáticas, conflictivas y
de envergadura constitucional, a través de la figura del amicus curiae
y del procedimiento de audiencias de carácter público, ambos
institutos reglamentados por sendos Acuerdos del Tribunal;
por medio de diversas Acordadas se trasunta la decisión de:
transparentar el ejercicio de la función jurisdiccional para cumplir con
la pauta de publicidad inherente al sistema republicano; adoptar
diversas medidas para materializar su compromiso como cabeza de
uno de los Departamentos del Estado en el ámbito de la protección y
la realización de los derechos fundamentales y el esclarecimiento de
la verdad en causas en las que se investigan crímenes de lesa
humanidad; fortalecerse institucionalmente (en algunos de los
Acuerdos se habla del objetivo de elevar la “calidad institucional” del
Poder Judicial); y pugnar por el robustecimiento del desiderátum de
independencia judicial (uno de los pilares básicos de un verdadero
Estado Constitucional de Derecho); y
reglamentar, también por vía de Acuerdo, los escritos de interposición
del recurso extraordinario y del recurso de queja por denegación de
aquél como instrumento para exigir a los litigantes el fiel cumplimiento
de los requisitos que, como regla, condicionan el ejercicio de la
jurisdicción constitucional que el Tribunal define como eminente.
Enfocados individualmente o en interrelación, los factores indicados
no son sino señales que –más sostenidamente a partir de su actual
composición– emite la Corte para fortalecer su presencia institucional en el
13
esquema republicano de distribución de funciones (constatándose que
algunos de sus fallos “institucionales” han tenido efectos “inductores” en el
Congreso, que ha procedido a derogar normas reputadas inconstitucionales
o a dictar leyes –o comenzar a debatir proyectos– para dar cumplimiento a lo
dispuesto por el Máximo Tribunal); reforzar su papel de intérprete supremo
de la Constitución; racionalizar sus fuerzas y recursos para dedicarlos
esencialmente al tratamiento de cuestiones constitucionales sustantivas, es
decir, que le permitan no entretenerse en asuntos menores,
constitucionalmente insustanciales o que la alejen de la meta que cataloga
como fundamental en su quehacer: mejorar su funcionamiento concentrando
sus decisiones de modo preferente en el responsable ejercicio de su
jurisdicción constitucional.
Muchas de las cuestiones aquí anticipadas serán retomadas a lo largo
del núcleo de la presente ponencia (ap. III), que de inmediato
comenzaremos a desandar.
III. SEGUNDO NUDO TEMÁTICO: ENFOQUE EN PARTICULAR
PRINCIPIOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO Y ACCESO A LA CORTE SUPREMA
1. EN TORNO AL PRINCIPIO DE MÁXIMO RENDIMIENTO
A) Notas preliminares
Presentada un tanto rudimentariamente la problemática del principio
de máximo rendimiento, entre otras posibles perspectivas, aquélla puede
visualizarse desde dos ópticas: i) en relación con el recurso extraordinario
federal; y ii) con respecto al alcance de la garantía de la doble instancia;
aunque más allá de tal deslinde, ambas se conectan.
14
En los párrafos siguientes nos centraremos primero en el análisis de
la importancia de la interrelación de dos fallos de la Corte: “Casal” y “Di
Nunzio”, sobre el principio en cuestión. Ello supondrá focalizar
específicamente las líneas de operatividad de éste con respecto a los
procesos penales.
Luego exploraremos el principio de la doble instancia en cuanto a su
aplicabilidad en materia criminal y su eventual extensión a otros ámbitos.
Finalmente, formularemos escuetas consideraciones en torno a la
posible utilización del principio de máximo rendimiento fuera del marco
exclusivamente penal.
B) La etapa anterior a “Casal”
En el período anterior a “Casal”, podemos mencionar que en
“Jáuregui, Luciano A.”16, de 15 de marzo de 1988, la Corte “visibilizó” la
previsión de la CADH en punto a la doble instancia, aunque señaló que la
garantía allí establecida se encontraba satisfecha por la existencia del
recurso extraordinario ante aquel Tribunal. Específicamente, el voto
mayoritario17 puntualizó al respecto que el requisito previsto en el art. 8.2.‘h’
de la CADH, que establece el derecho de toda persona inculpada por un
delito de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior, sólo debe ser
considerado en los supuestos de la sentencia definitiva de la causa u otra
resolución asimilable a ella, extremo que se satisface con la existencia del
recurso extraordinario ante la Corte Suprema (consid. 6°). Para contextuar el
tema, cabe recordar que se trataba de una causa en la que se investigaban
delitos cometidos por personal militar durante la última dictadura (1976-
1983), impugnándose por inconstitucional la Ley Nac. N° 23.04918 (que la
Corte en pronunciamientos anteriores había reputado constitucional), en 16 Fallos, 311:278.17
El esquema de votación fue el siguiente: por la mayoría, los doctores Fayt y Bacqué; en concurrencias individuales, los ministros Caballero y Petracchi; mientras que en disidencia se pronunció el doctor Belluscio.
18 B.O. de 15 febrero de 1984.
15
cuanto suplantaba la jurisdicción de los tribunales castrenses por la de la
justicia federal para entender en aquéllos, afectando también la doble
instancia judicial. La Cámara rechazó las excepciones planteadas y la Corte
Suprema hizo lugar al recurso extraordinario y confirmó el pronunciamiento
objetado19.
Posteriormente (sancionado ya un nuevo Código Procesal Penal de la
Nación –C.P.P.N.–, por imperio de la Ley Nac. N° 23.98420 con la impronta
del principio de oralidad, y modificada la organización del Poder Judicial de
la Nación existente a la época en que fue fallado el caso “Jáuregui” –que no
contemplaba un “tribunal intermedio” entre la Corte Suprema y las Cámaras
Nacionales o Federales de Apelación–), el Alto Tribunal resolvió el caso
“Giroldi, Horacio D. y otro”21, de 7 de abril de 1995, mudando precisamente
el estándar de “Jáuregui” al entender que el recurso extraordinario no
constituye un remedio eficaz para la salvaguarda de la garantía de la doble
instancia [como sí el de casación], al tiempo de declarar la inconstitucionalidad
del art. 459, inc. 2°, del C.P.P.N.
En tal sentido, en el consid. 10 especificó que “… la forma más
adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal
19
Vale recordar que, años después, en torno a idéntica materia sobre la que giraba el caso “Jáuregui”, la Comisión IDH elaboró el Informe N° 55/97, caso 11.137: “La Tablada”, de 18 de noviembre de 1997, en el que concluyó que el Estado Argentino era responsable por los hechos denunciados (violación por parte de agentes y autoridades estatales del derecho a la vida, a la integridad personal, a la doble instancia judicial y a un recurso sencillo y efectivo que los ampare de tales violaciones) y emitió diversas recomendaciones.
Entre otras cosas, la Comisión IDH estableció que “no existe conflicto entre la obligación estatal de investigar y sancionar a los responsables de violaciones a los derechos humanos, y el derecho a las garantías judiciales de los acusados. En realidad, interactúan armónicamente legitimando el sistema judicial de un Estado respetuoso de los derechos humanos. Las personas que han sufrido violaciones a sus derechos y acuden a los órganos jurisdiccionales para que se restablezca el equilibrio por la injusticia ocurrida, esperan que ello se haga realidad por medio de reglas que todos respeten”.
Por su parte, una de las recomendaciones disponía que, en cumplimiento de las obligaciones previstas en los arts. 2 y 8.2.‘h’ de la CADH, el Estado debía adoptar “las medidas necesarias con arreglo a sus procedimientos constitucionales, a fin de hacer plenamente efectiva, en lo sucesivo, la garantía judicial del derecho de apelación a las personas procesadas bajo la ley 23.077”.
Añadimos por nuestra parte que la Ley Nac. N° 23.077 (B.O. de 27 de agosto de 1984) es conocida como “Ley de Defensa de la Democracia”.
20 B.O. de 9 de septiembre de 1991.
21 Fallos, 318:514.Votaron coincidentemente los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio,
Petracchi y Boggiano.
16
prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8°, inc.
2°, apart. h), es declarar la invalidez constitucional de la limitación
establecida en el art. 459, inc. 2 del Cód. Procesal Penal de la Nación, en
cuanto veda la admisibilidad del recurso de casación contra las sentencias
de los tribunales en lo criminal en razón del monto de la pena” –remarcado
propio–.
Y precisamente, entre otros puntos, el criterio jurisprudencial de la
Corte en torno a que el recurso de casación satisfacía la garantía de la doble
instancia en materia penal, fue superado en “Casal”, que abordaremos en el
subapartado siguiente.
C) En torno al fallo “Casal”
a) La visión de la Corte Suprema
El anuncio del tema relativo al “principio de máximo rendimiento”
(cuya génesis retrotrae al derecho procesal penal alemán) reconduce casi
automáticamente a la sentencia dictada en el caso “Casal, Matías Eugenio y
otro s/ Robo simple en grado de tentativa –causa N° 1.681–”22, de 20 de
septiembre de 2005.
En tal pronunciamiento, y en orden a garantizar el derecho a la doble
instancia del condenado en un juicio oral adecuándolo a las exigencias de la
CADH (art. 8.2.‘h’) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP, art. 14.5), la Corte23 determinó que la Cámara Nacional de
Casación Penal no sería en adelante una instancia extraordinaria sino que
actuaría como instancia ordinaria, es decir, debería realizar una revisión
amplia del caso (de acuerdo con el art. 456 del C.P.P.N.), con lo cual no
22
Fallos, 328:3399.
23 La mayoría estuvo compuesta por los doctores Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti. Por su parte, en votos concurrentes lo hicieron los ministros Highton de Nolasco, Fayt y Argibay.
17
podría limitarse a examinar sólo cuestiones jurídicas, sino también los
hechos expuestos y las pruebas rendidas en el juicio oral.
El consid. 23 del voto que encabeza el decisorio indica que el aludido
precepto del citado Código debe ser leído exegéticamente proporcionando
un resultado análogo al de la doctrina y la jurisprudencia alemanas con la
teoría de la Leistungsfähigkeit, donde Leistung es el resultado de un
esfuerzo y Fähigkeit es capacidad, con lo cual aquella expresión se ha
traducido también como ‘capacidad de rendimiento’. De allí que el tribunal de
casación deba agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar o
agotar la revisión de lo revisable.
Ya en el consid. 26, se expresó que con el texto del art. 456 del
C.P.P.N., entendido exegéticamente y en armonía con los citados arts.
8.2.‘h’ de la CADH y 14.5 del PIDCP, “resulta aplicable en nuestro derecho la
teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la
capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfähigkeit),
y con ello se abandona definitivamente la limitación del recurso de casación
a las llamadas cuestiones de derecho” –destacado nuestro–.
En otros términos, la Corte interpreta el citado art. 456 del C.P.P.N. de
acuerdo con la teoría del máximo de rendimiento (ver consid. 32 de la
mayoría), debiendo la tarea revisora ser todo lo extensa que sea posible
conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin
magnificar las cuestiones reservadas a la inmediación, sólo evitables por
imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas (consid. 34 de
la moción que se impuso).
En línea con la modulación reductiva de su silueta competencial (que
involucra a otros factores convergentes con tal propósito del Tribunal, como
el subyacente por ejemplo en “Itzcovich, Mabel c. ANSeS s/ Reajustes
varios”24, de 29 de marzo de 2005), se encargó de advertir que “debido a la 24 Fallos, 328:566. En este decisorio declaró por mayoría la inconstitucionalidad (sobreviniente) del art. 19 de la
Ley Nac. N° 24.463 –de “solidaridad previsional” (B.O. de 30 de marzo de 1995)–, que habilitaba un
18
inteligencia que corresponde asignar al art. 456 del Código Procesal Penal
de la Nación por imperio de su propia letra y de la Constitución Nacional
(arts. 8.2.h de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional en
función del art. 75 inc., 22 de la Constitución Nacional), resulta claro que no
pueden aplicarse al recurso de casación los criterios que esta Corte
establece en materia de arbitrariedad, pues más allá de la relatividad de la
clasificación de los recursos en ordinarios y extraordinarios –que en
definitiva no tiene mayor relevancia–, es claro que, satisfecho el requisito de
la revisión por un tribunal de instancia superior mediante el recurso de
casación entendido en sentido amplio, esta Corte se reserva sólo la función
de corregir los casos en que resulte una arbitrariedad intolerable al principio
republicano de gobierno...” –énfasis agregado– (consid. 28 del voto en
mayoría)25.
En “Casal” se hace perceptible la impronta del pronunciamiento de la
Corte IDH recaído en el “Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica”26, de 2 de julio
de 2004. Entre otros puntos de interés, el Tribunal interamericano sostuvo
aquí: “De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la
eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el
recurso que contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un
recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure
recurso ordinario de apelación ante aquélla respecto de las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social.
El voto que encabeza la sentencia fue suscripto por los ministros Petracchi, Fayt y Highton de Nolasco. Por su parte, y según sus votos, se expidieron los doctores Maqueda y Zaffaroni, en forma conjunta, y Lorenzetti, de manera individual (todos éstos, concurrentemente con la decisión mayoritaria). Finalmente, en sendas disidencias parciales, se pronunciaron los jueces Belluscio, Boggiano y Argibay.
El fallo en cuestión tuvo efectos “inductores”, pues pocos días después de su dictado el Congreso de la Nación sancionó la Ley Nac. N° 26.025 (B.O. de 22 de abril de 2005), por la cual derogó el citado art. 19 de la Ley Nac. N° 24.463.
Para ampliar sobre el particular, puede verse BAZÁN, Víctor, por ejemplo en “La Corte Suprema, la depuración de su competencia por medio del control de constitucionalidad y la tutela de derechos humanos básicos”, Jurisprudencia Argentina. Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LexisNexis, 28 de diciembre de 2005, Buenos Aires, pp. 2/20.
25 En el mismo considerando, el voto triunfante agrega: “En general, podría sintetizarse la diferencia afirmando que, en materia de prueba, la casación debe entender en todos los casos valorando tanto si se ha aplicado la sana crítica, como si sus principios se aplicaron correctamente, en tanto que incumbe a esta Corte entender sólo en los casos excepcionales en que directamente no se haya aplicado la sana crítica”.
26 Corte IDH, Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie
C, N° 107.
19
la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho” –énfasis
añadido–.
Y justamente para conformar parte de su razonamiento, en el consid.
33 del voto que encabeza el fallo, la Corte Suprema transcribe los siguientes
tramos de la resolución de la Corte IDH en el “Caso Herrera Ulloa”:
“La posibilidad de ‘recurrir del fallo’ debe ser accesible, sin requerir
mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho” (párr. 164).
“Independientemente de la denominación que se le dé al recurso
existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso
garantice un examen integral de la decisión recurrida” (párr. 165).
b) Alcance del criterio sentado en la causa
Debe acotarse que los postulados que la CSJN introduce en “Casal”
no sólo se dirigen a la Cámara Nacional de Casación Penal, sino también a
los tribunales provinciales.
Así, en el consid. 29 del voto triunfante, la Corte se encarga de
advertir: “Que para aclarar en líneas generales el contenido de la materia de
casación propio de los tribunales nacionales y provinciales competentes, en
la extensión exigida por la Constitución Nacional (garantía de revisión), y
diferenciarlo adecuadamente de la materia de arbitrariedad reservada a esta
Corte, como complementaria de la anterior exigencia pero no requerida
expresamente por el derecho internacional incorporado a la Constitución, es
menester reflexionar sobre la regla de la sana crítica” –remarcado añadido–.
Y a continuación agregó que “la doctrina en general rechaza en la
actualidad la pretensión de que pueda ser válida ante el derecho
internacional de los Derechos Humanos una sentencia que se funde en la
llamada libre o íntima convicción, en la medida en que por tal se entienda un
juicio subjetivo de valor que no se fundamente racionalmente y respecto del
20
cual no se pueda seguir (y consiguientemente criticar) el curso de
razonamiento que lleva a la conclusión de que un hecho se ha producido o
no o se ha desarrollado de una u otra manera. Por consiguiente, se exige
como requisito de la racionalidad de la sentencia, para que ésta se halle
fundada, que sea reconocible el razonamiento del juez. Por ello se le impone
que proceda conforme a la sana crítica, que no es más que la aplicación de
un método racional en la reconstrucción de un hecho pasado” (id. consid.).
El aserto precedente quedaría luego patentizado in re “Salto, Rufino
I.”27, de 7 de marzo de 2006, donde la Corte entendió que correspondía
hacer extensiva la doctrina sentada en “Casal” a la forma de interpretar los
recursos de casación y análogos previstos por los ordenamientos procesales
provinciales. En el caso, se trataba de una condena impuesta por la Cámara
por abuso sexual con acceso carnal, sentencia contra la cual se dedujo
recurso de casación, cuya denegación dio lugar a la articulación de una
queja, que fue rechazada por el Tribunal Superior de Formosa, lo que a su
vez generó la interposición del recurso extraordinario federal, el que fue
denegado, aunque la presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia
de la Nación surtió efecto, pues ésta admitió el recurso y revocó la
resolución impugnada.
c) Seguimiento de la doctrina “Casal”
Por citar algunos ejemplos, el estándar de “Casal” ha sido reiterado y
precisado por la Corte en las siguientes causas:
c.1) En “Martínez Areco, Ernesto s/ Causa N° 3.792, recurso de
casación (interpretación del art. 456, inc. 2°, del Código Procesal Penal de la
Nación)”28, de 25 de octubre de 2005. 27 Fallos, 329:530.El decisorio fue suscripto por el doctor Petracchi; pronunciándose por medio de sendos votos
concurrentes los ministros Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
28 Fallos, 328:3741.El voto que encabeza el pronunciamiento correspondió a los ministros Maqueda y Zaffaroni; a
su tiempo, por sus respectivos votos individuales se pronunciaron los doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Lorenzetti y Argibay.
21
Debe advertirse que el voto que encabezó el pronunciamiento –
correspondiente a los ministros Maqueda y Zaffaroni– reiteró la extensa
argumentación de aquel fallo. A su tiempo, por sus respectivos votos
individuales se pronunciaron los doctores Petracchi, Highton de Nolasco,
Fayt, Lorenzetti y Argibay. De ellos, los doctores Petracchi y Lorenzetti por
separado reenviaron a lo sostenido por ambos además de los jueces
Maqueda y Zaffaroni en “Casal”; mientras que los ministros Highton de
Nolasco, Fayt y Argibay remitieron a lo que cada uno de ellos había
sostenido en tal causa.
c.2) En “Benítez, Sergio Rubén”29, de 28 de febrero de 2006, donde la
Corte al tiempo de reconocer que el caso era sustancialmente similar a lo
resuelto en “Casal” y “Martínez Areco”, concluyó por mayoría30 que era
arbitraria la sentencia de la Cámara Nacional de Casación Penal que al
rechazar el recurso de casación planteado contra la sentencia condenatoria,
entendió que los planteos del recurrente evidenciaban un disenso en
relación con la selección y la valoración de las pruebas, y que ello era de
exclusivo resorte del tribunal de mérito, por cuanto tal interpretación del
alcance de la materia revisable en casación se contraponía con la garantía
internacional de revisión del fallo condenatorio y con el art. 456 del C.P.P.N.,
que en forma alguna veda la posibilidad de revisión en el fallo casacional
(consid. 6°, párr. 2°, de la mayoría).
Asimismo, juzgó formalmente procedente el recurso extraordinario
articulado ante la denegatoria del recurso de casación mediante el cual se
cuestionaba la sentencia de condena, ya que la resolución era definitiva y
ponía fin al pleito, provenía del tribunal superior de la causa y suscitaba
cuestión federal suficiente, desde que se debatía el alcance otorgado al
29 Fallos, 329:318.30
La moción mayoritaria fue rubricada por los doctores Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. Por sus votos, y de manera individual, se pronunciaron los ministros Highton de Nolasco (reenvío a su voto en “Casal”), Fayt (remitió a su posición en dicha causa) y Lorenzetti (remitió al voto firmado por él y los jueces Petracchi, Maqueda, y Zaffaroni en el citado caso). Por último, la doctora Argibay se expidió en disidencia, sosteniendo la inadmisibilidad del recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la queja (art. 280 del C.P.C.C.N.).
22
derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrado por el
art. 8.2.‘h’ de la CADH, “que forma parte de la Constitución Nacional, a partir
de su inclusión en el art. 75, inc. 22.” (consid. 5°, párr. 1°, de la mayoría).
Por último, ya en el 2° párr. del consid. 5° de la moción mayoritaria,
sostuvo que al estar cuestionado el alcance de una garantía de jerarquía de
derecho internacional, como es el derecho del imputado a recurrir la
sentencia condenatoria, su tratamiento resultaba pertinente por vía del
recurso extraordinario, puesto que la omisión en su consideración podía
comprometer la responsabilidad del Estado argentino frente al orden jurídico
supranacional.
c.3) En “Tarditi, Matías Esteban”31, de 16 de septiembre de 2008, por
mayoría32 (la que adscribió al dictamen del Procurador General), declaró
procedente el recurso extraordinario deducido por la querella contra la
sentencia que, al receptar parcialmente el recurso de casación, condenó al
imputado –que había sido declarado autor de homicidio agravado de
conformidad con el art. 80, inc. 9°, del Código Penal– por homicidio culposo,
toda vez que prescindió de considerar un aspecto esencial del planteo del
apelante, cual era el alcance que debía darse al recurso de casación,
vinculado con los límites impuestos por el principio de inmediación –
configurados a partir del precedente “Casal”–, máxime si el reclamo de la
defensa habría tendido a malograrlos y, con ello, a alcanzar una
modificación prohibida de la base fáctica (pto. III del dictamen).
También juzgó plausible revocar la sentencia que, al admitir
parcialmente el recurso de casación planteado por la defensa contra la
sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 28 que declaró al imputado
autor del delito de homicidio agravado –de acuerdo con el citado artículo del
Código Penal–, condenándolo por homicidio culposo, si los argumentos
31
Fallos, 331:2077.
32 La moción mayoritaria quedó compuesta por los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. Por su parte, el ministro Petracchi votó en disidencia.
23
expuestos por la querella resultaban esenciales para la dilucidar la cuestión,
más allá de su razón o no, pues tendían a lograr el examen concreto de la
limitación fáctica y constitucional del tribunal en el conocimiento de la
materia que la defensa puso en sus manos, puntos aquéllos que se
relacionan con requisitos fundamentales de la sentencia cuales son los
principios de inmediación y contradicción (id. pto.).
En suma, ratificó que la revisión de los hechos que promueve “Casal”
por parte del tribunal casatorio debe tener en cuenta no sólo que, por
aplicación del principio de inmediación, está limitada por “la restricción
cognitiva de los jueces de esa instancia para apreciar aquello reservado a la
experiencia perceptiva del debate, impuesta por su particular naturaleza,
sino además por la alegada imposibilidad de controlar y refutar parte de la
prueba valorada por el tribunal revisor, en violación al derecho constitucional
de defensa en juicio” (id. pto.).
d) Nuevos perfiles de la casación penal
En síntesis, por conducto de “Casal” se modifican los fines de la
casación penal, asimilándola prácticamente al recurso ordinario de
apelación, que supone el examen fáctico (con cierto límite en la relativo al
cabal respeto del principio de inmediación procesal), probatorio e incluso el
mérito o justicia de la resolución final o equivalente.
Se perfila, así, una “nueva matriz” de la casación como clásico medio
de impugnación, que –como ilustrativamente se ha explicado–, “desciende y
se viste de las notas de los recursos ordinarios, con un extenso plafón de
control que abarca a las cuestiones de hecho, prueba e interpretativas y
permite ingresar, sin cortapisas, al corazón en el mérito es decir a la justicia
de la sentencia; si ella (la que viene recurrida por la vía ordinaria de la
casación) se ajusta a derecho, está debidamente razonada y es o no justa.
Se abre al conocimiento y eventual corrección en el alcance y sentido
jurídico (nomofiláctico) del fallo y a las bases de interpretación y valuación de
24
hechos y pruebas (su lógica) que la sustentan...”33.
No deseábamos concluir este segmento de la ponencia sin traer a
colación un asunto de interés en torno a “Casal”, planteado en la parte final
del consid. 13 de la mayoría34, respecto del que OTEIZA llama la atención: las
consideraciones que vierte el Tribunal en torno a su capacidad para
uniformar la jurisprudencia, a la que le atribuye una magnitud secundaria que
se encuentra en un escalón inferior a aquella de cuidar que por sobre la ley
ordinaria se conserve siempre el imperio de la ley constitucional35.
Al respecto, el nombrado autor, luego de recordar que la unificación
interpretativa es calificada por la Corte “como una finalidad secundaria que
sólo opera ante situaciones de arbitrariedad que lesionen el principio de
igualdad o cuando las interpretaciones evidencien una total carencia de
fundamentos”, se encarga de puntualizar que si bien es cierto que ella es
secundaria con respecto a la función directamente relacionada con el texto
constitucional y el derecho federal, es también “relevante la preservación del
principio de igualdad y la noción de seguridad generada por el
mantenimiento de los criterios de interpretación sobre el sistema jurídico”36.
e) Acerca del caso “Di Nunzio”
Tal vez la mirada sobre la cuestión en torno a “Casal” quedaría
33 MORELLO, Augusto M. y GONZÁLEZ CAMPAÑA, Germán, “La teoría del máximo rendimiento en el derecho procesal (Aplicación del principio de economía)”, La Ley, T° 2006-D, Buenos Aires, p. 1211.
34 En dicho considerando, la mayoría del Tribunal dice: “Que el llamado objetivo político [bastardillas del original] del recurso de casación, sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es lo que movió centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino [bastardillas agregadas]”.
35 OTEIZA, Eduardo, “La función de las Cortes Supremas en América Latina. Historia, paradigmas, modelos, contradicciones y perspectivas”, en el libro colectivo coordinado por el mismo autor, Reforma procesal civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, pp. 713/714.
36
Ibíd., p. 714.
25
incompleta si no cerráramos el círculo con una referencia a “Di Nunzio,
Beatriz H.”37, de 3 de mayo de 2005; o quizá la cuestión sea exactamente al
revés: “Casal” remata el circuito abierto en “Di Nunzio”.
Sea como fuera, esta última causa es importante pues tras una
trayectoria jurisprudencial ondulante, la Corte abandona el criterio sentado
en “Rizzo, Carlos S.”38, de 3 de octubre de 1997, de acuerdo con el cual la
Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal era el superior
tribunal de la causa39, ya que las cuestiones federales planteadas no podían
ser revisadas por otro tribunal integrante de la justicia nacional. Como se
sabe, esta percepción jurisprudencial contradecía la naturaleza de “tribunal
intermedio” que la Corte Suprema había asignado a la Cámara Nacional de
Casación Penal en la citada causa “Giroldi” (consid. 9°40).
En “Di Nunzio” se estableció que siempre que se invoquen agravios
de naturaleza federal que habiliten la competencia de la Corte Suprema por
vía extraordinaria en el ámbito de la justicia penal nacional conforme el 37
Fallos, 328:1108.La mayoría estuvo compuesta por los doctores Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y
Lorenzetti; en voto concurrente se pronunció el ministro Fayt; mientras que por medio de sendas disidencias parciales lo hicieron los jueces Petracchi, Belluscio, Boggiano y Argibay.
38 Fallos, 320:2118.El bloque mayoritario se integró con los ministros Moliné O’Connor, Nazareno, López,
Belluscio, Boggiano y Vázquez. En disidencia conjunta se expidieron los jueces Petracchi y Bossert.39
Como es de sobra conocido, en “Strada, Juan L. c. Ocupantes del perímetro ubicado entre las calles Deán Funes, Saavedra, Barra y Cullen” (Fallos, 308:490, de 8 de abril de 1986) y “Di Mascio, Juan R.” (Fallos, 311:2478, de 1 de diciembre de 1988), determinó el requisito de tribunal superior de la causa a los efectos del recurso extraordinario en el orden provincial, estableciéndose que previo a habilitarse la vía que abriera la competencia extraordinaria de la Corte para las causas provenientes de la justicia provincial, las mismas debían ser tratadas por el máximo tribunal de la jurisdicción respectiva.
En “Strada”, la mayoría se integró con los ministros Belluscio, Petracchi y Bacqué; por su voto, se pronunció el doctor Fayt y en disidencia de fundamentos se expidió el juez Caballero.
En “Di Mascio”, el esquema de votación fue: por la mayoría, los ministros Fayt, Petracchi y Bacqué; y según su voto se pronunció el doctor Belluscio. 40
Dicho considerando reza: “Que, asimismo, las reformas introducidas por las leyes 23.984 y 24.050 [B.O. de 7 de enero de 1992] respecto de los distintos órganos judiciales que conforman los ‘tribunales inferiores’ de la Justicia nacional (art. 75, inc. 20, Ley Fundamental), incluyeron la creación de la Cámara Nacional de Casación Penal.
”Esta circunstancia modificó la organización del Poder Judicial de la Nación existente para la época en que fue fallado el caso ‘Jáuregui’ –que no contemplaba un ‘tribunal intermedio’ entre la Corte Suprema y las Cámaras Nacionales o Federales de Apelación–. La Cámara Nacional de Casación Penal ha sido creada, precisamente, para conocer, por vía de los recursos de casación e inconstitucionalidad –y aun de revisión– de las sentencias que dicten, sobre los puntos que hacen a su competencia, tanto los tribunales orales en lo criminal como los juzgados en lo correccional”.
26
ordenamiento procesal vigente, éstos deben ser tratados previamente por la
Cámara Nacional de Casación Penal, constituyéndose de esta manera en
tribunal superior de la causa para la justicia nacional a los efectos del art. 14
de la Ley Nac. N° 4841 (consid. 13 de la mayoría).
Añadió que de esta forma, se estarían equiparando las situaciones
reguladas por el art. 14 de esta última ley (recurso extraordinario federal), y
por el art. 6 de la Ley Nac. N° 4.05542 (recurso extraordinario en el ámbito de
la justicia nacional), tomando un criterio común como elemento, que es el
tribunal de más alto rango en cada caso, previo a su ingreso a la Corte: para
las justicias provinciales, las cortes o los superiores tribunales de provincia –
independientemente del recurso con el que se acceda a ellos–, y en el
ámbito de la justicia penal nacional, la Cámara Nacional de Casación Penal
(id. consid.).
El nuevo patrón jurisprudencial diseñado en “Di Nunzio” (que la Corte
dejó sentado se aplicaría a las apelaciones federales dirigidas contra
sentencias notificadas con posterioridad al 3 de mayo de 2005 –fecha de la
sentencia–, a los fines de no vulnerar el derecho de defensa del imputado)
ha sido ratificado por el Tribunal, por ejemplo, en “Durán Sáenz, Pedro”43, de
20 de diciembre de 2005.
f) Sucinto colofón
Como se ha sostenido, “Di Nunzio” representa el correlato de “Casal”.
En aquél la Corte zanjó definitivamente la cuestión de quién es el superior
tribunal de la causa en materia penal en el orden nacional y federal44.
41 Publicada en el R.N., 1863-1869, p. 49.
42 Publicada en el R.N., 1902-I, p. 100.
43 Fallos, 328:4551.Votaron los doctores Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; mientras que en
votos individuales se pronunciaron los ministros Fayt y Argibay (esta última propiciaba el rechazo del recurso extraordinario, cuya denegación originaba el recurso de hecho planteado, por resultar inadmisible en los términos del art. 280 del C.P.C.C.N.).
44 DIEGUES, Jorge A., en una opinión que nos enviara sobre el particular.
27
Y pese a que no se lo enfocó doctrinariamente de esta manera,
pareciera que este precedente es el que completa la aplicación del principio
del máximo rendimiento dentro del fuero penal. Así, “Casal” sirve para el
debate, y “Di Nunzio” sería útil para el resto del procedimiento penal45.
Por lo demás, a modo de balance provisorio y sin perjuicio de cuanto
acotaremos infra sobre otras eventuales aplicaciones del principio de
máximo rendimiento, pareciera que por ahora el radio de acción de éste
queda circunscripto al ámbito penal, en función de la impronta del fallo
“Casal”, aunque en realidad la relación entre ese principio y la doctrina de la
arbitrariedad que surge de dicho decisorio no aparece del todo clara e
inequívoca.
D) Acercamiento a la temática de la doble instancia
a) Breve prolegómeno
Como anticipáramos, mientras que el principio de máximo rendimiento
ha impactado fuertemente en el ámbito penal, no ha sucedido lo mismo
respecto de otros fueros.
Y si por vía de hipótesis centráramos principalmente el valor operativo
de dicho principio en su relación con la exigencia de cumplimiento de la
doble instancia, la cuestión aparecería compleja y con diversas aristas
problemáticas.
Veamos.
b) La posición de la Corte Suprema
Como principio general, el Máximo Tribunal se muestra refractario a
conceder jerarquía constitucional a la garantía de la doble instancia más allá
45 Ídem.
28
del plano penal.
Así lo dejó en claro, por ejemplo en:
“The Coca Cola Company y otros s/ Medidas cautelares”46, de 12 de
septiembre de 1995, por mayoría47 la Corte hizo lugar a las quejas
planteadas, receptó los recursos extraordinarios deducidos (que habían
sido parcialmente concedidos) y dejó sin efecto la sentencia recurrida. En
el consid. 5° expresó que “la decisión recurrida causa un agravio de
imposible reparación ulterior, pues esta Corte ha expresado en forma
reiterada que la doble instancia no tiene jerarquía constitucional, salvo
cuando las leyes específicamente la establecen (Fallos: 310:1424 y sus
citas). En el ‘sub lite’, existe un régimen legal que prevé la existencia de
doble instancia judicial (art. 198, Cód. Procesal), de cuya aplicación
prescindió arbitrariamente el tribunal ‘a quo’” –énfasis añadido–.
“Hojman, Rubén Evar s/ Concurso preventivo s/ Incidente de revisión
promovido por Giannella, María Cristina”48, de 11 de abril de 2006, en el
que si bien la mayoría49 consideró que el recurso extraordinario, cuya
denegación originaba el recurso de hecho, era inadmisible de acuerdo
con lo dispuesto por el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación (en adelante, también C.P.C.C.N.); el voto conjunto de los
ministros Fayt, Lorenzetti y Argibay dejó en claro que “la aplicación del
art. 8°, inc. 2°, ap. h de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, que consagra la garantía de la doble instancia, se halla
46 Fallos, 318:1711.
47 La mayoría se integró con los doctores Moliné O’Connor, Boggiano, Levene (h.)., López y Bossert; al tiempo que, en disidencia, votaron los ministros Fayt, Belluscio y Petracchi, postulando el rechazo de los recursos extraordinarios –parcialmente concedidos– y los respectivos recursos de hecho, puesto que no se dirigían contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14, Ley Nac. N° 48).
48 Fallos, 329:1180.
49 Compuesta por los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni. Elaboraron un voto conjunto los doctores Fayt, Lorenzetti y Argibay.
29
supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra una persona
‘inculpada de delito’ o ‘declarada culpable de un delito’ (Fallos:
323:1787). Es decir, dicha garantía no tiene jerarquía constitucional en
juicios civiles (Fallos: 323:2357, voto del juez Petracchi), por lo que el
debido proceso legal en causas como el ‘sub lite’ no se afecta por la falta
de doble instancia, salvo cuando las leyes específicamente lo establecen,
extremo este último que no se presenta en la especie (Fallos: 310:1162;
311:274; 312:195; 318:1711, entre otros)” –remarcado agregado– (consid.
2°).
“Conductil S.A.C.I.F.I.A. c. Music House Jujuy S.R.L.”50, de 20 de
marzo de 2007, en el que reiteró (reenviando y haciendo propio el
dictamen del Procurador actuante) que “desde antiguo, la Corte sostiene
que la doble instancia judicial no es, por sí misma, requisito
constitucional de la defensa en juicio (Fallos: 244:301; 318:514; 319:699;
320:2145; 322:2488; 324:2554, todos ellos ‘mutatis mutandi’),
jurisprudencia enteramente aplicable al ‘sub lite’, en tanto la sanción
impuesta no tiene sustancia penal, sino disciplinaria”. Se añadió que, “si
no se impuso una pena, no rigen estrictamente las garantías del proceso
penal receptadas por los tratados internacionales y nuestra Constitución
Nacional (arts. 18 y 75, inc. 22)” –énfasis agregado en ambos tramos citados–.
c) La cuestión en el ámbito interamericano
Debe en primer lugar recordarse que el nombrado art. 8 de la CADH
50 Fallos, 330:1036. El fallo fue firmado por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Argibay.
En el caso, la Corte había impuesto una sanción de multa (con fundamento en los arts. 115 del Código Penal y 18 del Decreto-ley N° 1.285/58 [B.O. de 7 de febrero de 1958] –Ley Nac. N° 24.289 [B.O. de 29 de diciembre de 1993]–) a los profesionales que recusaron a uno de sus miembros, utilizando –a criterio del Tribunal– imputaciones injuriosas, innecesarias e inconducentes para la defensa de los derechos de la parte representada y patrocinada. Contra tal resolución, los sancionados interpusieron recurso de reconsideración y plantearon la inconstitucionalidad del art. 18 de aquel Decreto-ley, al considerar que avasallaba derechos y garantías constitucionales, así como tratados internacionales de igual jerarquía, pues la facultad para imponer sanciones que aquél le confería a los jueces no contemplaba ningún mecanismo de defensa, toda vez que, a su sólo y total arbitrio, decidían la pena a aplicar, sin permitir que el sancionado pudiera ejercer su legítimo e indiscutible derecho de defensa. La Corte rechazó ambos planteos.
Vale recordar que el criterio sentado en “Conductil” fue seguido en “Mellicovsky, Lidia Beatriz c. Estado Nacional s/ Amparo” (Fallos, 331:2283), de 21 de octubre de 2008. Votaron coincidentemente los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Argibay.
30
establece en su párr. primero: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la
ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella,
o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Ya en su inc. 2°, punto ‘h’, se
incluye como una de las garantías mínimas durante el proceso el “derecho
de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” –énfasis agregado–.
El criterio diseñado por la CSJN, al que hiciéramos referencia en el
subapartado precedente, pareciera contrastar con lo expuesto por la Corte
IDH en cuanto a que las garantías previstas en el art. 8.2 de la CADH –entre
ellas, la de doble instancia– deben ser aplicadas a todos los fueros.
Tal pauta fue sostenida, con matices, por el Tribunal interamericano,
tanto en ejercicio de su competencia consultiva como en el marco de casos
contenciosos.
En cuanto a la primera tipología competencial, puede destacarse la
Opinión Consultiva O.C.-11/9051, de 10 de agosto de 1990, “Excepciones al
Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b,
Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, solicitada por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH). Allí
sostuvo: “En materias que conciernen con la determinación de [los]
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el
numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de
debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo
de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se
aplica en materia penal. Cabe señalar aquí que las circunstancias de un
procedimiento particular, su significación, su carácter y su contexto en un
sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinación de
51 Corte IDH, Serie A, N° 11.
31
si la representación legal es o no necesaria para el debido proceso” –
bastardillas del original– (párr. 28).
Ya en el ámbito de su competencia contenciosa, la Corte IDH se ha
expedido al respecto en los siguientes asuntos:
“Caso de la ‘Panel Blanca’ (Paniagua Morales y otros) vs.
Guatemala”52, sentencia de 8 de marzo de 1998, ocasión en la que (en su
párr. 149) transcribió y remitió a lo que ya había puntualizado en el párr.
28 de la recientemente citada O.C.-11/90.
“Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú”53, fallo de 31 de enero de
2001, oportunidad en la que manifestó que a pesar de que el art. 8 de la
CADH “no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la
determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas
establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos
órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el
derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal” –remarcado añadido– (párr. 70).
“Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá”54, pronunciamiento de 2 de
febrero de 2001, donde expresó: “… que el elenco de garantías mínimas
establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a
los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la
determinación de derechos y obligaciones de orden ‘civil, laboral, fiscal o
de cualquier otro carácter’. Esto revela el amplio alcance del debido
proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los
términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos
estos otros órdenes” –destacado nuestro– (párr. 125).
52 Corte IDH, Sentencia de Fondo, Serie C, N° 37.53
Corte IDH, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, N° 71.
54 Corte IDH, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, N° 72.
32
“Caso Ivcher Bronstein vs. Perú”55, decisorio de 6 de febrero de 2001,
en cuyo párr. 103 reiteró lo manifestado en el nombrado “Caso del
Tribunal Constitucional vs. Perú”. En definitiva, estableció que a pesar de
que el art. 8 de la CADH “no especifica garantías mínimas en materias
que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, las garantías
mínimas establecidas en el numeral 2 del mismo precepto se aplican
también a esos órdenes y, por ende, en éstos el individuo tiene derecho
al debido proceso en los términos reconocidos para la materia penal, en
cuanto sea aplicable al procedimiento respectivo” –remarcado agregado–.
d) Incógnitas sobre la constitucionalidad y la convencionalidad de
ciertas aplicaciones restrictivas del principio de doble instancia. Sobre
ciertos espacios recientes de apertura a la operatividad de tal
principio
d.1) Si bien la ampliación aplicativa indiscriminada del principio de
doble instancia a procesos diversos de la materia penal, es una cuestión
discutible y compleja (piénsese por ejemplo en el impacto de la cuestión
respecto de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia), no
deja de ser necesaria una relectura del problema en algunos espacios
temáticos.
Así, consideramos importante incrementar la discusión sobre la
razonabilidad de ciertos ordenamientos procesales provinciales que delinean
el juzgamiento de determinados asuntos en tribunales colegiados de
instancia única.
O, ya en el ámbito nacional, lo que sucede en materia de
procedimiento tributario con la Ley Nac. N° 11.68356, o la existencia de
determinadas restricciones en materia de apelación, por ejemplo, la 55 Corte IDH, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, N° 74.
56 B.O. de 12 de enero de 1933.
33
establecida en la última reforma del art. 242 del C.P.C.C.N. vehiculada por la
Ley Nac. N° 26.53657, que determina la inapelabilidad de las sentencias
definitivas y demás resoluciones cualquiera fuere su naturaleza que se
dicten en procesos en los que el “monto cuestionado” sea inferior a la suma
de pesos veinte mil ($ 20.000)58, con las siguientes excepciones: los
procesos de alimentos, los juicios de desalojo, las sanciones procesales y
las regulaciones de honorarios.
Tales asuntos, entre otros, se revelan problemáticos y exigen
profundizar el debate a su respecto, fundamentalmente en torno a su
constitucionalidad y, en paralelo, a su convencionalidad.
d.2) Al menos en dos áreas se vislumbran, aunque con distinto grado
de contundencia, algunas líneas de avance para extender hacia otros
espacios la operativización del principio de doble instancia.
d.2.1) El primero de esos campos temáticos ha recibido un fuerte
soporte normativo mediante su positivación por la Ley Nac. N° 26.06159, de
protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
En efecto, su art. 27 establece entre las garantías mínimas en
cualquier procedimiento judicial o administrativo que los involucre (además
de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional [en
adelante, también C.N.], la Convención sobre los Derechos del Niño, los
tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y las leyes que
en su consecuencia se dicten), la de recurrir ante el superior frente a
cualquier decisión que lo afecte (inc. ‘e’).
Naturalmente, no está ausente en esta especial normatización la
impronta axiológica que le imprime la pauta de preservación y activación del
57
B.O. de 27 de noviembre de 2009.
58 El monto mínimo anterior a la innovación legal ascendía a la cantidad de pesos cuatro mil trescientos sesenta y nueve con sesenta centavos ($ 4.369,60).
59 B.O. de 26 de octubre de 2005.
34
interés superior del niño, contenida por ejemplo en la citada Convención
sobre los Derechos del Niño (y considerada su principio “rector-guía”), con
jerarquía constitucional en función del art. 75, inc. 22, párr. segundo, de la
C.N., pero además presente en fallos y opiniones consultivas de órganos
jurisdiccionales internacionales (Corte IDH) y en pronunciamientos de
organismos cuasijurisdiccionales en el plano universal (Comité de los
Derechos del Niño).
A simple modo de muestra de lo afirmado, es útil traer a colación la
Opinión Consultiva O.C.-17/0260, de 28 de agosto de 2002, “Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, solicitada por la Comisión IDH, en
cuyo ap. 10 de la opinión stricto sensu, la Corte IDH ha subrayado: “Que en
los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos
de los niños se deben observar los principios y las normas del debido
proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –
competente, independiente e imparcial–, doble instancia, presunción de
inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las
particularidades que se derivan de la situación específica en que se
encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras
materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las
medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de
éstos” –remarcado agregado–.
d.2.2) Claramente con menor intensidad y directa o indirectamente
emparentado con el derecho penal, algún atisbo de apertura hacia el
principio de doble instancia se puede visualizar en un caso relativamente
reciente resuelto por la Corte Suprema en un proceso contravencional.
Nos referimos a “Marchal, Juan s/ Apelación”61, resuelta el 10 de abril
de 2007. Se observa que en dicha causa la Dirección Provincial de Rentas
de la Provincia de Buenos Aires clausuró un establecimiento comercial por
60
Corte IDH, Serie A, N° 17.61
Fallos, 330:1427.
35
la infracción prevista en el art. 63, inc. 3°, del Código Fiscal provincial (T.O.
de 1996). Impugnada tal medida, el juez interviniente la confirmó, decisión
contra la cual el sancionado interpuso recurso de casación sosteniendo que
la inapelabilidad de la clausura (establecida por el art. 66 de dicho Código)
resultaba violatoria de la CADH, aunque tal recurso fue declarado
inadmisible por la Sala IIa del Tribunal de Casación Penal. Frente a ello,
articuló el recurso de inaplicabilidad de ley, que fue desestimado por la
Suprema Corte de Justicia de dicha provincia, razón por la cual, el
interesado dedujo recurso extraordinario federal, que fue acordado.
Así, la CSJN –por mayoría62– dejó sin efecto lo resuelto,
sustentándose en que al considerar la Suprema Corte de Justicia local que
no se daban en el caso las hipótesis en las que procedía la impugnación
deducida (inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva o doctrina
legal, según el art. 494 del Código Procesal Penal provincial) y omitir
examinar y resolver la cuestión constitucional que había sido planteada
oportunamente en la instancia casatoria y que estaba claramente
involucrada en el caso (determinar si el art. 8.2.‘h’ de la CADH resultaba o
no aplicable a autos), incurrió en un excesivo rigor formal que frustró el
debido control jurisdiccional del efectivo cumplimiento de los derechos
reconocidos por dicha Convención, por lo que correspondía su
descalificación como acto judicial válido (vid. consids. 4°, 5° y 6° de la
moción mayoritaria).
Como afirma SPISSO, con dicha resolución la CSJN “insinuó la
posibilidad de un cambio de su doctrina, pues de otro modo no habría
dejado sin efecto la sentencia del supremo tribunal provincial”63, si –como en 62
Los alineamientos en el Tribunal fueron los siguientes: formaron la mayoría los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda; en voto concurrente conjunto se expidieron los jueces Fayt y Zaffaroni; mientras que la doctora Argibay se pronunció en disidencia fundándose en que el recurso extraordinario era inadmisible en función del art. 280 del C.P.C.C.N.63
SPISSO, Rodolfo R., “La doble instancia judicial en materia contravencional”, La Ley, T° 2010-C, Buenos Aires, p. 328.
Sin embargo, dicho autor advierte que, cuando la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al retomar la causa, en sentencia de 25 de marzo de 2009 (La Ley. Suplemento de Derecho Administrativo, 22 de junio de 2009, Buenos Aires, p. 77) consideró que la doble instancia judicial prevista en la CADH y el PIDCP “está condicionada a la existencia de un fallo final dictado contra persona inculpada de delito o declarada culpable de un delito, por lo que resultan ajen[os] a su ámbito los pronunciamientos judiciales que condenen o absuelvan, con motivo de la imputación de
36
el caso– la legislación fiscal disponía la inapelabilidad de la decisión tomada
por la Dirección Provincial de Rentas local.
Más allá del valor que pueda tener la percepción de la mayoría, nos
parece significativo rescatar que, en su voto concurrente, los doctores Fayt y
Zaffaroni se hayan animado a dar un paso adelante en la trama argumental.
En efecto, al objetar en el consid. 5° la postura adoptada por la Suprema
Corte de Justicia provincial en cuanto omitió examinar y resolver la cuestión
constitucional que había sido planteada oportunamente en la instancia
casatoria y que estaba claramente involucrada en el caso, como lo era la de
determinar si el art. 8.2.‘h’ de la CADH resultaba o no aplicable al caso de
autos, añadieron que, más aun, “la pertinencia de esta cuestión debió haber
sido analizada a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”, pues ella debe servir de guía para la interpretación de
esos preceptos convencionales, pasando a citar el criterio sentado por dicha
Corte en la sentencia emitida el 31 de enero de 2001 en el mencionado
“Caso del Tribunal Constitucional” (párrs. 69 y 70) –destacado agregado–.
Con todo, el pronunciamiento emitido en “Marchal” supuso un avance
vis-à-vis lo resuelto previamente en “Butyl S.A. s/ Infracción Ley 16.46364”,
de 16 de octubre de 200265, en el cual el Tribunal rechazó la queja por
recurso extraordinario federal denegado por el juez en lo penal económico
interviniente, que a su vez había rechazado el recurso de apelación incoado
contra la confirmación de la multa que la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) impuso al director
técnico de “Laboratorios Butyl S.A.”.
En el consid. 3° del voto de la mayoría66, la Corte reenvió al
faltas o contravenciones o infracciones administrativas” (ibíd., nota 6, p. 328).
64 B.O. de 8 de agosto de 1964.
65 Fallos, 325:2711.66
Compuesta por los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio y López. Concurrentemente, de modo conjunto, se pronunciaron los doctores Petracchi, Boggiano y Vázquez, quienes –sin fundamentación alguna– se limitaron a postular el rechazo de la queja por no refutarse en ella los fundamentos de la resolución denegatoria del recurso extraordinario.
37
precedente registrado en Fallos, 323:1787, donde había señalado que “el
derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior, previsto en el
art. 8° inc. 2° ap. h, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
y art. 14 inc. 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que
tienen jerarquía constitucional según el art. 75 inc. 22, Constitución
Nacional), se halla supeditado a la existencia de un fallo final dictado contra
persona ‘inculpada de delito’ o ‘declarada culpable de un delito’, por lo que
resultan ajenas a su ámbito los pronunciamientos judiciales que condenen o
absuelvan con motivo de la imputación de faltas, contravenciones o
infracciones administrativas” –énfasis agregado–, como según su criterio
ocurrió en el caso que resolvía.
e) Final
Sea como fuera que continúe trazándose la línea de trayectoria
jurisprudencial de la CSJN en torno del principio de doble instancia y la
eventual posibilidad de extender su radio de acción a procesos distintos de
los penales y de aquellos de cualquier naturaleza que involucren a niñas,
niños y adolescentes, consideramos indispensable la concurrencia de
ciertos elementos analíticos en orden a ponderar las situaciones que se
presenten.
Entre otros, cabe enumerar a los siguientes: el principio pro homine,
como criterio axiológico sustancial; la exigencia siempre presente de tomar
decisiones jurisdiccionales compatibles con los parámetros constitucionales
y convencionales; y el deber judicial de evitar deslizarse hacia un excesivo
rigor formal, pues –como afirma GOZAÍNI– el “debido proceso” consagra
nuevas reglas técnicas que sortean los formalismos tradicionales, añadiendo
que no se trata de afirmar que los elimina, sino que impone que se los
considere desde una óptica más funcional y efectiva67.
E) La posible traslación del principio de máximo rendimiento a
67 GOZAÍNI, Osvaldo A., “El ‘neoprocesalismo’”, La Ley, T° 2005-E, Buenos Aires, pp. 1328 y ss.
38
otros procesos (fuera de la materia penal)
Para culminar este punto, intentaremos una brevísima exploración de
algunas alternativas de uso del principio del epígrafe al di là de la materia
penal, donde ha tenido su impacto fundamental al menos en la percepción
de la CSJN.
Según parece, y con buen criterio prospectivo, quienes perfilaron los
temas y subtemas de la comisión de derecho procesal constitucional
incluyendo este tópico, buscaban hacer rendir al máximo el principio de
máximo rendimiento.
La creación-importación de dicho principio por la Corte, pensada
primigeniamente para operar en el ámbito penal (y, dentro de éste,
básicamente en el escenario casacional), ha servido de fuente de la que
abreva la creatividad doctrinaria para imaginar probables extrapolaciones de
aquella pauta hacia otros espacios procesales, o para reubicar determinadas
prácticas procesales ya existentes dentro del recinto del postulado en
cuestión.
Sea como fuera, PEYRANO –desde el ángulo de la extensión del
principio al proceso civil– lo concibe como una “derivación útil del principio
de economía procesal (uno de los primeros vislumbrados por el
procesalismo)”, que posee un perfil propio que lo singulariza y que “está
configurado por los numerosos casos de aplicación que registra y que
autorizan a pensar que tiene carta de ciudadanía en el horizonte procesal
nacional”68.
Al momento de pasar en limpio los alcances de la capacidad operativa
del principio en análisis, lo percibe como “una construcción tendiente a
aprovechar todo lo que fuera posible las potencialidades correspondientes
68 PEYRANO, Jorge W., “El principio del máximo rendimiento procesal en sede civil”, La Ley, T° 2009-E, Buenos Aires, p. 1145.
39
de lo actuado en juicio y a hacer rendir en plenitud cada estación procesal” 69
civil.
En cuanto a actuaciones o actos procesales realizados, visualiza la
aplicación del principio en materia procesal civil, por ejemplo en: la
potencialidad de aprovechamiento de la sentencia de mérito ejecutiva para
extender su eficacia, así como también su empleo en los planos probatorio y
recursivo70. Por su parte, en lo tocante a la utilización del principio en materia
de aprovechamiento de estaciones y oportunidades procesales, señala que
“el principio de eventualidad o de acumulación eventual posee habitualmente
raíz legal y también es conocido como principio del ataque y defensa global.
Propone el máximo aprovechamiento de las fases estancas en que se divide
el proceso dentro de un sistema de desenvolvimiento preclusivo”71.
Lo que el autor citado denomina “principio procesal civil del máximo
rendimiento”, que lo entiende como consecuencial del de economía
procesal, en su criterio “tiende a establecer lo conducente –a veces con
respaldo legal, otras únicamente gracias a la faena doctrinal y
jurisprudencial– a aprovechar todas las potencialidades correspondientes
que pudiera tener una actuación o acto procesal cumplido o una etapa
procesal”72, aunque no debe confundirse con otro principio procesal: el de
favor processum.
2. EN TORNO A LAS DOCTRINAS DE LA ARBITRARIEDAD DE SENTENCIA Y DE LA GRAVEDAD INSTITUCIONAL EN LA CORTE SUPREMA
A) Arbitrariedad
a) Pórtico
69 Ídem.70
Ibíd., pp. 1143/1144.71
Ibíd., p. 1145.72
Ibíd., p. 1143.
40
Esta ponencia general no es la ocasión adecuada para recrear
exhaustivamente los perfiles y alcances de la doctrina de la arbitrariedad,
muy vastos por cierto.
Bástenos para contextuar el tema, recordar que fue la propia CSJN
quien generó la expansión de su competencia en el marco del recurso
extraordinario, al procrear73 y en su momento hacer crecer hasta niveles
impensados la causal de arbitrariedad de sentencias, diseñando –como
gráficamente se expusiera– una especie de “cuarto inciso” o “inciso no
escrito” del art. 14 de la Ley Nac. N° 4874.
b) Consideraciones generales
En un trabajo anterior75, sosteníamos que la CSJN debería definir si
continuaría con la depuración de su competencia por medio de la reducción
de los márgenes de viabilidad de las causales de arbitrariedad que habilitan
el recurso extraordinario federal.
Señalábamos también que, ligado a tal problema, MORELLO hace foco
en algunos aspectos medulares y por cierto polémicos, indicando que
“deberá esclarecerse el emplazamiento cabal del Tribunal. Si vuelve a sus
orígenes y a lo clásico y propio (Corte de garantías constitucionales) y se
despoja del agregado casacional (…)”, para pasar a preguntarse si “se
crearán Tribunales intermedios regionales para abastecer la revisión de las
sentencias tachadas de arbitrariedad”76 –bastardillas del original–, tema el de la 73 Entre algunos casos paradigmáticos asociados a la génesis de la causal de arbitrariedad y
a la delineación primigenia de sus perfiles, pueden citarse: “Rey, Celestino c. Rocha, Alfredo Eduardo”, de 2 de diciembre de 1909, (Fallos, 112:384); “Milcíades Castro en los autos sucesorios de Juan Silvestre Miño”, de 1920 (Fallos, 131:387) y “Quebrachales Fusionados S.A. c. El Capitán, Armadores y dueño del Vapor Nacional, ‘Águila’”, de 9 de diciembre de 1927 (Fallos, 150:84).
74 Ver, por todos, CARRIÓ, Genaro R. y CARRIÓ, Alejandro D., El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, T° I, 3ª ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1983, p. 40.
75
BAZÁN, Víctor, “El rediseño del perfil institucional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Actualidad, incógnitas y perspectivas”, en OTEIZA, Eduardo (coord.), Reforma procesal civil, cit., pp. 559/625.
76
MORELLO, Augusto M., La Corte Suprema en el sistema político, Librería Editora Platense y LexisNexis, Buenos Aires, 2005, pp. 163/164.
41
implementación de éste u otro tipo de tribunales que no es precisamente
pacífico en la doctrina pero en cualquier caso resulta útil para reinstalar el
debate sobre qué alternativas institucionales surgirían ante una eventual
extirpación o reducción radical del componente casacional de la
competencia del Alto Tribunal.
Recordábamos además que en una entrevista al doctor Eugenio Raúl
ZAFFARONI, ministro de la Corte Suprema, entre otras cuestiones, sobre el rol
de la Corte, éste puntualizó: “El volumen de causas que tenemos es
increíble, si bien es cierto que abrimos la competencia en un número
reducido de causas, tal como lo que hace la Corte de Estados Unidos –
aunque nosotros en un número mayor–, el trabajo que implica seleccionar
las causas en que se abre es muy arduo, porque no es una cuestión de
sorteo. Es casi como hacer una sentencia, es decir, obliga a una delegación
de labores en todo un equipo que nos sintetiza el problema antes de tomar
la decisión nosotros y, claro, yo creo que habría que intentar reducirlo, sobre
todo en los recursos que provienen de organismos del Estado, tales como
ANSeS o AFIP”77 –subrayado agregado–.
Asimismo, y frente a la pregunta de si creía, como perspectiva de
futuro, que la implementación de Cortes de Casación pueden cambiar la
realidad [de la Corte], respondió: “No, yo creo que sí necesitamos un Tribunal
de Casación Nacional, oneroso como debe ser todo Tribunal de Casación,
Tribunal Supremo digamos, que cumpla la función casatoria, que separe
claramente la función casatoria del control de constitucionalidad”. Añade:
“Hoy estamos todos mezclados, que me perdonen los teóricos, pero en
realidad la arbitrariedad es una forma de casación y se hace mal (…) en el
sentido de: ¿cuál es el límite de la arbitrariedad?, por lo cual da un ámbito
de arbitrariedad para juzgar la arbitrariedad; por lo menos de arbitrio, en
primer término. En segundo término, nosotros no tenemos estructura de
Tribunal de Casación: (…) la casación la tiene que ejercer alguien que sea
77
“El rol de la Corte. El parlamentarismo. Inseguridad y sistema judicial. ‘Entrevista a Eugenio R. Zaffaroni’”, en La Ley, Buenos Aires, 6 de noviembre de 2008, p. 1 del suplemento ‘Actualidad’, al contestar la pregunta 3.
42
una especialista en la materia que se trata”. Asimismo, afirma: “El otro
inconveniente que tenemos en este momento es que la casación es una
institución extraña a la fuente de nuestra Constitución. Nuestra Constitución
parte del modelo norteamericano, donde no hay casación; existe control de
constitucionalidad, pero nuestro federalismo no es el norteamericano, me
refiero a nuestro federalismo legislativo”; para agregar finalmente: “En los
EE.UU. cada Estado tiene sus propios códigos de fondo, nosotros no los
tenemos. Poseemos un Código único de fondo para todo el país, con 25
posibles interpretaciones diferentes, que eso sí es grave: la misma norma
con distintas interpretaciones. (…), hay 25 competencias, las cuales tienen
tribunales superiores de justicia o cortes provinciales con criterios distintos.
Entonces creo que eso de alguna manera en algún momento tiene que
resolverse”78.
A ello cabe agregar que en una disertación79 la doctora HIGHTON DE
NOLASCO ha explicado que la idea de la Corte Suprema no es extinguir la
causal de arbitrariedad de sentencia, sino de algún modo reconfigurar los
perfiles de la arbitrariedad entendiéndola como cuestión constitucional para
que llegue al Máximo Tribunal; es decir, añadimos ya por nuestra cuenta,
cuando la arbitrariedad sea “intolerable”, parafraseando la adjetivación de la
mayoría en el consid. 28 de la citada causa “Casal”.
c) Búsqueda del acotamiento de la causal de arbitrariedad
Rememorada la génesis de la doctrina de la arbitrariedad de
sentencia, su gran crecimiento en algún momento de la historia institucional
de la CSJN y la incógnita acerca del futuro de dicha doctrina en la
percepción de ésta, cabe observar que en la praxis reciente del Máximo
Tribunal la operatividad de la causal de arbitrariedad continúa acotándose.
78 Ibíd., p. 1 del suplemento ‘Actualidad’, al responder la pregunta 5.79
Brindada en el marco del “Ier Congreso Internacional y IVas. Jornadas Intercátedras ‘Proceso y Constitución’”, sobre el tema central: “La jurisdicción constitucional en Argentina, ¿Jurisdicción difusa o Tribunal Constitucional?”, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, 27 a 29 de agosto de 2008. La exposición de la doctora Elena Highton de Nolasco tuvo lugar en el panel de cierre del Congreso, específicamente el día 29 de agosto.
43
Para comprobar el aserto, es suficiente observar que la Corte cita
asiduamente la causa “Estrada, Eugenio”80, de 23 de septiembre de 1960,
que traza un estándar de arbitrariedad muy exigente.
Concretamente, en dicho precedente, señaló que en el planteo de
arbitrariedad se debe demostrar que la equivocación del pronunciamiento
impugnado es tan grosera que aparece como algo inconcebible dentro de
una racional administración de justicia.
Tal exigencia ha sido reiterada por el Tribunal en pronunciamientos
recientes, por ejemplo, in re “Córdoba - Convocatoria a elecciones de
gobernador, vicegobernador, legisladores y Tribunal de Cuentas provincial
para el día 2 de septiembre de 2007 s/ Recurso de apelación y nulidad”81, de
13 de noviembre de 2007; y, aún más cercano en el tiempo, in re “Videla,
Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casación”82, de 31 de
agosto de 2010.
En el primero de ellos (“Córdoba”) se dejó en claro en el consid. 6°
que tampoco habilitaba su competencia extraordinaria “la tacha de
arbitrariedad introducida en el recurso extraordinario, pues la interesada sólo
expresa su desacuerdo con la calificación normativa que llevó a cabo el
superior tribunal local con respecto a las irregularidades y vicios
denunciados por la recurrente y postula una conclusión de mayor rigor, mas
los defectos hermenéuticos que sostienen el planteo distan de alcanzar el
estándar definido por este Tribunal hace más de cuarenta años para dar
lugar a un supuesto de inequívoco carácter excepcional como es la
arbitrariedad (caso ‘Estrada’, Fallos: 247:713), con arreglo al cual se debe
80 Fallos, 247:713.81
Fallos, 330:4797.El decisorio fue firmado coincidentemente por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Fayt, Petracchi y Zaffaroni.82
Fallos, 333:1657.Votaron de modo coincidente los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y
Zaffaroni.
44
demostrar que la equivocación del pronunciamiento impugnado es tan
grosera que aparece como algo inconcebible dentro de una racional
administración de justicia” –resaltado agregado–.
Ya en el segundo decisorio (“Videla”) sostuvo en el consid. 3° que la
“recurrente expone divergencias conceptuales en punto a las implicaciones
que acarrearía el estado de salud de su asistido en el trámite de estas
actuaciones, pero no rebate la totalidad de los fundamentos que sostienen
racionalmente la sentencia apelada (…), ni demuestra que en la decisión del
caso se haya incurrido en un error intolerable para una racional
administración de justicia según el estándar definido en “Estrada” (…) que
dé lugar a un supuesto de arbitrariedad que justifique la intervención de este
Tribunal en una materia que, por su naturaleza, es propia de los jueces de
las instancias ordinarias” –énfasis añadido–.
Más allá de tales fallos, no deja de ser importante colacionar lo
decidido in re “Benítez, Horacio Osvaldo c. Plataforma Cero S.A. y otros”83,
de 22 de diciembre de 2009, donde en el consid. 3° de la mayoría el Tribunal
dejó en claro que “si bien es cierto que el excepcionalísimo supuesto de
arbitrariedad de sentencia autoriza a que el Tribunal revise decisiones de los
jueces de la causa en materia del mentado derecho común, no lo es menos
que la intervención de la Corte en esos casos no tiene como objeto sustituir
a aquéllos en temas que, como el indicado, le son privativos, ni corregir
fallos equivocados o que se reputen tales. Si así no fuera, advirtió este
Tribunal en ‘Rey Celestino c. Rocha, Alfredo Eduardo’, en 1909, ‘podría
encontrarse en la necesidad de rever los fallos de todos los tribunales de
toda la República en toda clase de causas, asumiendo una jurisdicción más
amplia que la que le confieren los artículos 100 y 101 de la constitución
nacional, y 3 y 6 de la ley núm. 4055’ (Fallos: 112:384, 386/387). De ahí, que
la aludida intervención se circunscribe a descalificar los pronunciamientos
que, por la extrema gravedad de sus desaciertos u omisiones, no pueden
83 Fallos, 332:2815.La mayoría quedó integrada con los ministros Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda
y Zaffaroni. Por su parte, en solitaria disidencia se pronunció la doctora Argibay.
45
adquirir validez jurisdiccional (Fallos: 324:3421, entre muchos otros)” –
destacado nuestro–.
Al solo efecto aclaratorio, vale apreciar que si bien “Rey c. Rocha” es
tradicionalmente identificado como el precedente que marca la génesis de la
doctrina de la arbitrariedad, existe alguna embrionaria señal anterior en la
Corte. Por lo demás, tal doctrina se consolidó tres décadas después de
aquel pronunciamiento, en “Storani de Boidanich, Victoria y otros c. Ansaldi,
Imperial y Bovio”84, de 26 de junio de 1939.
d) Prospectiva
En suma, la Corte continúa reduciendo el radio de acción de la
doctrina de la arbitrariedad, al reiterarse con frecuencia el reenvío al
estándar de “Estrada” en cuanto al inequívoco carácter excepcional de la
arbitrariedad o al subrayar que el excepcionalísimo supuesto de
arbitrariedad de sentencia autoriza a que el Tribunal revise decisiones de los
jueces de la causa en materia del mentado derecho común.
Parece que el proceso de retracción de la causal de arbitrariedad de
sentencia es ineluctable, aunque dudamos que desaparezca del todo pues
como alguien ha dicho muy gráficamente: la puerta de la arbitrariedad es de
ésas que no se quiere cerrar para siempre.
De hecho, la reciente Acordada N° 51/200985, de 29 de diciembre, en
su ap. 8° sustituyó la parte dispositiva de la Resolución N° 801/2004,
determinando que la Secretaría de Jurisprudencia realizara la
sistematización de los fallos de la CSJN que hayan descalificado sentencias
por aplicación de la doctrina de la arbitrariedad, estableciendo el porcentaje
anual correspondiente a cada Tribunal inferior, información que debería ser
84 Fallos, 184:237.Votaron coincidentemente los doctores Repetto, Sagarna, Linares, Nazar Anchorena y
Ramos Mejía.85
Firmada por todos los miembros del Tribunal, ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.
46
incorporada en la página web del Poder Judicial de la Nación.
B) Gravedad institucional
a) Lineamientos generales
Otra creación pretoriana de la Corte es la causal de gravedad
institucional, la que le ha permitido habilitar su competencia en materia de
apelación extraordinaria atenuando los requisitos de sentencia definitiva,
cuestión federal y superior tribunal de la causa.
Inter alia, se ha alegado la utilización del recurso a la gravedad
institucional en cuestiones que trascienden el interés particular de las partes
del proceso o en temas de relevancia institucional.
Tradicionalmente, la Corte ha juzgado que para que se configure un
supuesto de gravedad institucional no es suficiente su invocación genérica,
sino que es preciso demostrar qué perjuicios concretos por su magnitud o
entidad, trascienden el interés de la parte y afectan de modo directo a la
comunidad86; así como un serio y concreto razonamiento que demuestre de
manera indubitable su concurrencia87.
Por citar sólo un caso: “Penjerek, Norma Mirta”88, de 14 de noviembre
de 1963, relativo a la recusación de un juez penal –lo que prima facie
parecería ajeno a la competencia de la CSJN por vía del recurso
extraordinario federal, al tratarse de una cuestión procesal y no constituir
sentencia definitiva–, el Tribunal sostuvo:
que aun cuando la materia del pronunciamiento apelado fuera
86
Cfr. Fallos, 303:827; 305:953, 1920.87
Cfr. Fallos, 327:3701.88
Fallos, 257:132.Votaron coincidentemente los doctores Villegas Basavilbaso, Aráoz de Lamadrid, Aberastury,
Imaz y Bidau.
47
procesal, por lo común ajena a la jurisdicción que acuerda el art. 14 de la
Ley Nac. N° 48, se justificaba la apertura del recurso extraordinario
cuando lo resuelto revistiera gravedad institucional, con miras a la debida
preservación de los principios básicos de la C.N. (consid. 1°); y
que las cuestiones de recusación se vinculan con la mejor
administración de justicia, cuyo ejercicio imparcial es uno de los
elementos de la defensa en juicio y esta exigencia cobra carácter
prevalente cuando las cuestiones sometidas a juicio superan los
intereses de los partícipes en la causa, de tal modo que ella conmueve a
la comunidad entera, en sus valores más sustanciales y profundos, como
sin duda ocurre en el proceso por rapto y homicidio en que se ha
planteado la incidencia (consid. 4°).
Sin embargo, de la observación de la línea jurisprudencial del Alto
Tribunal surge una clara declinación en el empleo de tal causal.
A título meramente ejemplificativo, y contrastando con la laxitud
exhibida en la nombrada causa “Penjerek”, pueden mencionarse las
sentencias recaídas in re “Vargas, Emilio Eduardo s/ p.s.a. de abuso sexual
con penetración”89, de 31 de octubre de 2006, ocasión en la que el Tribunal,
mimetizándose con la opinión del Procurador Fiscal interviniente, advirtió
que la gravedad institucional no puede confundirse con la repercusión
periodística del caso si no se demuestra que la intervención de la Corte
tuviera otro alcance que el de remediar –eventualmente– los intereses de la
parte; en “Cabezas, Daniel Vicente y otros s/ Denuncia –Las Palomitas–
Cabeza de Buey”90, de 17 de octubre de 2007, en el que señaló que aun
reconociéndose la gravedad de los hechos investigados, cuya repercusión y 89 Fallos, 329:4783.Se pronunciaron de modo coincidente los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt,
Zaffaroni y Lorenzetti. Por su voto se expidió la doctora Argibay, propiciando la desestimación de la queja por resultar extemporánea (arts. 285 y 158 del C.P.C.C.N.).
90 Fallos, 330:4454.El fallo es encabezado por la moción de los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco,
Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; al tiempo que por su voto se pronunció la doctora Argibay, sosteniendo la inadmisibilidad del recurso extraordinario cuya denegación originaba la presentación directa (art. 280 del C.P.C.C.N.).
48
efectos tienen vigencia en la actualidad, la manera en que fue sustentada la
alegada gravedad institucional, sólo permite observar la existencia de un
interés que involucra al recurrente; o en “Alsogaray, María Julia s/ Recurso
de casación e inconstitucionalidad”91, de 22 de diciembre de 2008, donde
reenviando al dictamen del Procurador General, se dejó en claro que la
invocación de la excepcional doctrina de la gravedad institucional sólo
faculta a la Corte a prescindir de ciertos requisitos formales, pero no a suplir
la inexistencia de cuestión federal.
En línea convergente, vale destacar que en recientes fallos de
indudable trascendencia institucional (como “Thomas, Enrique c. Estado
Nacional Argentino s/ Amparo”92, de 15 de junio de 2010, que a continuación
retomaremos) y cuestionable definitividad, la Corte no parece haber querido
mencionar los casos que hicieron conocida a esa vía de apertura del recurso
extraordinario, por ejemplo: “Antonio, Jorge”93, de 28 de octubre de 1960, o
“Toculescu, Esteban y otro”94, 20 de noviembre de 1964, por citar sólo
algunos de los más emblemáticos.
b) Breve repaso jurisprudencial y su vinculación con la arbitrariedad
de sentencia
Si bien es nítida la mencionada tendencia decreciente de la causal de
gravedad institucional (aunque no extinguida) y que altri tempi fuera de
frecuente empleo, a continuación tomaremos dos casos recientes para
repasar algunos perfiles de la misma y por último, colacionaremos un fallo en
el que se asocia esta doctrina con la de arbitrariedad de sentencia:
91 Fallos, 331:2799.Intervinieron los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y
Argibay.92
Causa “T.117.XLVI”.93
Fallos, 248:189.Votaron coincidentemente los ministros Villegas Basavilbaso, Aráoz de Lamadrid, Oyhanarte,
Aberastury e Imaz; mientras que el doctor Boffi Boggero emitió un voto concurrente.94
Fallos, 260:114.Se pronunciaron contestemente los doctores Aráoz de Lamadrid, Colombres e Imaz; y por su
voto lo hizo el ministro Boffi Boggero.
49
b.1) En el citado caso “Thomas”, la Corte –por mayoría95– revocó la
sentencia de segunda instancia (confirmatoria de la de primera) que
concedió una medida precautoria solicitada por Enrique Luis Thomas
(diputado nacional), ordenándose la suspensión de la aplicación y los actos
de ejecución de la Ley Nac. N° 26.52296, de servicios de comunicación
audiovisual.
En otras palabras, cautelar mediante, se suspendía la totalidad de los
efectos de dicha ley con fundamento en presuntas irregularidades en el
trámite parlamentario, lo que en la percepción del Tribunal no respetaba el
criterio de razonabilidad ni aparecía como un remedio proporcionado a la
naturaleza y la relevancia de la hipotética ilegitimidad que se denunciaba, no
sólo por la falta de adecuación entre la violación constitucional alegada y la
amplitud de la medida, sino también porque la suspensión de la vigencia de
toda la ley con efecto erga omnes tiene una significativa incidencia sobre el
principio de división de poderes, por lo que su procedencia debía ser
evaluada con criterios especialmente estrictos (consid. 9°).
Respecto de la legitimación activa del Sr. Thomas, la Corte sostuvo
que “no es válida la posibilidad de suspender o incluso derogar una norma
legal con efectos erga omnes, lo que sin duda no se ajusta al art. 116 de la
Constitución Nacional. Y ello, se torna más llamativo en el caso si se
considera que el actor no representa a la cámara legislativa que integra ni al
pueblo de la Nación (lo que compete a la primera), por lo cual se arribaría,
como se dijo, al irrazonable resultado de extender una medida judicial a
sujetos que no sólo no la han solicitado sino que, incluso, podrían no
compartirla” (consid. 7°). Agregó que “el modelo argentino es claramente el
difuso o norteamericano en forma pura. En una acción como la precedente,
ningún juez tiene en la República Argentina el poder de hacer caer la
vigencia de una norma erga omnes ni nunca la tuvo desde la sanción de la
95
La moción que encabeza la sentencia (a la que aludiremos en el texto) fue suscripta por los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni. Por su parte, en sendos votos concurrentes se pronunciaron los ministros Petracchi y Argibay.96
B.O. de 10 de octubre de 2009.
50
Constitución de 1853/1860. Si no la tiene en la sentencia que decide el
fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla cautelarmente”97
(consid. 8°).
Paralelamente a negar legitimación activa al diputado Thomas, la
Corte entendió que la suspensión cautelar de la vigencia de una norma,
dispuesta por un tribunal, presuponía que éste se atribuyera la competencia
para sentenciar en definitiva con idéntico poder, y, dado que ese poder no lo
confiere la C.N. a ningún juez ni tribunal de la Nación, alterando gravemente
el modelo de control constitucional de las leyes, el caso reviste gravedad
institucional suficiente a los efectos de la procedencia del recurso
extraordinario federal, con el fin de asegurar la vigencia del sistema
consagrado en las normas de máxima jerarquía (consid. 8°).
b.2) Por su parte, en el caso “Grupo Clarín y otros S.A.”, de 5 de
octubre de 2010, la Corte rechazó el recurso extraordinario deducido contra
la sentencia de la Sala Iª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, que confirmó parcialmente la sentencia de primera
instancia que había admitido la cautelar solicitada por la actora para
suspender a su respecto la aplicación de lo dispuesto en el art. 161 de la
citada Ley Nac. N° 26.522.
Básicamente, la mayoría98 entendió que no constituía sentencia
97
Vale al respecto traer a colación la inquietud doctrinaria que se hiciera al respecto, indicando que “la Corte Suprema al afirmar de manera categórica y con un alto nivel de abstracción, que en el sistema de control de constitucionalidad difuso argentino no procede la pérdida de vigencia de una norma legal con efectos erga omnes, entra en franca contradicción o establece un retroceso con la doctrina fijada en el caso ‘Halabi’. Si una ley en su totalidad viola un derecho colectivo expreso o implícito, planteado un caso concreto por un legitimado habilitado: ¿cuál sería el efecto o extensión de una sentencia estimativa de la pretensión colectiva esgrimida? La existencia positiva de los derechos colectivos produce necesariamente la resignificación de los sistemas ideales de control de constitucionalidad difuso hacia mecanismos mixtos que amplían la extensión de la cosa juzgada constitucional. No es casual que tanto en Norteamérica como en Europa —cultores originarios de los modelos puros difuso y concentrado— los derechos colectivos no estén constitucionalmente incorporados ni sean considerados derechos fundamentales” (cfr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “El caso ‘Thomas’: un fallo meduloso con muchos interrogantes”, La Ley, T° 2010-C, Buenos Aires, p. 745).
98 Votaron coincidentemente los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni; mientras que los ministros Petracchi y Argibay, conjuntamente y en línea concurrente con la decisión central desestimatoria propiciada por la mayoría, se limitaron sin mayor fundamentación a desestimar el recurso extraordinario en tanto no se dirigía contra una sentencia definitiva o equiparable a tal –art. 14 de la Ley Nac. N° 48–.
51
definitiva o equiparable a tal, a los fines del recurso extraordinario federal, la
resolución que suspendió la aplicación de la norma citada, cuyo alcance se
encontraba limitado al actor, puesto que no afectaba la aplicación general de
la ley, con lo cual no se advertía la gravedad institucional alegada por el
recurrente (Estado Nacional), “máxime si se repara en que no demostró –
con el rigor que es necesario en estos casos– que el mantenimiento del
pronunciamiento que ataca pueda, en las actuales circunstancias, paralizar u
obstaculizar la aplicación general del régimen consagrado en la ley 26.522”
(consid. 5°). En otras palabras, juzgó que no se había deducido un agravio
suficiente que permitiera tener por acreditado que la resolución impugnada
ocasionaba al Estado Nacional un perjuicio que no fuera susceptible de
reparación ulterior (id. consid.).
Incluso, el voto mayoritario fue más allá al señalar que si bien la
medida no adelantaba decisión sobre la obligación de desinvertir fijada por el
nombrado art. 161, ibíd., suspendía el plazo de un año fijado por dicha
norma. Añadió que si se tenía en cuenta que la medida se dictó “el 7 de
diciembre de 2009 ‘hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de
fondo a promoverse’, podría llegar a presentarse una situación de
desequilibrio”, pues “si la sentencia en la acción de fondo demorara un
tiempo excesivo, se permitiría a la actora excepcionarse por el simple
transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado, obteniendo
de esta forma por vía del pronunciamiento cautelar, un resultado análogo al
que se lograría en caso de que se acogiera favorablemente su pretensión
sustancial en autos” (consid. 7°).
Además, y sustentándose en el voto concurrente de los jueces
Cavagna Martínez, Barra y Fayt en Fallos, 314:120299, llegó a indicar que,
“para evitar ese efecto no deseado, se considera conveniente la fijación de
un límite razonable para la vigencia de la medida cautelar. Si el tribunal de
99
Caso “Astilleros Alianza S.A. c. Estado Nacional (PEN) s/ Daños y perjuicios”, de 8 de octubre de 1991.
Cabe recordar que la mayoría estuvo compuesta por los doctores Petracchi, Nazareno, Moliné O’Connor y Boggiano; en voto concurrente conjunto (citado en “Grupo Clarín”) se pronunciaron los ministros Cavagna Martínez, Barra y Fayt, y en disidencia lo hizo el juez Belluscio.
52
grado no utilizara ex officio este remedio preventivo, la parte recurrente
podría promover la solicitud de la fijación de un plazo . Ello es así, pues si la
índole provisoria que regularmente revisten las medidas cautelares se
desnaturalizare por la desmesurada extensión temporal y esa circunstancia
resultare frustratoria del derecho federal invocado, en detrimento sustancial
de una de las partes y en beneficio de la otra (…), la parte afectada por
aquel mandato tiene a su alcance las conocidas instancias previstas con
carácter genérico por el ordenamiento procesal para obtener de los jueces
de la causa (…), y en su caso la del artículo 14 de la ley 48 ante este
estrado, la reparación del nuevo gravamen que se invoque” –énfasis añadido–
(id. consid.).
b.3) Un empalme de las causales de arbitrariedad y de gravedad
institucional se verifica en la causa “Luzarreta, Héctor José y otros s/
Privación ilegal de la libertad agravada y reiterada en concurso ideal, etc. –
causa N° 1.510–”100, de 16 de noviembre de 2009.
En ella, la Corte –por mayoría101– adhirió al dictamen del Procurador
General de la Nación dejando sin efecto la sentencia absolutoria del Tribunal
Oral en lo Criminal N° 16 que fuera confirmada por la Sala IIIa de la Cámara
Nacional de Casación Penal. Entre diversas apreciaciones, el Procurador
General sostuvo que se había realizado una valoración fragmentada y
aislada de la prueba testimonial y catalogó al fallo como contradictorio y
desprovisto de razonabilidad.
Un dato importante por tener en cuenta es que la causa se inició a
partir del informe elaborado por la “Comisión Investigadora de
Procedimientos Fraguados”, creada por la Procuración General de la Nación
por Resolución N° 35/2000, el que dio cuenta de que en numerosos casos
se habían detectado patrones comunes en el actuar policial que
100
Causa “L.328.XLIII”, Recurso de hecho.101
Integrada por los ministros Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. En solitaria disidencia se pronunció la doctora Argibay (alegando el art. 280 del C.P.C.C.N).
53
evidenciaban que algunos integrantes de esa institución, por medio de
maniobras fraudulentas, habrían iniciado causas penales en contra de
personas presumiblemente inocentes de baja condición sociocultural.
Entre otras apreciaciones, el Procurador sostuvo que si bien, por vía
de principio, la apreciación de la prueba constituye facultad de los jueces de
la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, así se
trate de la de presunciones, la Corte puede conocer en los casos cuyas
particularidades hacen excepción a ese principio, con base en la doctrina de
la arbitrariedad (Fallos, 319:2959; 321:1909; 326:1877), toda vez que con
ésta se procura asegurar las garantías constitucionales de la defensa en
juicio y del debido proceso, que también amparan al Ministerio Fiscal
(doctrina de Fallos, 199:617; 237:158; 299:17; 308:1557), exigiendo que las
sentencias sean fundadas y constituyan una derivación razonada del
derecho vigente con aplicación de las constancias efectivamente
comprobadas en la causa (Fallos, 311:948 y 2547; 313:559; 315:29 y
321:1909).
Por último, consideró que concurría gravedad institucional pues la
cuestión suscitada excedía el interés individual de las partes y afectaba de
manera directa al resto de la comunidad (Fallos, 320:2697; 321:1472;
323:2161; 324:533, entre otros).
C) Corolario
Como se adelantó, la Corte parece haber optado estratégicamente
por reconfigurar su esquema competencial por medio de la disminución del
número de causas por resolver, la concentración de sus esfuerzos en el
tratamiento de cuestiones de real magnitud constitucional y el consecuente
refuerzo de su rol como órgano de cierre de la justicia constitucional en el
país.
En lo que atañe específicamente a los motivos de arbitrariedad de
sentencia y gravedad institucional en el contexto del recurso extraordinario
54
federal, el Alto Tribunal exhibe una línea jurisprudencial que lleva a pensar
en una percepción restrictiva en torno a su aceptación y empleo. Incluso,
como se verá más adelante, no es irrazonable suponer que las Acordadas
Nos. 04/2007 (que reglamentó los escritos de REF y queja) y 02/2007 (que
aumentó significativamente el monto del depósito establecido por el art. 286
del C.P.C.C.N.), se inscriben en el intento por desalentar (y, en
consecuencia, menguar) las presentaciones directas por recursos
extraordinarios denegados por los respectivos superiores tribunales de cada
causa basados en la hipótesis de arbitrariedad de sentencia.
Sin ánimo de hacer futurismo jurídico, todo indica que la tendencia
seguirá en la senda de comprimir las opciones de viabilidad de dichas
causales, pero sin hacerlas desaparecer del todo. En otras palabras, la Corte
no proyecta extinguirlas definitivamente, sino dejarlas subsistentes para
acudir a ellas cuando lo juzgue necesario, conveniente y/o funcional a la
argumentación y a la decisión que en la oportunidad requiera y disponga
adoptar.
3. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTUACIÓN DEL AMICUS CURIAE
A) La reglamentación del amicus curiae por la Corte Suprema
a) Las Acordadas Nos. 28/2004 y 14/2006
a.1) Como se sabe, sin ley expresa que establezca de modo genérico
el instituto, la Corte Suprema de Justicia dictó la Acordada N° 28/2004102, de
14 de julio, en la que autorizó –por mayoría– la intervención de “Amigos del
Tribunal”103. 102 Un análisis específico de la reglamentación citada en el texto puede consultarse en BAZÁN,
Víctor, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y un importante respaldo institucional a la figura del amicus curiae”, Jurisprudencia Argentina. Suplemento de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, LexisNexis, Buenos Aires, 29 de septiembre de 2004, pp. 5/16.
103 De modo similar a lo que –como veremos– sucediera con la regulación de la materia abordada por la Acordada N° 04/2007 de la Corte Suprema argentina, la implementación del amicus curiae por ésta ha recibido la influencia de las entonces vigentes Rules of the Supreme Court of the United States.
Las “Rules” (“Reglas”) actualmente en vigor fueron adoptadas el 12 de enero de 2010 y están operativas desde el 16 de febrero del mismo año.
55
Así, con la aprobación de los ministros Petracchi, Boggiano,
Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco, y las disidencias de los doctores
Belluscio, Fayt y Vázquez, el Tribunal reglamentó la participación de la figura104, estipulando los siguientes lineamientos centrales que regirán la actividad
de los mismos105:
Pueden intervenir en calidad de “Amigos del Tribunal” tanto las personas
físicas como las jurídicas que, no siendo parte en el pleito (art. 1, párr.
1°), ostenten reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el
mismo (art. 2, párr. 1°);
la presentación, que no deberá superar las veinte carillas de extensión
(art. 2, in fine), podrá realizarse dentro de los quince días hábiles del
llamado de autos para sentencia (art. 1, párr. 2°);
en ella, el presentante deberá fundamentar su interés en participar de la
causa, informar sobre la existencia de algún tipo de relación con las
partes del proceso (art. 2, párr. 1°) y constituir domicilio en los términos
del art. 40 del C.P.C.C.N. (art. 1, in fine);
si el Tribunal estimara pertinente la presentación, ordenará su
incorporación al expediente (art. 3);
la presentación, que puede concretarse en todos los procesos judiciales
correspondientes a la competencia originaria o apelada de la Corte en los
que se debatan asuntos de trascendencia colectiva o interés general (art.
1, párr. 1°), habrá de ser realizada con la única finalidad de expresar una La Regla 37, bajo el rótulo de “Brief for an ‘Amicus Curiae’”, contiene las previsiones y
requisitos relativos a las presentaciones de amici.
104 El Acuerdo y el reglamento –en la visión de la mayoría– utilizan exclusivamente las expresiones “amigo/s del Tribunal” y no las de “amicus curiae/amici curiarum” o “asistente/s oficioso/s”; en cambio, la posición minoritaria sí contiene alguna alusión a estas últimas.
105 Los números de artículos que se mencionarán en la reseña que sigue en el texto principal corresponden al “Reglamento sobre Intervención de Amigos del Tribunal”, el que, como dijimos, figura como anexo del Acuerdo en cuestión.
56
opinión o una sugerencia fundadas sobre el objeto del litigio (art. 1, párr.
2°), en defensa de un interés público o de una cuestión institucional
relevante (art. 2, párr. 2°);
la opinión o la sugerencia tendrán por objeto ilustrar a la Corte Suprema,
la que, aun cuando no quede vinculada por ellas, podrá tomarlas en
cuenta en el pronunciamiento que dicte (art. 5); y
el “amigo del tribunal” no reviste carácter de parte ni puede asumir
ninguno de los derechos procesales que corresponden a éstas; al tiempo
que su actuación no devengará costas ni honorarios judiciales (art. 4).
Para justificar el dictado de la reglamentación sobre el punto, la
mayoría expuso que desde su constitución en 1863, durante todo su ulterior
funcionamiento y hasta la más reciente legislación sancionada por el
Congreso de la Nación, le han sido reconocidas atribuciones necesarias
para dictarla.
Sobre el punto, aludió a la Ley Nac. N° 48, de 14 de septiembre de
1863, que previó que “[l]a Corte Suprema podrá establecer los reglamentos
necesarios para la ordenada tramitación de los pleitos, con tal que no sean
repugnantes a las prescripciones de la ley de procedimientos” (art. 18); a la
Ley Nac. N° 4.055, de 11 de enero de 1902, que reiteró que “[l]a Suprema
Corte ejercerá superintendencia (...) debiendo dictar los reglamentos
convenientes para procurar la mejor administración de justicia” (art. 10); y a
la Ley Nac. N° 25.488106 de reformas al C.P.C.C.N., de 19 de noviembre de
2001, que expresamente dispuso que “[l]a Corte Suprema de Justicia de la
Nación queda facultada para dictar las medidas reglamentarias y todas las
que considere adecuadas para el mejor cumplimiento de las normas y fines
de esta reforma” (art. 4, 2° párr.).
Fundamentalmente, las bases de sustentación del criterio mayoritario
106 B.O. de 22 de noviembre de 2001.
57
permeable a franquear la participación de la figura son las siguientes: i) que
es un provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la
participación ciudadana en la administración de justicia, en las causas en
trámite ante sus estrados en las que se ventilen asuntos de trascendencia
institucional o que resulten de interés público; ii) que en el marco de las
controversias cuya resolución por la Corte genere un interés que trascienda
al de las partes y se proyecte sobre la comunidad o ciertos sectores o
grupos de ella, a fin de resguardar el más amplio debate como garantía
esencial del sistema republicano democrático, debe imperar un principio
hermenéutico amplio y de apertura frente a instituciones, figuras o
metodologías que, por su naturaleza, responden al objetivo de afianzar la
justicia entronizado por el Preámbulo de la C.N., entendido como valor no
sólo individual sino también colectivo; y iii) que los fines que inspiran dicha
participación consultan sustancialmente dos: la soberanía del pueblo y la
forma republicana de gobierno.
A su turno, la percepción disidente se basó centralmente en que el
Tribunal carece de facultades para dictar una reglamentación que admita y
regule la intervención de “Amigos del Tribunal”, “amicus curiae” o “asistentes
oficiosos”, porque: i) las “Rules” de la Suprema Corte americana constituyen
un supuesto de legislación delegada por el Congreso de ese país en dicha
Corte, por medio del cual el Tribunal legisla sobre una serie de aspectos a
través de disposiciones claramente ajenas a la facultad reglamentaria que
corresponde a la Corte argentina en virtud del art. 113 de la Constitución,
que sólo le autoriza a dictar “su reglamento interior”; ii) la existencia de
regulaciones legales que en el orden nacional admiten la actuación de
algunos funcionarios estatales como “Amigos del Tribunal” en circunstancias
excepcionales, al ser aquéllas estatutos particulares no pueden aplicarse
extensivamente; iii) ciertas características de los “consultores técnicos”
permiten descartar cualquier asimilación posible a ellos de los amici
curiarum, en tanto aquéllos no ingresan al proceso por voluntad propia, sino
por designación de las partes, no asisten al tribunal sino a éstas, su actividad
es legalmente reglada y onerosa y sus honorarios integran la condena en
costas; y iv) la admisión de la figura corresponde al legislador y el dictado de
58
leyes especiales que la reconocen con alcance limitado permite entender la
voluntad contraria de aquél a la admisibilidad general del amicus curiae,
además de que la existencia de proyectos que al momento de dictar el
Acuerdo estaban a consideración del Congreso de la Nación corroboraban
tal conclusión liminar.
a.2) Complementariamente, cabe recordar que por medio de la
Acordada N° 14/2006, de 3 de mayo107, se agregó como inc. 7° del art. 1 de
la Acordada N° 01/2004 (que estableció la página web de la Corte), el
siguiente texto: “Una lista con todas las causas en trámite ante esta Corte
que, con arreglo a lo dispuesto en la Acordada N° 28/2004, sean aptas para
dar lugar a la intervención de los Amigos del Tribunal. La información
necesaria para integrar ese listado y mantenerlo actualizado será remitida
semanalmente a la Dirección de Sistemas por los secretarios generales,
previa conformidad del Tribunal”.
Según expresó el Máximo Tribunal el temperamento adoptado se
fundamentaba en que por tratarse la actuación de los “Amigos del Tribunal”,
de situaciones “en que se da intervención a personas que no actúan en el
proceso –en condición de parte ni de terceros– y de que el plazo para llevar
a cabo las presentaciones que se contemplan es breve y perentorio, el logro
del alto propósito institucional buscado con este provechoso instrumento de
participación ciudadana en la administración de justicia debe ser
acompañado por la difusión pública de las causas aptas para la actuación de
que se trata, mediante su inclusión en la página web prevista en la Acordada
N° 1/2004” –destacado agregado–.
b) Sucinta alusión a la Acordada N° 30/2007
Para cerrar esta breve reseña, se observa que la Acordada N°
30/2007, de 5 de noviembre, firmada por todos los integrantes del
Tribunal108, dio un importante paso institucional (y consumó un nuevo intento 107 Suscripta por los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y
Lorenzetti. 108
59
por fortalecer su legitimación social) al implementar el régimen de
audiencias públicas, aunque debe advertirse que antes de tal acuerdo ya las
había utilizado en algunas causas109.
Al fundar el Acuerdo, y luego de dejar en claro que el mismo se
dictaba en el marco de decisiones de diversa naturaleza que el Tribunal
venía adoptando “como titular de este Departamento del Gobierno Federal,
para elevar la calidad institucional en el ámbito del Poder Judicial y
profundizar el Estado Constitucional de Derecho vigente en la República”,
manifestó que la participación ciudadana en dichas audiencias y la difusión
pública del modo en que conoce de los asuntos en que, con carácter
primordial, ha de ejercer la jurisdicción más eminente que le confiere la
Constitución Nacional, permitirá poner a prueba directamente ante los ojos
del país la eficacia y objetividad de la administración de justicia que el
Tribunal realiza110 –remarcados añadidos–.
Desde nuestro punto de vista, y como hemos sostenido en reiteradas
ocasiones, tanto las audiencias de carácter público en la Corte Suprema
como la intervención ante ésta de amici curiarum, constituyen instrumentos
útiles para ensanchar el horizonte de participación popular en causas que
excedan el interés propio y específico de las partes directamente
involucradas en la contienda y, paralelamente, para transparentar el debate
judicial.
En la mencionada Acordada se prefiguran tres clases de audiencias
públicas (pto. 2): i) informativa, en orden a escuchar e interrogar a las partes
sobre aspectos del caso por decidir; ii) conciliatoria, que tendrá por objeto
instar a las partes en la búsqueda de soluciones no adversariales; y iii)
O sea, rubricada por los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.
109 Así, en “Verbitsky, Horacio”, de 3 de mayo de 2005 (Fallos, 328:1146) y en el pronunciamiento inicial recaído en “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”, de 20 de junio de 2006 (Fallos, 329:2316). Ambas causas ostentan evidentes interés y repercusión públicos.
110
El párrafo transcripto corresponde al dictamen del Procurador General de la Nación en la citada causa “Penjerek”, al que remite la sentencia de la Corte de 14 de noviembre de 1963 (Fallos, 257:134).
60
ordenatoria, para tomar las medidas que permitan encauzar el procedimiento
a fin de mejorar la tramitación de la causa.
Justamente en el pto. 6 de la Acordada, en el marco de las audiencias
informativas, se establece que cada parte podrá designar un abogado para
que haga un alegato cuya duración no podrá exceder de veinte minutos,
añadiendo que el abogado deberá presentar un resumen escrito de su
exposición con 48 horas de anticipación, para concluir señalando que “[l]os
Amigos del Tribunal podrán ser citados para que presenten alegatos orales”
–énfasis agregado–.
B) Algunos pronunciamientos de la Corte Suprema en torno a los “Amigos del Tribunal”
Más allá del contenido literal de la Acordada N° 28/2004 y del retoque
que le proporcionara la Acordada N° 14/2006, la Corte ha venido perfilando
pretorianamente los alcances de la figura.
Así lo hizo, básicamente, en “Juplast S.A. c. Estado Nacional y
A.F.I.P. s/ Amparo”111, de 31 de octubre de 2006, donde rechazó numerosas
presentaciones de amici por considerar que ellas tenían por objeto “que la
causa sea resuelta en un determinado sentido, con la finalidad de que se
establezca así un precedente aplicable a otros pleitos de análoga naturaleza
–iniciados o por promoverse– en los que los presentantes o sus
representados sean parte o tengan un interés de carácter pecuniario
comprometido en su resultado. En el indicado supuesto, la existencia de tal
interés determina la improcedencia de la intervención como Amigos del
Tribunal de quienes lo tuvieren, pues resulta incompatible con la
imparcialidad que debe guiar la actuación de éstos” (consid. 3°).
Primordialmente, sustentó tal conclusión en que no se satisfacía el
recaudo establecido en la Acordada N° 28/2004 en cuanto a que las 111 Fallos, 329:4590.El decisorio fue firmado por los doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Lorenzetti
y Argibay.
61
presentaciones deben ser efectuadas por terceros ajenos a las partes que
cuenten con una conocida competencia en la cuestión debatida, “con la
única finalidad de expresar una opinión fundada sobre el objeto del litigio”
(consid. 2°).
Las pautas de viabilidad de las presentaciones de los “Amigos del
Tribunal” sentadas en “Juplast” (sobre el que volveremos) han sido
confirmadas posteriormente.
Así, en el caso “Loñ, Carolina y otros c. Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires y otros”112, de 13 de noviembre de 2007, la Corte rechazó el
pedido de los actores en punto a que se desglosara una articulación
formalizada por quienes comparecieron como “Amigos del Tribunal”, ya que
consideró que la presentación se ajustaba a lo establecido en la Acordada
N° 28/2004, sin que se advirtiera que hubiese tenido por objeto que la causa
fuera resuelta en un determinado sentido, con la finalidad de que se
estableciera así un precedente aplicable a otros pleitos de análoga
naturaleza –iniciados o por promoverse– en los que los presentantes o sus
representados fueran parte o tuvieran un interés de carácter pecuniario
comprometido en su resultado.
Ya en un pronunciamiento más reciente, “Rot Automotores S.A.C.I.F.
c. Sevel Argentina S.A. y otro s/ Ordinario”113, de 29 de junio de 2010, la
Corte reiteró que el recaudo de tener como única finalidad expresar una
opinión fundada sobre el objeto del litigio no se cumple cuando la
presentación del Amigo del Tribunal tiene por objeto que la causa sea
resuelta en un determinado sentido, con la finalidad de que se establezca
así un precedente aplicable a otros pleitos de análoga naturaleza –iniciados
o por promoverse– en los que los presentantes o sus representados sean
parte o tengan un interés de carácter pecuniario comprometido en su
112
Causa “L.470. XLII”.Resolución firmada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y
Zaffaroni.
113 Fallos, 333:1140.Votaron los doctores Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Argibay.
62
resultado, lo que ocurre en el caso de la presentación realizada por la
Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina, en
tanto es representante de numerosas empresas que han promovido
acciones judiciales –muchas radicadas ante el Tribunal– por la misma
cuestión debatida en los presentes autos (consids. 2°, 3° y 4°).
C) Interrogantes en torno a la sustentabilidad de la exigencia de “imparcialidad” del amicus curiae sostenida por la Corte Suprema
Algunos de los lineamientos trazados en “Juplast” nos parecen
opinables pues proyectan una imagen restrictiva del instituto, ya que –como
advierte COURTIS– cuando el Tribunal requiere “imparcialidad” como recaudo
a cumplir por los presentantes, puede hacer suponer que éstos nunca
podrían favorecer a alguna de las posiciones sustentadas por las partes114.
Añade tal autor que si “éste es el sentido de las palabras de los
magistrados para definir ‘imparcialidad’, entonces ‘Juplast’ representa un
retroceso en materia de admisibilidad del amicus. Pues es sumamente
plausible que si entendemos a la práctica jurídica como una tarea
eminentemente argumentativa, toda razón que se induzca para que el
magistrado decida de una u otra manera está revestida de un ‘interés’. Si la
imparcialidad implica desconocer o –peor aún– exigir que esto no exista,
resultaría desconocer una de las características mismas de la práctica
argumentativa e interpretativa. Por último, la acordada en su art. 2° exige,
por un lado, una reconocida competencia sobre la cuestión debatida en el
caso, y, por otro lado, fundar un interés para participar en él. En cuando a la
primera exigencia, creo que ésta da buenas razones para presuponer que
un amicus goza de un genuino interés de defensa de la cosa pública. Y en
cuanto a la segunda exigencia, la propia Corte presupone un interés de
quien se presenta y, con éste, la intencionalidad de influir en la decisión final
que recae en manos de los magistrados. De allí que aquello que aparece
114
COURTIS, Christian, “Sobre el amicus curiae”, en GARGARELLA, Roberto (coord.), Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, T° I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, p. 344, nota 44 a pie de página.
63
como un requisito para la procedencia del amicus no podría entenderse
como un impedimento para el mismo”115.
En línea con ello, se ha afirmado que el reconocimiento del carácter
parcial del amicus curiae es fundamental para comprender el instituto en su
forma actual, así como las consecuencias de su intervención; añadiéndose
que el interés jurídico en la solución de la controversia constitucional no
deslegitima la intervención de aquél, toda vez que la función informativa que
ejerce puede contribuir al perfeccionamiento y la pluralización del proceso de
toma de decisión116.
Tal vez la percepción conservadora de la Corte no toma en cuenta la
mutación del rol del amicus.
Es que en un principio su participación estaba enderezada
principalmente a ayudar neutralmente al órgano jurisdiccional y
proporcionarle información en torno a cuestiones esencialmente jurídicas
respecto de las que aquél pudiere albergar dudas o estar equivocado en el
criterio asumido hasta entonces sobre el particular, acercándole fallos
jurisprudenciales o antecedentes doctrinarios útiles para dirimir casos con
cierto grado de complejidad.
Sin embargo, hoy ha abandonado su carácter otrora imparcial117, para
convertirse en una suerte de interviniente interesado y comprometido, que
argumenta jurídicamente para obtener un pronunciamiento favorable a la
posición que auspicia118.
115
Ídem. 116
MEDINA, Damares, Amicus Curiae. Amigo da Corte ou Amigo da Parte?, Saraiva, São Paulo, p. 169. La traducción del portugués nos corresponde.
117
Como gráficamente se ha afirmado, “what was once a gesture of friendship has become a deliberate act of advocacy” (KRISLOV, Samuel, “The Amicus Curiae Brief: from Friendship to Advocacy”, Yale Law Journal, T° 72, 1963, p. 694).
118 Ídem.
64
Incluso hace más de dos décadas, CUETO RÚA ya afirmaba que al
amicus no se le pide neutralidad; sí se espera, en cambio, una inteligente
contribución sobre los problemas planteados por el caso y su repercusión
respecto de terceros y demás integrantes de la comunidad, aun a sabiendas
que el ‘amicus’ es el ‘amicus’ del actor o el demandado119 –énfasis añadido–.
En definitiva, no se aprecia como un escollo insalvable que la opinión
proporcionada por un amicus favorezca la posición de una de las partes,
pues no existe obstáculo alguno para la presentación de otra opinión de
signo contrario.
En el fondo, la Corte debe valerse de todos los elementos de
conocimiento posibles para imprimir la mayor razonabilidad y justicia a sus
sentencias, requerimiento que se profundiza en aquellos decisorios que
versen sobre temas de trascendencia y proyección comunitarias.
Ciertamente, la transparencia y la amplitud del debate público, al
tiempo de constituirse en garantía esencial del sistema democrático, en el
plano estrictamente judicial repercute en una amplificación operativa del
principio del debido proceso.
D) Utilidad de la figura en casos jurídica y/o axiológicamente dilemáticos
Los amici constituyen herramientas válidas para funcionar en la
resolución de cuestiones controversiales y que presenten significativos
dilemas éticos o de otra índole, por ejemplo, de análisis constitucional de
una normativa de importancia o sensibilidad públicas, en las que la decisión
por recaer sea susceptible de marcar una guía jurisprudencial para otros
casos pendientes120.
119 CUETO RÚA, Julio C., “Acerca del amicus curiae”, La Ley, T° 1988-D, Buenos Aires, p. 723.
120 En torno a la cuestión, ver entre otros trabajos de BAZÁN, Víctor, “Amicus curiae, transparencia del debate judicial y debido proceso”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004, T° II, Fundación Konrad Adenauer, Montevideo, 2004, pp. 251/280.
65
Es decir, asuntos en los que esté en juego un interés público
relevante cuya dilucidación judicial ostente una fuerte proyección o
trascendencia colectivas; en otras palabras, temáticas que excedan el mero
interés de las partes.
Utilizando mutatis mutandi las terminologías de la teoría jurídica
empleadas disputadamente (como de modo imaginario podrían dar fe
“Herbert” y “Hércules”) por HART121 o DWORKIN122, el instituto que analizamos
podría suponer un útil recurso para operar en los casos difíciles, es decir –en
una simplificación extrema–, aquellos en los que –inter alia– exista incerteza,
sea porque converjan varias normas que determinan sentencias distintas (en
tanto tales previsiones normativas son contradictorias), sea porque no exista
norma exactamente aplicable. O, profundizando aún más en el acercamiento
referencial, el instituto en cuestión podría ser de provecho quizá también en
lo que ATIENZA considera como casos trágicos, esto es, los que constituyen
un tipo de casos difíciles que se presentan como verdaderos dilemas, donde
cualesquiera sean las respuestas que se seleccionen, no cabría encontrar
ninguna solución jurídica que no sacrifique algún elemento esencial de un
valor considerado como fundamental desde el punto de vista jurídico y/o
moral123.
Así visualizada, la institución que examinamos –de extendido empleo
en diversos ámbitos del derecho comparado124– es una herramienta idónea
para propiciar lo que MORELLO denomina el proceso justo constitucional desde
la perspectiva del justiciable, o sea, de quien reclama de la jurisdicción la
121 HART, Herbert, The concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961. Es ya un clásico la versión trad. por Genaro Carrió, El concepto de derecho, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1963.
122
Ver DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, 4ª reimpres., Ariel, trad. de Marta Guastavino, Barcelona, 1999, pp. 146/208, y el interesante prólogo de CALSAMIGLIA, Albert, que, bajo el título “Ensayo sobre Dworkin”, presenta la obra (vid. concretamente p. 13).
123
ATIENZA, Manuel, “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos”, en VÁZQUEZ, Rodolfo (comp.), Interpretación jurídica y decisión judicial, 1ª ed., 3ª reimpres., Fontamara, México D.F., 2003, pp. 194, 195, 196, 198 y otras.
124
Para un análisis del instituto en perspectiva iuscomparada, ver BAZÁN, Víctor, “El amicus curiae en el derecho comparado y su instrumentación reglamentaria por la Corte Suprema de Justicia argentina”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, N° 10, CEPC, Madrid, 2006, pp. 15/50.
66
tutela efectiva125.
E) Importante aporte argumental en materia de derechos humanos
Si la mayoría de los Estados latinoamericanos ha aceptado la
jurisdicción contenciosa de la Corte IDH, si además ante ésta existe la
posibilidad de comparecer en calidad de amicus curiae y si llegar con un
caso ante la misma supone el agotamiento previo de los recursos internos
del Estado demandado, requisito éste concedido en interés del propio
Estado, no resulta razonable prohibir –como expresan ABREGÚ y COURTIS126– a
instituciones o grupos interesados presentarse en carácter de amici ante los
tribunales locales (oportunidad frente a la que el Estado tiene posibilidades
de remediar la alegada violación) y conceder esa posibilidad después,
cuando el Estado ya ha sido demandado ante la Corte por la imputación de
los mismos hechos. Es que, siendo la instancia interamericana coadyuvante
o complementaria de la que prodiga el derecho interno, es recomendable
ofrecer a los interesados en articular opiniones fundadas sobre el tema en
cuestión la misma posibilidad de participación procesal en sede local que la
que tienen en el ámbito internacional, adelantando ante los tribunales
domésticos los argumentos que eventualmente serán considerados por la
Corte con asiento en Costa Rica.
Precisamente ésta ha reiterado que los amici son presentaciones de
terceros ajenos a la disputa, que le aportan argumentos u opiniones que
pueden servir como elementos de juicio relativos a aspectos de derecho que
se ventilan ante la misma127.125
En la formulación de sus apreciaciones –a las que escuetamente aludimos en nuestro texto– el Maestro Augusto M. MORELLO se basa en las doctrinas española e italiana (vid. “Del debido proceso y la defensa en juicio al proceso justo constitucional”, La Ley, T° 2003-D, Buenos Aires, pp. 1163/1168, en esp. –respecto de la consideración aquí volcada– pp. 1164/1165).
126 ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian, “Perspectivas y posibilidades del amicus curiae en el derecho argentino”, en la obra colectiva compilada por dichos autores, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, pp. 392/393.
127 Corte IDH, “Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 6 de agosto de 2008, Serie C, N° 184, párr.
67
Al respecto, conviene evocar que el Reglamento de la Corte IDH
reformado parcialmente en fecha reciente (innovación en vigor desde el 24
de marzo de 2009), en su art. 2.3. define el término amicus curiae de la
siguiente manera: “la persona ajena al litigio y al proceso que presenta a la
Corte razonamientos en torno a los hechos contenidos en la demanda o
formula consideraciones jurídicas sobre la materia del proceso, a través de
un documento o de un alegato en audiencia”.
Como puede leerse en la exposición de motivos de las modificaciones
reglamentarias introducidas al Reglamento de la Corte IDH, varias de las
observaciones remitidas a ésta durante la etapa preparatoria de las
reformas, manifestaban la necesidad de reglamentar la presentación de
escritos de los amici curiarum, razón por la cual en el art. 41 se decidió
establecer que “el escrito de quien desee actuar como amicus curiae podrá
ser presentado al Tribunal, junto con sus anexos, en cualquier momento del
proceso contencioso pero dentro de los 15 días posteriores a la celebración
de la audiencia pública. En los casos en que no se celebra audiencia
pública, deberán ser remitidos dentro de los 15 días posteriores a la
Resolución correspondiente en la que se otorga plazo para la remisión de
alegatos finales y prueba documental. El escrito del amicus curiae, junto con
sus anexos, se pondrá de inmediato en conocimiento de las partes para su
información, previa consulta con la Presidencia”128.
Tampoco, puede perderse de vista que la Corte IDH ha resaltado que
“los asuntos que son de su conocimiento poseen una trascendencia o interés
general que justifica la mayor deliberación posible de argumentos
públicamente ponderados, razón por la cual los amici curiae tienen un
importante valor para el fortalecimiento del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos, a través de reflexiones aportadas por 14.
128 Cabe recordar que en su momento había juzgado que tales escritos podían ser presentados en cualquier momento antes de la deliberación de la sentencia correspondiente (Corte IDH, “Caso Kimel vs. Argentina”, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 2 de mayo de 2008, Serie C, N° 177, párr. 16); entendiendo también que, conforme a su práctica, los amici pueden incluso referirse a cuestiones relacionadas con el cumplimiento de la sentencia (Corte IDH, “Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, cit., párr. 14).
68
miembros de la sociedad, que contribuyen al debate y amplían los
elementos de juicio con que cuenta la Corte”129 –énfasis añadido–.
Específicamente en el ámbito jurisdiccional argentino, y retomando
algunas consideraciones que vertiéramos supra, en la hora actual sería
altamente desaconsejable soslayar la obligación de los jueces locales y,
desde luego, de la Corte Suprema como órgano de cúspide del Poder
Judicial, en punto a desarrollar el control de convencionalidad al aplicar las
normas internas a los casos concretos en que actúen, debiendo en tal labor
tomar en consideración no sólo el texto de la CADH sino también los
estándares valorativos sentados hermenéuticamente a su respecto por Corte
IDH.
De hecho, ya el Máximo Tribunal argentino ha asumido tal deber y
transmitido el mensaje al resto de los magistrados y operadores jurídicos en
general por medio de la sentencia que dirimiera el caso “Mazzeo, Julio Lilo y
otros s/ Recurso de casación e inconstitucionalidad”130, de 13 de julio de
2007. En efecto, en el consid. 21 de la posición mayoritaria131 se hizo eco de
la pauta plasmada por la Corte IDH en el párr. 124 de la sentencia recaída
en el “Caso Almonacid Arellano vs. Chile”, en el que se pronunció en los
siguientes términos: “La Corte es consciente que los jueces y tribunales
internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando
un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están
sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de
129
Corte IDH, “Caso Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos”, ídem.
130 Fallos, 330:3248. Lo ha reiterado, incluso mostrándose permeable al control de convencionalidad (y de
constitucionalidad) ex officio en la citada causa “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casación” (volveremos sobre el tema).
131 Los alineamientos fueron: por la mayoría, los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni; en disidencia se expidió el ministro Fayt y en disidencia parcial lo hizo la doctora Argibay.
69
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
‘control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican
en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho
la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana” –
remarcado añadido–132.
A manera de comentario tangencial, vale traer a colación que la
sentencia recaída en “Mazzeo” fue pionera en Latinoamérica al visibilizar la
cuestión del contralor de convencionalidad, siendo emitida a menos de un
año del dictado del fallo de la Corte IDH en el “Caso Almonacid Arellano vs.
Chile” y proyectar endógenamente el criterio sentado en éste. De hecho, así
fue puesto de manifiesto en el párr. 30 del voto razonado del Juez Ad Hoc
doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, en la recentísima decisión
proferida en el “Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”133, de 26
de noviembre de 2010134.
F) Reflexiones finales sobre el punto
La intervención de amicus curiae puede coadyuvar a un mejoramiento
132 Corte IDH, “Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N° 154.
Para analizar la evolución del control de convencionalidad en el ámbito de la Corte IDH, ver BAZÁN, Víctor, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las cortes nacionales: acerca del control de convencionalidad y la necesidad de un diálogo interjurisdiccional sustentable” (texto inédito), Ponencia presentada, aprobada y defendida en el “VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional - ‘Constituciones y Principios’”, específicamente en la Mesa Temática N° 13: “Nuevas tendencias del derecho constitucional en América Latina”; México D.F., 6 a 10 de diciembre de 2010, Asociación Internacional de Derecho Constitucional e IIJ - UNAM (Fuente: http://www.juridicas.unam.mx/wccl/es/i.htm).
133 Corte IDH, “Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México”, Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas; 26 de noviembre de 2010, Serie C, N° 220.
134 Dice textualmente el citado Juez Ad Hoc: “30. A su vez, se advierte que varias altas jurisdicciones nacionales incorporaron los parámetros del ‘control difuso de convencionalidad’ debido al reconocimiento de la jurisprudencia de la Corte IDH a partir de la creación de dicha doctrina en el año 2006. Especial mención es el trascendental precedente de la Corte Suprema de Justicia de Argentina del año 2007 (Caso ‘Mazzeo’), donde expresa el deber del Poder Judicial local de ejercer el ‘control de convencionalidad’, reproduciendo prácticamente lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ‘Caso Almonacid Arellano vs. Chile’. (…)” –énfasis añadido–.
70
de la actividad jurisdiccional en asuntos complejos y/o de interés social,
contribuyendo incluso a diluir los aspectos antimayoritarios negativos que
algunos autores predican del control judicial de constitucionalidad135, además
de que –como afirma TRIONFETTI– “la insularidad de la tarea judicial, la
concepción del juez como una suerte de demiurgo que construye en soledad
su decisión (…), sólo constituyen anteojeras epistemológicas que obturan
cualquier debate y son oclusivos de la posibilidad de enriquecerlo”136.
Visionariamente, al realizar una defensa condicionada de la Judicial
Review y en el marco de análisis de las reformas para aportar al “control
democrático” de ésta, CARRIÓ postulaba introducir la institución del amicus
curiae, ya que el debate judicial adquiriría con ella una apertura y una
amplitud de integración que no tenían en medida suficiente los
procedimientos contradictorios, añadiendo que el debate se volvería más
democrático, en un sentido interesante (y relevante en este campo) de esa
palabra137.
La Corte Suprema considera a la institución que analizamos como un
provechoso instrumento destinado, entre otros objetivos, a permitir la
participación ciudadana en la administración de justicia, en los casos en que
se ventilen asuntos de trascendencia institucional o que resulten de interés
público, siempre que los presentantes cuenten con una reconocida
competencia sobre la materia debatida138. Asimismo, ha subrayado que con
la figura en cuestión se busca lograr un alto propósito institucional139.
En esa línea analítica, cabe recordar –con NINO– que la figura
135 Cfr. TRIONFETTI, Víctor, “El enriquecimiento del debate judicial a través de la figura del amicus curiae”, La Ley, T° 2003-F, Buenos Aires, p. 76.
136 Ibíd., p. 69.
137 CARRIÓ, Genaro, “Una defensa condicionada de la Judicial Review”, AA.VV., Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Cuadernos y Debates, N° 29, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 162.
138 Así lo ha dejado plasmado la posición mayoritaria del Tribunal en la citada Acordada N° 28/2004 que instrumentara la figura.
139 Tal como se puede leer en los fundamentos de la Acordada N° 14/2006.
71
presenta una destacada raíz democrática y su intervención entraña una
herramienta para hacer más laxos los criterios de participación en el proceso
judicial en el marco del activismo judicial, actitud ésta que se muestra
fructífera para promover y ampliar el proceso democrático, abriendo nuevos
canales de participación, sobre todo, de los grupos con menos posibilidades
de injerencia real en ese proceso140.
A su tiempo la Corte IDH se ha ocupado de subrayar que los amici
tienen un importante valor para el fortalecimiento del sistema interamericano
de protección de los derechos humanos, contribuyen al debate y amplían los
elementos de juicio con que el Tribunal cuenta para resolver los asuntos de
su conocimiento, que poseen una trascendencia o interés generales141.
Así, el amicus curiae es un instrumento plausible y digno de ser
explorado para tonificar el debate judicial –ampliando los márgenes de
deliberación en cuestiones de trascendencia social por medio de argumentos
públicamente analizados–, aportar a la defensa y la realización de los
derechos humanos (ámbito en el que no cabe omitir la exigencia en cabeza
de los jueces locales y obviamente de la CSJN de llevar adelante el control
de convencionalidad) y contribuir a la elaboración de sentencias razonables
y generadoras de un grado sustentable de consenso en la comunidad.
En un contexto donde crece la circulación de reglas iusinternacionales
y la irrupción del derecho internacional de los derechos humanos en el
ámbito interno, los amici curiarum pueden cumplir un papel significativo al
proporcionar a los magistrados locales elementos de juicio actualizados en
materia de derechos humanos, relativos a la interpretación y la aplicación de
los tratados internacionales sobre tal materia, por ejemplo, por parte de los
órganos del sistema protectorio interamericano.
De todo lo argumentado precedentemente se desprende que la figura
140 NINO, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 696. 141
Cfr. supra, en nota 129.
72
puede proveer un valioso caudal argumental no sólo a los tribunales locales
sino también a los órganos jurisdiccionales internacionales, lo que
representa una muestra más del crecimiento de los espacios de
convergencia interactiva del derecho constitucional, el procesal
constitucional y el internacional de los derechos humanos.
A modo de digresión, nos permitimos destacar que la autonomía que
predicamos del derecho procesal constitucional no supone desconectarlo del
derecho procesal y el derecho constitucional. Por el contrario, coherente con
su naturaleza mixta, se nutre de tales ramas fundamentales de la ciencia
jurídica, interactúa constantemente con ellas, aunque imprime a sus
instituciones un tono y una textura específicos142, en la medida en que –
como mutatis mutandi puede extraerse del pensamiento de NOGUEIRA
ALCALÁ143– concreta reglas, valores y principios que deben ser interpretados
de conformidad con la Constitución (y, nos permitimos añadir, por el derecho
internacional de los derechos humanos) por parte de la magistratura
constitucional a través de los procesos constitucionales, cuyas bases
esenciales se encuentran en la Ley Fundamental y cuya regulación es
desarrollada por preceptos legales y reglamentarios.
4. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO DESDE LA VISIÓN DE LA CSJN
A) Generalidades
El art. 4 de la Ley Nac. N° 25.675144, Ley General del Ambiente (en
adelante, también LGA), dentro de los principios que enuncia para la
interpretación y la aplicación de la normativa que plasma, y de toda otra
disposición a través de la cual se ejecute la política ambiental, incluye al
142
Ver, para ampliar, BAZÁN, Víctor, por ejemplo en “El derecho procesal constitucional frente al siglo XXI: actualidad y desafíos”, en BAZÁN, Víctor (coord.), Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, T° I, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010, pp. 59/86.
143 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, en GARCÍA BELAUNDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy (coords.), Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional, Jurista editores, Lima, 2006, p. 85.
144 B.O. de 28 de noviembre de 2002.
73
principio precautorio, al que define en el inc. 4° de tal disposición, de la
siguiente manera: “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la
ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos,
para impedir la degradación del medio ambiente” –bastardillas añadidas–.
En línea convergente, el art. 3 de la Ley Nac. N° 26.331145, de
presupuestos mínimos de protección ambiental de los bosques nativos,
prevé como uno de sus objetivos el de “hacer prevalecer los principios
precautorio y preventivo, manteniendo bosques nativos cuyos beneficios
ambientales o los daños ambientales que su ausencia generase, aún no
puedan demostrarse con las técnicas disponibles en la actualidad” –
remarcado agregado– (inc. ‘d’).
FACCIANO identifica los siguientes elementos caracterizadores del
principio de precaución: a) la incertidumbre científica; b) la evaluación del
riesgo de producción de un daño; y c) el nivel de gravedad de un daño, el
que –a su criterio– debe ser grave e irreversible146.
Añade que el citado principio implica un cambio en la lógica jurídica,
que demanda un ejercicio activo de la duda, pues la “lógica de la precaución
no mira al riesgo sino que se amplía a la incertidumbre, es decir, aquello que
se puede temer sin poder ser evaluado en forma absoluta”147.
Es también interesante la visión de LORENZETTI, quien al referirse al
“paradigma ambiental” puntualiza que los principios jurídicos que lo regulan
son “estructurantes”, ya que su característica es influir sobre “la organización
del sistema jurídico dándole una nueva estructura”148. Entre ellos, el autor
145 B.O. de 26 de diciembre de 2007.
146 FACCIANO, Luis, “La agricultura transgénica y las regulaciones sobre bioseguridad en la Argentina y en el orden internacional. Protocolo de Cartagena 2000”, en Tercer Encuentro de Colegios de Abogados sobre Temas de Derecho Agrario, Instituto de Derecho Agrario del Colegio de Abogados de Rosario, Argentina, 2001, pp. 247 y ss.; cit. por CAFFERATTA, Néstor A., “El principio precautorio”, Gaceta Ecológica, N° 73, octubre-diciembre, México, 2004, p. 7. 147
FACCIANO, Luis, ídem; mencionado por CAFFERATTA, Néstor A., ob. cit., p. 10.148
74
incluye al principio de precaución149.
Analizadas telegráficamente las líneas básicas de dicho principio,
vemos que desde el plano procesal constitucional (en tanto asociado a la
protección de los derechos fundamentales), éste conecta con la temática de
las medidas de satisfacción inmediata o medidas autosatisfactivas, que al
decir de PEYRANO representan una forma diferenciada de tutela que constituye
una expresión privilegiada del proceso urgente150.
En línea convergente, LORENZETTI afirma que el fundamento del
principio en examen es “la tutela de anticipación, que apunta a evitar el
daño”151. Sin embargo, advierte que “el cambio trascendental se da ante la
falta de certeza, supuesto en el que, tradicionalmente, no hay acción debido
a que deben probarse el nexo causal y la amenaza de daño para que la
tutela inhibitoria sustancial sea procedente. En cambio, en la materia
ambiental, el principio modifica la regla e invierte la carga demostrativa”152 –
énfasis agregado–.
B) Algunos precedentes de la Corte Suprema
Para reconstruir algunas consideraciones que el Alto Tribunal efectuó
sobre el principio precautorio, recorreremos ciertos precedentes en los que
aquél –con mayor o menor dosis de elocuencia, detenimiento o
receptividad– se refirió al tema.
a) “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. Yacimientos
Petrolíferos Fiscales S.A. y otros”
LORENZETTI, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 434. 149
Ibíd., p. 435.150
Entre otros trabajos de su autoría, ver PEYRANO, Jorge W., “La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución”, en PEYRANO, Jorge W. (dir.), Medidas autosatisfactivas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, pp. 13 y ss.
151
LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p. 435.152
Ídem.
75
En dicho caso, la actora demandó en instancia originaria de la Corte
Suprema a ciertas empresas petroleras a los efectos de que se realizaran
todas las acciones necesarias para: la recomposición integral de los daños
colectivos ambientales causados por la actividad hidrocarburífera
desarrollada en la ‘Cuenca Neuquina’; la constitución del fondo de
restauración ambiental establecido en el art. 22 de la LGA, y la adopción de
todas las medidas necesarias tendientes a evitar los perjuicios que dichas
actividades causan al medio ambiente.
Algunos de los codemandados opusieron la excepción de defecto
legal al progreso de la acción (entre otros planteos), defensa aquélla a la
que la CSJN el 29 de agosto de 2006153, por mayoría154, hizo lugar fijándole a
la actora un plazo para subsanar su presentación bajo apercibimiento de lo
dispuesto por el art. 354, inc. 4°, del C.P.C.C.N.
La posición mayoritaria se basó, principalmente, en:
que la generalidad de la demanda “hace extensible la pretensión a
toda alteración del medio ambiente eventualmente producida en la
denominada ‘Cuenca Neuquina’ que tenga su origen en la explotación
del hidrocarburo en cualquiera de sus formas, con total indiferencia por
precisar la causa fuente del daño, o la pluralidad de ellas, por
individualizar a los agentes productores de éste, por diferenciar la
aportación de cada uno de ellos en el proceso causal del deterioro que se
invoca resultante y, en su caso, la gravedad de la alteración postulada”
(consid. 15);
que la actora pretende eximirse de identificar a los causantes del
daño ambiental e imputar a los demandados una responsabilidad por
153
Fallos, 329:3493. 154
El esquema de votación respondió al siguiente detalle: la mayoría quedó integrada por los doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Lorenzetti y Argibay; al tiempo que los ministros Maqueda y Zaffaroni se pronunciaron en disidencia.
76
pertenencia al grupo que realiza la actividad dañosa, con invocación del
art. 31 de la LGA; pero, para la operatividad de esta regla, resulta
indispensable que el criterio clasificatorio empleado en la delimitación del
grupo responsable sea el mismo que se utiliza para identificar la causa o
agente del daño, tanto más si se tiene en cuenta que la responsabilidad
solidaria de aquella regla de la LGA exige que los miembros del grupo
responsable hayan “participado” en la comisión del daño ambiental
(consid. 16);
que “la tutela de derechos supraindividuales o colectivos incorporada
como garantía de raigambre constitucional e infraconstitucional, en nada
excluye ni retacea la exigencia de exponer cómo tales derechos han sido
lesionados por una conducta antijurídica, en qué consistiría esa actividad
o esas omisiones, quién es el autor de ellas y cuál es el daño en concreto
que se pretende reparar —ya sea por vía de la recomposición ambiental
o de su indemnización— o el daño futuro que se desea legítimamente
evitar; pero, en todos los casos, siempre ha de tratarse de un daño
respecto del cual pueda predicarse que llena el recaudo de certidumbre”
(consid. 17); y
que la accionante ha omitido el relato circunstanciado de los
presupuestos fácticos condicionantes de la atribución de responsabilidad
que pretende (id. consid.); y si bien no resulta necesaria en la etapa
introductoria del proceso la descripción de todos los hechos, “ese deber
procesal es inequívocamente exigible respecto de aquellos presupuestos
fácticos que constituyen los elementos esenciales de la relación jurídica
invocada, respecto de los cuales el juez no puede sustituir la actividad de
la parte, ni resultar de la prueba a producirse” (consid. 18).
De su lado, la argumentación disidente de los ministros Maqueda y
Zaffaroni se apoyó principalmente en:
Que la LGA contempla “la peculiaridad de las demandas promovidas
para la protección del medio ambiente en tanto se basa en una moderna
77
concepción del desarrollo sustentable en la que se armonicen los
intereses por la naturaleza del bien protegido sin que por ello quede
afectado, naturalmente, el ejercicio de los derechos concedidos a los
demandados. Esta distinción no sólo se refiere a la concepción sustancial
de la protección del medio ambiente sino que también alcanza a los
efectos procesales de la sentencia a dictar en este tipo de procesos que
son oponibles erga omnes” (consid. 15);
que las disposiciones de LGA, interpretadas sistemáticamente
también con lo dispuesto por los arts. 42 y 43 de la C.N., “ponen en
evidencia que la línea directriz hermenéutica en estos casos se centra en
la protección del medio ambiente como bien social de disfrute general e
intergeneracional. No es posible, entonces, contemplar el presente litigio
a la luz de una concepción diádica propia del derecho patrimonial, puesto
que esencialmente lo que se debate en este caso es un supuesto de
contaminación eventualmente originado en las explotaciones de las
demandadas pero que se difunde a un ámbito que excede de los límites
territoriales de cada una de las concesiones ubicadas en la citada
Cuenca” (id. consid);
que en causas como la que se resolvía, “la ponderación de los
presupuestos que hacen al nexo causal y, eventualmente, a la
responsabilidad de las demandadas debe llevarse a cabo a la luz de las
particularidades de los bienes jurídicamente protegidos, de la naturaleza
que los caracteriza y de los fines que se persiguen con su protección de
jerarquía constitucional. En tal sentido, se desnaturalizan tales variables
si se pretende revisar el conflicto aplicando categorías jurídicas que
explican relaciones de derecho de sustancia distinta” (consid. 19);
que la directriz del art. 41 de la C.N. respecto del ambiente conlleva el
reconocimiento de los intereses colectivos con precisa distinción de
aquellos de estricto contenido individual (id. consid.);
que en cumplimiento de lo dispuesto por el art. 41 de la C.N., el
78
legislador ordinario dictó la LGA que “determinó los principios a los que
debe ajustarse toda política ambiental y los cuales impregnan la
interpretación y la aplicación de la norma en cuestión. Entre ellos,
merece destacarse el principio precautorio…” –remarcado añadido– (id.
consid.);
que la aplicación mecánica del C.P.C.C.N. “para imputar defecto legal
a una demanda, cuya pretensión responde a presupuestos
sustancialmente diversos de aquellos que se tuvieron en mira al dictar la
normativa procedimental, peca de un excesivo rigorismo formal que se
opone en forma manifiesta al art. 41 de la Constitución Nacional” –
destacado nuestro– (consid. 22); y
la LGA, “al instrumentar la demanda de daño ambiental ha creado un
proceso y procedimiento más amplio que el del amparo y que, por lo
tanto, necesariamente incluye en el marco del mayor debate y prueba, el
eventual cese de la actividad dañosa y la adopción de medidas de
resguardo para el futuro” –énfasis agregado– (consid. 25).
Para finalizar este breve acercamiento referencial, coincidimos con el
razonamiento del dúo disidente, que está impregnado de una tónica
decididamente constitucional y procesal constitucional.
Ello se manifiesta, por ejemplo, cuando: al referirse a los postulados
del art. 4 de la LGA subraya el principio precautorio; al acusar el excesivo
rigorismo formal (violatorio del art. 41 de la C.N.), que supone la aplicación
mecánica de la ley del rito a presupuestos diversos de los que se tuvieron en
mira al dictarla; al afirmar que la LGA, al instrumentar la demanda de daño
ambiental, ha creado un proceso y procedimiento más amplio que el del
amparo; y, por fin, al desplegar una tesitura más abierta y despejada de
formalismos que deja entrever la priorización del criterio hermenéutico pro
actione, que se impone en un proceso colectivo ambiental, es decir,
justamente en un proceso complejo con características especiales, como es
aquel en el que persigue la recomposición de daños colectivos ambientales.
79
De su lado, y aun cuando se trate de apreciaciones colaterales, es
interesante –sobre todo de cara a futuros planteos– el reconocimiento
expreso que la mayoría realiza en el consid. 23 en relación con que “no
puede desconocerse que en asuntos concernientes a la tutela del daño
ambiental, las reglas procesales deben ser interpretadas con un criterio
amplio que, sin trascender el límite de su propia lógica, ponga el acento en
su carácter meramente instrumental de medio a fin, que en esos casos se
presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con
poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador, y que un
examen cerradamente literal de las normas rituales previstas para el clásico
proceso adversarial de índole intersubjetivo sería frustratorio de los intereses
superiores en juego” –remarcado añadido–.
Ello, pese a que pareciera efectuar dichas cavilaciones antes que
nada para demostrar que conoce en abstracto las reglas y principios que
gobiernan los casos en que esté en juego la tutela del daño ambiental y el
rol que los magistrados deben jugar en ellos, aunque aclara que las
particularidades de la causa que resolvía la llevaban a dejar de lado tales
pautas, decantándose por receptar la excepción de defecto legal en el modo
de proponer la acción.
b) La saga “Salas, Dino y otros c. Salta, Provincia de y Estado
Nacional s/ Amparo”155
Existen numerosos pronunciamientos integrantes de esta familia de
expedientes (en el marco de la competencia originaria del la CSJN), de las
que nos interesa retratar las siguientes dos:
b.1) La de 26 de marzo de 2009
Un grupo de comunidades indígenas y de otras personas y
155
Causa “S.1144.XLIV. Originario”.
80
asociaciones criollas dedujo acción de amparo, en los términos del art. 43 de
la C.N., contra la Provincia de Salta y el Estado Nacional, a fin de obtener
que se dispusiera el cese inmediato y definitivo de los desmontes y talas
indiscriminadas de los bosques nativos situados en los departamentos de
San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria de dicho Estado local, se
declarara la inconstitucionalidad y la nulidad absoluta e insanable de las
autorizaciones otorgadas a esos efectos y se prohibiera otorgarlas en el
futuro, se impusiera a las demandadas el deber de recomponer y restablecer
el ambiente al estado anterior a la producción del daño y, en caso de no
resultar ello técnicamente factible, se fijara una indemnización sustitutiva a
su favor, sin perjuicio de lo que correspondiera a otros afectados y al Fondo
de Compensación Ambiental creado por la citada Ley Nac. N° 25.675.
Dentro de un conjunto de resoluciones que adoptó la CSJN, con
anterioridad a resolver si resultaba o no competente en sede originaria en el
marco del art. 117 de la C.N., emitió un interesante decisorio el 26 de marzo
de 2009156.
Antes de reseñar el contenido de dicho resolutorio, cabe recordar que
previamente, en un pronunciamiento de 29 de diciembre de 2008157, dispuso
el cese provisional de los desmontes y talas de bosques nativos en los
departamentos de San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria, autorizados
por la Provincia de Salta durante el último trimestre del año 2007.
Retomando el caso en examen, concretamente y ante la solicitud del
Estado provincial para que la CSJN dejara sin efecto la medida cautelar
decretada, el Tribunal expresó que ésta se fundaba en el principio
precautorio contemplado en el art. 4 de la LGA, que dispone: “Cuando haya
peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de 156 Fallos, 332:663.Firmaron la resolución los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda
y Zaffaroni.
157 Fallos, 331:2925.Suscribieron la resolución los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi,
Maqueda, Zaffaroni y Argibay.
81
medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del
medio ambiente” (consid. 2°).
Entendió que en el caso se había demostrado claramente que se
otorgaron autorizaciones para la tala y el desmonte tomando en
consideración el impacto ambiental de cada una de ellas, pero que no se
había efectuado ningún estudio relativo al efecto acumulativo de todas las
autorizaciones. Añadió que la tala y el desmonte de aproximadamente un
millón de hectáreas tendría un efecto (negativo) sobre el ambiente que no se
podía ignorar (id. consid.).
Juzgó, asimismo, que se configuraba una situación clara de peligro de
daño grave porque podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el
clima en la región, afectando no sólo a los actuales habitantes, sino a las
generaciones futuras; perjuicio que, de producirse, sería además irreversible,
porque no habría manera alguna de volver las cosas a su estado anterior (id.
consid.).
Por lo demás, señaló que el citado principio precautorio produce una
obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario
público. Por lo tanto, entendió que no se cumplía con la ley si se otorgaban
autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que
esos daños se manifestaran. Por el contrario, el administrador que tenía ante
sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debía actuar precautoriamente, y
obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una
decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios (id.
consid.).
Al respecto, puntualizó que la aplicación de este principio implicaba
armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de
ponderación razonable. Por esta razón, consideró que no debía buscarse
oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del
ambiente no significaba detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo
más perdurable en el tiempo de manera que pudieran disfrutarlo las
82
generaciones futuras (id. consid.).
En consecuencia, estimó que la aplicación del señalado principio
precautorio obligaba a suspender las autorizaciones de tala y desmonte y su
ejecución en los cuatro departamentos mencionados hasta tanto se
efectuara un estudio del impacto acumulativo de dichos procesos; estudio
que debía concentrarse en el análisis del impacto ambiental acumulativo de
la tala y desmonte señalados, sobre el clima, el paisaje, y el ambiente en
general, así como en las condiciones de vida de los habitantes. Asimismo,
debería proponer una solución que armonizara la protección de los bienes
ambientales con el desarrollo en función de los costos y beneficios
involucrados (consid. 3°).
Este último punto (análisis de costos y beneficios) pareciera desnudar
una perspectiva consecuencialista. Es que como mutatis mutandi puntualiza
LORENZETTI en cuanto al “paradigma consecuencialista”, la “decisión obtenida
en base a reglas y principios debe ser controlada mediante el examen de
sus consecuencias, que incluyen los aspectos económicos y los sociales”158.
b.2) La de 14 de septiembre de 2010159
El letrado apoderado de la actora, junto con nueve personas que
invocaron su condición de demandantes en el proceso, e integrantes de la
“Mesa de Tierras del Norte de Salta”, denunciaron la violación de la medida
cautelar dictada por la Corte el 26 de marzo de 2009.
Concretamente, solicitaron que se requiriera a algún organismo
independiente de la provincia, como el Instituto Nacional de Tecnología
Agropecuaria (INTA) o la Universidad Nacional de Salta, que mediante el
estudio de imágenes satelitales de los años 2008 y 2009 detectara los
lugares en los que se hubieran realizado desmontes en los departamentos
158 LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p. 465.159
Rubricaron el resolutorio los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Maqueda.
83
de Rivadavia, San Martín, Orán y Santa Victoria, durante la vigencia de la
referida medida cautelar, y peticionaron que se extremara el control de su
cumplimiento hasta el dictado de la sentencia definitiva.
El Tribunal sostuvo que la cautelar que dictó se fundaba en el
principio precautorio contemplado en la LGA (art. 4), frente a la situación
clara de peligro grave que se presentaba, y fue dispuesta a fin de evitar la
degradación del medio ambiente (consid. 2°).
De ello dedujo que no se advertía la necesidad de requerir a algún
organismo independiente que dimensionara el daño causado por los
desmontes ilegales durante la vigencia de la cautelar, pues la determinación
de la magnitud de ese fenómeno sólo podría dar lugar eventualmente a
reclamos vinculados con las consecuencias dañosas que esos hechos
pudieran haber ocasionado, cuestión que excedería el marco del proceso y
resultaría ajena a la competencia prevista en el art. 117 de la C.N.160 (id.
consid.).
Añadió que una medida como la pretendida excedería los fines
perseguidos por el Tribunal con la intervención asumida en el caso,
tendiente a la modificación del estado de cosas que dio lugar a su promoción
y a la búsqueda de caminos de superación del conflicto; propósitos que
trajeron aparejados el dictado de los decretos provinciales Nos. 2.785/2009 y
2.789/2009 y la presentación del estudio de impacto ambiental acumulativo
ordenado en el caso, sobre el que la Corte se pronunciaría oportunamente
(id. consid.).
Entre otras apreciaciones, puntualizó que el planteo referido a
desmontes que habrían continuado pese al anterior pronunciamiento de la
Corte y a la supuesta violación del decreto N° 2.789/2009 de la Provincia de
Salta debería realizarse ante las autoridades locales pues se vinculaba
160
Cfr. la citada resolución inicial emitida en “Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”, 20 de junio de 2006 (Fallos, 329:2316).
84
directamente con las facultades inherentes al poder de policía asignado
expresamente en el art. 3 de tal decreto al Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sustentable local, en su condición de autoridad de aplicación de
la Ley Prov. N° 7.543 (art. 36), al que le competía asegurar el efectivo
cumplimiento de la prohibición que se denunciaba violada, y teniendo en
cuenta que no se advertía que el art. 15 de la Constitución Provincial
contradijese o alterase la finalidad, sentido o espíritu del art. 75, inc. 17, de la
C.N., de manera tal que se justificara la competencia originaria de la CSJN
(consid. 4°).
c) Schröder, Juan c. INVAP S.E. y E.N.161
La Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, al revocar la
resolución de la primera instancia, admitió el amparo deducido por el Sr.
Juan Schröder contra INVAP S.E. y el Estado Nacional y, en consecuencia,
declaró que –en los términos del art. 41, 4° párr., de la C.N.–, “es
inconstitucional la intención de la accionada, de ingresar al territorio del país
combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y
desechos radiactivos”. Paralelamente, ordenó al Poder Ejecutivo que
adoptara las medidas pertinentes, por intermedio de los órganos que tienen
bajo su custodia las fronteras de la República, para que se hiciera efectiva la
prohibición de ingreso establecida. Contra tal decisorio, los accionados
plantearon sendos recursos extraordinarios.
En sentencia de 4 de mayo de 2010 la Corte admitió el planteo
recursivo extraordinario federal y dejó sin efecto la resolución resistida162.
En sintética presentación, algunas líneas del razonamiento fueron las
siguientes:
161 Fallos, 333:570.
162 El decisorio fue firmado por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda. Mientras que, coincidiendo prácticamente con la totalidad del voto que encabeza el fallo (discrepó solamente del párr. 2° del consid. 13), se pronunció la doctora Argibay.
85
Que el peticionante había destacado que la cuestión debatida en
autos resultaba un asunto de puro derecho en el que se ponía de
manifiesto la necesidad de protección al medio ambiente y el derecho a
un ambiente sano, en el marco del desarrollo sustentable. Al respecto, la
Corte dijo que si bien es cierto que la Constitución, las leyes, y sus
precedentes, “protegen al ambiente, esa tutela no es abstracta, ni de
puro derecho, ni meramente interpretativa, sino que se hace efectiva
frente a una controversia que el reclamante no ha demostrado. En efecto,
el actor señaló que la prohibición contenida en la Constitución hace
referencia al ingreso de residuos radiactivos, independientemente de la
posibilidad de su uso ulterior y que el combustible gastado es residuo
radiactivo de alta actividad. Sin embargo, en la causa no se aporta
ninguna prueba de la existencia de residuos de esa naturaleza. En este
sentido, la Convención Conjunta sobre Seguridad en la Gestión del
Combustible Gastado y sobre Seguridad en la Gestión de Desechos
Radiactivos (ley 25.279163) diferencia entre combustible gastado y
desechos radiactivos y ha quedado claro en estos actuados que no
estamos en presencia de un desecho radiactivo, sino de un combustible
usado. Finalmente, la posibilidad de que el reacondicionamiento del
combustible gastado se produzca en un futuro en otro país hace que el
perjuicio invocado sea meramente hipotético” (consid. 11);
que “una interpretación ajustada al derecho vigente impide declarar la
inconstitucionalidad de una intención. Es legítima la declaración de
nulidad de una cláusula contractual cuando se demuestre con evidencia
clara y concreta que ésta se opone al ordenamiento ambiental que es de
orden público, pero no cabe hacerlo respecto de una intención que indica
que un acto puede o no llevarse a cabo” (consid. 12);
que “en el estado actual de la causa no se verifica un supuesto en
que sea aplicable el principio de precaución en tanto no existe prueba
alguna sobre la existencia de un peligro de daño grave o irreversible
163 B.O. de 4 de agosto de 2000.
86
derivado de estos combustibles” –bastardillas agregadas– (consid. 13, párr.
1°); y
que, “sin embargo, la conclusión alcanzada no frustra ni retacea las
facultades que asisten –entre otros– al demandante para efectuar un
seguimiento riguroso de la evolución del cumplimiento del contrato y, de
verificar un peligro de daño ambiental que pueda configurar un caso
contencioso con el alcance subrayado en el considerando 10164, actuar
preventiva o precautoriamente mediante las acciones judiciales
pertinentes”165 –remarcado añadido– (consid. 13, párr. 2°).
En suma, dejó abierta la puerta para la posibilidad de requerir la
protección judicial comprobando la existencia de un “caso” (art. 116 de la
C.N.).
Tal vez, la demanda fue intempestiva por anticipada, tal como se ha
advertido –creemos que con acierto– diciendo que “... quizá el problema de
esta estrategia haya sido el inicio prematuro de una causa judicial por la
actora”, pues la Corte hizo lugar al recurso extraordinario
y rechazó la sentencia de la Cámara Federal de Bahía Blanca por falta de
caso. Al respecto, puntualizó el autor citado que “este requisito formal se
vincula con que al día de la fecha el acuerdo no se ha cumplido y no hay
ingreso de combustible gastado al territorio argentino ni por ahora ni por
muchos años más. Es decir que el supuesto daño no está siquiera en
ciernes de suceder. Parece una formalidad pero éste es el ABC del control
de constitucionalidad”166.164 En tal considerando, el Tribunal manifestó que “la acción interpuesta por Juan Schröder
puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva que tiene por objeto un bien colectivo (la defensa del medio ambiente). Tanto en este supuesto como cuando se trata de la tutela de derechos individuales o de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos la comprobación de la existencia de un ‘caso’ es imprescindible (artículo 116 de la Constitución Nacional; artículo 2º de la ley 27 [publicada en R.N., 1857/62, p. 496]; y Fallos: 310:2342, considerando 7; 311:2580, considerando 3; y 326:3007, considerandos 70 y 8, entre muchos otros) desde que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, sino decidir colisiones efectivas de derechos (Fallos: 2:253; 24: 248; 94:444; 130:157; 243:176; 256:104; 263:397, entre muchos otros) que deben ser actuales”.
165 Justamente respecto de este tramo de la fundamentación, se separó la doctora Argibay.166
ESAIN, José, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto el 4 de mayo pasado el caso INVAP, por el ingreso al país de residuos radioactivos”, Fuente:
87
d) Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo
Sustentable c. Comisión Nacional de Energía Atómica167
Por mayoría168, el 26 de mayo de 2010 la Corte confirmó la sentencia
de la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza que había
revocado una medida cautelar dictada por el juez de primera instancia en el
contexto de una acción declarativa de certeza por la cual había dispuesto no
innovar en la causa y ordenado a la Comisión Nacional de Energía Atómica
demandada que se abstuviera de modificar el estado en que se encontraba
el yacimiento minero de Sierra Pintada, al tiempo que había prohibido el
ingreso y el egreso a ese complejo minero de cualquier carga distinta de la
estrictamente útil para su mantenimiento y conservación.
Esencialmente, los argumentos de la Cámara fueron: i) que no estaba
acreditada la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora como
presupuestos de procedencia para el dictado de la medida cautelar; y ii) que
tampoco existía correlación alguna entre la medida de no innovar dictada y
el objeto de la acción declarativa planteada.
Contra el pronunciamiento de segunda instancia, la accionante dedujo
recurso extraordinario que, al ser denegado, generó la presentación directa
ante la CSJN.
Sustentándose básicamente en el dictamen de la Procuración
General de la Nación, la mayoría rechazó la queja, por considerar que el
recurso extraordinario interpuesto contra la revocación de una medida
cautelar tendiente a que se ordene a la Comisión Nacional de Energía
Atómica demandada que se abstuviera de modificar el estado de un
http://groups.google.com/group/de-lege-agraria-nova/browse_thread/thread/3cb6b11d6211d0e0.167
A.1032.XLII. Recurso de hecho (Fallos, 333:748).168
La mayoría quedó integrada con los doctores Highton de Nolasco, Petracchi y Argibay; concurrentemente aunque con diferencias argumentales se pronunció el presidente Lorenzetti; mientras que en disidencia conjunta se expidieron los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni.
88
yacimiento minero, cuya denegación le dio origen, no se dirigía contra una
sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la Ley Nac. N° 48).
Por su parte, pese a que el voto concurrente del doctor Lorenzetti
coincidió en la desestimación de la queja, en lo que aquí interesa rezuma
algunas consideraciones argumentales significativas desde el plano procesal
constitucional y en torno al principio precautorio. En síntesis, afirmó:
que si bien como regla las resoluciones que se refieren a medidas
cautelares, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan
el otorgamiento del recurso extraordinario ya que no revisten el carácter
de sentencias definitivas; sin embargo, “cuando se peticiona la
protección del ambiente basada en el principio de prevención o de
precaución, no se trata de una medida cautelar, sino de un proceso
urgente autónomo y definitivo”, tal como lo puso de relieve la Corte en la
causa “Mendoza”169 –subrayado agregado– (consid. 4°). Ello lo lleva a
afirmar que “hay sentencia definitiva, a los efectos del recurso
extraordinario, cuando se resuelven cuestiones relativas a la aplicación
de los principios referidos, contemplados en la ley general del ambiente”
–énfasis añadido– (id. consid.);
que los jueces tienen amplias facultades en cuanto a la protección del
ambiente y pueden ordenar el curso del proceso, e incluso darle trámite
ordinario a un amparo170, o bien dividir las pretensiones a fin de lograr
169 Dentro de la nutrida saga “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros” (de la que ya citamos la resolución inicial), el voto refiere concretamente al pronunciamiento definitivo emitido el 8 de julio de 2008 (Fallos, 331:1622).
La Corte expidió una sentencia colectiva, por medio de la cual prefiguró un plan a cumplir obligatoriamente por la Autoridad de la Cuenca creada por la Ley Nac. N° 26.168 (B.O. de 5 de diciembre de 2006), entidad a la que puso en funcionamiento. Asimismo, estableció sanciones para el caso de incumplimientos o demoras, sin perjuicio de la responsabilidad concurrente del Estado Nacional y de la Provincia y la Ciudad de Buenos Aires.
El fallo fue suscripto por los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.170
Cfr. caso “Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. Y.P.F. S.A. y otros”, de 13 de julio de 2004 (Fallos, 327:2967).
En dicha sentencia, por mayoría, declaró que la demanda articulada correspondía a su competencia originaria.
El voto mayoritario fue firmado por los doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano y Highton de Nolasco; a su tiempo, en disidencia parcial conjunta se expidieron los ministros Vázquez, Maqueda y Zaffaroni.
89
una efectiva y rápida satisfacción en materia de prevención171 (consid.
7°);
que “el límite de dichas facultades está dado por el respeto al debido
proceso, porque los magistrados no pueden modificar el objeto de la
pretensión examinando un tipo de acción como si se tratara de otro
distinto. Ello es lo que ocurriría si en lugar de resolver sobre la falta de
certeza se hiciera un análisis del riesgo ambiental y se dispusieran
medidas excediendo totalmente el marco legal de la acción” (id. consid.);
que la aplicación del principio precautorio establece que, cuando haya
peligro de daño grave o irreversible, la ausencia de información o certeza
científica no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación
del medio ambiente (art. 42 de la LGA), lo que no puede confundirse con
la idoneidad de la acción meramente declarativa (consid. 8°); y
que aquel principio jurídico es de derecho sustantivo, mientras que la
segunda es una regla de derecho procesal. Así, “una vez que se acredita
el daño grave e irreversible, el principio obliga a actuar aun cuando exista
una ausencia de información o certeza científica, debiéndose efectuar un
juicio de ponderación con otros principios y valores en juego. El principio
es una guía de conducta, pero los caminos para llevarla a cabo están
contemplados en la regulación procesal, que establece diferentes
acciones con elementos disímiles, precisos y determinados, que no
pueden ser ignorados en una decisión que no sea ‘contra legem’. Para la
acción meramente declarativa se requiere, como se dijo, la demostración
de una falta de certeza jurídica que pudiera producir un perjuicio a quien
demanda, lo que no puede confundirse con la falta de certeza científica a
que alude el principio precautorio. En efecto, esta última no es sobre la
relación jurídica, sino sobre el curso de eventos próximos a suceder y si
estos causarán un daño grave e irreversible, no al interesado de modo
171
Citada causa “Mendoza” (Fallos, 329:2316).
90
individual sino al ambiente como bien colectivo” (id. consid.).
No menos interesante se revela la disidencia conjunta de los ministros
Fayt, Maqueda y Zaffaroni, en la que postulaban declarar procedente el
recurso extraordinario y dejar sin efecto el pronunciamiento apelado. En
suma, expresaron:
evocando la jurisprudencia del Tribunal, aseguraron que éste “tiene
dicho que las resoluciones que se refieren a medidas precautorias, ya
sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan el otorgamiento
del recurso extraordinario pues no revisten el carácter de sentencias
definitivas, principio que –en casos como el presente– puede admitir
excepción cuando la medida dispuesta advierte rasgos de definitividad
por ser susceptible de producir un agravio al medio ambiente que, por su
magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o
imposible reparación ulterior” –énfasis agregado– (consid. 2°);
que en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las
prescripciones de la LGA, “la interpretación de la doctrina
precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna
concepción de las medidas necesarias para la protección del medio
ambiente, pues el art. 4° de esa ley introduce en la materia los principios
de prevención del daño ambiental y de precaución ante la creación de un
riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles” –remarcado
añadido– (id. consid.);
que es a la luz de estos principios –que apuntan a constituir a las
medidas cautelares en medios idóneos para hacer efectivos los
propósitos y fines perseguidos por el art. 41 de la C.N.172–, “que deben
entenderse las amplias facultades que el art. 32 de la Ley General del
Ambiente otorga a la autoridad judicial interviniente para disponer todas
las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos
172 Cfr. la nombrada causa “Asociación de Superficiarios de La Patagonia c. Y.P.F. S.A. y otros” (Fallos, 329:3493, disidencia de los jueces Maqueda y Zaffaroni).
91
dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general.
En igual sentido debe interpretarse el último párr. de ese artículo en
cuanto en él se dispone que en cualquier estado del proceso, aun con
carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia,
que el juez también podrá disponer sin petición de parte, aun sin
audiencia de la parte contraria, prestándose debida caución por los
daños y perjuicios que pudieran producirse” –subrayado nuestro– (id.
consid.); y
que la Cámara omitió realizar “un balance provisorio entre la
perspectiva del acaecimiento de un daño grave e irreversible y el costo
de acreditar el cumplimiento de las medidas solicitadas, principalmente a
la luz del ya citado principio precautorio, conforme el cual, cuando haya
peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza
científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación
del medio ambiente”173 –énfasis añadido– (consid. 3°).
A modo de cierre, es interesante traer a colación la sintética pero
gráfica visión de ESAIN174, para quien se utiliza la precaución para diferenciar
la incertidumbre de la acción declarativa de la incertidumbre del principio
precautorio.
5. PRINCIPIO DEL IMPACTO DE LA DECISIÓN JUDICIAL SOBRE LA REALIDAD ECONÓMICA
A) Preludio
Nos ha parecido interesante, a modo de introducción al tema, recrear
mutatis mutandi el enfoque que brinda GARCÍA DE ENTERRÍA, quien se refiere a
la necesidad de que el juez constitucional no pierda en ningún momento de
vista las consecuencias prácticas (i.e., políticas) de la decisión que está 173
Cfr. la citada disidencia de los ministros Maqueda y Zaffaroni en la causa mencionada en la nota anterior. 174
ESAIN, José, en una breve opinión que sobre el fallo nos hizo llegar.
92
llamado a dictar, en tanto la justicia constitucional, siendo política por su
materia, es estrictamente jurídica por sus métodos y sus criterios de fondo175.
El maestro español reenvía a BACHOF, quien afirma que cuando las
sentencias (con efectos vinculantes generales o fuerza de ley) son
“políticamente inexactas o falsas (en el sentido de que desbaratan las tareas
políticas legítimas de la dirección del Estado) la lesión puede alcanzar a la
comunidad política entera”, por lo que, “más que el juez de otros ámbitos de
la justicia, puede y debe el juez constitucional no perder de vista las
consecuencias –y las frecuentemente consecuencias políticas– de sus
sentencias”176 –bastardillas del original–.
En definitiva, la conclusión a la que arriba GARCÍA DE ENTERRÍA es que el
Tribunal Constitucional no puede ser ciego a las consecuencias políticas de
sus decisiones177; sin embargo, y citando nuevamente a BACHOF, matiza la
apreciación en cuanto a que “esas consecuencias sólo puede tomarlas en
cuenta en el marco de las posibilidades abiertas por el ordenamiento. (...) En
caso de conflicto entre el Derecho y la política, el juez está sólo vinculado al
Derecho”178 –énfasis del original–.
Subyace aquí una matriz consecuencialista (respecto de la que supra
hiciéramos algún anuncio tangencial), donde la interpretación previsora y el
valor jurídico-político de la previsibilidad ganan terreno al momento del
dictado de las sentencias por los órganos de cierre de la justicia
constitucional, en nuestro caso, la CSJN, mediante el análisis de las posibles
consecuencias jurídicas, sociales, políticas, institucionales y, por cierto,
económicas de la decisión que se intente adoptar.
175 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, reimpr., Madrid, 1991, pp. 179/180.176
BACHOF, Otto, “Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik”, publicado en la recopilación a cargo de HÄBERLE, Peter: Verfassungsgerichtsbarkeit, Darmstadt, 1976, pp. 285 y ss.; aludido por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., p. 180.
177 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., p. 183.
178 BACHOF, Otto, op. cit., pp. 302/303; mencionado por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit., pp. 183/184.
93
En lo estrictamente vinculado con el impacto económico de las
sentencias de la CSJN, por ejemplo, hubo cuestionamientos por las
resoluciones179 recaídas en “Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA S.A. s/
Despido”180, por parte de las PyMEs, y en “Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS
s/ Reajustes varios I181 y II182”, provenientes del propio Estado.
En “Vizzoti”, de 14 de septiembre de 2004, se invalidó
constitucionalmente –por irrazonable– el límite a la base salarial, previsto en
los párrs. 2° y 3° del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según Ley
Nac. N° 24.013183), para calcular la indemnización por despido incausado.
Concretamente, y con un dejo adicional de activismo, al tiempo de desactivar
por inconstitucional aquel límite, moduló un criterio normativo operable en la
causa al determinar per se que correspondía aplicar tal limitación sólo hasta
el 33% de la mejor remuneración mensual, normal y habitual computable184.
Mientras que en “Badaro I”, de 8 de agosto de 2006, el Tribunal por
unanimidad185 detectó la omisión legislativa inconstitucional consistente en la
falta de disposición de un ajuste por movilidad en el beneficio previsional del
actor que había llevado a privarlo de un derecho conferido por la Carta
Magna; se abstuvo de adoptar per se la decisión supletoria de la mentada
omisión; difirió el pronunciamiento sobre el período cuestionado por un plazo
que resultara suficiente para el dictado de las disposiciones pertinentes; y
dispuso comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación el 179
Un análisis de la perspectiva jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en torno a los derechos sociales puede verse en BAZÁN, Víctor, por ejemplo, “La judicialización de los derechos económicos, sociales y culturales”, en BAZÁN, Víctor (dir.), La judicialización de los derechos humanos, Asociación Argentina de Derecho Internacional (Sección Derechos Humanos), Ediciones Legales, Lima, 2009, pp. 257/300.180
Fallos, 327:3677.181
Fallos, 329:3089.
182 Fallos, 330:4866.
183 B.O. de 17 de diciembre de 1991.184
Votaron los doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco.
185 Se pronunciaron coincidentemente los doctores Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
94
contenido de la sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adoptasen las
medidas pertinentes para efectuar las correcciones necesarias.
Ya en “Badaro II”, de 26 de noviembre de 2007, y al haber
transcurrido más de quince meses sin haber recibido una respuesta
específica y satisfactoria sobre el punto ordenado, en forma unánime186
declaró la inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2°, de la Ley Nac. N° 24.463, en
el caso, y determinó el mecanismo de ajuste que debía aplicarse a la
prestación del accionante.
Para finalizar, y enlazando con lo que anticipábamos en cuanto a los
reproches por parte de los sectores que se consideraron perjudicados con
los fallos, desde otro perfil se ha deslizado alguna crítica doctrinaria por falta
de utilización del criterio consecuencialista en aquel fallo “Vizzoti” y en
“Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Art. 39 Ley 24.557187”,
de 21 de septiembre de 2004188.
En el sentido expuesto, GELLI ha sostenido que en “Vizzoti” y en la
mayoría de fundamentos en “Aquino”, “se desestimó expresamente el
análisis de los efectos de las sentencias en casos futuros, más allá de las
decisiones concretas. En ambas sentencias, conviene recordarlo, se arribó a
una solución justa para los actores cuyas indemnizaciones se habían
distorsionado por la aplicación de las respectivas leyes vigentes. Pero los
ministros del Tribunal abundaron en consideraciones acerca del mercado y
parecieron querer vedar sus leyes. No obstante, la consideración de la
realidad en punto a las decisiones a las que se arriba, es tan importante
como la decisión misma. Acotar los fundamentos a la controversia específica
puede facilitar decisiones legislativas que corrijan los efectos que
distorsionan y desnaturalizan los derechos –reglamentando y adjudicando
186 Se expidieron de modo conteste los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti.
187 Se trata de la Ley de Riesgos del Trabajo (B.O. de 4 de octubre de 1995).
188 Fallos, 327:3753.La sentencia se conformó de la siguiente manera: la posición triunfante fue sustentada por los
doctores Petracchi y Zaffaroni; a su turno, por su voto se pronunciaron los ministros Belluscio y Maqueda, en concurrencia conjunta, y Highton de Nolasco y Boggiano, en mociones individuales.
95
deberes– sin afectar, por ello, la previsibilidad y los mecanismos –el
mercado, por caso– también constitucionales”189 –bastardillas del original–.
B) Efectos de las sentencias de la Corte Suprema en el plano económico
a) La impronta consecuencialista en la Acordada N° 36/2009
En una respuesta pragmática en función de los datos fácticos
acopiados (v.gr., los ecos de los fallos mencionados anteriormente), la Corte
dictó la Acordada N° 36/2009190, de 9 de septiembre, por la que dispuso
crear la “Unidad de Análisis Económico” (UAE), para actuar en la órbita de la
Secretaria General de Administración.
Se trata de una unidad técnica a la cual se le puede solicitar una
opinión fundada acerca de los efectos macroeconómicos de las sentencias
del Tribunal.
Sus funciones son: i) realizar los estudios de índole económica
necesarios para atender los requerimientos en la materia y la evaluación de
los efectos que podrían producirse en las variables económicas, como
consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en
expedientes en trámite ante la Corte; ii) suministrar los informes derivados
de los estudios y evaluaciones respecto de cuestiones económicas; iii)
solicitar a los organismos competentes en la materia los informes que se
estimen necesarios para el cumplimiento de sus funciones; y iv) asistir, en la
órbita de éstas, al Secretario General de Administración en las solicitudes
que dicho funcionario le formule.
La Acordada en cuestión ha advertido que al precisar en los casos
concretos los alcances jurídicos de normas constitucionales con contenidos
189
GELLI, María Angélica, “Los casos ‘Vizzoti’ y ‘Aquino’ y el examen de los efectos de las sentencias”, La Ley, T° 2005-A, Buenos Aires, pp. 922 y ss.
190
Firmada por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda, Fayt, Petracchi y Argibay.
96
directamente referidos a cuestiones de naturaleza económica, las
resoluciones que emite “constituyen también un dato relevante para quienes
actúan en la producción, intercambio y consumo de bienes y en la prestación
de servicios y para quienes, en función del bienestar general y la equidad,
regulan y controlan la realización de esas actividades”.
En concreto, en el consid. 2° ha inventariado un importante cúmulo de
normas constitucionales que presentan connotaciones económicas,
identificando a las que aluden a: “contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la población imponga el Congreso General” (art. 4);
“retribución justa”, “salario mínimo vital móvil”, “participación en las
ganancias de las empresas”, “jubilaciones y pensiones móviles”,
“compensación económica familiar” (art. 14 bis); “desarrollo humano”,
“actividades productivas” (art. 41); “intereses económicos”, “defensa de la
competencia contra toda forma de distorsión de los mercados”, “control de
los monopolios naturales y legales”, “calidad y eficiencia de los servicios
públicos” (art. 41); “criterios objetivos de reparto”, “grado equitativo de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional” (art. 75, inc. 2°); “prosperidad del país”, “adelanto y bienestar de
todas las provincias” (art. 75, inc. 18); “progreso económico con justicia
social”, “productividad de la economía nacional”, “generación de empleo”,
“defensa del valor de la moneda”, “crecimiento armónico de la Nación”, y
“políticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo
de provincias y regiones” (art. 75, inc. 19).
Desde nuestro punto de vista, nada hace pensar que las cuestiones
indicadas por la Acordada constituyan un elenco clausurado o una especie
de numerus clausus.
Conjugando el punto con lo que indicáramos líneas arriba en torno a
la perspectiva consecuencialista o, en cierto sentido, interpretación
previsora, la Corte ha verbalizado que la importancia de las cuestiones
enumeradas en el consid. 2° de la Acordada justifica que sobre ellas se
efectúe un razonable juicio de ponderación en el cual “...no debe
97
prescindirse de las consecuencias que naturalmente derivan de un fallo toda
vez que constituye uno de los índices más seguros para verificar la
razonabilidad de la interpretación y su congruencia con el sistema en que
está engarzada la norma”. La cita que realiza el Tribunal corresponde al
caso “Saguir y Dib, Claudia Graciela”191, de 6 de noviembre de 1980.
Sin embargo, con anterioridad a tal fallo, en idénticos términos se
había pronunciado el Procurador General de la Nación, Dr. Sebastián Soler,
in re “Grisolía, Francisco M.”192, de 23 de abril de 1956, opinión a la que la
Corte adhirió.
Tal criterio fue luego reiterado –en algunas ocasiones con ciertos
matices terminológicos y/o conceptuales– en numerosos pronunciamientos
del Tribunal, por ejemplo: “Baliarda, José Luis”193, de 2 de julio de 1981, en el
consid. 3° de la mayoría194; “Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo
Nacional - Dto. 1.570/01 y otro s/ Amparo Ley 16.986195”196 (consid. 21 de la
mayoría197 y 24 de la ampliación de fundamentos del doctor Lorenzetti); la
citada causa “Salas, Dino”, de 26 de marzo de 2009 (consid. 3°); inter alia.
b) Una breve aproximación a MACCORMICK
191 Fallos, 302:1284.Tal afirmación aparece en el consid. 2° del voto que encabeza el fallo (de los doctores
Gabrielli y Rossi) y en el consid. 4° del voto concurrente conjunto de los ministros Frías y Guastavino.
192 Fallos, 234:482.Intervinieron los ministros Orgaz, Argañarás, Galli, Herrera y Vallejo.193
Fallos, 301:917.
194 Compuesta por los jueces Gabrielli, Rossi, Guastavino y Black. En disidencia, se pronunció el doctor Frías.
195 B.O. de 20 de octubre de 1966.
196 Fallos, 329:5913.
197 Los alineamientos en el Tribunal fueron los siguientes: el voto que encabeza el fallo correspondió a los doctores Highton de Nolasco y Zaffaroni; concurrentemente, con ampliación de fundamentos, se expidió el doctor Lorenzetti; por su parte, el ministro Fayt también votó de manera coincidente; y, finalmente, la jueza Argibay, si bien concordó con la parte resolutiva propuesta por la mayoría, arribó a ella por camino diverso al propugnar la inconstitucionalidad del Decreto Nac. N° 214/02 (B.O. de 4 de febrero de 2002).
98
Tal vez pueda reconocerse en aquella impronta consecuencialista de
la Acordada, transfundida también en numerosos fallos, algún nexo con la
teoría de la argumentación jurídica de MACCORMICK.
Para éste, los criterios que en la argumentación jurídica deben
adicionarse a los estrictamente lógicos, y que conforman la denominada
razón práctica, son los de universalidad, consistencia, coherencia y de
aceptabilidad de las consecuencias, concebidas como consecuencias
lógicas o normativas, con lo cual –en palabras de ATIENZA–, la concepción de
MACCORMICK “no significa un consecuencialismo a la BENTHAM”198 –énfasis del
original–.
Y la argumentación jurídica –dentro de los límites establecidos por los
principios de universalidad, consistencia, coherencia– es esencialmente una
argumentación consecuencialista199. Para MACCORMICK el principio
consecuencialista se pone de manifiesto en las relaciones entre la
argumentación y la decisión jurídica con el mundo. Así, una decisión debe
tener sentido no sólo en relación con el sistema sino también con el mundo.
De su lado, es interesante la distinción que entiende existe entre el
resultado y las consecuencias de una acción. El resultado de la acción del
juez al decidir un caso radica en producir una norma válida, mientras que las
consecuencias son los estados de cosas posteriores al resultado y
vinculados con él200.
En definitiva, como sostiene CÁRDENAS GRACIA, “en el argumento
consecuencialista desarrollado por MACCORMICK, el intérprete decide sobre el
caso difícil apoyándose en un principio que tome en cuenta las
consecuencias del fallo, no referidas exclusivamente a finalidades de utilidad
198 ATIENZA, Manuel, “¿Qué puede hacer la teoría por la práctica judicial?”, cap. I de su obra Cuestiones judiciales, 1ª ed., 2ª reimpres., Biblioteca de Ética, Filosofía del Derecho y Política, N° 91, Fontamara, México D.F., 2008, p. 18.
199 Ver MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford University Press, 1978.200
Cfr. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, 1ª ed., 3ª reimpres., IIJ - UNAM, México D.F., 2007, p. 123.
99
sino vinculadas con valores como el bien común o la justicia”201.
Ello confirma la visión anticipada en cuanto a que no puede
catalogarse a la teoría de MACCORMICK como un consecuencialismo a la
BENTHAM, sino como un utilitarismo ideal o consecuencialismo de valores202.
c) En torno al Análisis Económico del Derecho (AED)
La Acordada N° 36/2009 ha instrumentado el aterrizaje formal del
AED (Law and Economics, en lenguaje anglosajón) en el seno de la Corte.
No puede omitirse señalar que en el proceso de formación de la teoría
del AED han sido decisivas las contribuciones de COASE (por ejemplo, en
torno al costo social de las actividades económicas) y de CALABRESI (v.gr., en
cuanto al análisis costo-beneficio en el proceso de toma de decisiones
legales) en la década de los ’60 del siglo pasado, aunque no menos
fundamental aparece el aporte analítico de POSNER en la década de los ’70,
para institucionalizar dicha teoría en la cultura jurídica contemporánea203.
Advierte SOLA que al referirse al AED no se alude a estudios contables
o de administración sino a la utilización de la teoría económica para
entender mejor las consecuencias del derecho204.
Añade el citado autor que el AED, como todo análisis de ese tipo,
posee un elemento positivo y un elemento normativo: el elemento positivo se 201
CÁRDENAS GRACIA, Jaime, “Los principios y su impacto en la interpretación constitucional y judicial”, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), Interpretación constitucional, T° I, Edit. Porrúa y UNAM (IIJ), México D.F., 2005, p. 274.202
Sobre este punto, vid. el interesante enfoque de PÉREZ LLEDÓ, Juan A., El instrumentalismo jurídico en Estados Unidos, Colección Pensamiento Jurídico Contemporáneo N° 8, Palestra y Temis, Lima, 2008, p. 26.
203 Para un acercamiento a la ampliación de las relaciones entre el derecho y la economía, el origen del AED y su consolidación teórica, ver por ejemplo, BEJARANO, Jesús A., “El Análisis Económico del Derecho: comentarios sobre textos básicos”, Revista de Economía Institucional, N° 1, noviembre de 1999, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pp. 155/167.
204 SOLA, Juan V., “La Corte Suprema y el análisis económico del derecho”, La Ley, T° 2009-E, Buenos Aires, p. 1225.
100
da cuando se utiliza análisis económico para conocer mejor las
consecuencias de las normas jurídicas, ya sean leyes, reglamentos o
sentencias; y el análisis normativo tiene lugar cuando el economista analiza
alternativas y propone una concretamente, sin expresar las consecuencias
de las otras posibles, perspectiva habitual en macroeconomía y
particularmente en la llamada economía de bienestar205.
Consideramos de gran utilidad que la Corte Suprema (y, por qué no,
el resto del Poder Judicial de la Nación) pueda contar con un área de
soporte técnico para proporcionarle información fidedigna en materia
económica, que aporte insumos para mensurar anticipadamente el potencial
efecto de sus sentencias en la dimensión macroeconómica.
Sin embargo, es desde luego sumamente importante que los datos
referenciales que pueda acopiar en tal sentido, no nublen la mirada del
Tribunal cuando deba resolver cuestiones complejas en materia de derechos
fundamentales y de principios y valores constitucionales y convencionales.
La razonabilidad es vital en la labor de los jueces, y en realidad en la
de todos los operadores jurídicos, ya que –como señala ZAGREBELSKY– aquélla
ha dejado de ser un requisito subjetivo del jurista para convertirse en un
requisito objetivo del derecho206, que –agregamos por nuestra cuenta–
impregna el mundo jurídico.
En tal sentido, visualizada en términos cognoscitivos la relación costo-
beneficio como una manera de evitar problemas predecibles en el momento
de la decisión individual o social207, constituye una útil herramienta para el
juez. Pero es justamente eso: un instrumento que le permite contar con
mayor cantidad (y calidad) de elementos idóneos para dictar una resolución;
pero es uno más, no el único ni el mejor.
205 Ídem.
206 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, 3ª ed., Trotta, trad. de Marina Gascón, Madrid, 1999, p. 147.207
SOLA, Juan V., op. cit., p. 1228.
101
Para prevenir la disfuncionalidad del sistema, debe evitarse que el
análisis económico de derecho irrumpa en el criterio del juez con mucho de
económico y poco de derecho. Su utilización racional impone dar la
importancia que cada ingrediente debe tener en el proceso sentencial, esto
es, dosis proporcionales de lo jurídico y lo económico, para que la economía
no termine fagocitando al derecho, y menos a la justicia, de la cual aquél es
un instrumento.
La idea de generar una usina de información técnica en materia
económica parece estimulante, siempre que la dinámica de su utilización sea
equilibrada y prudente concibiendo al AED como medio y no como un fin en
sí mismo, para permitir al Poder Judicial un apropiado contralor de los actos
públicos y una mayor posibilidad de resolver adecuadamente los conflictos
entre particulares208.
Desde ese punto de vista, al menos a priori, será posible lograr un
mayor grado de eficacia en la resolución judicial, entendiendo a aquélla
como la “capacidad para obrar o para conseguir un resultado determinado”,
lo que debe vincularse con la eficiencia, concebida como la “capacidad para
lograr un fin empleando los mejores medios posibles”, y con la efectividad,
que en una de sus acepciones supone validez o autenticidad209.
Se ha sostenido que en los hechos, el derecho que dice la Corte
(sobre todo tras la Acordada en examen), en el ámbito específico
considerado, pareciera destinado a promover o procurar también la
“eficiencia económica de sus fallos, dado que preocuparse por los impactos
macroeconómicos, es sin duda una manera de tantas de proponerse aquélla
y su inquietud plasmada hoy y nuevamente de modo inequívoco en la
Acordada 36/09, que por cierto no deja una vez más de comprender la
realidad, también llama a la reflexión y cavilar acerca de su razón de ser,
dado que si parece inevitable pensar que debe fallarse conforme a derecho
208 Cfr., en cuanto a esta última apreciación, SOLA, Juan V., op. cit., p. 1232.209
Los conceptos de “eficacia”, “eficiencia” y “efectividad” han sido tomados del Diccionario de la Lengua Española, 22ª ed., Real Academia Española.
102
y no a la economía, también pudiera ser que pensando en la economía,
fallando luego conforme a derecho, importe arribar a soluciones jurídicas
que a la vez prevean, eliminen o minimicen posibles efectos adversos en el
sistema económico y la macroeconomía”210 –bastardillas añadidas–.
Con acierto, se ha agregado que “seguramente más que algún dilema
vital habrá de enfrentar en su más íntimo seno la Corte, cuando fallar
conforme a derecho, importe fallar de plano y contra la economía y por qué
no y al mismo tiempo, contra el poder político mismo”211.
En definitiva, y utilizando con cautela y en su justa medida la
metodología del AED –con la marca consecuencialista que le es inherente–,
puede resultar importante y útil para medir la potencial incidencia económica
de las sentencias judiciales, aunque el juez siempre deberá mantener una
equilibrada actitud que armonice el principio de razonabilidad, las
características del escenario valorativo en el que deba moverse al resolver y
el mandato que sobre él recae en punto a la adopción de decisiones justas y
equitativas212.
Por lo demás, deberá proceder con suma prudencia cuando estén en
juego derechos fundamentales, primordialmente económicos, sociales y
culturales, para sortear el riesgo de que la aplicación rígida de las técnicas
del AED obture el avance progresivo o produzca una involución regresiva en
derechos básicos inextricablemente unidos a la dignidad de la persona.
210
GUERRA, Carlos Gustavo, “Una aproximación al Análisis Económico del Derecho”, Aequitas (Virtual), Publicación de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Salvador, Buenos Aires, Fuente: http://www.salvador.edu.ar/juri/aequitasNE/nroonce/Analisis%20Economico%20del%20Derecho.pdf, p. 6.
211 Ídem.
212 Mutatis mutandi, en referencia al instrumentalismo jurídico se ha afirmado que “si bien la ‘materialización’ del derecho [además de Europa] quizá también en Estados Unidos estuvo en sus orígenes ‘asentada sobre una idea de justicia’ (que oscuramente yacía en el trasfondo de al menos algunos miembros del realismo jurídico originario), hacia los años cincuenta del siglo XX ese horizonte moral quedó definitivamente devorado por la ‘ingeniería social’ y el policy analysis (o el ‘análisis económico del derecho’ y la sociología jurídica cientificista y conductista como sus herederos), tan preocupados por la eficiencia instrumental de los medios que olvidaron la genuina discusión valorativa sobre los fines. Tal vez el principal punto débil del instrumentalismo, o al menos de su degeneración tecnocrática (…) sea precisamente su carácter excesivamente instrumentalista…” (cfr. PÉREZ LLEDÓ, Juan A., op. cit., p. 21).
103
6. EL PRINCIPIO DEL FORMALISMO EN EL RECURSO EXTRAORDINARIO, A LA LUZ DE LA ACORDADA N° 04/2007
A) Propósito(s) de la Acordada
En la Acordada N° 04/2007213, de 16 de marzo, la Corte dio vida al
“REGLAMENTO SOBRE LOS ESCRITOS DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO EXTRAORDINARIO [EN
ADELANTE, TAMBIÉN REF] Y DEL RECURSO DE QUEJA POR DENEGACIÓN DE AQUÉL”.
La Acordada generó opiniones repartidas entre elogios y críticas. Sea
como fuera, el Tribunal señaló en los considerandos de aquélla que, con
particular referencia a los libelos de que se trata, “justifica la sistematización
que se lleva a cabo como un provechoso instrumento para permitir a los
justiciables el fiel cumplimiento de los requisitos que, como regla,
condicionan el ejercicio de la jurisdicción constitucional que este Tribunal ha
considerado como eminente” –énfasis añadido–.
Pareciera que tal instrumento constituye otro indicador que exhibe la
Corte en el marco del proceso al que aludíamos en el tramo inicial de la
ponencia, dirigido a redimensionar su rol institucional y reducir su silueta
competencial, para enfocarse centralizadamente en la función que valora
como esencial: el cabal ejercicio de la jurisdicción constitucional.
Como dato más pedestre, aunque no menos importante, se observa
que la Acordada también ha sido pensada para coadyuvar en el proceso de
aligeramiento de la incómoda sobrecarga de causas que invade al Tribunal214.
En cuanto a afinidad de propósito, la Acordada se ubica en línea con
algunos fallos que directa o indirectamente persiguen similares fines: los
213 Rubricada por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay. Por su voto se pronunció el doctor Fayt.
214 Repárese por ejemplo que al 31 de diciembre de 2006 existían en la Corte 66.623 causas en trámite.
104
citados casos “Itzcovich” (depuración de su competencia ordinaria de
apelación) y “Casal” (reducción del espectro de cobertura de su labor
revisiva en materia penal), además de “Barreto, Alberto D. y otra c. Buenos
Aires, Provincia de y otro s/ Daños y perjuicios”215, de 21 de marzo de 2006
(delineación de un estándar más restrictivo para abrir su competencia
originaria), por citar sólo unos pocos decisorios.
B) La Corte, ¿es competente para dictar una Acordada de semejante naturaleza?
El Tribunal señala en la parte considerativa de la Acordada que
procede a catalogar los diversos requisitos que, con arreglo a reiterados y
conocidos precedentes, hacen a la admisibilidad formal de los escritos
mediante los cuales se interponen el recurso extraordinario (art. 14 de la Ley
Nac. N° 48) y, ante su denegación, la presentación directa que contempla el
art. 285 del C.P.C.C.N.
Consideramos que la Corte recepta competencia suficiente para
proceder por vía reglamentaria a diagramar este tipo de sistematización de
requisitos a los que deben ajustarse los escritos que contengan el recurso
extraordinario federal o la queja por recurso extraordinario denegado, que
tramitan en su seno.
Desde ese punto de vista, y al menos en abstracto, el formalismo
inoculado a aquel instrumento no se muestra inconstitucional por provenir de
órgano incompetente o por restricción ilegítima de acceso a la jurisdicción.
Es que en función del art. 18 de la Ley Nac. N° 48, la Corte está
habilitada para “dictar los reglamentos necesarios para la ordenada
tramitación de los pleitos” y “procurar la mejor administración de justicia”.
Asimismo, no es irrazonable pensar que el tema se enmarca en la facultad
215 Fallos, 329:759.El fallo exhibe el voto coincidente de los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda,
Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
105
reglamentaria genérica dispensada en el art. 113 de la C.N. o,
eventualmente, incluso en los poderes implícitos surgentes de la
interpretación del art. 108, ibíd.
Ciertamente, entonces, no es ajeno a su marco competencial
reglamentar los recaudos de admisión de aquellos libelos (aun con alguna
exagerada puntillosidad en aspectos rituales) y, por caso, exigir niveles
sustentables de suficiencia técnica en lo atinente a la especificación clara y
concisa de las cuestiones planteadas como de índole federal (ap. 2°.‘i’ del
Anexo a la Acordada) y la demostración de que media una relación directa e
inmediata entre las normas federales invocadas y lo debatido y resuelto en el
caso, y de que la decisión impugnada es contraria al derecho invocado por el
apelante con fundamento en aquéllas (ap. 3°.‘e’, ibíd.).
C) Una válvula de apertura o cierre a partir de la “sana discreción” del Tribunal
Lo dicho no nos impide observar que la Corte se reserva una
importante herramienta para abrir la válvula de receptividad del REF o de la
queja aun cuando no se cumplimenten escrupulosamente los requerimientos
prefigurados en la reglamentación.
En efecto, el ap. 11, primer párr., del citado Anexo dispone: “En el
caso de que el apelante no haya satisfecho alguno o algunos de los
recaudos para la interposición del recurso extraordinario federal y/o de la
queja, o que lo haya hecho de modo deficiente, la Corte desestimará la
apelación mediante la sola mención de la norma reglamentaria pertinente,
salvo que, según su sana discreción, el incumplimiento no constituya un
obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva” –
remarcado agregado–.
La Corte retiene, así, un generoso margen de maniobra, sirviéndose
de la difusa expresión “sana discreción”, para abrir su competencia de
106
apelación extraordinaria y/o de queja cuando considere que la cuestión así
lo amerita.
Algunos ven en ello un desmesurado (y hasta inconstitucional)
espacio de discrecionalidad que el Tribunal se autoadjudica; aunque a
fuerza de ser sinceros, no puede olvidarse que ya había recibido una
heterodeparación de similar tenor de competencia por el legislador ordinario
democrático, que le concedió la posibilidad de desestimar sin
fundamentación los recursos extraordinarios por vía de la Ley Nac. N°
23.774216. Así, se dio vida a una especie vernácula (y mal llamada) de
certiorari, receptada en el art. 280 del C.P.C.C.N., que establece que el Alto
Tribunal podrá “según su sana discreción, y con la sola invocación de esta
norma, (...) rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal
suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o
carentes de trascendencia” –destacado nuestro–.
De su lado, un repaso literal del ap. 11, segundo párr., del Anexo de
la Acordada en examen suscita cierta alarma cuando, al referirse al
incumplimiento de los requisitos, dispone: “Cuando la Corte desestime esas
pretensiones por tal causa, las actuaciones respectivas se reputarán
inoficiosas. Del mismo modo deberán proceder los jueces o tribunales
cuando denieguen la concesión de recursos extraordinarios por no haber
sido satisfechos los recaudos impuestos por esta reglamentación” –énfasis
añadido–.
A propósito de este asunto, puede apreciarse que, en general, la
Acordada en cuestión recibe la influencia de las citadas Rules of the
Supreme Court of the United States, aunque éstas reglamentan más
rigurosa y pormenorizadamente los requerimientos formales de presentación
de escritos ante la Suprema Corte de ese país. Sin embargo, a diferencia de
la Acordada argentina que permite la declaración de inoficiosidad ipso iure,
en el esquema de reglas del Máximo Tribunal Federal norteamericano esto
216 B.O. de 16 de abril de 1990.
107
último no es posible, puesto que si el Clerk (Secretario de la Corte)
considera que los escritos no cumplen las formalidades estipuladas en las
Reglas 33 (Document Preparation: Booklet Format; Paper Format) y 34
(Document Preparation: General Requirements) existe la posibilidad de que
sean subsanadas en los términos de las Reglas 14.5217 y ccds.
D) La Acordada y el control de constitucionalidad de oficio
Un tema de interés en el ámbito procesal constitucional se desprende
del ap. 3°.‘b’ del Anexo a la Acordada, en cuanto a uno de los requisitos
formales del REF, que dispone que el escrito de interposición debe contener
“el relato claro y preciso de todas las circunstancias relevantes del caso que
estén relacionadas con las cuestiones que se invocan como de índole
federal, con indicación del momento en el que se presentaron por primera
vez dichas cuestiones, de cuándo y cómo el recurrente introdujo el planteo
respectivo y, en su caso, de cómo lo mantuvo con posterioridad”.
Al respecto, y con lucidez, GELLI se pregunta: “¿Significa esta norma
que la Corte Suprema será de ahora en adelante renuente en declarar
inconstitucionalidades de oficio?”218.
El interrogante es válido y apropiado de cara al contenido literal de la
regla transcripta. Sin embargo, la propia jurisprudencia del Máximo Tribunal
pareciera –al menos prima facie– alejar el peligro en cuanto a su reticencia a
la viabilidad de la fiscalización constitucional ex officio.
Así, en el reciente (y previamente referido) fallo in re “Videla, Jorge
Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ Recurso de casación”, ha puesto de
217 “Rule 14. Content of a Petition for a Writ of Certiorari: (…) 5. If the Clerk determines that a petition submitted timely and in good faith is in a form that does not comply with this Rule or with Rule 33 or Rule 34, the Clerk will return it with a letter indicating the deficiency. A corrected petition submitted in accordance with Rule 29.2 no more than 60 days after the date of the Clerk's letter will be deemed timely”.218
GELLI, María Angélica, “Las reglas creadas por la Corte para la interposición del recurso extraordinario”, La Ley, Suplemento Especial “Técnica jurídica de los recursos extraordinario y de queja”, Buenos Aires, abril de 2007, pp. 1 y ss.
108
manifiesto que “con particular referencia a la declaración de invalidez de
normas inferiores a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones
individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal
viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina
con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza es susceptible de ser
tomada de oficio (Fallos, 327:3117)” –énfasis añadido– (consid. 10).
Asimismo, ha dado un paso adelante en la argumentación y, citando
la sentencia de la Corte IDH en el “Caso Trabajadores Cesados del
Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, de 30 de noviembre de 2007,
recordó que el tribunal interamericano “ha subrayado que los órganos del
Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino
también de ‘convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la
Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes” –remarcado
agregado– (id. consid.).
El fallo en cuestión, firmado por cuatro de los siete ministros actuales
del Alto Tribunal argentino, deja entrever su permeabilidad para viabilizar los
controles de constitucionalidad219 y convencionalidad de oficio220, lo que
coloca a su doctrina judicial en línea con los estándares jurisprudenciales de
la Corte IDH.
E) Balance provisorio
Si debiéramos realizar un balance provisional acerca de si
verdaderamente la Acordada redujo el tenor cuantitativo de trabajo del
Tribunal, pareciera que si bien aquél decreció, no fue en la magnitud que se 219 Sobre el tema, puede verse de BAZÁN, Víctor, por ejemplo: “La Corte, la declaración de
inconstitucionalidad de oficio y el sendero hacia la superación de una doctrina judicial inconsistente”, El Derecho, 1 de octubre de 1998, Buenos Aires, pp. 1/6; “El control judicial de constitucionalidad de oficio frente a la alegada violación del principio de separación de poderes”, en RESNIK, Mario H. (coord.), Teoría del Estado. Colección de análisis jurisprudencial, La Ley, Buenos Aires, 2005, pp. 381/403; “Recurso extraordinario federal y control de constitucionalidad de oficio“, Jurisprudencia Argentina, Número Especial sobre "Recurso Extraordinario Federal", LexisNexis, Buenos Aires, 26 de marzo de 2003, pp. 2/19.
220 Entre otros trabajos de BAZÁN, Víctor, puede consultarse “Inconstitucionalidad e
inconvencionalidad por omisión”, La Ley, T° 2009-E, Buenos Aires, pp. 1240/1256.
109
esperaba.
Asimismo, y hasta donde alcanza nuestra información, dentro de la
mecánica interna del trabajo en la Corte, los empleados examinan el
cumplimiento de las pautas formales221 (número de páginas, cantidad de
renglones por página), advirtiéndose un alto grado de incumplimiento al
respecto en las presentaciones222. Luego, cuando los secretarios letrados
(relatores) elaboran el proyecto señalando que no se cumple la Acordada,
igualmente se ven obligados a realizar una descripción de los antecedentes,
la doctrina de la Corte sobre el tema abordado, etc., como si se tratara de
una causa “común y corriente”, para pasar a realizar un borrador de
desestimación en los términos de la Acordada. De ello se desprende que
para los relatores, no se ha reducido de manera ostensible el acostumbrado
trajín.
Asimismo, existe un criterio que aún no se ha publicitado
exógenamente pero que sí se emplea intramuros, en virtud del cual en las
familias de expedientes tramitados en la Corte, si alguna causa no cumple la
Acordada se le extiende la doctrina o decisión que haya de aplicarse en
todos los expedientes de ese conjunto de causas. En otras palabras, no se
la desestima por el defecto formal individual en que puntualmente se hubiese
incurrido en ese expediente.
Sí es probable que una minoración de planteos de REF y/o quejas
venga de la mano de una sensación de incomodidad o inseguridad que en
los abogados litigantes pudiera generar el encapsulamiento de cánones
referidos a la técnica de aquellos remedios extraordinarios, en un marco de
221
El ap. 1° del Anexo a la Acordada ha previsto para los escritos de REF una extensión no mayor a cuarenta (40) páginas de veintiséis (26) renglones, y con letra de tamaño claramente legible (no menor de 12); mientras que el ap. 4°, ibíd., ha determinado para las presentaciones directas que la extensión de los libelos no puede superar las diez (10) páginas, con idéntica exigencia en materia de cantidad de renglones y tamaño de letra establecida para los escritos contentivos del REF. 222
Por ejemplo, al cierre del año 2010 (28 de diciembre), in re “R.648.XLV. ‘Ríos, Gregorio s/ Recurso de casación’”, se observa el rechazo –con costas– del recurso extraordinario deducido por cuanto el apelante no había dado cumplimiento al recaudo previsto por el art. 1 del reglamento aprobado por la Acordada en cuestión.
El resolutorio fue firmado por los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda y Argibay.
110
elevada exigencia formal al influjo de la multicitada Acordada.
A ello cabe adicionar un factor nada desdeñable: la Acordada N°
02/2007223, de 6 de febrero, que materializó un significativo aumento del
depósito previsto por el art. 286 del C.P.C.C.N., llevándolo de un mil pesos
($ 1.000) a cinco mil pesos ($ 5.000), lo que pareciera inscribirse en la
batería de medidas para desanimar (y, por tanto, disminuir) las quejas por
recursos extraordinarios (por la causal de arbitrariedad de sentencias)
denegados por el superior tribunal de la causa. Viene a cuento recordar aquí
que el Alto Tribunal expresó que “el depósito previsto por el art. 286 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, reconoce como objetivo
restringir el uso indebido de la presentación ante esta Corte”224.
F) Formalismo, prudencia y razonabilidad
La Acordada plantea un desafío para la capacidad de síntesis, la
concisión, la solidez argumental y la familiarización con el manejo de la
técnica procesal constitucional y los precedentes de la Corte por parte del
letrado litigante.
Asimismo, y en lo estrictamente tocante al recurso de hecho, la
Acordada revela el propósito de desterrar una arraigada práctica que
impulsa al abogado presentante a incurrir en densas reiteraciones de los
argumentos que dan cuerpo al REF denegado, debiendo ahora focalizarse
exclusivamente en demostrar el yerro del tribunal a quo en la desestimación
de la apelación federal extraordinaria en cuestión.
El encuadramiento sistematizado que materializa la Acordada de las
pautas por cumplir en la presentación del REF o la queja podría contribuir,
en términos de una suerte de lógica deóntica (siguiendo mutatis mutandi a
NINO), a elevar cualitativamente el nivel de los agravios planteados,
223
Firmada por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Argibay.
224
Fallos, 302:851.
111
individualizar certeramente el núcleo de la discusión constitucional propuesta
y agilizar el trabajo del Tribunal al tener frente a sí escritos con un
determinado grado de estandarización.
Otro aspecto positivo es marcado por GELLI, con quien coincidimos al
respecto, cuando advierte que la Acordada “implica también –se lo haya
buscado o no– un mensaje para las Facultades de Derecho, obligadas a
procurar entre los objetivos de la enseñanza el desarrollo de habilidades, en
el caso, para sintetizar, relacionar los agravios con la cuestión constitucional,
diferenciar nítidamente las cuestiones de hecho de las de derecho procesal y
federal, en fin focalizar los argumentos más sólidos y pertinentes”225.
En definitiva, consideramos que la Acordada en análisis no se revela
a priori irrazonable ni violatoria del principio de igualdad ante la ley desde
que diseña un régimen homogeneizado de pautas por cumplir para acceder
a la jurisdicción de la Corte; en otras palabras, se trata de una norma general
aplicable –al menos en abstracto– a todos por igual.
Naturalmente, la anterior apreciación se vierte con reservas, pues
dependerá de la prudencia y el recto criterio del Tribunal no deslizarse hacia
excesivos ritualismos (ocultos bajo el manto literal de la Acordada), que
conduzcan a desechar recursos extraordinarios o de hecho por algún aislado
o insignificante incumplimiento formal en causas que contengan una
cuestión federal de peso o un trascendente asunto constitucional y/o
encierren una controversia jurídica y axiológicamente significativa en el
campo de los derechos fundamentales226.
225
GELLI, María Angélica, “Las reglas creadas por la Corte…”, cit., ídem. 226
Se ha citado como ejemplo de esta distorsión del Tribunal, el fallo recaído en “Vega, Beatriz María c. Banco de Formosa S.A.”, de 26 de mayo de 2010, donde los jueces intervinientes (Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Maqueda), se limitaron a sostener para rechazar la presentación que “el recurso extraordinario no ha cumplido con el requisito vinculado a que el tipo de letra sea claramente legible (no menor de 12), exigido por el art. 1° del reglamento aprobado por la Acordada 04/2007” (ver el interesante análisis de DIEGUES, Jorge A., “Los requisitos formales del recurso extraordinario y de queja. Una innecesaria crueldad”, La Ley, T° 2010-D, Buenos Aires, pp. 384/389).
Entre otras cosas, el citado autor afirma que “uno de los dos agravios incoados traía una nítida y sólida cuestión constitucional, cual es la constitucionalidad de la competencia en instancia única de los tribunales laborales de la Provincia de Formosa, cuestión que se repite en varias jurisdicciones provinciales, y que no ha sido hasta el presente resuelta directamente por la Corte sino en materia penal” (op. cit., p. 388). Agrega que “la tutela judicial efectiva imponía a la Corte el deber de
112
De no ser así, el principio de formalismo en materia de REF,
antifuncionalmente empleado, quedaría degradado al consentirse prácticas
no sólo inconstitucionales sino también inconvencionales, que sin duda
podrían comprometer la responsabilidad internacional del Estado argentino
por violación, inter alia, del derecho a la tutela judicial efectiva.
En ese sentido, y como advierte DIEGUES, desde el punto de vista del
ritualismo puede existir un conflicto con la CADH, especialmente con el
derecho a la tutela judicial efectiva, sobre todo en materia penal. Pero ello
dependerá no de las reglas en sí mismas, sino del rigor con que el Tribunal
las aplique. Añade que ese formalismo no resulta por sí solo suficiente para
invalidar la Acordada porque se aplica a un tribunal de instancia
“extraordinaria”, además de que las reglas adoptadas, al margen de la
antipatía que pudieran despertar, no son en sí mismas inconstitucionales o
inconvencionales, sino que ello dependerá del uso que la Corte haga de
aquéllas227.
En definitiva, y como con su acostumbrada claridad conceptual
expusiera el ex presidente de la Corte IDH, doctor Sergio GARCÍA RAMÍREZ, en
advertencia que debería tener presente nuestra Corte Suprema, “los
tribunales de nuestros días son factores y guardianes de una garantía
primordial, de la que dependen muchas otras: el acceso a la justicia. Acceso
formal, como oportunidad de exponer las propias razones, y material, como
certeza de que esas razones hallarán la satisfacción debida. La tutela
judicial efectiva entraña finalmente la realización material de la justicia. De
ahí que los tribunales sean garantes de los valores constitucionales que
informan el estatuto del ser humano. En ellos se cifra la esperanza de que
los derechos fundamentales pasen de las solemnes declaraciones al torrente
de la vida cotidiana. Ésa es la misión del juez y la función de la sentencia. Y
evitar caer en ritualismos y verificar oficiosamente la existencia de las cuestiones federales invocadas aun cuando, para honor de la verdad, se deba reconocer la inoportunidad de su introducción, recién invocada con el recurso extraordinario provincial” (ídem).227
DIEGUES, Jorge A., en una opinión que gentilmente nos hiciera llegar acerca de la Acordada en examen.
113
eso aguarda, confiadamente, quien demanda justicia”228 –remarcado añadido–.
IV. SEGMENTO FINAL:
ESQUEMA DE VALORACIONES CONCLUSIVAS
1. Los principios iusfundamentales valen para todos los ámbitos del
derecho y, en esa línea, los derechos fundamentales se irradian hacia todo
el sistema jurídico, volviéndose “ubicuos” según la terminología alexiana.
2. Se asiste a un creciente proceso de “constitucionalización” y
“convencionalización” del sistema jurídico, escenario en el que los principios
procesales necesariamente deben marchar asociados y ser consistentes con
los principios constitucionales y los provenientes del derecho internacional
de los derechos humanos.
En tales menesteres, no puede estar ausente la exigencia de
flexibilización de las formas y de los principios procesales en aras de la
protección de los derechos fundamentales, precisamente para operativizar la
vigencia del debido y justo proceso constitucional.
3. La importancia sustancial de la interpretación conforme y desde la
Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
renueva los desafíos de la Corte Suprema como órgano de cierre de la
jurisdicción constitucional argentina, demandándosele una labor
hermenéutica dinámica de aquel bloque de dispositivos jurídicos dialécticos,
teniendo en consideración el auxilio que puede prestar la argumentación
racional como medio de atemperar la indeterminación del derecho229.
228
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Intervención en la inauguración de la “I Reunión de Presidentes y Presidentas de Cortes Supremas de Justicia y Fiscales Generales de América Latina, El Caribe y sus homólogos europeos”, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 19 de abril de 2004 (Fuente: http://www.corteidh.or.cr/docs/discursos/garcia_19_04_04.pdf).
229 La última frase del párrafo (“la argumentación racional como medio de atemperar la indeterminación del derecho”) está tomada no textualmente de PRIETO SANCHÍS, Luis, “Constitucionalismo y Garantismo”, en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi FERRAJOLI, Trotta - IIJ de la UNAM, Madrid, 2005, p. 54.
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4. La interpretación y el empleo razonables de los principios
procesales que faciliten el acceso a la jurisdicción y la tutela judicial efectiva,
acortan la brecha entre la norma y la realidad y contribuyen a insuflar
eficacia a los derechos humanos consagrados en la Constitución y los
instrumentos internacionales sobre tal materia.
5. Un seguimiento de la praxis reciente del Alto Tribunal Nacional,
tanto en relación con ciertos fallos como respecto de algunas acordadas,
permite vaticinar el rumbo que parece resuelto a seguir para robustecer su
rol institucional y dosificar sus esfuerzos para concentrarlos básicamente en
el tratamiento de cuestiones de magnitud constitucional.
6. En esa línea, la Corte viene ocupándose de comprimir su
jurisdicción originaria; depurar su competencia ordinaria de apelación; ceñir
su espectro de revisión en materia penal por medio del consecuente
acrecimiento de la órbita cognoscitiva de la Cámara Nacional de Casación
Penal y de los tribunales provinciales competentes; fortalecer su rol como
“Poder” del Estado; e inter alia, llevar adelante su tarea de control de
constitucionalidad y de convencionalidad en términos de potenciar el
ejercicio de la jurisdicción constitucional, función que cataloga como
“eminente”.
7. Por medio de sentencias, acordadas y herramientas del tenor de la
dispensada en el art. 280 del C.P.C.C.N., intenta racionalizar el número de
causas que ingresan a sus estrados, cribándolas para dejar que se filtren
aquellos casos que revistan envergadura institucional, trascendencia pública
y/o potencialidad para convertirse en leading cases que posibiliten resolver
un conglomerado de expedientes análogos.
8. El recurso extraordinario federal tiene fronteras móviles, que se
En el último párrafo de su trabajo, PRIETO SANCHÍS se formula dos preguntas en torno a ciertas peculiaridades del constitucionalismo de FERRAJOLI, una de las cuales reza: “…¿resulta viable defender el punto de vista externo y simultáneamente apelar a una argumentación racional como forma de mitigar la indeterminación del derecho?” –bastardillas añadidas–.
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expanden o encogen al ritmo del esquema de prioridades y urgencias que
demande la dinámica operativa de la Corte Suprema.
9. En punto al principio del máximo rendimiento:
a. Irrumpe con nitidez en el acervo jurisprudencial de la Corte Suprema
en la causa “Casal”, aunque pareciera que su margen de maniobra en el
fuero penal se completa con “Di Nunzio”. En aquél, la pauta en análisis vale
principalmente para el debate; en éste, opera en el resto del procedimiento
penal.
b. Por el momento, la operatividad del postulado en cuestión queda
ceñida al ámbito penal, en función de la impronta del fallo “Casal”, aunque
en puridad la relación entre dicho principio y la doctrina de la arbitrariedad
que surge de tal decisorio no aparece del todo clara e inequívoca.
c. La importación que la Corte hiciera de tal principio desde la
jurisprudencia y la doctrina alemanas y su inoculación a los conductos
argumentales de “Casal”, ha servido de fuente de la que puede abrevar la
creatividad doctrinaria (y seguramente en un momento posterior la
jurisprudencial) para imaginar posibles traslaciones de aquella pauta hacia
otros espacios procesales, o para reubicar determinadas prácticas
procesales ya existentes en el molde del citado principio. Así, por ejemplo,
algunas posibilidades funcionales del mismo se consideran viables en el
procedimiento civil, básicamente, de la mano del principio de economía
procesal.
10. Hasta el presente, el Alto Tribunal continúa encapsulando
exclusivamente en el ámbito penal la fuerza aplicativa del principio de doble
instancia consagrado en el art. 8.2.‘h’ de la CADH (excepción hecha de su
operatividad en todo tipo de procedimientos que involucren a niñas, niños y
adolescentes, implementada expresamente por vía legal), pese a algunos
antecedentes –consultivos y contenciosos– de la Corte IDH que en algún
punto podrían poner en entredicho la compatibilidad convencional de aquella
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interpretación de nuestro Tribunal de cúpula.
11. Respecto de los supuestos de arbitrariedad de sentencia y
gravedad institucional en el ámbito del recurso extraordinario, la Corte viene
forjando una percepción restrictiva en punto a su admisión. Adicionalmente,
pareciera que las Acordadas Nos. 04/2007 y 02/2007 persiguen –entre otras
metas– desalentar las presentaciones directas por recursos extraordinarios
denegados en casos en que se esgrime la hipótesis de arbitrariedad de
sentencia.
Puede conjeturarse que la tendencia seguirá con similar impronta
reductora, aunque sin eliminar definitivamente las mencionadas causales,
para poder aferrarse a ellas cuando la oportunidad lo amerite. Para utilizar
una imagen figurada que explique la situación: sería como una puerta que
se entorna pero jamás se cierra del todo.
12. Acerca del amicus curiae:
a. Constituye un instrumento laudable para estimular el debate judicial al
ampliar los márgenes de deliberación en cuestiones de trascendencia social,
por medio de argumentos públicamente analizados. En ese sentido, fortalece
el principio de debido proceso al ensanchar la base de participación
democrática en la discusión y contribuye a la elaboración de sentencias
razonables y generadoras de un grado sustentable de consenso en la
comunidad, favoreciendo la concreción del desiderátum de proceso justo
constitucional –en verba morelliana–.
b. Sin embargo, debe reconocerse que la visión aperturista que primó en
el seno de la Corte al momento de suscribir la Acordada N° 28/2004 que
reglamentó el instituto sin interpositio legislatoris, pareciera contrastar hoy
con el opinable criterio jurisprudencial del Tribunal por el cual se exige
imparcialidad a los amici como condición para allanar su intervención
procesal. Con ello, se prescinde de los perfiles y el rol actuales del amicus a
quien, más que imparcialidad, se debería requerir una lúcida aportación
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argumental que pudiera favorecer y enriquecer la posición de los ministros
de la Corte para dirimir casos complejos o dilemáticos, al receptar
endógenamente sólidos elementos analíticos.
13. Con referencia al principio precautorio, adoptado
jurisprudencialmente por la Corte Suprema in re “Salas” (de 26 de marzo de
2009):
a. Desde el prisma procesal constitucional se vincula con la temática de
las medidas de satisfacción inmediata o medidas autosatisfactivas en el
marco del proceso urgente para la protección de derechos esenciales.
b. Su fundamento radica en la tutela judicial anticipada que se orienta a
evitar el posible daño, activándose la protección ante la generación de un
riesgo con efectos desconocidos y, consecuentemente, imprevisibles.
c. El Alto Tribunal puntualizó que, cuando exista peligro de daño grave o
irreversible, la ausencia de información o certeza científica no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en
función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente.
Resumiendo, el principio en cuestión implica –para la Corte– armonizar la
tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación
razonable, expresión ésta que –añadimos por nuestra parte–, puede alojar
algún vicio tautológico.
14. En torno al principio de prefiguración del impacto de la decisión
judicial:
a. No puede ocultar su horma consecuencialista, en la que la
interpretación previsora y su correlato, el valor jurídico-político de la
previsibilidad, ganan terreno al momento del dictado de las sentencias por la
Corte Suprema (como máxima instancia judicial del país), mediante el
examen de los posibles efectos jurídicos, sociales, políticos, institucionales y,
por cierto, económicos, del pronunciamiento que proyecte emitir.
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b. Para graficar el contenido y los alcances del principio
consecuencialista en pocas palabras, podrían utilizarse las siguientes
condiciones-cualidades: previsibilidad, razonabilidad y resguardo
prospectivo.
c. La Acordada N° 36/2009 ha facilitado el aterrizaje formal de la
metodología del Análisis Económico del Derecho (AED) en el seno del
Tribunal. El AED, empleado prudentemente, puede resultar útil para
ponderar la potencial incidencia económica de las sentencias judiciales,
aunque la Corte siempre deberá mantener una firme y respetuosa mirada de
la cuestión desde el prisma del principio de razonabilidad, contemplando el
escenario axiológico en el que debe moverse al resolver y teniendo siempre
presente el deber jurídico y deontológico que sobre ella recae en punto a
adoptar decisiones justas y equitativas.
d. Se impone actuar con extrema cautela en la aplicación de los
postulados del AED cuando están en juego derechos alimentarios (como los
económicos, sociales y culturales), para evitar que rígidos y gélidos
tecnicismos económico-financieros conduzcan a quebrar el núcleo mínimo
indisponible de tales derechos básicos consustanciales a la dignidad
humana, a cuyo servicio debe estar la justicia constitucional.
e. En concreto, es preciso desterrar el riesgo de que la economía
fagocite al derecho, y por ende, a la justicia, de la que aquél es vital
instrumento.
15. Sobre la Acordada N° 04/2007:
a. En abstracto, y pese a algunos reparos personales sobre algunas de
sus reglas, la misma no se revela irrazonable ni violatoria del principio de
igualdad ante la ley, desde que depara un régimen homogeneizado y
general por cumplir para acceder a la jurisdicción de la Corte por vía del REF
o de la presentación directa por REF denegado, teniendo en cuenta que con
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tales remedios procesales se pretende ingresar a una instancia
“extraordinaria”.
b. Sin embargo, dependerá de la prudencia y el recto criterio del Tribunal
evitar caer en exorbitantes ritualismos (encubiertos bajo el entramado literal
de la Acordada), que conduzcan a la temida declaración de “inoficiosidad” de
los recursos extraordinarios o de hecho (cfr. el ap. 11, segundo párr., del
Anexo de la Acordada) por algún aislado o ínfimo incumplimiento formal en
causas que contengan una cuestión federal significativa o un trascendente
asunto constitucional y/o encierren una controversia jurídica y
axiológicamente relevante en el campo de los derechos fundamentales.
c. De no ser así, el principio de formalismo en materia de REF,
antifuncionalmente utilizado, quedaría degradado al consentirse prácticas no
sólo inconstitucionales sino también inconvencionales, que podrían llevar a
que el Estado argentino se exponga a eventuales denuncias (y probables
condenas) internacionales por vulneración de las garantías de acceso a la
jurisdicción y de tutela judicial efectiva (sobre todo en materia penal).
d. En un punto de alto impacto en el área procesal constitucional, prima
facie y desde la literalidad de la Acordada (ap. 3°.‘b’ del Anexo) pareciera
quedar ocluida la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad ex
officio, aunque el Alto Tribunal ha despejado las dudas sobre el particular al
sostener en una reciente sentencia (“Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio
Eduardo s/ Recurso de casación”) que, “más allá de las opiniones
individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el Tribunal
viene adoptando desde el año 2001 como postura mayoritaria la doctrina
con arreglo a la cual una decisión de esa naturaleza [declaración de invalidez de
normas inferiores a las Leyes Fundamentales] es susceptible de ser tomada de
oficio” –destacado añadido– .
Incluso, el Alto Tribunal ha avanzado al citar la sentencia de la Corte
IDH en el “Caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Perú”, de 30
de noviembre de 2007, recordando que aquel tribunal ha subrayado
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“que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control
de constitucionalidad, sino también de ‘convencionalidad’ ex officio
entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente
en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes” –remarcado agregado–.
16. En la ardua tarea de conjugar y hacer funcionar equilibradamente
los principios del REF, las urgencias por rediseñar su perfil competencial y
aliviar la gran sobrecarga de trabajo que padece, diseñar estándares
sustentables en torno al acceso a la jurisdicción y a la protección de otros
derechos y garantías fundamentales, la Corte tendrá el desafío de
conducirse impregnada de la “ética de las convicción” y de la “ética de la
responsabilidad”, utilizando mutatis mutandi el léxico weberiano230, aunque
tomándonos la licencia de asignar una connotación positiva y útil a ambas
expresiones.
Es que si en un ejercicio imaginario debiéramos elegir una fórmula
que sintetice telegráficamente los perfiles del Estado Constitucional de
Derecho, quizás elegiríamos decir que es una zona de convergencia e
interacción no declamada sino real entre el Derecho, la Constitución, la
Democracia y la efectiva protección de los Derechos Humanos (sin
superfluas distinciones categoriales, esto es, con prescindencia de que sean
civiles y políticos, individuales o colectivos, o económicos, sociales y
culturales).
Tales imperativos exigen –desde el plano procesal constitucional–
una justicia constitucional encarnada fundamentalmente en la Corte
Suprema, que sea activa, independiente, valerosa y legitimada socialmente,
pero al mismo tiempo, prudente, reflexiva, equilibrada y consciente de sus
límites231. 230 WEBER, Max, “La política como vocación”, en El político y el científico, Alianza, trad. de
Francisco Rubio Llorente, Madrid, 1984, p. 164.
231 Sobre éste y otros aspectos de la cuestión, ver BAZÁN, Víctor, Estado de Derecho: Perfiles y exigencias actuales, Colección Cuadernos Democráticos Nº 1, Fundación Konrad Adenauer Ecuador, Quito, 2009, pássim.
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