“ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA …

“ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL CONTRATO DECONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y UN BREVE

ACERCAMIENTO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LAECUACIÓN FINANCIERA”

María Jimena Ochoa SepúlvedaMaría Camila Padilla Gómez

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

Facultad de Derecho

Bogotá, enero de 2003

“ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL CONTRATO DECONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA Y UN BREVE

ACERCAMIENTO AL EQUILIBRIO ECONÓMICO DE LAECUACIÓN FINANCIERA”

Presentado por:María Jimena Ochoa SepúlvedaMaría Camila Padilla Gómez

Director:Gustavo Quintero Navas

Investigación estudiantil para optar el grado de abogado

UNIVERSIDAD DE LOS ANDESFacultad de Derecho

Bogotá, enero de 2003

TABLA DE CONTENIDO

Pág.

1. INTRODUCCIÓN 6

1.1. Justificación 6

2. Marco Teórico: La Contratación Estatal en Colombia,

generalidades sobre el Estatuto y el Contrato 10

2.1. Antecedentes Históricos de la Ley 80 de 1993,

Estatuto de Contratación Estatal 10

2.2. Contratos Estatales 15

2.2.1. Elementos Esenciales del Contrato Estatal 16

2.2.1.1. Que recaiga sobre un objeto lícito 16

2.2.1.2. Que las partes sean legalmente capaces 17

2.2.1.2.1. Sujetos o partes 17

2.2.1.2.2. Competencia y Capacidad 18

2.2.1.2.3. Consentimiento y Voluntad 22

2.2.1.2.4. Causa 23

2.2.2. Características del Contrato 24

2.2.2.1. Contrato bilateral 24

2.2.2.2. Contrato oneroso 24

2.2.2.3. Contrato conmutativo 24

2.2.2.4. Contrato solemne 26

2.2.2.5. Contratos típicos y atípicos 27

2.2.2.6. Contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva 28

2.2.2.7. Contratos intuito personae 29

3. ¿ES LA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN

ACTUAL UN CONTRATO? 32

3.1. El contrato de obra pública 32

3.1.1. Contrato de obra pública ejecutado por un precio global 34

3.1.2. Contrato de obra a precio unitario 35

3.1.3. Contrato de obra por administración delegada 36

3.1.4. Contrato de obra publica por el sistema de reembolso de gastos 36

3.1.5. Contrato de obra pública por el sistema de concesión 37

3.2. Contrato de concesión 38

3.2.1. Cláusulas excepcionales 44

3.2.1.1. Interpretación unilateral 45

3.2.1.2. Modificación Unilateral 46

3.2.1.3. Terminación Unilateral 48

3.2.1.4. Caducidad 52

3.2.2. Contraprestación en el contrato 54

4. EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL 57

4.1. Daño 60

4.2. Imputación 69

4.2.1. La ausencia de responsabilidad por parte de quien alega la ruptura 69

4.3. Causas de la eventual ruptura 71

4.3.1. Hecho del príncipe 73

4.3.2. Las cláusulas excepcionales 83

4.3.3. Incumplimiento de las obligaciones contractuales 84

4.3.4. Teoría de la Imprevisión 86

4.3.5. Caso fortuito o fuerza mayor 88

4.4. LOS RIESGOS DENTRO DEL CONTRATO DE CONCESION DE

INFRAESTRUCTURA VIAL 89

4.4.1. Clasificación Doctrinal 90

4.4.1.1. Riesgos Empresariales 90

4.4.1.1.1. Los Riesgos Normales 91

4.4.1.1.2. Los riesgos constitutivos del caso fortuito 91

4.4.1.2. Riesgos Externos 92

4.4.1.2.1. Aleas administrativo 93

4.4.1.2.2. Aleas coyuntural 93

4.4.1.2.3. Aleas naturales 93

4.4.2. Clasificación CONPES 94

4.4.2.1. Riesgo Comercial 94

4.4.2.1.1. Riesgo Demanda 95

4.4.2.1.2. Riesgo de Cartera 95

4.4.2.2. Riesgo de Construcción 95

4.4.2.3 Riesgo de Operación 96

4.4.2.4. Riesgos Financieros 97

4.4.2.5. Riesgo Cambiario 98

4.4.2.6. Riesgos Regulatorios 98

4.4.2.7. Riesgo de Fuerza Mayor 98

4.4.2.7.1. Riesgos de fuerza mayor asegurables 99

4.4.2.7.2. Riesgos de fuerza mayor políticos no asegurables 99

4.4.2.8. Riesgo de Adquisición de Predios 99

4.4.2.9. Riesgo Ambiental 100

4.4.2.10. Riesgo Soberano o Político 101

4.5. ESTRUCTURACIÓN DE LOS PROYECTOS 106

4.5.1. Estudios Técnicos 107

4.5.2. Aspectos Legales 107

4.5.3. Aspecto Financiero 108

5. CONCLUSIONES 110

5.1. En cuanto al objeto 110

5.2. En cuanto a la contraprestación 111

5.3. En cuanto al control y vigilancia 112

5.4. Propuesta del Proyecto de Ley de Julio 12 de 2002 112

5.4.1. La definición de contrato de concesión 113

5.4.2. El Concesionario como Sociedad Anónima 114

5.4.3. Remuneración del concesionario 115

5.4.4. Vigilancia y control 116

5.4.5. Gerente del Contrato 117

5.4.6. Racionalización del uso de las Cláusulas Excepcionales 118

5.4.7. Protección general de los concesionarios, inversionistas y acreedores. 118

5.4.8. Titularizaciones 119

5.4.9. Reglas de interpretación en cuanto la Administración de riesgos 120

5.4.10. Reversión en el contrato de concesión 121

5.4.11. Negociabilidad de las inversiones en Concesiones 122

5.4.12. La Fuerza Mayor 123

5.5. ¿Es el proyecto de ley una solución al problema regulatorio

de las Concesiones de Infraestructura Vial? 124

5.5.1. Frente a la nueva definición 124

5.5.2. Frente al concesionario como sociedad anónima 125

5.5.3. Remuneración 129

5.5.4. Vigilancia y control 129

5.5.5. El Gerente del contrato 131

5.5.6. Racionalización del uso de las cláusulas excepcionales 132

5.5.7. Protección general a los concesionarios, inversionistas y acreedores 132

5.5.8. Titularización 133

5.5.9. Interpretación de los riesgos 133

5.5.10. En cuanto a la reversión 134

5.5.11. Negociabilidad de la inversión en concesiones 134

5.5.12. Sobre la fuerza mayor 135

5.6 Conclusión General 135

6. BIBLIOGRAFÍA 137

1. INTRODUCCIÓN

1.1. JUSTIFICACIÓN

El Estado colombiano se encuentra sumido en una profunda crisis, no sólo política y

de gobernabilidad, sino económica. El desempleo que azota todos los estratos

socioeconómicos, la violencia, la fuga de capitales y otros factores, han demostrado

que ante la ausencia de recursos en manos particulares, en los días que vivimos el

principal inversionista y fuente de empleo es el Estado, sin embargo él tampoco tiene

los recursos suficientes para hacer pagos globales de las obras y servicios que

contrata. Ante esto surge la figura de la concesión como la modalidad de financiación

adecuada para los proyectos de infraestructura y en general para la financiación de la

mayoría de servicios públicos.

En efecto, la concesión surge como una modalidad para que el Estado pueda cumplir

sus obligaciones constitucionales, ya que no se toman del erario público los dineros

para ejecutar una obra o prestar un servicio, en cambio se traslada al particular la

obligación de conseguir créditos para ejecutar las obras y servicios, cubriéndolas a

largo plazo con los recursos generados de la operación del mismo.

El tema de la concesión se encuentra en auge, aunque se practica desde hace varios

años, su controversial y confusa definición en la Ley 80 de 1993, el escaso desarrollo

“Aspectos Fundamentales del Contrato de Concesión de Obra Pública y un Breve Acercamiento al Equilibrio

Económico de la Ecuación Financiera”

7

jurisprudencial y la contradictoria definición arbitral; han dificultado el

entendimiento y correcta aplicación de una figura que representa una alternativa para

el desarrollo integral del país.

Es nuestra intención, por medio de este trabajo, hacer un Estado del Arte1, de la

Concesión en Colombia y del equilibrio de la ecuación contractual, en este tipo de

contrato, o en esta modalidad de financiación, ya que el desarrollo de éstas dos

instituciones en conjunto son el futuro en gran medida, de la contratación estatal.

Intentaremos adicionalmente, definir la naturaleza de la concesión, partiendo de la ley

y la jurisprudencia arbitral, y establecer si es realmente o no un contrato.

Para abarcar lo anterior, dividiremos el trabajo en cinco capítulos que se desarrollarán

de la siguiente forma:

• Introducción: Corresponde el presente capítulo, donde se justifica el proyecto

de grado.

• Marco Teórico: Es el resumen de la Contratación Estatal en Colombia y

presenta las generalidades del Estatuto Contractual y el Contrato Estatal.

Consideramos importante hacer este marco teórico para ubicar al lector en el

tema concreto a tratar.

• ¿Es la concesión de obra pública en la legislación actual un contrato?: En este

capítulo presentaremos al contrato de obra pública y sus similitudes y

1 Por Estado del Arte se debe entender, un enfoque de carácter general sobre el tema, enfatizando enuna visión crítica de él.



8

diferencias con el contrato de concesión de obra pública. Intentaremos definir

cada uno de ellos y hacer una evaluación de si existe o no una razón para

separarlos como se encuentran actualmente en la legislación colombiana.

• Equilibrio de la Ecuación Contractual: Este capítulo desarrollará lo referente

a la ecuación económica del contrato, las posibles causas de ruptura, los

riesgos asociados con el contrato de concesión y la forma de asignarlos para

evitar las controversias que surgen actualmente. Concluiremos este capítulo

con los tres aspectos fundamentales para la correcta estructuración de los

proyectos.

• Conclusiones: Para concluir nos valdremos de las críticas identificadas y

desarrolladas durante todo el documento, comparándolas con la propuesta de

proyecto de ley de Julio 12 de 2002 que busca solucionar los conflictos que

presenta la normatividad sobre concesiones y estableciendo si mediante el

proyecto se solucionan o se agravan los problemas. Las conclusiones

generales fijarán nuestra posición sobre el tema desarrollado en el presente

documento.

Esta división obedece a los aspectos que dentro de un estudio preliminar hemos

identificado como críticos en la regulación de las concesiones de obra en

Colombia. Hacemos énfasis en la dificultad para encontrar bibliografía sobre el

tema en Colombia, ya que aunque se han presentado graves conflictos y



9

consecuencias económicas desastrosas para las partes contratantes, no hay un

desarrollo doctrinario importante, en alguna medida, por la novedad de la figura.

Esperamos así con este documento contribuir al escaso desarrollo que existe

sobre las concesiones de infraestructura vial en la doctrina colombiana, así como

generar inquietudes y alternativas para volver esta modalidad contractual o

financiera, viable y rentable en Colombia.



10

2. MARCO TEÓRICO: La contratación estatal en Colombia, generalidades

sobre el estatuto y el contrato

2.1. Antecedentes Históricos de la Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación

Estatal

La República de Colombia antes de la Constitución de 1991, y por varias décadas, se

encontró sumida en la más profunda depresión económica a excepción de algunas

bonanzas pasajeras (petróleo y café). La función estatal de prestación de servicios,

construcción de infraestructura y demás, se encontraba invadida por la corrupción y

generaba altísimos costos, presentando así ineficiencia de los mismos y bajos niveles

de competitividad, esto debido al exceso de intervención estatal, que tenía a su cargo

multiplicidad de tareas y controles. Surge con la Nueva Carta Política la denominada

modernización del aparato estatal y con ella la desconcentración de las actividades

que antes eran competencia exclusiva del Estado.2

La carga de las tareas propias de la administración central ya se había venido

cediendo a los particulares por medio de contratos; es así como desde 1909 cuando se

expide la ley 53 se autoriza la inclusión de la cláusula penal pecuniaria por la

2 PALACIO, María Teresa; Revista de Derecho Público, número 11, Universidad de los Andes,Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes, 2000.



11

declaración de incumplimiento y la declaratoria de caducidad, ambas por causas

imputables al contratista.3

La evolución de la contratación estatal no se detuvo en ese momento, tanto así que la

gran mayoría de entidades descentralizadas o territoriales tenían su propio régimen de

contratación diferente a los de las demás entidades y en la mayoría de los casos,

contradictorios entre ellos. Sumado a esto, se podía aplicar normas de diferente orden

jerárquico que generaba una profunda incertidumbre jurídica y que además retrasaba

y entorpecía el desarrollo de la gestión contractual estatal.

En el año 1983, entra en vigencia el Decreto 222 expedido en función de las

facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 19 de 19824, que pretendía ser un

marco normativo para la contratación. Sin embargo, al coexistir con diferentes

normas contradictorias se tornó casi inaplicable. Además se decía que éste era

excesivamente casuista y reglamentaba instituciones que ya se encontraban en otros

textos legales como el Código Civil y de Comercio. Se debe recalcar que este Decreto

parecía partir de la mala fe de los particulares y de sus actuaciones imponiendo

excesivos trámites, requisitos y controles que a pesar de todo, no eran los indicados y

3 Artículo 4, Ley 53 de 1909 “En todo contrato que el gobierno celebre sobre construcción de obras,ejecución de hechos, u otros análogos, se estipulará precisamente una cláusula penal pecuniaria para elcaso en que el contratista faltare al cumplimiento del contrato por su culpa.”Artículo 5, Ley 53 de 1909 “Cuando no se hayan estipulado causales de caducidad en el contrato de lasclases mencionadas en el artículo anterior, el Ministerio respectivo podrá declarar ésta cuando loscontratistas faltaren al cumplimento de ello, y esta falta les sea imputable.”4 Anales del Congreso, No. 76, Octubre 24 de 1980.



12

no lograron combatir la corrupción5. De igual manera era excesivamente

reglamentario e imponía muchos requisitos al contrato mismo 6, tanto que le hizo

perder su naturaleza por que la voluntad contractual quedó reducida a su más ínfima

expresión.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993, se pretendió consagrar en un sólo estatuto

los lineamientos generales para la contratación estatal. Es por esta razón,

precisamente, que dicho estatuto parte de unos principios orientadores que buscan

plantear la forma de llevar a cabo las actuaciones de los particulares y de la

administración. Mediante estos principios se derogaron las estrictas normas del

Decreto 222 de 1983 que resultaban de fácil trasgresión, al ser excesivamente rígidas

éstas tienen una aplicación restringida, razón por la cual se encontraban manera para

evadirlas.

5 “Las corrientes modernas en esa materia, como lo puso de presente el profesor español LucianoParejo en el Primer Foro Internacional de Lucha contra la Corrupción llevado a cabo en Bogotá en1993, apuntan a evitar el excesivo reglamentarismo que propicia las prácticas corruptas y a impulsarpor el contrario, la efectiva vigencia de los principios que consoliden la moralización en la gestióncontractual y pública” Foro Nacional Ley 80 de 1993, Propuesta de Ajustes Normativos al RégimenLegal de la Contratación Pública para contribuir a la lucha contra la corrupción. http://www.educatel.telecom-co.net/anticorrupción/doc1.htm6 MELÉNDEZ Julio, Inocencio; “Aspectos Controversiales de la Contratación Estatal en Colombia.”Concluye que durante la aplicación de este Decreto “el procedimiento para celebrar contrato [sector detelecomunicaciones] tiene una duración de cuatro años si se requiere para su financiaciónendeudamiento externo, partiendo de la elaboración del proyecto y la legalización del contrato, y detres años y medio cuando no hay endeudamiento externo. Los contratos relativos a otros sectores, si sucuantía excede de 250 millones de pesos su perfeccionamiento puede tomar hasta tres años.” En loscontratos de obra pública hasta el momento de perfeccionamiento del contrato pueden pasar tres vecesen tiempo de la duración del contrato. Lo anterior genera la desactualización de las tarifas sumado a ladevaluación y la inflación, que degeneraban en consecuencias inaceptables para los contratistas ya queel Decreto 222 no preveía mecanismo alguno para actualizar el valor del contrato.



13

Se reúnen así los principios de transparencia, economía, responsabilidad,

selección objetiva, mantenimiento de la ecuación contractual y buena fe, según la Ley

80 de 1993. Estos principios no son más que criterios que le permiten a los

destinatarios de dicha regulación, elaborar con cierto grado de eficiencia, los

compromisos contractuales necesarios para desarrollar las diferentes actividades

encaminadas al cumplimiento de la función pública. También se podría afirmar que

esta normatividad, al ser menos rígida y por ende una compilación de directrices

básicas, facilita la superación de controversias y en caso de ser judiciales, el juez

tiene mayor discrecionalidad frente a los conflictos.

La Ley 80 de 1993 se denominó “Estatuto General de la Contratación Pública” por

ser una norma específica dentro la normatividad relativa a los contratos, pero buscó

ser una norma general en cuanto a la contratación estatal. Así pues, limitó la función

regulatoria de los Concejos Municipales, la Asambleas Departamentales7 y las

Entidades Descentralizadas, toda vez que derogó los estatutos de contratación que se

encontraban diseminados entre las diferentes entidades. Se debe tener en cuenta que

la función de crear el estatuto de contratación es exclusiva de la rama legislativa.8

7 Artículo 81, Ley 80 de 1993 “De la derogatoria y la vigencia. A partir de la vigencia de la presenteLey quedan derogados el Decreto 2248 de 1972, la Ley 19 de 1982; el Decreto Ley 222 de 1983,excepción hecha de los artículos 108 a 113; el Decreto Ley 591 de 199, excepción hecha de losartículos 2,8,9,17 y 19; el Decreto Ley 1684 de 1991; las normas de contratación del Decreto 700 de1992 y los artículos 253 a 264 del Código Contencioso Administrativo; así como las demás normasque le sean contrarias....” Mediante esta derogatoria se hace un intento de unificación de las normasacerca de la contratación estatal, eliminando así los regímenes especiales del orden territorial.



14

Resulta llamativo que la Ley 80 de 1993 elimina la dicotomía existente entre el

contrato estatal y el contrato privado celebrado por entidades estatales; unificándolos

como contratos estatales y poniendo fin a la discusión, más teórica que práctica, sobre

dos categorías contractuales, que en últimas resultaban siendo iguales. Al respecto

sostiene Juan Ángel Palacio Hincapié: “Frente a la dificultad de los diferentes

criterios que la doctrina manejó para establecer una distinción clara entre los

contratos administrativos y de derecho privado de la administración, se aspiraba al

establecimiento de un régimen jurídico único al que estuvieran sometidos todos los

contratos de la administración pública, misión que se propuso el Estado actual,

señalando una sola especie de contrato para englobar todos los que celebre la

administración pública y aunque tenga en su contenido un soporte de regulación

privada, sigue conservando un régimen excepcional o de potestades exorbitantes que

lo hacen de naturaleza diferente a aquellos que celebran los particulares, pudiendo

decir que están dotados de una verdadera cobertura administrativa” 9

En este punto se debe tener en cuenta que el contrato estatal involucra siempre el

interés colectivo, compromete recursos de naturaleza pública, lo que justifica la

existencia de una sola categoría contractual, (que la ley denomina contratos estatales)

lo cual evita conflictos de competencia generando una respuesta unívoca en cuanto a

la jurisdicción.

8 Artículo 150 último inciso, Constitución Política de Colombia “Corresponde al Congreso hacer lasleyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) Compete al Congreso expedir el EstatutoGeneral de Contratación de la Administración Pública y en especial de la administración nacional.”



15

2.2. Contratos Estatales

La Ley 80 de 1993 en su artículo 32 define los contratos estatales de la siguiente

manera: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de

obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos

en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la

autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a

continuación: (...)” Por lo tanto tenemos que la Ley 80 trae una definición genérica a

cerca de los contratos estatales en cuanto trae elementos que son ajenos a la

definición de contratos en general. Algunos de estos son el carácter calificado de las

partes contratantes al referirse a que deberá estar como contratante alguna entidad

estatal a las que hace referencia la presente norma, es decir el Artículo 2; de igual

manera habla de las fuentes para los contratos que son la misma norma, el derecho

privado, las disposiciones especiales y la autonomía de la voluntad.

Vale la pena hacer referencia a la autonomía de la voluntad puesto que al permitirle

ser una fuente para los contratos se está dando mayor libertad a las entidades estatales

para crear actos generadores de obligaciones que se encuadren mejor dependiendo de

las necesidades de la entidad contratante y del objeto mismo.

9 PALACIO Hincapié, Juan Ángel; La Contratación de las Entidades Estatales. Librería Jurídica



16

Consideramos que antes de entrar a analizar el contrato de concesión, es

necesario, ver los generales del contrato estatal, para así poder entender su naturaleza

y características.

2.2.1. Elementos Esenciales del Contrato Estatal

Para definir los elementos esenciales del contrato estatal partiremos de lo general a lo

particular, comenzando así por el Código Civil y especificando en la Ley 80 de 1993

cuando haya lugar. El artículo 1502 del Código Civil establece cuatro requisitos para

que una persona se obligue con otra por un acto de declaración de voluntad, así:

2.2.1.1. Que recaiga sobre un objeto lícito

Entendemos el objeto del contrato como la consecuencia que persiguen las partes al

celebrarlo como determinante de la voluntad de las mismas. Este tiene por

cumplimiento la prestación de dar, hacer o no hacer una cosa como consecuencia del

negocio jurídico. Dicho objeto debe ser lícito en consecuencia, por tanto no podrá ser

contrario a la ley, al orden público o a las buenas costumbres. Dentro del ámbito del

contrato estatal diremos que éste se encuentra constituido por lo que la entidad estatal

pretende contratar: prestación de servicios públicos, realización de obras de interés

Sánchez R. Ltda. Medellín, 1997. Pág. 28



17

general, etc. Las características del objeto se concentran en que debe ser legal,

cierto, posible materialmente y jurídicamente, identificado o identificable.

2.2.1.2. Que las partes sean legalmente capaces

Para analizar la capacidad debemos tener en cuenta cuatro aspectos fundamentales:

2.2.1.2.1. Sujetos o partes:

Dentro de la contratación administrativa intervienen dos sujetos o partes; la entidad

estatal, que es quien esta contratando y el particular que debe cumplir con unos

requisitos indispensables para contratar.

La Ley 80 de 1993 define en el artículo 2 numeral 1 las entidades estatales con

capacidad para contratar siendo estas: “La Nación, las regiones, los departamentos,

las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las

asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los

establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las

sociedades de economía mixta, en las que el Estado tenga participación superior al

cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las

demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria,

cualquiera sea la denominación que ellas adopten en todos los órdenes y niveles, y el



18

Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la

Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República,

las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de

la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los

departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas

especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley les

otorgue capacidad para celebrar contratos.”

Los particulares que podrían ser llamados genéricamente contratistas que son

personas naturales o jurídicas que pueden ser asociados mediante consorcios10 o

uniones temporales11 y además, nacionales o extranjeros, personas públicas o

entidades no gubernamentales.

2.2.1.2.2. Competencia y Capacidad:

La ley presume que todas las personas naturales son capaces a excepción de las que

ella misma declara como incapaces. En cuanto a las personas jurídicas, su capacidad

10 “...El consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a susmiembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con elEstado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado deresponsabilidad solidaria en cumplimiento de las obligaciones contractuales.” Corte Constitucional,sentencia C – 414 de 1994. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell11 Sobre las uniones temporales la Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993 sostiene que “ puededecirse que es una figura que reúne todas las características genéricas de consorcio, siendo sudiferencia específica la posibilidad de que quienes la integren determinen cual ha de ser el alcance ycontenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sinperjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectosde los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en elincumplimiento específico de que se trate.” Gaceta del Congreso No. 75 de septiembre 23 de 1992.



19

esta determinada por el objeto social contenido en los estatutos de la sociedad.

La Ley 80 en ocasiones trata indistintamente el tema de competencia y capacidad, sin

embargo la exposición de motivos de la misma ley, la doctrina y la jurisprudencia han

hecho una diferenciación entre ambas:

Solano Sierra12 considera que la competencia se refiere a la administración y su poder

para obrar contractualmente. Establece así, que es una atribución que le confiere la

ley para contratar. Además de las entidades que tradicionalmente se consideran con

capacidad por el hecho de tener personería jurídica, la Ley 80 de 1993 le confiere una

capacidad especial para contratar a las entidades que no ostenta personería jurídica,

que ya han sido mencionadas anteriormente. Asimismo la Ley 489 de 1998 desarrolló

dicha capacidad contractual. Esto es una consecuencia de la parálisis estatal que

generaba el hecho de que algunas entidades no pudiesen contratar para el desarrollo

de sus funciones; sin embargo en caso de acción contencioso administrativa el

llamado a responder sería el representante legal del organismo estatal del cual

depende administrativamente.

De igual manera no puede dejarse atrás la limitación a la capacidad que hace el

artículo 6 de la Constitución Política a los servidores públicos puesto la suya esta

restringida a las autorizaciones de las normas, mientras que la del particular se

encuentra restringida solo por la Constitución y las leyes. Coloquialmente, el

12 SOLANO Sierra, Jairo Enrique; Contratación Administrativa. Ediciones Librería del Profesional,Tercera Edición actualizada, Bogotá, 1999. Pág. 105 y ss.



20

particular puede hacer todo lo que no este expresamente prohibido mientras que

el servidor público tan solo puede hacer lo que se le esta permitido.

Se puede presentar sin embargo, la celebración de un contrato por funcionario

incompetente que creía ser competente. Para Vedel13 se generaría una responsabilidad

extracontractual pues el contrato no se habría celebrado realmente y la indemnización

consistiría exclusivamente en los gastos en que haya incurrido el contratista y no en la

expectativa de lo producido por el contrato. Destaca el mismo autor, que la

indemnización se vería reducida frente al caso en el cual el particular haya obrado de

mala fe. Palacio Hincapié 14 considera que es evidente que frente a un funcionario

incompetente se degenere en un contrato nulo a lo que la ley15 responde que en el

caso de un contrato de ejecución sucesiva y frente a la declaratoria de nulidad se

reconocerán y pagarán las prestaciones ejecutadas. Dicha declaratoria puede ser

reconocida por la entidad directamente, pagando las indemnizaciones a que haya

lugar.16

13 GEORGE VEDEL, Citado por: PALACIO HINCAPIÉ. Op. Cit. Pág. 6614 PALACIO HINCAPIÉ. Op.cit. Pág. 6715 Artículo 48, Ley 80 de 1993 De los efectos de la nulidad. La declaración de nulidad de un contratode ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas hasta elmomento de la declaratoria.“Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutas del contrato nulo por objeto ocausa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el montodel beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuantolas prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.”16 En cuanto a esta posición se han desarrollado doctrinariamente dos teorías. La primera considera quelas entidades deben abstenerse de hacer pago de un contrato nulo ya que el reconocimiento que ésterequiere no estaba previsto en el presupuesto y solo podían hacerlo mediante sentencia judicial ocualquiera de los mecanismos de solución de controversias contractuales con aprobación judicial deljuez administrativo. En cuanto a la segunda teoría se hace una lectura del artículo 45 de la Ley 80donde se autoriza al representante legal de la entidad contratante para que en los casos específicos de



21

En contraposición con el anterior, esta se predica del particular y de su aptitud legal

bien sea como persona natural para obligarse por sí mismo sin necesidad de

autorización de un tercero.17 Con respecto a los contratos estatales serán

jurídicamente incapaces e inhábiles para contratar las personas que señala el Código

Civil en los artículos 1503 a 1505 y la Ley 80 en su artículo 8.

Así las cosas, dentro de las personas naturales son incapaces los púberes e impúberes,

los dementes o sordo mudos que no puedan darse a entender por escrito, los

interdictos judicialmente por enfermedad mental o por disipación y todas aquellas

personas incursas en inhabilidades e incompatibilidades establecidas detalladamente

en la ley18.

En cuanto a las personas jurídicas, por su definición misma están en capacidad de

contraer obligaciones, sin embargo la ley les impone unos requisitos tales como los

contenidos en el artículo 99 del Código de Comercio que indica que “La capacidad de

la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su

objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente

relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o

nulidad de los contratos que recaiga en los numerales 1, 2 o 4 del artículo 44 se declare terminado elcontrato mediante acto administrativo motivado se ordena la liquidación en el estado que se encuentre.Artículo 48, Ley 80 de 199317 Artículo 1502, Código Civil18 Artículo 8, Ley 80 de 1993



22

cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y

actividad de la sociedad” De esta manera los actos que se realicen por fuera de lo

comprendido por el objeto social de las sociedades es absolutamente nulo 19.

La ley además habilita a los denominados consorcios y uniones temporales para

contratar estableciéndoles unas condiciones para la presentación de la propuesta,

ejecución del contrato y responsabilidad frente a la entidad contratante. En cuanto a la

personería jurídica el Consejo de Estado ha dicho, sobre las dos figuras: “El ente

consorcial [y la unión temporal], que no tiene una regulación sistemática en la

legislación del país, se caracteriza como un contrato asociativo de empresas o

empresarios, con vinculaciones de carácter económico, jurídico y técnico, para la

realización o ejecución de determinadas actividades o contratos, pero sin que la

simple asociación genere una persona jurídica distinta de los partícipes o

consorciados, quienes conservan su autonomía, independencia y facultad de

decisión” 20 Por lo tanto y como queda claro estas dos figuras, el consorcio y la unión

temporal, no ostentan capacidad jurídica, sino que por el contrario la capacidad

jurídica la ostentan las personas que hacen parte de dichas figuras asociativas.

2.2.1.2.3. Consentimiento y Voluntad:

19 Artículos 99 y 190, Código de Comercio20 Consejo de Estado, sección cuarta, marzo 5 de 1999. Consejero Ponente: Daniel Manrique Guzmán



23

Se refiere este elemento a que las partes consientan en dicho acto y su

consentimiento no adolezca de vicio. Lo anterior teniendo en cuenta que el contrato

estatal se caracteriza por ser un contrato bilateral donde predomina la autonomía de la

voluntad mientras no contradiga la ley, el orden público y las buenas costumbres.

Aunque predomine la manifestación de la voluntad21 expresa, es posible encontrar la

manifestación de la misma tácita, cuando después de consumado un acto de la

Administración, ésta acepta la existencia y validez del consentimiento tácito, mientras

su configuración no contradiga normas sustantivas o procedimentales.

2.2.1.2.4. Causa:

Al ser un contrato estatal, el ente contratante, aun cuando sea una empresa industrial

y comercial del Estado, siempre buscará como causa última, el interés público. A esta

se debe sumar la finalidad que persigue el particular al contratar, que no es más que la

expectativa del lucro. En la motivación del proyecto de ley de la Ley 80 de 1993 se

hace clara la distinción entre la causa objetiva (llamada finalidad primaria y que sería

el interés general) y la causa subjetiva (fin económico – lucrativo) que resultan

complementarias a la hora de definir la causa del contrato estatal. 22

21 Artículo 32, Ley 80 de 1993 “...o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad...”.22 “ ... Los servidores públicos, al celebrar y ejecutar un contrato deben tener siempre esa finalidad.Extrañas a esa intención resultan las motivaciones de índole personal, político o de cualquiera otracondición que conduzcan a desdibujar las muy claras razones que determinan la contratación delEstado. Aun cuando los organismos del Estado ejecutan actividades industriales y comerciales asemejanza de los particulares, la finalidad de interés público no puede ser ajena a ellos.“.... Unida a esa finalidad, es clara la intención lucrativa que orienta la participación del particular y lacual tampoco puede ser desconocida ni afectada por el Estado. La adecuada comprensión de la



24

2.2.2. Características del Contrato:

El contrato estatal, siguiendo la clasificación de los contratos establecida por las

normas civiles y comerciales, goza de las siguientes características:

2.2.2.1. Contrato bilateral:

En virtud de que son dos o más las partes que se obligan, de forma recíproca.

2.2.2.2. Contrato oneroso:

Es oneroso, por cuanto reporta una utilidad para las dos partes. Es posible alegar en

conflictos respecto de estos contratos, la lesión enorme, en razón de que esta

consecuencia sólo se puede derivar de los actos que tengan la onerosidad como

característica.

2.2.2.3. Contrato conmutativo:

Se predica del contrato que es conmutativo, cuando siendo oneroso, una parte se

obliga para con la otra a dar, hacer o no hacer una cosa, mientras la otra parte entrega

finalidad de la contratación estatal garantiza la posibilidad de alcanzar los propósitos que se tuvieron ala vista al tiempo de iniciar el proceso de contratación...” Exposición de motivos Ley 80 de 1993.



25

una contraprestación acordada. En oposición a lo anterior cuando la

contraprestación depende de un hecho incierto, que puede o no suceder, se denomina

al contrato aleatorio.23

La jurisprudencia 24 y doctrina mayoritaria han considerado que los contratos estatales

siempre son conmutativos, dando una lectura estricta al Artículo 28 de la Ley 80 de

199325 que trata acerca de la interpretación de las reglas contractuales, y teniendo en

cuenta que como se había dicho en líneas anteriores, se considera que para el

particular, como colaborador de la administración, hay una expectativa de lucro o

ganancia, frente al acuerdo contractual, que es precisamente el motor que lo mueve a

vincularse o a contratar con el Estado.

Sin embargo hay posiciones contrarias que no consideran suficiente la expectativa de

lucro sino que ésta debe ser equivalente a la prestación, tal y como lo explica el

Laudo Arbitral de COMCEL contra MINCOMUNICACIONES Ministerio de

Comunicaciones26, en el cual se explica que los contratos son conmutativos cuando

“cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente

a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una

23 Artículo 1498, Código Civil24 “[El contrato conmutativo es] en los cuales las partes se sujetan al cumplimiento de obligacionesrecíprocas que constituyen, respecto a cada una de ellas, el equivalente de la prestación recibida.”Consejo de Estado, sección tercera, abril 29 de 1999. Consejero Ponente Daniel Suárez Hernández25 Artículo 28, Ley 80 de 1993. “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas aprocedimientos de selección y escogencia de contratistas, y en la de las cláusulas y estipulaciones delos contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos dela buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratosconmutativos.” (Cursivas fuera del texto).



26

contingencia incierta de ganancia o pérdida, es aleatorio.” Los árbitros de este

caso aseguran que algunos contratos estatales pueden ser aleatorios debido a que

dentro de los contratos es posible que no esté determinado el precio porque éste

puede depender de los ingresos brutos de un contratista, que de por sí son variables e

inciertos y por ende el contrato se torna en aleatorio.

Estamos en desacuerdo con la posición anterior, en virtud de que hay que tener en

cuenta la diferencia entre la aleatoriedad del contrato y la disminución de la

expectativa de ganancia. Ya que la ocurrencia de lo segundo no implica

necesariamente que el contrato sea aleatorio, pues aunque el nivel de ingreso

disminuya, habrá algo de ganancia, y en caso de que ella no se presente por causas no

imputables al contratista habrá lugar al restablecimiento de la ecuación contractual,

tal y como lo explicaremos más adelante.

2.2.2.4. Contrato solemne:

Al perseguir el interés general y para garantizarlo, se obliga al Estado y a los

particulares a que sus actuaciones lleven consigo todas las formalidades, cumpliendo

así con los principios establecidos en el Estatuto, consagrando sin embargo dos

excepciones: una legal y la otra jurisprudencial, la primera se refiere a los contratos

de urgencia manifiesta en los cuales por razones específicas se pueden evitar las

solemnidades. La segunda se refiere a la posición del Consejo de Estado frente a los

26 Laudo Arbitral, COMCEL – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, Mayo 10 de 2000.



27

contratos verbales, que carecen de las solemnidades que el ordenamiento

consagra, para estos contratos ha admitido la ausencia de necesidad de los mismos,

posición criticada por la doctrina.27 La ley puede imponer unos requisitos adicionales,

dependiendo del objeto y la calidad contractual, por ejemplo, el caso en el cual se

deben imponer gravámenes a bienes raíces28.

2.2.2.5. Contratos típicos y atípicos:

La Ley 80 incluye como novedad, la posibilidad de celebración de contratos atípicos

en desarrollo de la autonomía de la voluntad. Por lo tanto el artículo 32 de dicha ley,

consagra a manera enunciativa algunas de las formas contractuales, dejando en

27 “A pesar que la ley impide la consolidación de efectos cuando los contratos solemnes no cumplen laforma que el ordenamiento consagra, nuestra jurisdicción de lo contencioso administrativo ha hechocaso omiso a esta postura y ha admitido reconocimientos jurídicos por obligaciones de contratos enesas condiciones. Así por ejemplo, para el pago y reconocimiento de obligaciones no amparadas encontratos escritos se ha utilizado la figura del enriquecimiento sin causa, olvidándose del deber deacatar cargas de diligencia y legalidad que la ley impone a todo contratista. Nuestro ordenamiento noacepta ni tutela comportamientos negligentes y con descuido. (...)“La falta de cuidado por no decir la irresponsabilidad del contratista que se apreste a ejecutarobligaciones sin haber cumplido con las formalidades legales, debe ser castigada ejemplarmente si setrata de volver por el imperio de la ley.” DAVILA Vinueza, Luis Guillermo; Régimen Jurídico de laContratación Estatal. Aproximación crítica a la Ley 80 de 1993. Editorial Legis, Bogotá, 2001. Pág.37628 Artículo 39, Ley 80 de 1993 “De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren lasentidades estatales, constarán por escrito, y no requerirán ser elevados a escritura pública conexcepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes yservidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legalesvigentes deban cumplir con dicha formalidad.(...).Parágrafo. No habrá lugar a celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate decontratos cuyos valores correspondan a los que a continuación se relacionan, determinados en funciónde los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados enSMMLV, (...)”Son aquellos que las entidades necesitan realizar a diario para su normal funcionamiento.



28

libertad a las partes de suscribir nuevas formas que se ajusten a las necesidades

de la administración para la efectiva ejecución de sus obligaciones sociales.

Considera DÁVILA VINUEZA que la prelación normativa para la interpretación de

los contratos atípicos estatales es la siguiente:

o Los pliegos de condiciones o términos de referencia.

o Las leyes imperativas.

o Las cláusulas libremente redactadas o estipuladas por las partes.

o Las reglas generales de los actos jurídicos de los contratos según sea el

caso.

o Las reglas propias del contrato típico más próximo o semejante.

o La doctrina constitucional.

o Los principios generales de derecho.

Estamos en desacuerdo con la prelación anteriormente establecida, ya que

consideramos que aún cuando las partes acuerden la suscripción de un contrato

atípico, no pueden desconocer las normas generales para los contratos y para los

contratos estatales.

2.2.2.6. Contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva:



29

Los primeros son aquellos en los cuales las prestaciones contractuales se realizan

en un sólo instante, en oposición a los segundos cuya ejecución o cumplimiento se

prolonga en el tiempo.

2.2.2.7. Contratos intuito personae:

Consideramos que se puede analizar, este punto específico desde dos perspectivas:

El contrato intuito personae puro es aquel que se celebra teniendo en cuenta las

calidades personales del contratista, como es el contrato celebrado para la realización

de una obra de arte, o un contrato de prestación de un profesional con características

y especiales requeridos. Este tipo de contrato responde al que regula el artículo 1512

del Código Civil referente al error en la persona al contratar. Reza el artículo que:

“error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar, no vicia el

consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del

contrato.” (Cursivas fuera de texto)

“Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado tendrá

derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido

por la nulidad del contrato.” De tal modo que, de la definición extraída del

artículo citado, se entiende que cuando en un contrato intuito personae se

contrate con persona en error este contrato estará viciado de nulidad.



30

La Ley 80 presenta unos cuantos casos de contrato intuito personae puro, es

decir que es intuito personae por la condición de la persona con quien se va a

contratar y por el fin del contrato, diferente al contrato intuito personae contemplado

en el artículo 41 de la Ley 80 que se comentará más adelante. Estos casos son

aquellos en los cuales la entidad contrata con persona en razón de sus calidades, como

es el caso de los contratos de prestación de servicios o los contratos con fines

artísticos. El artículo 24 de la Ley los consagra de la siguiente manera “II. De los

principios de la contratación estatal. Artículo 24. El principio de transparencia. En

virtud de este principio: 1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través

de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá

contratar directamente: d) Para la prestación de servicios profesionales o para la

ejecución de trabajos artísticos que solo puedan encomendarse a determinadas

personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o

tecnológicas;” (cursiva fuera del texto). De igual manera el Decreto 855 de 1994 en

su artículo 3 parágrafo sostiene que “La entidad estatal podrá contratar directamente

con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del

contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los

siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas;

cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan varias personas

que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito

personae, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del

contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar



31

varias ofertas. De todo lo anterior se dejará constancia escrita.” (cursiva fuera del

texto)

El contrato intuito personae contemplado en el inciso 3 artículo 41 de la Ley 80 se

refiere al contrato una vez celebrado, recordando que cuando existe un proceso como

el licitatorio se presentan los oferentes que consideren puedan cumplir con lo

estipulado en el pliego de condiciones o términos de referencia. Esto estaría negando

la calidad de intuito personae del contrato, en virtud de que se contrata a la persona

que llene a cabalidad los requisitos y presente la mejor oferta sin tener en cuenta sus

calidades personalísimas como sí se hace en el literal anterior. De tal manera que, el

proceso cuando se abre a licitación, no es intuito personae, sino más bien se convierte

en intuito personae una vez perfeccionado el contrato, pero nunca antes. Es así como

la Ley 80 en el artículo mencionado sostiene que el contrato es intuito personae una

vez celebrado y por ende no podrá cederse sin previa autorización escrita por parte de

la entidad.



32

3. ¿ES LA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN

ACTUAL UN CONTRATO?

Definir la Concesión ha sido una tarea complicada tanto para el legislador como para

la Administración. Si bien hay antecedentes importantes, consideramos relevante para

este trabajo partir del Decreto 222 de 1983. Como veremos más adelante, se ha

presentado una confusión entre la definición de contrato de obra pública y contrato de

concesión de obra pública. Esto parte de la definición misma y del hecho de que

comparten la gran mayoría de los elementos. Por esta razón partiremos de la

definición de obra pública, explicando sus elementos y características, para, al

momento de definir la concesión de obra pública encontrar, si se definen como

iguales o si realmente son diferentes figuras contractuales.

3.1. El Contrato de Obra Pública

El artículo 32 de la Ley 80 en su numeral 1 describe el contrato de obra al siguiente

tenor “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la

construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de

cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquier que sea la

modalidad de ejecución y pago.”



33

A diferencia del Decreto 222 de 198329 que establecía que el contrato de obra se

debía ejecutar sobre bienes inmuebles de carácter público o directamente destinados a

un servicio público, el artículo anteriormente citado exige únicamente que recaigan

sobre bienes inmuebles. Luego se dejan por fuera del concepto de la obra pública

cualquier obra que no sea ejecutada en bienes inmuebles o que una vez finalizada no

adquiera la calidad de inmueble por adhesión o por destinación.

El artículo citado presenta como novedad frente a su antecesor la obligación de

contratar la interventoría con una persona independiente de las partes contratantes,

cuando se haya contratado como resultado de un proceso de licitación o concurso. El

interventor deberá ser pagado por la entidad contratante, lo que implica

necesariamente que dicha entidad debe presupuestar dentro de los costos de la obra el

valor de los honorarios de la interventoría. Esta persona responderá por su actuación,

civil y penalmente según lo ordena el artículo 53 de la Ley 80 de 1993.30 El artículo

24 de la misma ley establece que, como regla general, la escogencia de la

interventoría se efectuará por licitación pública a menos que la obra no exija

licitación o concurso y así se podrá efectuar por medio de contratación directa, caso

en el cual la interventoría se hará de la misma forma.

29 Artículo 81, Decreto 222 de 1983. “Del objeto de los contratos de obras públicas. Son contratos deobras públicas los que se celebren para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones,conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público o directamentedestinados a un servicio público.”30 Artículo 53, Ley 80 de 1993 “De la responsabilidad de los consultores, interventores y asesores.Los consultores, interventores y asesores externos responderán civil y penalmente tanto por elcumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, comopor lo hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades,



34

El derogado artículo 81 del Decreto 222 de 1983 establecía de manera taxativa las

formas de pago a diferencia del vigente que deja abierta la modalidad de la

contraprestación a la autonomía de la voluntad contractual de las partes; sin embargo

podemos establecer cinco clases de contrato de obra según la forma de remuneración,

que a falta de estipulación dentro de la Ley 80 consideramos que la definición que

proponía el derogado Decreto 222 de 1983 sigue siendo aplicable. Aún cuando la

norma no se encuentra vigente, teniendo que el numeral primero del artículo 32 de la

Ley 80 deja a la autonomía de la voluntad la forma de remuneración, dichas formas

pueden ser aplicables hoy en día:

3.1.1. Contrato de obra pública ejecutado por un precio global.

En esta clase de contratos el contratista obtiene una remuneración global fija donde se

incluyen materiales, honorarios, vinculación de personal, unidades de obra, etc. Todo

lo cual es realizado en su propio nombre y por su cuenta y riesgo; creando para la

entidad la obligación de pagar dicha suma de dinero y para el contratista la de

entregar la obra contratada según plazos y condiciones estipuladas.31

derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzanlas funciones de consultoría, interventoría o asesoría.”31 “Artículo 88 Decreto 222 de 1983.- De la definición del contrato a precio global .- Los contratos aprecio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete,obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es elúnico responsable de la vinculación del personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención



35

3.1.2. Contrato de obra a precio unitario.

El Decreto derogado definía esta modalidad como “aquellos en los cuales se pacta el

precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos

que resultan de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada

una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio los fije.”32 De tal manera

que la diferencia entre el contrato de obra pública a precio global y el contrato de

obra pública a precios unitarios recae en que en el primero se contrata por una suma

previamente determinada sin que posteriormente influya en ella la cantidad de obra

que deba realizarse. Mientras que en el segundo caso, se fija un valor por unidad de

obra y se paga por dicho valor tantas veces como se ejecute esa unidad de obra. Así

que se pagará el total de obra ejecutada. Al respecto ha sostenido el Consejo de

Estado: “... la contratación de una obra pública por el sistema de precios unitarios

(que es el más aconsejable cuando técnicamente no puede precisarse el monto exacto

de su valor) busca que la obra contratada se ajuste a las cantidades necesarias para

realizarla y el interés general aconseja que la administración culmine las obras

públicas que emprenda...”33 (paréntesis en el texto) Para que el contrato tenga un

valor determinable, este deberá tener un marco que da los límites de las cantidades de

de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su propia cuenta y riesgo, sin que eldueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.”32 Artículo 89 Decreto 222 de 1983 “De la definición del contrato a precio unitario .- Los contratos aprecios unitarios son aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y suvalor total es la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadaspor el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije.“El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos, yla adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin queel dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos.”



36

unidades de obra ejecutables, y de tal manera el contratista conocerá cuales son

los límites dentro de los cuales se puede desarrollar.

3.1.3. Contrato de obra por administración delegada.

Consiste en la contratación de un tercero que ejecuta una obra por cuenta y riesgo de

la entidad contratante. Por lo tanto lo único que se le delega al contratista es la

administración técnica de la obra, por lo que para ello, la entidad entrega al

contratista una suma de dinero con la cual se pretende financiar la totalidad de la

obra, incluyendo los honorarios del contratista.34

3.1.4. Contrato de obra pública por el sistema de reembolso de gastos35.

En este método el contratista es quien financia la obra en su totalidad, ante lo cual, la

entidad va haciendo reembolsos de los gastos a medida que avanza la obra, o una vez

finalizada ésta. Así mismo, además de lo pagado por la inversión hecha por el

contratista, la entidad paga los honorarios a que tiene derecho el contratista. Lo

33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Octubre 15 de 1999. Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque34 Artículo 90 Decreto 222 de 1983 “De la definición del contrato de administración delegada.-Contratos de administración delegada son aquellos en que el contratista, por cuenta y riesgo delcontratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio. El contratista es el único responsablede los subcontratos que celebre.”35 Artículo 101 Decreto 222 de 1983 “De la definición del contrato con reembolso de gastos.- Soncontratos con reembolso de gastos aquellos en los cuales el contratista, con cargo a sus propiosrecursos, ejecuta las obligaciones a que se comprometió y en lo que, con la periodicidad acordada, laentidad contratante le va reintegrando los gastos comprobados y le paga los honorarios causados.“Los honorarios se fijarán de acuerdo con las tarifas que, con aprobación previa del gobierno nacional,establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carácter de cuerpo consultivo del gobierno.”



37

anterior Omar Franco Gutierrez lo ha definido como: “Aquellos en los cuales el

contratista, con cargo a sus propios recursos, ejecuta las obligaciones a que se

comprometió y en los que, con periodicidad acordada, la entidad contratante le va

reintegrando los gastos comprobados y le paga los honorarios causados.”36 De tal

manera se entiende que los dineros utilizados para la efectiva ejecución de la obra son

de propiedad del contratista, pero estos serán reembolsados de la manera estipulada

en el contrato.

3.1.5. Contrato de obra pública por el sistema de concesión37.

En este caso se entiende que el contrato es un contrato de obra pública y que el

sistema de concesión responde a la forma de remuneración de dicho contrato. La

misma definición del artículo 102 del Decreto 222 de 1983, nos da los elementos. La

remuneración deberá consistir en derechos o tarifas que el concesionario cobre a los

usuarios de la obra por un tiempo determinado; o una utilidad única porcentual

otorgada al concesionario como producto de tales taridas o derechos. Por lo tanto

debe preguntarse si bajo la figura consagrada en el Decreto 222 de 1983 el contrato

de obra pública por el sistema de concesión debe ser autofinanciable.

36 FRANCO Gutiérrez, Omar; La Contratación Administrativa. Comentarios a la Ley 80 de 1993.Ediciones Abogados Librería, Segunda Edición, Medellín, 1994. Pág. 436- 43737 Artículo 102 Decreto 222 de 1983 “De la definición del contrato de concesión de obra pública.-mediante el sistema de concesión una persona, llamada concesionario, se obliga, por su cuenta yriesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obrapública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir enderechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, el primero cobre a los usuarios porun tiempo determinado, o en una utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relacióncon el producto de dichos derechos o tarifas.



38

A continuación expondremos el contrato de concesión tal y como lo define la Ley 80

de 1993.

3.2. Contrato de Concesión

La Ley 80 en su artículo 32, numeral 4, define el contrato de concesión así:

“Son contratos de Concesión los que celebren las entidades estatales, con el

objeto de entregar a una persona llamada concesionario, la prestación, la

operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio

público o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una

obra o bien destinados al servicio o uso públicos, así como todas aquellas

actividades, necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la

obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y

control de la entidad concedente a cambio de una remuneración que puede

consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se

le otorgue en la explotación, o en una suma periódica, única o porcentual y, en

general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes

acuerden.”



39

Al analizar este contrato, debemos partir de cuál es su razón de ser. El Estado,

por mandato constitucional38 y legal tiene a su cargo la prestación de los servicios

públicos, tales como el servicio público de salud, los servicios públicos domiciliarios,

como el agua, la electricidad o el alcantarillado y el servicio telefónico en sus

diferentes modalidades; así como siendo el titular de los bienes de uso público es el

encargado de mantenerlos para que efectivamente se garantice la prestación y

continuidad de dicho servicio.

Sin embargo dado el gigantesco tamaño del aparato estatal, la pobreza del fisco y la

corrupción que tiene invadidas todas las esferas estatales, entre otros factores, se hace

necesario para el Estado la vinculación de los particulares a la prestación de dichos

servicios, desarrollando así la teoría contemporánea del bienestar y la regulación.

El Estado entonces deja de ser el dueño absoluto y el prestador oficial de servicios

públicos, para convertirse en un mero regulador con el fin de optimizar el servicio, o

pasando el particular a ser un verdadero colaborador del Estado, conservando éste

último para sí la titularidad. Sin embargo, existe una tendencia mayoritaria que se

orienta a pensar que contratos como el de concesión no son un mecanismo de

privatización sino un medio de participación del particular en la gestión estatal,

38 Constitución Política de Colombia artículo 365



40

trasladando, en palabras de la doctora Montes39 la gestión mas no la función

misma que continúa siendo estatal.

Existen otros sin embargo, que se inclinan por sostener que aunque la ley lo

denomina contrato de concesión, éste no es más que una forma especial de

financiamiento de otra categoría contractual. De esta manera en el Tribunal de

Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra Instituto Nacional

de Vías – INVIAS -40 le da relevancia a la teoría que apunta a considerar el contrato

de concesión, más que un contrato estatal, como un “típico negocio financiero: El

particular destina a la construcción de una obra pública recursos propios o gestados

por él bajo su propia cuenta y responsabilidad, y el Estado se obliga al pago de los

mismos mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley para el repago

de la inversión privada y sus rendimientos, de conformidad con las estipulaciones que

a tal efecto se pacten por las partes en el contrato”41

De tal forma, lo que el Estado ha conseguido es un vehículo de financiamiento para

la obra, teniendo en cuenta que dicha obra en la duración del contrato la que financie

efectivamente su realización. La manera como se estructura la concesión en

Colombia es la perfecta realización de un “proyect financing”, puesto que según la

definición de esta figura el proyecto, en este caso la obra, deberá cubrir los costos de

39 MONTES de Echeverri, Susana con la colaboración de MIER Barros, Patricia; en Revista deDerecho Público, número 11, “Concesiones viales. La inadecuada distribución de los riesgos, eventualcausa de crisis en los contratos”. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2000. Pág. 39.



41

éste ya sea por medio de su flujo de caja o por medio de las garantías expedidas

en consideración a los activos que hacen parte de dicho proyecto.42 Se ha considerado

que dicha figura es utilizada cuando los beneficios de un proyecto sean tan grandes

que los compradores estarían dispuestos a hacerse parte de un contrato de

compraventa a largo término; o cuando los beneficios del proyecto son tan evidentes

que los bancos estarían dispuestos a realizar grandes préstamos para financiar dicho

proyecto sin otra garantía que los flujos propios del proyecto mismo. La doctrina

recomienda utilizar esta figura en los países en vía de desarrollo donde el país cuenta

con grandes proyectos pero no con el dinero para realizarlos, de tal manera que un

tercero busca la realización del proyecto financiándolo, consiguiendo la inversión y

recibiendo los flujos del producto del proyecto una vez realizado

En ocasiones se han confundido los contratos de concesión y las concesiones

permisos, siendo estos últimos simples autorizaciones que no requieren de un

contrato sino que se confiere el derecho a una persona para la explotación de un bien

cumpliendo con unos requisitos establecidos en el acto administrativo que

simplemente determina la gestión de un servicio tal y como se llevaban a cabo las

concesiones mineras, petroleras y forestales.

40 Laudo Arbitral, CONCESIÓN SANTA MARTA – PARAGUACHÓN contra INSTITUTONACIONAL DE VÍAS INVIAS, Agosto 24 de 2001,41 Laudo Arbitral Concesión Santa Marta Paraguachón contra Instituto Nacional de Vías Op. Cit.42 FINNERTY, John D. Proyect Financing. Asset based financial engineering. Editorial John Wiley &Sons. 1996. New York. Pág. 2 “ Proyect Finance puede ser definido como la consecución de fondospara financiar una proyecto de inversión de capital económicamente separado donde quienes proveenlos fondos buscan en el flujo de caja del proyecto los rendimientos del préstamo o inversión. De igualmanera, los activos del proyecto sirven como garantía de la inversión, dentro de estos activos estánoleoductos, refinerías, electrificadoras, hidroeléctricas, puertos, minas, entre otras.” (traducción libre)



42

En cuanto al objeto del contrato de concesión, éste recae sobre obras públicas y

servicios públicos. En cuanto a las obras, se asemeja en gran medida al contrato de

obra, teniendo en cuenta que el objeto es el mismo y que la forma de contraprestación

es variada en ambos casos, ya que en el primer artículo citado (contrato de obra

pública) se establece que puede ser cualquiera la forma de pago de la obra que las

partes libremente determinen y en la segunda norma citada (contrato de concesión) se

enuncian algunas de las formas de pago, pero se deja abierta la posibilidad a que las

partes de la misma forma acudan a la autonomía de la voluntad y establezcan

cualquier otra que les parezca conveniente. Normatividad posterior a la Ley 80 de

1993, como lo es la Ley 105 de 1993 ha restringido la libertad en cuanto a la

contraprestación en contratos de concesión de infraestructura vial. 43

En cuanto a la prestación de servicios públicos, consideramos dentro de un análisis

preliminar que son una posibilidad abierta para que el Estado transfiera al particular

la prestación del servicio, bajo su vigilancia y control y que fue reglamentada por

normas posteriores, tal como la Leyes 142 y 143 de 1994. Sin embargo el tratadista

JEAN RIVERO define la concesión de servicio público como “Un modelo de gestión

43 Ley 105 de 1993. Capítulo 4. Obras por concesión. Artículo 30 “Del Contrato de concesión . LaNación, los departamentos, los distritos y los municipios en sus respectivos perímetros, podrán deforma individual o combinada o a través de sus entidades des centralizadas del sector del transporte,otorgar concesiones a particulares para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos deinfraestructura vial.”“Para la recuperación de la inversión, la nación, los departamentos, los distritos y los municipiospodrán establecer peajes y/o valorización. (...)”



43

de un servicio en el cual una persona pública, el concedente, encarga por

contrato a una persona privada, el concesionario, de hacer funcionar el servicio,

durante un cierto tiempo y asumiendo las cargas, mediante el derecho de obtener

remuneración de los usuarios.”44 Sobre esta definición, debemos manifestar que nos

encontramos parcialmente de acuerdo, debido a que la norma de la Ley 80 citada,

expresa contrario a lo que comenta el tratadista, que puede ser cualquiera la forma de

financiación, incluyendo la remuneración proveniente de los usuarios. Sin embargo,

es importante resaltar que Jean Rivero escribe desde el derecho público francés, que

concibe de una manera diferente la concesión de servicio público.

Vale la pena resaltar como lo hace el Tribunal de Arbitramento de World Parking

S.A. contra Instituto de Desarrollo Urbano –IDU– que el objeto del contrato no tiene

que fijarse en la naturaleza del servicio que se quiere prestar, bastaría con que dicho

servicio tenga un carácter público para que pueda ser objeto de contrato de concesión.

Esta tesis es apoyada por la jurisprudencia del Consejo de Estado que considera que

“...El contrato de concesión no sólo se celebra para la prestación de servicios públicos

sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o

legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, por

“Parágrafo Primero. Los municipios, los departamentos, los distritos y la Nación podrán aportarpartidas presupuestales para proyectos de infraestructura en los cuales de acuerdo con los estudios, losconcesionarios puedan recuperar su inversión en el tiempo esperado.”44 RIVERO, Jean, “Derecho Administrativo”, citado por BAUTISTA Moller, Pedro José;“Licitaciones, concursos y sanciones”, Editorial Doctrina y Ley Ltda., primera edición, Bogotá, 1999.



44

que al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una

finalidad de servicio público.”45

La reglamentación hoy derogada contenida en el Decreto 222 de 1983, consagraba el

Contrato de Concesión no como una modalidad de contrato, sino como una especie

dentro del género contrato de obra pública.46 Para Dávila Vinueza47 la concepción

del Decreto 222 para esta modalidad de contrato se limitaba a ser un modelo de pago

del contrato de obra y no una especie del genérico.

3.2.1. Cláusulas excepcionales

Otra característica de esta modalidad de contratación es la obligatoriedad de pactar

cláusulas excepcionales, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 80.48 Así

mismo estas potestades excepcionales están establecidas para evitar la parálisis del

45 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, junio 19, 1998Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque46 BAUTISTA Moller; Op. Cit. Pág. 27247 DÁVILA Vinuesa, Op.Cit. Pág. 71948 Artículo 14, Ley 80 de 1993. “De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para elcumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, lasentidades estatales al celebrar un contrato:1. (...)2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y

modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad a los contratosque tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestaciónde servicios públicos o la explotación o concesión de bienes del Estado, así como en los contratosde obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula dereversión.“Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y prestaciónde servicios.“En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas auncuando no se consignen expresamente.”



45

contrato y en última instancia evitar que se afecte de manera grave el interés

colectivo que se pretende satisfacer con el mismo. Estas cláusulas son:

3.2.1.1. Interpretación unilateral.

El artículo 15 de la Ley 80 estipula que si dentro de la ejecución del contrato surgen

discrepancias respecto de la interpretación de las estipulaciones del mismo, las partes

deberán intentar ponerse de acuerdo; y de no lograrlo, la entidad estatal podrá

interpretarlo mediante acto administrativo debidamente motivado. Se requiere

entonces que se presenten dos situaciones a saber: La primera, que existan

estipulaciones de difícil interpretación ya sea por que son confusas, ambiguas o

contradictorias, o porque al aplicarlas no coincidieron lo aplicado por el contratista y

lo esperado por la Administración; y segundo, que la situación tenga paralizado el

contrato o amenace con paralizarlo o se presente una mala calidad del servicio o una

insatisfacción reiterada por alguna de las partes que tiendan a los inadecuados

incumplimientos contractuales. La ausencia de estos requisitos deslegitíma el uso de

esta potestad, además es indispensable que se intente el acuerdo entre las partes ante

el cual se puede suscribir un documento donde se recoge la interpretación que las

partes hagan, caso contrario se recurrirá al artículo en mención. Para los contratos en

los cuales no proceda esta figura según el parágrafo49 del artículo 14 de la Ley 80 se

aplicará lo establecido en los artículos 1618 y 1624 del Código Civil50.

49 Artículo 14 Parágrafo “En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales o decooperación, ayuda o asistencia; los interadministrativos; en los de empréstito, donación y



46

3.2.1.2. Modificación Unilateral.

El artículo 16 de la Ley 80 sostiene que cuando para evitar la paralización, la

afectación grave del servicio público o para mejorar la prestación de dicho servicio

público se deba modificar el contrato, y las partes no logren llegar a un acuerdo, la

entidad contratante tiene la potestad de modificar unilateralmente el contrato por

medio de acto administrativo debidamente motivado. Dicha modificación se hará

sobre adición o supresión de obras, trabajos, suministros o servicios. Cuando la

modificación del contrato sea por el veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el

contratista podrá renunciar a la continuación de éste y se deberá realizar la

liquidación del contrato y la entidad tomará las medidas necesarias para garantizar la

terminación del objeto contratado. Esto se hace en virtud, en palabras de

Marienhoff51, de “que la administración no puede quedar indefinidamente ligada por

contratos que se han convertido en inútiles, o por estipulaciones contractuales que

actualmente resultan inadecuadas para satisfacer las necesidades originalmente

tenidas en cuenta.”

arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de lasentidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 de este artículo, o que tenganpor objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como los contratos deseguro tomados por las entidades estatales se prescindirá de la utilización de cláusulas o estipulacionesexcepcionales.”50Artículo 1618, Código Civil, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse aella más que a lo literal de las palabras.”Artículo 1624, Código Civil “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes deinterpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.“Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedorao deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de unaexplicación que haya debido darse por ella.”



47

Del texto legal y en concordancia con los principios de la contratación resulta claro

que la finalidad que sostiene la entidad para modificar el contrato debe ser cierta y

sincera, porque de lo contrario incurriría en desviación de poder, lo que conllevaría

necesariamente a la ilicitud y anulabilidad de dicho acto. De la misma manera, es

importante resaltar que el artículo establece solamente de manera enunciativa las

clases de modificación y que deja vía libre para incluir otras diferentes.

En cuanto a la interpretación del segundo inciso del artículo anteriormente citado, se

han dado varias posiciones en cuanto a la manera de calcular dicho 20% dependiendo

del modo de financiamiento y pago de la obra. Normalmente, se ha sostenido que

dicho 20% se debe calcular sobre el precio pactado o valor inicial del contrato. Pero

es necesario recalcar que usualmente, al inicio del contrato no se conoce a ciencia

cierta el valor del mismo y aunque este es indeterminado deberá ser determinable. Así

pues cuando se ejecuta una obra a precio unitario el valor total del contrato es

desconocido pero existe una manera para determinarlo que consiste en multiplicar el

valor del item por las cantidades utilizadas y sumar los totales, de tal manera que el

valor determinado sólo podrá conocerse una vez la obra haya finalizado. Así las

cosas, al momento de aplicación de la cláusula el valor del contrato aun es

indeterminado pero determinable lo cual hace imposible calcular el 20% de que trata

el inciso segundo de dicho artículo. Otro es el caso en el cual la obra se ejecuta bajo

la modalidad de precio global donde el valor del contrato es conocido de antemano y

51 MARIENHOFF, Miguel A; Citado por: DÁVILA Vinueza. Op.Cit. Pág. 458



48

por lo tanto es posible hacer una valoración exacta de dicho 20%, que dará la

posibilidad al contratista de renunciar a la ejecución del contrato cuando este haya

sido modificado en este valor o uno mayor.52

3.2.1.3. Terminación Unilateral.

La entidad estatal podrá dar por terminado el contrato en los siguientes eventos:

• “Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación

de orden público lo imponga;

• “Por muerte o incapacidad física permanente53 del contratista, si es

persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista;

• “Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista:

• “Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales

del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del

contrato.

“Sin embargo, en los casos a los que se refiere los numerales 2 y 3 de este

artículo podrá continuarse la ejecución con el garante de la obligación.

52 Al respecto sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de Agosto 6 de 1987, Consejero Ponente,Carlos Betancur Jaramillo: “... En segundo lugar el contrato en cuanto a la cantidad de obra no esdeterminado sino determinable según el condicionamiento señalado en la pauta final contenida en lalocución ‘Todos los trabajos necesarios para rellenar 20 km y reconstruir 19 km, de la carreteraBucaramanga – Barrancabermeja de acuerdo con las estipulaciones del presente contrato’.”



49

“La iniciación del trámite concordatario no dará lugar a la declaración de

terminación unilateral. En tal evento la ejecución se hará con sujeción a

las normas sobre administración de negocios del deudor en concordato. La

entidad dispondrá las medidas de inspección, control y vigilancia

necesarias para asegurar el cumplimiento del objeto contractual e impedir

la paralización del servicio.”54

Frente a la primera causal de terminación unilateral habrá lugar a la indemnización de

perjuicios para el contratista. En cuanto a las exigencias del servicio consideramos

que se refieren a las necesidades propias del bien común y el interés general que en

caso de continuación del contrato se verían afectados de manera grave. Sobre ese

interés general Carlos Eduardo Naranjo Flores55 sostiene que se debe relacionar con

los siguientes aspectos; cuando:

• “Resulta de mayor onerosidad para la administración la

ejecución que la inejecución del contrato;

• “El servicio habrá de prestarse indebidamente o

ineficientemente, a la terminación del contrato;

53 Cuando dicha incapacidad permanente impida de manera absoluta el cumplimiento de lasobligaciones, cuando ellas dependan de las habilidades físicas del contratista. Corte Constitucional.Sentencia C – 454 de 1994. Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz.54 Téngase en cuenta que actualmente el proceso concordatario se encuentra suspendido en virtud de laLey 550 de 1999.55 NARANJO Flores, Carlos Eduardo Citado por: SOLANO Sierra. Op.Cit. Pág. 303



50

• “Ha cambiado la planeación de la administración, pierde

validez o sentido de la oportunidad, el servicio o la obra;

• “Se concibió mal o indebidamente el proyecto o el servicio”.

En cuanto a la segunda causal, consideramos que lo fundamental y relevante de esta

disposición será la naturaleza intuito personae que se predica de los contratos

estatales, como anteriormente se había analizado; sin embargo, ante la muerte o

incapacidad, o la disolución de persona jurídica será posible continuar la ejecución

con el garante de la obligación. Se debe hacer claridad de la diferencia entre la

disolución y la liquidación de la sociedad. 56 La sociedad entra en causal de

disolución y por lo tanto deberá iniciar proceso de liquidación. Es decir que la

disolución de la sociedad es un estado que lleva obligatoriamente al proceso de

liquidación de una sociedad. Cuando la sociedad entra en proceso de liquidación su

capacidad contenida en el objeto social se ve restringida a los actos que lleven a su

liquidación. La liquidación de la sociedad debe ser un hecho que se encuentre

registrado en el acta final de liquidación, otorgada por la Asamblea General de

Accionistas, acta que debe ser protocolizada e inscrita en la Cámara de Comercio del

domicilio social de la sociedad. Solamente después de llevar a cabo estos actos se

puede entender que la persona jurídica de la sociedad ha desaparecido, puesto que

mientras está en proceso de liquidación ésta continua existiendo aunque su objeto

social se encuentre restringido.



51

Sobre el punto tratado vale la pena aclarar que la sociedad debe haber sido

liquidada para que se dé la causal y no es aplicable cuando se encuentre en estado de

disolución, teniendo en cuenta que dicho estado no anula la capacidad de la sociedad

para ejecutar los contratos. En cambio cuando la sociedad se encuentra en disuelta y

en estado de liquidación, el Código de Comercio en el artículo 222 estipula que las

decisiones de la gerencia, junta directiva, junta de socios o asamblea general de

accionistas deben estar encaminadas a su pronta liquidación. “Disuelta la sociedad se

procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas

operaciones en desarrollo de su objeto y conservará la capacidad jurídica únicamente

para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno

a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la

sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y

al revisor fiscal que no se hubiere [sic] opuesto.” Al respecto ha sostenido el Consejo

de Estado en sentencia de Febrero 25 de 2000, sección primera, Consejero Ponente

Olga Navarrete: "Por manera que, ello en manera alguna significa que la sociedad

desde que [sic] el momento en que se declara disuelta desaparezca del mundo

jurídico, (...) la disolución es apenas el punto de partida para la extinción de la

sociedad." En el mismo sentido se ha manifestado la Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Civil en sentencia de octubre 20 de 1995, Magistrado Ponente Héctor

Marín Naranjo "En consecuencia, la disolución no entraña la extinción de la

personería jurídica del ente social, la cual subsiste - aun cuando sea recortada ..."

56 Cfr. Solano Sierra. Op.Cit. Pág. 305



52

Cuando se presente interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista

de las que habla el numeral tercero se puede continuar la ejecución con el garante de

la obligación. Lo mismo sucede cuando se presenta la causal anterior.

En cuanto a la cuarta causal no es suficiente que el contratista entre en cesación de

pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales para terminar unilateralmente el

contrato. Se hace necesaria la afectación grave del cumplimiento del contrato, porque

existe la posibilidad de que incurriendo en las anteriores situaciones aun se pueda

valer de medios suficientes para prestar el servicio adecuada y eficientemente o para

terminar la obra de manera adecuada.

3.2.1.4. Caducidad.

El artículo 18 de la Ley 80 que trata acerca de la caducidad sostiene que ésta es ”la

estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de

incumplimiento de las obligaciones del contratista, que afecte de manera grave y

directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la

entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por

terminado y ordenará su terminación en el estado que se encuentre.”

El incumplimiento al que se refiere este artículo se deriva de acciones u omisiones

graves a título de dolo o culpa que sean comprobables y atribuibles al contratista. Es

importante rescatar que es la sanción más grave dentro del estatuto contractual por las



53

consecuencias que se derivan de su declaratoria tales como la terminación y

liquidación del contrato con el respectivo pago de la ejecución parcial; no hay lugar a

la indemnización para el contratista pues es él quien genera la caducidad; se aplicarán

al contratista además de las sanciones estipuladas en el contrato, las sanciones

establecidas en la ley, tales como inhabilidades durante 5 años para contratar con el

Estado, aplicación de multas, cláusula penal pecuniaria, etc.; por último la caducidad

al ser constitutiva del siniestro de incumplimiento, se hace efectiva la garantía única.

Todas estas consecuencias se suman a la publicación de tal declaratoria en el registro

de la Cámara de Comercio y comunicación a la Procuraduría General de la Nación.

Debe resaltarse que el legislador suspendió parcialmente estas capacidades del Estado

en los contratos de concesión de obra de infraestructura vial por medio del artículo 32

de la Ley 105 de 1993 sosteniendo que sólo podrá hacer uso de ellas durante las

etapas de construcción y rehabilitación del contrato, pero no podrá utilizarlas durante

la etapa de operación del contrato puesto que se entiende que durante esta etapa el

contratista ya ha cumplido con sus obligaciones principales y durante la etapa de

operación el contratista busca recuperar lo invertido y la utilidad a que tiene

derecho.57 Sostiene el Laudo Arbitral Santa Marta - Paraguachón - INVIAS que "el

legislador fue específicamente restrictivo (...) prohibiendo de esta manera el ejercicio

de dichas potestades durante el período de la operación de la obra pública, toda vez

57 Ley 105 de 1993 artículo 32. Cláusulas Unilaterales. En los contratos de concesión, para obras deinfraestructura de transporte, sólo habrá lugar a la aplicación de los artículos 15, 16 y 17 de la ley 80de 1993, mientras el concesionario cumple la obligación de inversiones de construcción orehabilitación, a las que se comprometió en el contrato.



54

que es durante el mismo que el concesionario esta llamado a recuperar la

inversión realizada. De permitirse, de alguna manera se estaría negando el mandato

legal que prohibe la variación unilateral de la fórmula de recuperación de la inversión

pactada en el contrato, esto es, sin el consentimiento del concesionario."

3.2.2. Contraprestación en el contrato

Como primera medida es importante resaltar que existe una gran diferencia entre la

razón del contratista para contratar, con aquella de la entidad estatal contratante. De

tal manera, al contratista particular lo mueve un interés económico y particular para

contratar mientras que a la entidad le mueve el cumplimiento de su función pública

con el fin de satisfacer las necesidades generales, es decir el interés general. Así se

entendió desde el comienzo de la vigencia de la ley puesto que la misma Exposición

de Motivos de la Ley 80 de 1993 contempla que el interés del contratista particular es

diferente al de la entidad contratante “Si bien el rol del particular cuando celebra un

contrato estatal es el de colaborador, también es incuestionable su deseo de alcanzar

una utilidad económica. Utilidad que debe preservarse y garantizarse en todo

momento. Por eso, el contratista afectado por circunstancias ajenas tiene el derecho a

ser restablecido en su interés económico. Precisamente el cabal reconocimiento de



55

esa posibilidad se ha denominado el mantenimiento del equilibrio económico y

financiero del contrato.”58

La doctrina ha sostenido que “el contratista trabaja por una contraprestación. El

contratista persigue una ganancia, que es precisamente la causa de su actuación. Si no

tuviera derecho el contratista, a una contraprestación por lo que da a la

Administración, hace u omite por ésta, no trabajaría, pues nadie trabaja porque sí. Si

la Administración persigue un objetivo, el contratista a su vez también, cual es el

pago de la remuneración pactada”.59 Por lo tanto es el motivo determinante de su

acción. En caso que el contratista entregara a la administración bienes o servicios sin

recibir nada a cambio, el Estado se estaría enriqueciendo injustamente a costa del

contratista, lo cual jurídicamente es inaceptable ya que el enriquecimiento patrimonial

debe estar justificado.

En el mismo sentido Escobar Gil considera que en el derecho administrativo “las

prestaciones recíprocas a cargo de las partes, deben guardar una equivalencia según

un criterio objetivo de igualdad o simetría en el valor económico de las prestaciones,

o un ideal de justicia conmutativa que impone que el valor que reciba el contratista

por las obras, servicios o bienes que le proporciona a la administración corresponda al

'iustum pretium' del mercado.” Es así como se impone un límite al principio de la

58 Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993, Gaceta del Congreso No. 75 de septiembre 23 de1992.59 FRANCO Gutiérrez, Op.Cit. Pág. 343 y ss.



56

autonomía de la voluntad donde se le restringe a la administración la posibilidad

de no remunerar como es debido al contratista o en este caso al concesionario.60

Marienhoff61 es aun más explícito al exponer que el particular contratante cuando

realiza el negocio jurídico lo hace con la intención de obtener un beneficio que se

calcula sobre la prestación a realizar y sobre el capital invertido. Ante la ausencia de

certeza de la obtención de ésta remuneración el contratista puede desistir de su

intención de realizar dicho negocio.

60 ESCOBAR Gil, Rodrigo; Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, EditorialLegis, Bogotá 1999. Pág. 44861 MARIENHOFF, Miguel A.; Citado en: La demanda de Orlando Riascos y Cia. S en C. Contra elFondo de Educación y Seguridad del Datt – FONDATT –.



57

4. EQUILIBRIO DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL

El artículo 27 de la Ley 80, establece y define la ecuación contractual, en los

siguientes términos:

“Artículo 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se

mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones

surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha

igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte

afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas

necesarias para su reestablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios

sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales,

reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar,

ajustando la cancelación a las disposiciones de la apropiación de que trata

el numeral 14 del artículo 25. En todo caso las entidades deberán adoptar

las medidas necesarias que aseguren la efectividad de esos pagos y

reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de

que se trate.”

La doctrina al respecto ha dicho:



58

“La ecuación económica del contrato, es un concepto que va ligado a que el

contratista reciba, en todos los eventos en que por alguna circunstancia ajena a su

voluntad resquebraje la contraprestación económica que lo llevó a obligarse con la

Entidad, una compensación o indemnización que le restablezca su interés. Tal es la

orientación inicial, concepción que finalmente incluyó como beneficiario de la misma

protección a la entidad pública, en los eventos en que pueda predicarse en su favor.”62

De esta manera, la ecuación económica del contrato se presenta como una protección

a las partes contratantes en la medida en que las condiciones existentes al momento

de adquirir las obligaciones contractuales puedan variar, generando un detrimento

patrimonial que no debe soportar ninguno de los contratantes. El restablecimiento del

equilibrio económico del contrato, puede estar estipulado contractualmente pero su

fuente real es la ley; por lo tanto, es el imperio de la ley el que obliga a las entidades

contratantes a mantener la ecuación financiera del contrato.

Aún cuando la ley no estipula la posibilidad de que sea la entidad estatal quien

solicite el restablecimiento de la ecuación contractual, se ha dado dicha discusión

dentro del ámbito académico. Consideramos que en virtud del artículo 13 de la Ley

80 de 1993, que trata a cerca de la aplicación de las normas civiles y comerciales a

los contratos estatales, es viable dicha reclamación por parte de la entidad estatal,

62 PALACIO Hincapié; Op.Cit. Pág. 305



59

puesto que ésta se encuentra en igual de condiciones como parte dentro de un

contrato.

Lo mismo sucede cuando se analiza el artículo 27 de la Ley 80, inciso primero, en el

cual se establece que se debe mantener el equilibrio entre los derechos y obligaciones

en el momento de la propuesta o del contrato y que serán las partes quienes estarán

llamadas a resolver y restablecer el equilibrio. Adicionalmente la ruptura no puede ser

imputable a quien resulte afectado. Dicho lo anterior, resulta evidente que no se

refiere a una parte en especial, si no que deja abierta la posibilidad a que tanto el

particular como la entidad estatal sean los sujetos pasivos de la ruptura en la ecuación

financiera.

Podría negarse lo anterior, bajo la aplicación de la última frase del segundo inciso,

puesto que ésta se refiere a que será la entidad la llamada a tomar las medidas

necesarias para llevar a cabo los pagos y reconocimientos de la presente o futura

vigencia que conduzcan efectivamente al restablecimiento para el contratista.

Consideramos que lo anterior no es una negación al restablecimiento de la ecuación a

favor de la entidad contratante, por el contrario establece simplemente un mecanismo

para que ella pueda comprometer recursos de su presupuesto ya sea de la misma

vigencia o de una futura, por lo tanto se está dando una autorización legal para poder

afectar el presupuesto de la misma.



60

La idea de mantener el equilibrio económico del contrato puede verse como un

principio que impuso la ley, para mantener la equidad dentro de los contratos

estatales y de esta manera evitar enriquecimientos sin causa justa. No sería apropiado

que el Estado se enriquezca a costas de los particulares, colaboradores y contratistas,

como consecuencia de cambios que afectan el contrato y que claramente trae

enriquecimiento de un patrimonio y el correlativo empobrecimiento del otro, sin que

se perciba una justa causa para tal evento.

Se debe tener en cuenta que este principio se consagró legalmente con el ánimo de

proteger a los contratistas del poder a veces desmedido del Estado, aunque en la

actualidad también la administración está cobijada bajo esta garantía. Consideramos

sin embargo que esta no fue la única causa que animó al legislador a contemplar la

figura del equilibrio económico del contrato, puesto que esta posición resultaría

excluyente a las causas exógenas del contrato. No se podría incluir así riesgos que no

sean imputables a las partes como pueden ser los relacionados con la teoría de la

imprevisión.

Para solicitar el restablecimiento del equilibrio financiero en los contratos

administrativos es absolutamente necesario que los hechos causantes del desequilibrio

sean ajenos a la voluntad de quien resultó afectado. Esto quiere decir que tales hechos

no deben ser imputables a él.

4.1. Daño



61

Aunado a lo anterior debemos decir que el hecho generador del daño que acaece

cuando se solicita un restablecimiento de la ecuación financiera, debe atener a la

categoría de daño antijurídico reparable que encuentra su principal soporte en el

artículo 90 superior y que legalmente es desarrollado en diferentes normas. A este

respecto y de manera clara se pronunció el Honorable Consejo de Estado en el

siguiente sentido:

“En derecho público, no todo daño genera la obligación de indemnizar en los mismos

términos que en derecho privado, que se basa en la justicia conmutativa y que nadie

puede causar daño a otro. Sólo cuando con la acción administrativa se quebranta la

justicia distributiva, surge para el Estado la obligación de indemnizar. (...) El daño

debe ser por tanto, excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de

la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del

daño causado”63

La jurisprudencia ha sido rigurosa en establecer los límites del principio que se está

exponiendo en este acápite, toda vez que explica la potencialidad que tiene la

administración de generar daños que en caso de ser soportados por todos los

destinatarios del accionar estatal no se percibe la posibilidad de que ese daño sea

63 Laudo Arbitral de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra Instituto Nacional de Viascitando a Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, M.P. Dr. JorgeValencia Arango



62

reparable porque no hubo lesión a la justicia distributiva que es la que prevalece

en el ámbito de la responsabilidad de la administración.

De esta manera, es claro que la asunción por parte del Estado de los riesgos

extraordinarios, en últimas es una aplicación del principio del equilibrio en la relación

contractual, porque los contratistas no tienen por que soportar los detrimentos

patrimoniales causados a partir de la ocurrencia de los hechos que activan la ruptura

de la ecuación contractual bien sea causados por el aparato estatal o por

circunstancias o personas ajenas al contratista y que se escapen de su ámbito de

previsión, aun cuando no sean imputables al Estado.

La ecuación financiera del contrato nunca puede llegar a presentarse como premio

ante la impericia o negligencia de quien la alega. Es bien clara la ley en establecer

que los hechos que causen el desequilibrio deben ser no imputables a quien los

alegue. De lo contrario, este concepto entraría a ser una garantía integral para el

contratista para subsanar todas las dificultades que se presenten durante la ejecución

de los contratos.

Dentro de cualquier negocio jurídico y más dentro de los que ostentan la

característica de ser de tracto sucesivo las condiciones que rodeaban la contratación

pueden cambiar abruptamente en detrimento de alguna de las partes. Aunque se dejen

sentados los parámetros del contrato dentro del pliego de condiciones o términos de

referencia y luego en el documento mismo del contrato, las estipulaciones que se



63

plasman allí pueden estar permeadas por distintos parámetros externos, de índole

político, económico o cualquier factor que lleve a los contratantes a ver como

correcto y viable el proyecto en las condiciones que a su inicio se pactaron. Con el

paso del tiempo y ante el suceso de diferentes eventos como pueden ser los derivados

de la ocurrencia de hechos que encuadren en los supuestos de la teoría de la

imprevisión, o los que la administración cause con el incumplimiento de las

obligaciones del contrato o los derivados del mismo funcionamiento legítimo del

Estado, el contrato sufre cambios que generan daños que no deben ser soportados por

el afectado.

Para mantener el equilibrio económico y lograr así la equidad en las relaciones

contractuales, el doctrinante Palacio Hincapié64 sostiene que el mantenimiento del

equilibro contractual, se ha dado, jurisprudencialmente en tres niveles que se

describen a continuación.

• El punto en que las alteraciones del contrato no generen pérdidas para el

contratista, que se conoce comúnmente como el punto de no pérdida.

• Indemnización que cubra la interdependencia de obligaciones existente en la

contratación administrativa al momento del nacimiento del compromiso

contractual.

• La compensación puede darse en función de garantizar también la utilidad que

se dejó de percibir por las variaciones sufridas.



64

El autor al hacer el análisis anterior cita dos artículos que contestan a situaciones

diferentes pero que proporcionan la misma solución. Es decir que en nuestra opinión

si bien es cierto que hay una protección por dos normas a dos supuestos de hecho

diferentes el reconocimiento es el mismo. Así las cosas el artículo 5, numeral 1 de la

Ley 80 de 1993 y el artículo 50 de la misma ley, reconocen la ganancia esperada por

el contratista que se plantea al momento de nacimiento del contrato en la propuesta en

la que establecen la utilidad esperada. No es viable reconocer otro tipo de ganancia

por cuanto la Ley 105 de 1993 establece que en los contratos de concesión se podrá

pactar un índice mínimo de ganancia cuyos recursos podrán provenir del erario

público y adicionalmente le confiere a la entidad estatal la posibilidad de establecer

un máximo, que en caso de ser superado, podrá reducir el término de la concesión a

fin de pagar más rápido el contrato o transferir los recursos directamente a la entidad

para que lo invierta en otras obras de infraestructura vial65 en el área de influencia de

la concesión.

En acápites posteriores se abordará el tema de los riesgos porque éste es uno de los

principales nutrientes de la estipulación legislativa del principio de la ecuación

contractual, debido a que al momento de celebrar los compromisos contractuales se

puede hacer la previsión de algunas de las diferentes eventualidades. Tal es el caso

concreto de la cláusula en la cual la entidad contratante concede garantías al

64 PALACIO Hincapié; Op. Cit. P. 30865 Artículo 33 Ley 105 de 1993.



65

particular de presentarse una eventualidad o un supuesto de hecho, tal como el

ingreso mínimo garantizado o la asunción de riesgos no asegurables por alteración del

orden público. Pero resulta evidente que no es posible prever todo lo que vaya a

ocurrir después de la suscripción del contrato y por esto se hace necesaria una

garantía como el restablecimiento del equilibrio financiero, que entra a determinar los

casos en que se debe hacer un reconocimiento de la ruptura de la ecuación financiera

y consecuencialmente otorgar la correspondiente reparación que se presenta a manera

de indemnización o compensación.

Es necesario preguntarnos ante la definición del contrato de concesión cual sería la

causa66 para dar aplicación a este artículo (artículo 27 de la Ley 80 de 1993) en un

contrato estatal.

En cumplimiento del artículo 27 del estatuto, las partes deberán acordar o prever

fórmulas que sean idóneas para el restablecimiento de la ecuación contractual. Razón

por la cual, consideramos que para el momento de suscripción del contrato las partes

ya han definido cual va a ser la ecuación del contrato. Por lo tanto debemos analizar

los diferentes momentos de una contratación, en general.

Para un contrato de concesión de obra, se sigue el procedimiento que de manera

general establece la Ley 80. Así las cosas, ante una necesidad de la administración,



66

ella decide contratar con un particular o con otra entidad. Para ello y ante un

estudio de factibilidad67 realizado previamente, por medio de acto administrativo

motivado, el representante legal de la entidad, con capacidad contractual, ordenará la

apertura del proceso licitatorio. Previo a esto deberá cumplir con el requisito de

publicidad, esto es, dar cumplimiento con el artículo 22.768 del mismo estatuto que

ordena remitir a la Cámara de Comercio de la jurisdicción la información general de

las licitaciones o concursos que se pretende abrir. Para llevar a cabo el proceso

licitatorio, la entidad deberá elaborar los pliegos de condiciones y términos de

referencia, en los cuales se informará en detalle todo lo referente al contrato, desde el

objeto contractual, hasta las condiciones de aquellos que aspiren a contratar y los

detalles mismos de la obra69 o servicio que se pretende contratar. En cumplimiento de

66 Como veremos más adelante las causas de la ruptura son tantas como situaciones puedan ocurrir.También veremos como la identificación de ellas será tarea fundamental en la etapa precontractual,dentro de la determinación y asignación de los riesgos.67 Artículo 25 Ley 80 de 1993, numeral 12: “ Con la debida antelación a la apertura del procedimientode selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños yproyectos requeridos, y los pliegos de condiciones o términos de referencia.“La exigencia de los diseños no regirá cuando el objeto de contratación sea la construcción ofabricación con diseños de los proponentes.”68 Artículo 22.7. “De los Boletines de información de licitaciones. Las entidades estatales deberánremitir a las cámaras de comercio de su jurisdicción, la información general de cada licitación oconcurso que pretendan abrir en la forma y dentro de los plazos, que fije el reglamento.Con base en esta información las cámaras de comercio elaborarán y publicarán un boletín mensual,que será público, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 3 del artículo 30 de esta ley.El servidor público responsable de esta tarea que incumpla esta obligación incurrirá en causal de malaconducta.”69 Artículo 24, numeral 5, ley 80 de 1993: “En los pliegos de condiciones o términos de referencia:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente procesode selección;

b) Se definirán las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección deofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria dedesierta de la licitación o concurso;

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o serviciosnecesarios para la ejecución del objeto del contrato;

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de laresponsabilidad derivada de los datos, informes y documentos, que se suministren;



67

lo establecido en los artículos 30.7 y 30.9 de la misma ley, se establece además,

que se deben incluir dentro de los términos de referencia o pliegos de condiciones, los

criterios para evaluar las ofertas y el plazo para la adjudicación.

La entidad, de acuerdo con el estatuto citado,70 dentro de los diez a veinte días

calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso publicará hasta tres

avisos en diario de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad;

dichos avisos deberán contener como mínimo el objeto y características esenciales de

la respectiva licitación o concurso.

Cumplido el requisito anterior, se inicia la venta de los pliegos de condiciones; con

esto comienza también a correr el término para la presentación de ofertas; a

continuación, si dentro de los tres días siguientes al inicio del plazo para la

presentación de propuestas es solicitada por uno de los posibles oferentes que haya

retirado pliegos de condiciones, se convoca a la audiencia de aclaración de los

pliegos71. El fin de dicha audiencia servirá para aclarar todas aquellas dudas que

expongan los oferentes o para hacer aclaraciones que la entidad estime convenientes.

De igual forma, podrá sin embargo, cualquier oferente solicitar aclaración, a lo cual la

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la

formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusivade la entidad, y

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo encuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de loscontratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por laocurrencia de los hechos aquí enunciados.”70 Artículo 33, numeral 3 Ley 80 de 1993.



68

entidad responderá por escrito y enviando copias a todos y cada una de las

personas que retiraron los pliegos. De esta forma todos se encuentran con la misma

información. La entidad podrá en cualquiera de los casos modificar los pliegos,

cumpliendo con los debidos requisitos de publicidad.

Una vez vencido el término para la presentación de ofertas, es decir cumplido el plazo

dentro del cual los oferentes deben entregar sus propuestas a la entidad, ésta las

estudiará, presentará observaciones e informes según lo estipulado en el artículo 30,

numeral 8, y dichas evaluaciones las pondrá a disposición de todos los oferentes en la

secretaría durante un término de 5 días para que presenten observaciones. Conforme a

dichos informes, declarará desierta la licitación o concurso o la adjudicará en

audiencia pública, mediante acto administrativo motivado ante el cual no cabe

recurso alguno. Se hace el levantamiento del acta y posteriormente se lleva a cabo la

suscripción del contrato.

En ponencia del Consejero Germán Rodríguez Villamizar, el H. Consejo de Estado

consideró que el perfeccionamiento de los contratos estatales se produce con el

registro presupuestal de los mismos, luego de que las partes, por escrito, hayan

manifestado su acuerdo72 en cuanto al objeto y a la contraprestación. 73

71 Artículo 30, numeral 4 Ley 80 de 1993.72 Artículo 41 Ley 80 de 1993.73 Auto de enero 27 de 2000, expediente 14.935, Sección III, Sala de lo Contencioso Administrativo,Consejo de Estado. Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar.



69

Como vemos para el momento del perfeccionamiento del contrato, ya las partes

han tenido diversas oportunidades de establecer su expectativa de ganancia, los costos

reales y financieros del proyecto, los riesgos físicos y monetarios, etc.

En términos generales, cuando la contratación se realiza por el medio aquí descrito, el

oferente y posterior contratista es quien diseña el precio a cobrar, esto lo hace según

se deba ejecutar el contrato, es decir, que lo diseña teniendo en cuenta las condiciones

que el pliego le demanda. Luego el contrato solamente plasma lo contenido en el

pliego de condiciones y la oferta presentada por el oferente. Así, al momento de

presentarse una controversia frente a un eventual ruptura de la ecuación contractual,

se deberá examinar el contrato y las condiciones que lo rodeaban al momento de su

suscripción y las condiciones que se presentan al momento de la ruptura de la

ecuación. Consideramos así que se deben analizar los siguientes puntos frente a la

ocurrencia de este hecho:

4.2. Imputación

4.2.1. La ausencia de responsabilidad por parte de quien alega la ruptura.

Cuando el contratista se ve afectado por una situación imprevista y está solicitando la

reparación debida, es imperativo que él no haya sido el causante de dicha situación.



70

Ser causante implica tanto la acción como la omisión. Es decir el contratista

puede ser causante por ambas razones. Dentro de su especialidad y como conocedor

de la materia hay cosas que no pueden escapar a su dominio y que debe prever. Este

cuidado especial debe partir desde la oferta, y con él la necesidad de hacer un estudio

riguroso de la misma. Lo anterior no significa que no pueda existir una concurrencia

de culpas de las partes, por ejemplo el caso en el cual la entidad, al abrir la licitación,

exige una obra cuyo cumplimiento es casi imposible, porque, por ejemplo, el terreno

no se presta para ello; sin embargo el contratista al contratar se compromete a hacerlo

y luego descubre las condiciones del terreno que hace imposible e inviable la obra

contratada. Esto es una muestra clara de una concurrencia de culpas: de la

administración por ser negligente al no hacer los estudios previos de factibilidad y de

viabilidad, y del contratista, que siendo un experto en el tema, no hizo los estudios

necesarios y presentó su oferta y aceptó los términos del contrato de manera

irresponsable.

Al haber una concurrencia de culpas del contratista y del Estado, tampoco es posible

que se alegue una ruptura de la ecuación, ya que la misma, independiente de la

voluntad de la entidad contratante, es determinante para la ruptura, es decir, si el

contratista hubiese actuado con un mínimo de diligencia, habría notado que la obra

era imposible de construir o al menos a los costos que las partes pactaron en el

contrato. Sin la diligencia del contratista, podemos decir que al menos en parte, la

culpa de la ruptura es atribuible a él mismo.



71

La Jurisprudencia Arbitral ha sostenido en diversas oportunidades que no es

función de la ecuación contractual el “cohonestar incumplimientos debidos a culpa

del contratista, a su negligencia, desorganización o incapacidad, o de garantizar

siempre una ganancia del contratista. El contrato administrativo no purga las culpas

del contratista sino que las sanciona”74.

4.3. Causas de la eventual ruptura.

La Ley 80 al referirse a este tema no establece de manera ni taxativa ni enunciativa

las posibles causas de ruptura. Creemos que intentar definirlas es difícil pero se puede

lograr con una revisión de la jurisprudencia del Consejo de Estado y Arbitral,

identificando las que se han considerado hasta ahora como causas del rompimiento

del equilibrio contractual.

Sobre este tema, el Consejo de Estado se ha pronunciado diciendo que “Dicho

equilibrio económico puede verse alterado durante la ejecución del contrato por

razones tales como actos o hechos de la administración contratante, en cuyo grupo

puede ubicarse el uso de los poderes exorbitantes de la administración –

modificación, interpretación y terminación unilateral – y el incumplimiento de ésta.

74 Citado por DÁVILA VINUEZA, Laudo Arbitral Construcciones Domus Ltda. contra Caja de RetiroPolicial –CASUR – noviembre 22, 1985 Op. Cit. Pág 517.



72

También lo puede ser por actos de la administración como Estado y es aquí

donde recobra aplicación la teoría conocida como “el hecho del príncipe” según la

cual cuando la causa de la agravación deviene de un acto de la propia administración

contratante, o de un acto, hecho u operación atribuibles al poder público en cualquiera

de sus ramas que perturben la ecuación contractual en perjuicio del contratista, debe

restablecerse.75

Y en un tercer evento lo puede ser por factores exógenos a las partes del negocio.

De tal forma consideramos que las causales de rompimiento del equilibrio contractual

pueden ser tantas como situaciones diferentes a ocurrir; sin embargo es claro que ellas

pueden provenir de tres fuentes identificables a saber:

• La administración pública, que puede ser Estado, entidad contratante, Estado

Legislador, Estado regulador, etc.;

• El contratista;

• Causas no imputables a las partes;

Dentro de las atribuibles a la administración pública como parte en el contrato

encontramos entre otras las siguientes:

75 Laudo Arbitral Orlando Riascos y Cia. S. en C. contra Fondo de Educación y Seguridad Vial delDatt - FONDATT - Enero 26 de 2001



73

4.3.1. Hecho del príncipe:

Como la mayoría de nuestro derecho administrativo, esta teoría es recogida del

derecho francés donde era precisamente el príncipe quien con sus decisiones podía

modificar el ámbito de un contrato, bien porque decidiera directamente sobre él o bien

porque modificara o creara una ley que cambiara sustancialmente las condiciones del

contrato y por lo tanto su ecuación económica. Con esta expresión se alude a la

intervención de los órganos de los Poderes Públicos que hacen más onerosa la

prestación a la que se obliga el contratante de la administración en virtud de lo cual

surge para aquél el derecho a ser reparado íntegramente por el daño sufrido, siempre y

cuando se reúnan unas condiciones mínimas.

No obstante, como ha señalado Lares Martínez: "no todas las intervenciones de los

órganos del Estado que hagan más difíciles u onerosas la ejecución del contrato dan

derecho al contratista a exigir la indemnización correspondiente". A estos efectos debe

atenderse a una concepción estricta del “hecho del príncipe”. Por ello, según el citado

autor, "se considera así el hecho emanado de la propia persona pública contratante que

hace más difícil u onerosa la ejecución del contrato celebrado, y del cual deriva para el

contratista el derecho a exigir de la administración el pago de una reparación

integral"76

76 LARES Martínez, Eloy, “El equilibrio financiero de los contratos administrativos” en Revista de laFundación Procuraduría General de la República N° 8, pp. 123 y ss. Madrid. Citado en la Conferenciade María Amparo Grau en el foro Régimen Jurídico de la Contratación Administrativa" el 23 de juniode 2000. http://www.badellgrau.com/opiextincion.html



74

Al respecto el Honorable Consejo de Estado ha direccionado su línea jurisprudencial

hacia la posición contraria, es decir, no importa la entidad estatal que adopte la

decisión, mientras modifique las condiciones del contrato durante la ejecución del

mismo, y desequilibre la ecuación contractual en contra del contratista y que cuando lo

haga, esté ejerciendo funciones diferentes a las contractuales, es decir que lo haga

dentro de sus funciones propias e inherentes a su función y diferentes a las

contractuales, pero puede perfectamente provenir de la entidad contratante.

Un ejemplo claro de la teoría del hecho del príncipe se puede constatar en el Laudo

Arbitral de Orlando Riascos y Cía S. En C. Contra Fondo de Educación y Seguridad

Vial del Datt –Fondatt- de Enero 26 de 2001. En dicho Laudo, las partes contratan en

virtud de una ley que obliga a todos los automotores se les debe hacer una revisión

técnico mecánica, de tal manera que el concesionario se obliga a construir y adquirir

toda la infraestructura para hacer la revisión de la totalidad de vehículos tanto de

servicio privado como público, mediante el sistema de concesión por el lapso de diez

años.

Sin embargo, al año siguiente de la suscripción del contrato el Gobierno Nacional en

ejercicio de las facultades extraordinarias del artículo 83 de la Ley 190 de 1995

expidió el Decreto Ley 2150 de 1995 y dispuso la eliminación “en todo el territorio

nacional (del) trámite de la revisión técnico mecánica y la expedición del certificado

de movilización de todos los vehículos automotores, con excepción de aquellos que



75

cumplen el servicio público de transporte de pasajeros, de carga o mixto.”77, Así

pues elimina ese requisito, como previo al pago del impuesto respectivo para los

vehículos particulares, razón por la cual, deja de hacerlo a los automotores que no son

de servicio público. Por lo tanto este es un contrato de concesión donde el contratista

espera recuperar su inversión y obtener ganancias a largo plazo; se evidencia el

desequilibrio de la ecuación financiera, ya que por un hecho que no pertenece al aleas

normal del contrato, que provino del Gobierno Nacional y que modificó

sustancialmente las condiciones económicas del contrato lo ha hecho en exceso

oneroso para el contratista.

En el Laudo Arbitral en mención se dijo sobre la ecuación financiera:

“Desde una perspectiva dogmática, el principio de equilibrio económico,

previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, se fundamenta en las

características misma [sic] de la contratación estatal y aparece como

contrapartida frente a las facultades exorbitantes del Estado, así como

contrapeso frente a las potestades genéricas del ente estatal que ponen al

contratista en condición de inferioridad. Constituye dicho principio,

igualmente, un derecho subjetivo del contratista que se deriva de la relación

contractual y se funda en el principio según el cual, el particular no esta

obligado a soportar los perjuicios que se le causen contractualmente por el

77 Laudo Arbitral Orlando Riascos y Cia. S. En C. Vs. Fondo de Educación y Seguridad Vial del Datt –Fondatt – de enero 36 de 2001



76

acaecimiento de situaciones que son ajenas a su voluntad y que bien pueden

provenir del mismo Estado, por más lícitas que ellas sean (Artículo 3 de la Ley

80 de 1993), o de otras circunstancias, igualmente ajenas a su propias

responsabilidad.

“Con el principio del equilibrio económico contractual se pretende, en

consecuencia, que las condiciones económicas propuestas por el contratista en

la licitación persistan durante la ejecución del negocio jurídico;

implícitamente, se reconoce que el contratista se vincula con la entidad pública

con el objeto de percibir un beneficio, que no puede menoscabarse en pro del

interés público, cualquiera que sea la causa que lo altere, tal como lo señala el

Consejo de Estado en los siguientes términos, en los que, además se hace una

referencia al derecho a la revisión del Contrato, en los términos del artículo

868 del Código de Comercio, relativo a la imprevisión.”78 (Paréntesis dentro

del texto)

‘Dicho equilibrio económico puede verse alterado durante la

ejecución del contrato por razones tales como actos o hechos de

la administración contratante, en cuyo grupo puede ubicarse el

uso de los poderes exorbitantes de la administración –

78 Laudo Arbitral de Orlando Riascos y Cía S. En C. Contra Fondo de Educación y Seguridad del Datt– Fondatt – enero 26 de 2001 pag. 35



77

modificación, interpretación y terminación unilateral – y el incumplimiento

de ésta.

‘También lo puede ser por actos de la administración como

Estado y es aquí donde recobra aplicación la teoría conocida

como el ‘hecho del príncipe’, según la cual la causa de la

agravación deviene de un acto de la propia administración

contratante, o de un acto, hecho u operación atribuibles al poder

público en cualquiera de sus ramas que perturben la ecuación

contractual en perjuicio del contratista, debe esta restablecerse.

‘Y en un tercer evento lo puede ser por factores exógenos a las

partes del negocio.

‘En efecto, no ofrece ninguna duda que la revisión del contrato

en los términos del art. 868 del Código de Comercio tiene como

base la imprevisión, es decir, que se trata de hechos

extraordinarios posteriores al contrato que no pudieron ser

previstos por las partes pero que su acaecimiento sí hace

completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo

dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso que el

contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad.



78

‘No otra cosa hizo la Ley 80 de 1993 al establecer en su artículo 27 la

ecuación contractual inherente a los contratos que celebre la

administración pública y como un deber de ésta mantenerla.’79

De igual manera el mismo Laudo define doctrinariamente el hecho del príncipe: “Se

entiende por hechos del soberano (o del príncipe), los actos emanados de su autoridad,

tendiendo a disminuir los derechos de los ciudadanos”80

En este momento es importante advertir que tal hecho debe provenir de una autoridad

pública que puede ser entendida de diversas maneras: Una posición es según la cual

“Toda intervención de los poderes públicos que tenga por resultado afectar, de una

manera cualquiera las condiciones de hecho de acuerdo a las cuales un contratante de

la administración ejecuta su contrato.”81 Otra posición que se torna menos amplia que

la anterior es la que considera que existe hecho del príncipe cuando el acto perturbador

emana de una autoridad pública “siempre que esta corresponda al mismo orden

jurídico a que pertenece la autoridad que celebró el contrato”82 Por último también se

debe tener en cuenta la posición que restringe el ámbito de este concepto porque

considera que el acto perturbador debe emanar de la “propia autoridad con la cual se

79 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Febrero 15 de 1999 C.P.Ricardo Hoyos Duque. Citado en: Laudo Arbitral de Orlando Riascos y Cía S. En C. Contra Fondo deEducación y Seguridad Vial del Datt – Fondatt – enero 26 de 200180 Laudo Arbitral de Orlando Riascos y Cía S. En C. Contra Fondatt, citando a MIGUELMARIENHOFF, “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974,Tomo III, Pág. 47681 ESCOBAR Gil Op. Cit. Pág. 47782 ESCOBAR Gil Op. Cit. Pag. 485



79

celebró el contrato”83 Debe quedar claro que la jurisprudencia nacional ha

adoptado la teoría amplia, y más aun desde la entrada en vigencia de la Ley 80 de

1993, ya que basta con que el acto perturbador provenga de autoridad pública, toda

vez que ésta pertenezca al Estado.

Dos laudos más examinan de manera exhaustiva el tema de la Teoría del Hecho del

Príncipe. Son ellos Ministerio de Comunicaciones Vs. Comunicación Celular

COMCEL y Ministerio de Comunicaciones Vs. Comunicación Celular OCCEL. Entre

otros hechos en ambos se hace una análisis sobre la terminación a la exención de un

impuesto del que ellos gozaban, sin embargo los dos Tribunales de Arbitramento, por

diferentes vías consideraron que no había lugar a la reparación, ya que si bien había un

hecho del príncipe, resultaba claro que aunque a ellos se les habían modificado las

condiciones originales del contrato, ellos debían tener en cuenta que esa exención era

un privilegio temporal y que al igual que el resto de colombianos, debían pagar el

tributo que la ley imponía a todos los que reunieran las características.

La decisión arbitral dentro del caso de Comcel, hace sin embargo alusión a una

variable, que hizo a los dos tribunales llegar al mismo punto. Consideran los árbitros,

que esa ganancia que estaban dejando de percibir los operadores de telefonía móvil

celular, hacía parte de aleas económico del contrato. Es decir que el contrato estatal de

Concesión es un contrato aleatorio y como tal podían perder o ganar. En el Laudo de

Comcel contra el Ministerio de Comunicaciones definen el hecho del príncipe como

83 ESCOBAR Gil Op. Cit. Pág. 477



80

“...una medida tomada por la autoridad contratante, que afecta las condiciones de

ejecución del contrato.”84

Es extraíble del Laudo citado el esbozo que realiza en cuanto al “hecho del príncipe”

frente a actos administrativos de carácter particular y de carácter general. Sobre los

actos generales sostiene que “Originalmente, se consideraba que sólo los actos

particulares podrían ser fuente de responsabilidad por el “hecho del príncipe” y que los

de carácter general podían servir de fundamento a la aplicación de la “teoría de la

imprevisión”. Pero, la jurisprudencia y la doctrina actualmente admiten que también

los actos generales, por excepción, puedan servir de fundamento de indemnización

integral por el “hecho del príncipe”. En Colombia la jurisprudencia y la doctrina

sostienen el mismo criterio; establecen que la regla general contempla que las medidas

generales usualmente no dan lugar a indemnización. Como excepción se encuentra

que será indemnizable cuando “quebrantan la economía del contrato”. Esto es, cuando

hay una ruptura de la ecuación contractual y se pueda aplicar, ya sea la “teoría de la

imprevisión” o el “hecho del príncipe.”

Este pronunciamiento arbitral sostiene que “Como el precio del contrato no está

determinado precisamente en el mismo, sino que depende de los ingresos brutos del

concesionario, los cuales son variables e inciertos, en consecuencia, el Contrato es

84 DE LAUBADÉRE, André. Trité des Contrats Administratifs. Pág. 516 Citando en: ComunicaciónCelular S.A. COMCEL S.A. Contra La Nación – Ministerio de Comunicaciones 10 de mayo de 2000.



81

aleatorio.” (Negrilla fuera de texto)85 Luego los árbitros llegan a la conclusión de

que no es viable el reconocimiento de la ruptura del equilibrio de la ecuación

financiera.

Al respecto debemos decir que estamos en total desacuerdo; no es posible decir que el

contrato estatal de este tipo sea aleatorio. Como ya se había mencionado al principio

de este trabajo una de las características de estos contratos es precisamente el que es

conmutativo tal como lo estipula el artículo 28 de la Ley 80.

La Ley define al contratista estatal, como el colaborador de la administración, lo cual

no quiere decir que cuando contrate con el Estado vaya a pérdida. Precisamente por

eso es que el Estado se reserva las famosas cláusulas excepcionales, porque él tiene

que proteger la continuidad en el servicio público así como el erario de los

colombianos, pero de la misma forma se debe proteger al contratista frente al inmenso

poder del Estado. Cuando el particular contrata con el Estado, de antemano ha

planteado su expectativa de ganancia, ha dejado ver sobre la mesa todas sus cartas y el

Estado como mínimo, debe garantizarle dicha ganancia, siempre y cuando haga todo

aquello con lo que se comprometió como el experto en el tema que es.

En contraposición a lo dicho en los diferentes Laudos Arbitrales y en las sentencias

de la Sección tercera del Consejo de Estado; la Sala de Consulta y Servicio Civil del

mismo Consejo, dijo en concepto de fecha 19 de septiembre de 1994, que los

85 Tribunal de Arbitramento Comcel S.A. contra Ministerio de Comunicaciones 10 de mayo de 2000.



82

impuestos no alteraban la ecuación financiera de los contratos estatales, en los

siguientes términos:

“La Sala estima que los impuestos fijados por el Congreso o las entidades

territoriales, son ajenos a la ecuación contractual de los convenios

celebrados con las entidades públicas porque obviamente se excluyen del

incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respecto de la

causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes, se

debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la

voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una

crisis económica, que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de

tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno, es decir que presenten

situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato, como

sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para quienes

celebren contratos de obra con el Estado.

“Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividad particular

dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas

para la construcción y mantenimiento de vías, colocando a los sujetos pasivos

en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas.

“De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que

corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaría imposibilidad de



83

hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante, con

desconocimiento de la Constitución y de la ley.

“En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la

ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos

estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor de los

contratos adicionales que sea necesario celebrar”..

Es decir que si la ley es de carácter general y afecta a todo el mundo, por ejemplo que

el IVA deje de ser del 16% y pase a ser del 18% no afecta el contrato, por que no sólo

el contratista se ve afectado sino todo el mundo, pero si suben el valor del concreto o

le ponen un impuesto al concreto si se afectaría la ecuación.

4.3.2. Las cláusulas excepcionales:

La utilización de estas cláusulas, que ya fueron analizadas anteriormente pueden llegar

a variar el contrato y, por lo tanto, alterar la ecuación económica. Esto no quiere decir

que la actuación de la administración vaya en contravía de la ley, pero estando y

ajustándose al marco normativo, puede perjudicar al contratista imponiéndole nuevas

cargas, aumentando los valores para beneficio del servicio público o de los dineros del

Estado.



84

Lo anterior implica que necesariamente el particular merece y necesita de una

protección, frente a ese poder a veces ilimitado del Estado, es decir, por ejemplo: Si

mediante el uso de la modificación unilateral del contrato la entidad estatal establece

que el material a utilizar en la construcción de un puente debe ser uno en vez de otro,

que es notablemente más oneroso para el contratista, se le debe reconocer a éste el

mayor costo en el material puesto que él no fue contemplado dentro de la propuesta y

genera costos adicionales que ponen en riesgo la continuidad de la obra o la ganancia

para el contratista.

Aún cuando la figura parecería ser muy estricta, esta se encuentra enmarcada dentro

de la ley y solo podrá ser alegada cuando exista una alteración trascendental en el

contrato estipulado.

4.3.3. Incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Dado el caso anterior, consideramos que es fundamental en este punto analizar los

hechos que se puedan derivar de un incumplimiento. Por ejemplo se debe tener en

cuenta lo que se ocasiona a partir del retardo en los pagos que se deben hacer al

contratista por una construcción. Si tenemos en cuenta que por lo general el

contratista, al hacer una obra se obliga con préstamos bancarios, que generan intereses,

el contratista incurre necesariamente en gastos adicionales que deben ser cubiertos.



85

Sin embargo pensemos que la entidad es la encargada de diseñar los proyectos

para hacer la obra, y que de hacerlos mal la obra deja de costar lo que se proyectó o se

hace imposible de realizar, ¿Qué sucede? Es claro que nos encontraríamos ante un

incumplimiento por parte de la entidad ya que se espera que tengan el mínimo de

diligencia, para que la obra resulte. Por ejemplo, si el INVIAS quiere hacer una

carretera, para lo cual abre una licitación, y desea hacerla utilizando la modalidad

contractual de la concesión, y considera que es de vital importancia hacer un estudio

previo donde se estimen los niveles de tráfico, con el fin de que sea el concesionario

quien determine la duración de la misma para que pueda obtener una margen de

ganancia. Sin embargo, la entidad realiza mal las proyecciones de niveles de tráfico. Si

tenemos en cuenta que el INVIAS se dedica a eso y se puede considerar un experto en

el tema, que debe actuar con diligencia. Ante esta situación consideramos (y

coincidimos con DÁVILA VINUEZA en su apreciación) que el Estado por

intermedio de la entidad está incumpliendo con sus obligaciones.

Lo anterior en virtud de que es una obligación consagrada en el artículo 4 numeral 9

de la Ley 8086, así como el artículo 26 numeral 4 de la misma ley87, el que la entidad

86 Artículo 4, numeral 8 Ley 80. De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para laconsecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 9) Actuarán de talmodo que por causadas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad de las obligaciones acargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudierenpresentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionareficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse.87Artículo 26 Numeral 4: “Del Principio de Responsabilidad . En virtud de este principio: 3) Lasentidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sinhaber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia,diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones otérminos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcana interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.



86

haga esta clase de estudios con responsabilidad, ya que como se explicó

anteriormente, de ello dependerá la propuesta que haga el contratista. Ante lo anterior

es claro que se genera un desequilibrio de la ecuación al aumentar los costos por el

mal diseño de los pliegos y de los estudios. Sin embargo no se puede liberar del todo

de responsabilidad al contratista, ya que él también es un experto y debe estar en

capacidad de determinar si es factible o no que los niveles de tráfico se produzcan o

no.

Otra posibilidad, por ejemplo, que entre las obligaciones a cargo del contratista se

encuentra el diseño de la obra, caso en el cual, partiendo del hecho de que la entidad

contrata con un experto en el tema, entonces ante una equivocación de él no será

posible alegar un desequilibrio, pues la culpa proviene de él mismo y en definitiva no

podrá alegar su propia culpa.

4.3.4. Teoría de la Imprevisión

La Teoría de la Imprevisión surge en Francia debido a que en los contratos se

detectaban fenómenos que provocaban dificultades contractuales que de por sí eran

extraños para las dos partes quienes debían compartir los sobre costos que se

generaban ante tal situación. Haciendo una lectura más avanzada, nuestro

ordenamiento opta por reconocer totalmente los sobre costos y respetar la utilidad

estimada.



87

El fenómeno que genera la imprevisión es extraordinario y debe ser de tal entidad

que supere las intenciones de las partes para prever hechos generadores del cambio en

las condiciones de ejecución del contrato, y debe ser, sin lugar a dudas, un hecho

imprevisible para las partes. De no ser imprevisible, la compensación a que habría

lugar se vuelve imposible, puesto que de haber sido previsible se hubiere podido

evitar.

Teniendo en cuenta que la demostración de la imprevisión es fundamental para lograr

la eventual compensación, se hace necesario ahondar en la explicación de lo que se

considera un hecho imprevisible.

Lo imprevisible para los efectos contractuales es todo lo que una persona diligente y

para los casos particulares, lo que una persona experta haciendo uso de sus

conocimientos y experiencia, no puede prever como una eventualidad posible, después

de la contratación y que altera la ecuación económica.

En el ámbito comercial, la aplicación de la teoría de la imprevisión se da en aras de

buscar la revisión o subsidiariamente la resolución del contrato, cosa distinta a lo que

ocurre en la contratación estatal donde lo que sucede es la búsqueda exclusiva de la

revisión en la remuneración porque en realidad el hecho imprevisto no hace imposible

el cumplimiento del contrato sino que hace más gravoso su cumplimiento.



88

4.3.5. Caso fortuito o fuerza mayor

Aunque en diferentes momentos de la discusión jurídica se ha tratado de separar estos

dos conceptos, actualmente se tratan como equivalentes y no son más que los hechos

del hombre o de la naturaleza a los cuales no es posible resistirse. Dávila Vinueza los

describe como “hechos del hombre o de la naturaleza que súbitamente sobrevienen y a

los cuales no se puede resistir. Implica esto que impide o imposibilita la ejecución del

contrato por lo que se impone su terminación en el estado en que se encuentre y su

liquidación.”88 Precisamente, la diferencia entre el caso fortuito y la fuerza mayor con

la teoría de la imprevisión recae en dicha imposibilidad. Como se dijo anteriormente,

cuando se aplica la teoría de la imprevisión la ejecución del contrato es posible pero se

hace más onerosa, mientras que por el caso fortuito o la fuerza mayor se imposibilita

totalmente su ejecución.

Dávila Vinueza considera que es aplicable el principio general de derecho mediante el

cual se establece que los bienes o las cosas se pierden para el dueño. En el caso

concreto del contrato de concesión de obra en la medida en que no puede haber un

traslado de la propiedad del bien y que ésta (la obra) sigue en cabeza del Estado, será

él el llamado a reconocer los perjuicios de caso fortuito o fuerza mayor, salvo que se

haya estipulado en contrario. El mismo autor destaca el poco uso de que las entidades

hacen de la facultad antes mencionada de trasladar el riesgo al particular. Estamos en

desacuerdo con Dávila Vinueza, ya que como veremos más adelante en el análisis de



89

los riesgos, la jurisprudencia, la doctrina, los documentos CONPES y la

experiencia contractual han trasladado la mayoría de los riesgos al particular

contratante.

4.4. Los riesgos dentro del contrato de concesión de infraestructura vial

El Consejo de Política Económica y Social CONPES en el documento 3107 de 3 de

abril de 2001 definió el riesgo dentro de los proyectos de infraestructura “como la

probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo,

generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos

como los ingresos.”89

Para definir adecuadamente estos riesgos es necesario tener en cuenta la variable

información dentro del proyecto. Dependiendo de la calidad y confiabilidad de ella se

podrá identificar y asignar correctamente los riesgos a cargo de cada una de las partes

contratantes. Este estudio se efectúa con el fin de minimizar los sobre costos o la

posible falla del proyecto.

88 DAVILA Vinuesa; Op. Cit. Pág. 52989 Documento CONPES 3107 “Política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos departicipación privada en infraestructura”. Versión aprobada de abril 3 de 2001. Departamento Nacionalde Planeación.



90

No existe unanimidad90 en cuanto a cuales son los riesgos, su clasificación y su

distribución. Comenzaremos por exponer diferentes clasificaciones presentes dentro

de la doctrina y los lineamientos de la administración.

En primer lugar examinaremos la clasificación expuesta por Rodrigo Escobar Gil91

quien para ello se vale de doctrinantes extranjeros tales como Georges Vedel y

Josserand, al igual que jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano de la

segunda mitad de la década del 90. El parte de la equiparación de los conceptos de

aleas y riesgos; y los divide en riesgos empresariales y riesgos externos.

4.4.1. Clasificación Doctrinal

La siguiente es la clasificación hecha por la doctrina, entre ellos Rodrigo Escobar Gil.

4.4.1.1. Riesgos Empresariales

También conocido como el aleas del negocio, son estos los que solamente pueden ser

imputables a los empresarios y no a la entidad contratante bajo ninguna circunstancia.

Estos a su vez se subdividen en normales y consecutivos del caso fortuito.

90 La clasificación de riesgos la tomaremos de la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentarios,documentos CONPES y doctrinantes varios entre ellos José Daniel Reyes Peña, Luis Guillermo DávilaVinueza y Rodrigo Escobar Gil.91 ESCOBAR Gil, Op. Cit. Pág. 402.



91

4.4.1.1.1. Los Riesgos Normales

Los riesgos normales son aquellos previsibles por el contratista desde el inicio mismo

del contrato y hacen parte de las actividades cotidianas de la empresa de éste. Entre

ellos podemos encontrar los cambios en el valor de la mano de obra, en los

materiales, las fluctuaciones en las tasas de interés, los cambios climáticos, etc.

Considera la doctrina que son de imputabilidad exclusiva al contratista ya que al

momento de la suscripción del contrato es previsible, dentro del giro ordinario de una

economía como la colombiana y de un manejo del negocio jurídico, como experto

que es, el conocimiento de la variación de los precios, los cambios climáticos y otros

factores que si bien, no son por él determinables, sí conoce de su eventualidad. Es por

esto que deberá expresarlos dentro del valor económico de su propuesta. Puede

presentarse sin embargo, el caso en el cual no pueda determinar la incidencia en el

valor lo que daría lugar a la aplicación de la “técnica de la revisión de precios”.92

4.4.1.1.2. Los riesgos constitutivos del caso fortuito

Los riesgos constitutivos del caso fortuito consisten en aquellos hechos que “tienen

ocurrencia en la organización interna de la empresa o en el círculo propio del sujeto

afectado”93 Estos pueden ser daños en los equipos de trabajo, accidente de

92 ESCOBAR Gil. Op. Cit. Pág. 40393 ESCOBAR Gil. Op. Cit. Pág. 403



92

trabajadores, retardo en el suministro de insumos, etc. Considera el autor que

estos riesgos son imputables al contratista ya que si bien son imprevisibles hacen

parte del movimiento de la empresa y es el contratista el beneficiado en caso de que

ellos no resulten, luego en consecuencia, su presencia debe afectarle exclusivamente a

él.

4.4.1.2. Riesgos Externos

El alea del contrato que se reconoce como anormal es el riesgo externo. Este altera

directamente la equivalencia económica porque son eventos que no podían ser

previstos al momento de la contratación y al no ser imputables al afectado no deben

ser asumidos por este. Sin embargo habrá casos en los cuales la administración no

deba cubrir la ganancia esperada por el contratista bajo el presupuesto de que no le

sea imputable el hecho a esta. Ese alea extraordinario debe ser soportado por la

administración porque de lo contrario las obras o servicios que se buscan por medio

de los contratos y en especial el de concesión, se verían afectadas puesto que los

materiales, mano de obra y demás factores que componen los proyectos no atenderían

a los parámetros de calidad e idoneidad que se veían como necesarios al momento de

contratar.

En este tema del álea externo como activador de la ruptura de la ecuación contractual,

el doctrinante Escobar Gil hace una clasificación que puede ser útil para entender los



93

eventos en que la parte afectada puede solicitar el restablecimiento de la

ecuación financiera, siempre y cuando no sean causas que le sean imputables.94

4.4.1.2.1. Aleas administrativo.

Se puede dar por la acción unilateral de la administración, que amparada en el interés

público puede llegar a modificar el objeto contractual. También puede ocurrir que las

autoridades expidan actos administrativos o normas en general que afecten

directamente el contrato y por último, puede ocurrir que la administración incumpla

sus obligaciones.

4.4.1.2.2. Aleas coyuntural.

Atiende a eventos de orden social, económico o político que como tal son

imprevisibles cuando se celebra el contrato y que inciden sobre este, convirtiendo su

cumplimiento en excesivamente oneroso. Puede ocurrir que estos fenómenos sean

previsibles, pero es insospechada la incidencia que puede llegar a tener sobre el

contrato.

4.4.1.2.3. Aleas naturales.

94 Véase: ESCOBAR Gil.Op.Cit., p. 405.



94

Como es de suponerse, esta categoría atiende a los eventos de fuerza mayor que

se presentan en la naturaleza y que hacen muy oneroso el cumplimiento de las

obligaciones contractuales. También comprenden los casos en que las

especificaciones de la obra cambian sobre la ejecución sin que esto pudiera ser

previsible mediante las previsiones necesarias que se deben realizar al contratar.

4.4.2. Clasificación CONPES

El Doctor José Daniel Reyes Peña en su documento “Garantías en carreteras de

primera generación. Impacto Económico” publicado por el Departamento Nacional

de Planeación, Archivos de Economía95 clasifica los riesgos dentro de los contratos

de concesión de infraestructura vial de primera generación haciendo referencia al

documento CONPES número 3107 de la siguiente manera. Es necesario aclarar que

dicho documento CONPES hace referencia a los riesgos en contratos de

infraestructura en general y no específicamente a aquellos de infraestructura vial de

primera generación.

4.4.2.1. Riesgo Comercial

95“La serie ARCHIVOS DE ECONOMIA es un medio de la Dirección de Estudios Económicos, no esun órgano oficial del Departamento Nacional de Planeación. Sus documentos son de carácterprovisional, de responsabilidad exclusiva de sus autores y sus contenidos no comprometen a lainstitución.”



95

El riesgo comercial es aquel en el cual hay una diferencia entre los ingresos

esperados y los ingresos reales. Esto se puede dar por dos causas:

4.4.2.1.1. Riesgo Demanda

Este riesgo responde a que la demanda es diferente a la proyectada, es decir, cuando

los volúmenes de servicio son inferiores a los proyectados.

4.4.2.1.2. Riesgo de Cartera

Este riesgo se asocia con la dificultad o imposibilidad de recaudo de las tarifas

derivadas de la prestación del servicio, que generan un flujo de caja efectivo inferior

al proyectado.

Debido a que la mitigación del impacto depende del operador y su gestión comercial,

este riesgo lo asume el contratista por lo general.

4.4.2.2. Riesgo de Construcción

Este riesgo versa sobre el costo de la inversión, y que éste aumente o disminuya sobre

lo presupuestado. Este riesgo tiene tres variables a saber:



96

• Cantidad de Obra: Cuando las cantidades de obra requeridas son

diferentes a las previstas.

• Precios: Cuando los precios estimados son diferentes a los reales.

• Plazo: Cuando se necesita un mayor o menor tiempo para la duración del

proyecto.

En este riesgo como se analizaba anteriormente es determinado principalmente por la

información que se tenga de los tres presupuestos descritos, sin embargo hay casos en

los cuales dicha información es insuficiente, en este evento, el riesgo debe ser

asumido por ambas partes siempre que no sea imputable a una de ellas. No obstante,

cuando la información sea suficiente y la complejidad de la obra no sea de gran

magnitud, el riesgo lo asume el contratista. Para mitigar este riesgo, se exige una

experiencia de diseño y construcción del contratista e información suficiente cuando

esta deba provenir de la entidad contratante.

4.4.2.3 Riesgo de Operación

“Se refiere al no cumplimiento de los parámetros de desempeño especificados; a

costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y

costos de los insumos; y a la interrupción de la operación por acto u omisión del

operador, entre otros.”96 Debido a que este riesgo modifica los costos y los ingresos

del proyecto y que es parte misma del objeto del contrato se entiende que el riesgo es



97

del contratista en la medida en que es él quien controla la operación. Se puede

trasladar este riesgo a la entidad o puede ser compartido dependiendo de quien este a

cargo de la actividad que genera el desequilibrio. Este riesgo se mitiga también con

experiencia del operador y capacidad técnica.

4.4.2.4. Riesgos Financieros

Este riesgo esta determinado por dos componentes básicos:

• Riesgo de consecución de financiación

• Riesgo de las condiciones financieras

Estos dos componentes se ven afectados por las tasas de interés, el régimen

cambiario, la refinanciación cuando haya créditos puente, etc. En términos generales

este riesgo es asumido por el contratista, sin embargo las entidades estatales pueden

diseñar soportes de liquidez para los proyectos en cuyo caso el "Ministerio de

Desarrollo Económico a través del Instituto de Fomento Industrial -IFI-, y el Fondo

de Garantías, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de FINDETER

deberán estudiar la definición de instrumentos para facilitar la obtención de

financiamiento de proyectos con participación privada promovidos por las entidades

territoriales."97 Es de aclarar que lo anterior no se convierte en una garantía de riesgo

96 REYES Peña, José Daniel. Op. Cit. Pág. 397 Documento CONPES 3107 Op.Cit. Pág. 10



98

comercial. La mitigación del riesgo se hace a través de la exigencia de

experiencia en obtención de financiación.

4.4.2.5. Riesgo Cambiario

Se asocia con la variación de los flujos de un proyecto dependiendo del

comportamiento de las tasas de cambio. El riesgo es asignado por lo general al

inversionista privado, sin embargo para mitigar este riesgo las Entidades Estatales

pueden estructurar mecanismos que provean recursos que cubran faltantes de liquidez

por fluctuaciones en las tasas de cambio. Este tampoco se puede interpretar como

garantía de riesgo comercial.

4.4.2.6. Riesgos Regulatorios

El Estado deberá hacer explícito el tratamiento para cambios regulatorios en los

términos de referencia cuando estos afecten significativamente los flujos de caja. Por

lo general este riesgo es asumido por el inversionista salvo el caso en el cual la

regulación verse sobre tarifas dado que será la entidad territorial la llamada a

asumirlos.

4.4.2.7. Riesgo de Fuerza Mayor



99

Son los eventos que se encuentran fuera del control tanto de la entidad

contratante como del contratista y su acaecimiento da lugar a que alguna de las partes

solicite la suspensión de las obligaciones. En aquellos que son temporales se puede

resolver asignando costos entre las partes. Estos pueden ser:

4.4.2.7.1. Riesgos de fuerza mayor asegurables

Se refieren al impacto que pueden tener los desastres naturales sobre el proyecto. En

la medida que pueden ser asegurados, el riesgo esta a cargo del inversionista.

4.4.2.7.2. Riesgos de fuerza mayor políticos no asegurables

Son estos el daño emergente consecuencia de actos de terrorismo, alteraciones del

orden público o hallazgos mineros o arqueológicos. Usualmente se acuerda dentro del

contrato el mecanismo de cobertura. De no estar pactados se tratarán igual que el

riesgo soberano, al cual nos referiremos más adelante.

4.4.2.8. Riesgo de Adquisición de Predios

Este se refiere al costo y disponibilidad de los predios. En la medida en que esta

actividad esta a cargo de la entidad estatal es ella la llamada a responder. Sin embargo

el contrato puede trasladar esta gestión y responsabilidad al contratista. En casos en

los cuales sea necesario acudir a la figura de la expropiación (Art. 58 de la



100

Constitución Política) el proceso administrativo deberá ser adelantado por la

entidad estatal.

4.4.2.9. Riesgo Ambiental

Este se asocia con las obligaciones ambientales como la obtención de licencias,

planes de manejo ambiental y evolución de las tasas del uso del agua u retributivas

durante la etapa de construcción. El documento CONPES 3133 de 3 de septiembre de

2001 modifica al anteriormente citado estableciendo unos lineamientos específicos

siendo estos:

• Cuando se tiene licencia ambiental ejecutoriada antes del cierre de licitación

el inversionista privado será el llamado a asumir los costos y obligaciones

derivados de la licencia.

• Cuando se presente el mismo caso anteriormente descrito y el contratista

solicite la modificación de la licencia, éste asumirá los costos. El

incumplimiento o mala gestión frente a las obligaciones que emanen de la

licencia ambiental serán asumidos por el inversionista.

• Cuando la licencia ambiental no se encuentre ejecutoriada antes del cierre de

licitación los costos ambientales deberán ser asumidos por la entidad estatal.

La mitigación se logra imponiendo a las entidades estatales la mayor

diligencia en la obtención de la licencia antes del cierre de la licitación.



101

• Cuando no se requiera licencia ambiental se deberán estimar los costos y

la entidad estatal asumirá los riesgos siempre y cuando haya un incremento en

los costos y este no sea atribuible al mal manejo del inversionista privado.

4.4.2.10. Riesgo Soberano o Político

Se refiere a los eventuales cambios que se puedan derivar de la iniciativa legislativa o

gubernamental y que puedan incidir negativamente en los costos del proyecto. Por lo

general estos debe ser asumidos por el inversionista, en virtud del documento citado.

Si bien es importante clasificar los riesgos e identificarlos es aun más el definir

criterios que permitan asignarlos a una de las partes contratantes. La ley ha sido

deficiente al definirlos sin embargo la doctrina se ha ocupado de esta tarea y ha

establecido los siguientes:

• “Por la parte que este en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y

administrarlos; y/o

• “Por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección,

mitigación y/o de diversificación.”98

Así las cosas, será la entidad estatal la llamada a definir previa suscripción del

contrato cuales son los riesgos en concreto. Acto seguido deberá definir quien tiene



102

mayor información, mejor conocimiento, mejor capacidad de gestión y la

experiencia suficiente para evaluar el riesgo, controlarlo y asumirlo.

Los anteriormente descritos, son los lineamientos generales establecidos por la

administración pública por intermedio del Departamento Nacional de Planeación y el

Consejo Superior de la Administración, que permiten a las partes dentro del contrato

estatal, determinar los riesgos y su adecuada distribución teniendo en cuenta las

características accidentales y propias de cada proyecto, teniendo en cuenta sus

condiciones técnicas legales y financieras, y posterior contrato en particular. Aún

cuando para cada proyecto la identificación atribución y tratamiento de los riesgos va

a ser diferente y va a depender de sus características propias, consideramos que es

necesario que se consagren legalmente estos principios, para eliminar algunas

discusiones y la falta de previsión de ellos por parte de las entidades estatales y los

contratistas particulares.

La doctrina al analizar si el contrato de concesión es un contrato aleatorio o

conmutativo, entra a estudiar los riesgos. Sin embargo los doctrinantes se encuentran

divididos; para los primeros, el contrato de concesión es un contrato aleatorio para el

concesionario ya que los beneficios dependen, en palabras de Dromi,99 “de un hecho

incierto: los ingresos durante el plazo de la concesión” salvo que se pacte un ingreso

98 Documento CONPES 3107 Op. Cit. Pág. 1599 DROMÍ, Roberto, citado por: DÁVILA Vinuesa; Op.Cit. Pág. 725



103

mínimo garantizado.100 Bajo esta garantía habría lugar a un restablecimiento del

equilibrio contractual mientras la concesión se desarrolle bajo un alea normal.

Cuando la concesión se desarrolle bajo un álea anormal, la entidad contratante deberá

colaborar con el contratista hasta el punto de indemnizarlo dependiendo en los hechos

imprevistos y extraordinarios ocurridos como puede ser el hecho del príncipe o la

imprevisión. Al respecto ha sostenido el Consejo de Estado “La Sala no pretende

desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un

riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de

contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual

de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios,

de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el

punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios

contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un

indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si

bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia

administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como

consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo

restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador, a falta de acuerdo

conciliatorio entre las partes.

100 En este sentido: Miguel Angel Bercaintz y Miguel S. Marienhoff citado por: Dávila Vinueza.Op.Cit. Pág. 725



104

Para ello, esta posición se apoya en los artículos 4 numeral 8 y 9, artículo 5

numeral 1, artículo 25 numeral 5 y 14 y artículo 27 y 28 de la Ley 80 de 1993.101

101 Ley 80 de 1993 artículo 4 “De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para laconsecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:“8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato lascondiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en quese hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para elloutilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión ycorrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactaránintereses moratorios.Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado interesesmoratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor históricoactualizado.“9. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en elcumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor tiempo posible,corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientospertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas quellegaren a presentarse.”Artículo 5 “De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que tratael artículo 3 de esta ley, los contratistas:“1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de lamisma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibriode la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situacionesimprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimientode la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento delnacimiento del contrato.”Artículo 25 “Del principio de economía. En virtud de este principio:“5. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversiasque con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.“14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir loscostos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en larevisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales delos contratos por ellas celebrados.”Artículo 27 “De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad oequivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según elcaso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, laspartes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones yforma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubierelugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 delartículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren laefectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia deque se trate.”Artículo 28 “De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobrecontratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de lascláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de quetrata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos quecaracteriza a los contratos conmutativos.”



105

La segunda teoría, considera que los contratos estatales, incluido el de concesión no

pueden ser considerados como aleatorios debido a que el contratista en su calidad de

colaborador de la administración tiene una expectativa de ganancia que se manifiesta

en el pliego de condiciones o términos de referencia y en la oferta que se hacen

explícitas las utilidades proyectadas que hacen parte del costo de la obra o prestación

del servicio, por lo tanto se manifiestan a la entidad contratante, quien las conoce y

las acepta al adjudicar el contrato.

Sostiene Hugo Palacios Mejía que la repartición de riesgos no es lo que convierte un

contrato en aleatorio o conmutativo: “...en efecto, en estos últimos [contratos

aleatorios] el riesgo es el objeto mismo del contrato. La diferencia entre ambos tipos

de contratos no consiste, nunca, en la cantidad de riesgos que se asuma, sino en el

objeto que se contrata.”102

Coincidimos con el autor anteriormente citado en cuanto a que una correcta

distribución de los riesgos no será el factor determinante de la conmutatividad o

aleatoriedad de un contrato, este incidirá en las cargas que deba soportar una y otra

parte de la relación contractual y si bien será aleatorio que se presenten o no esto no

convierte el objeto del contrato en aleatorio simplemente previene posibles

interrupciones en la prestación del servicio o en la continuidad de la obra. Además las

102 PALACIOS Mejia, Hugo;“La concesión y la teoría económica de los contratos”. Revista deDerecho Público número 11. Facultad de Derecho, Universidad de los Andes. Junio de 2000. Pág. 15



106

partes estructurarán su propuesta financiera dependiendo de los riesgos que le

sean asignados.

Lo anterior implica no solo que la correcta distribución de los riesgos evita la

parálisis del servicio y posibles controversias entre las partes, siendo el proyecto

viable y rentable para ellas. Esta distribución debe ser clara para los contratantes y su

identificación hace parte esencial de la estructuración de los proyectos.

4.5. Estructuración de los proyectos

Cuando la entidad estatal decide llevar a cabo un proyecto de infraestructura y

considera necesaria la participación de inversión privada se convierte en necesario

que se definan claramente los objetivos y alcances de dicha participación, es decir se

determine cuales son las necesidades y requisitos de dicha información siempre con

miras a la continuidad del servicio incluyendo niveles de cobertura y calidad.

Este estudio preliminar debe incluir todas las fuentes posibles de ingreso “esto es,

tarifas, peajes, valorización, tasas por la prestación del servicio, derechos y aportes de

recursos públicos, nacionales y municipales”103; las formas de operación posibles y el

marco legal y regulatorio que imperen sobre el proyecto.

Para llevar a cabo este proceso será necesario tener en cuenta tres aspectos a saber:



107

4.5.1. Estudios Técnicos

Dentro de este estudio la entidad deberá tomar en consideración, si lo hubiere, la

estructura del sistema y su capacidad; las posibles tecnologías aplicables; los costos

de dicho proyecto y de la gestión de éste, la composición de la demanda, los estudios

sobre infraestructura existente, eventuales cronogramas de ejecución, parámetros de

calidad de las obras, etc. De tal manera y con esta información la entidad deberá tener

fundamento suficiente para especificar los requisitos mínimos del servicio prestado o

a prestar, su calidad y cobertura. Así mismo determinará los costos a prorrata según la

inversión definida, y el momento ideal para que se lleven a cabo dichas inversiones

de acuerdo con la demanda proyectada.

4.5.2. Aspectos Legales

En primer momento la entidad contratante deberá hacer una evaluación general del

marco legal y regulatorio al cual se encuentra afecta la entidad, con el fin de conocer

su competencia capacidad y obligaciones. En cuanto al proyecto a ejecutar deberá

tener en cuenta su propia afectación por concepto de régimen laboral, tributario y

comercial, entre otros. Puntualmente deberá considerar las posibles restricciones en

cuanto a la regulación, tarifas, licencias ambientales, etc.

103 Documento CONPES 3107 Op. Cit. Pág. 18.



108

En cuanto al contrato en particular y con conocimiento de su capacidad y

competencia, deberá la entidad establecer la óptima distribución de riesgos y

responsabilidades posibles que llegaren a afectar el proyecto.

4.5.3. Aspecto Financiero

Definida la necesidad de inclusión de participación privada en el proyecto de

infraestructura la entidad contratante deberá estimar, si hay lugar a ello, el porcentaje

de participación como también los aportes presupuestales de la entidad que deberán

contar, previa la firma del contrato, con las apropiaciones presupuestales incluidas las

futuras. De igual forma la evaluación financiera del proyecto deberá determinar las

posteriores fuentes de pago de la inversión incluidas dentro de la estructura del

proyecto.

Recomienda el documento CONPES 3107 que en caso de que no se presente ninguna

oferta de inversión privada en un proyecto de infraestructura, la entidad deberá

realizar un análisis de las causas que impidieron la presentación de dichas ofertas.

“Con el fin de preservar los beneficios económicos producto de la competencia, se

recomienda la reapertura del proceso de convocatoria incluyendo el ajuste de los

aspectos técnicos, legales y financieros, que requiera la estructuración del proyecto,

en lugar de optar por una contratación directa.” Dicha recomendación es la aplicación

del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, que trata acerca del principio de transparencia



109

en la contratación estatal, por medio del cual la escogencia del contratista que, en

general se deberá realizar a través de licitación o concurso público.



110

5. CONCLUSIONES

Luego de analizar el contrato de concesión de obra pública en todos sus aspectos,

tanto normativos, jurisprudenciales y doctrinales estructuraremos nuestra conclusión

de tal forma que en una primera parte recogeremos las críticas principales que hemos

presentado frente a las deficiencias identificadas. Acto seguido haremos una breve

reseña de lo que ha surgido como una respuesta al problema de la aplicación de la

concesión en Colombia a partir de la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, para

terminar con el análisis de si esta respuesta es o no adecuada como respuesta a los

problemas identificados.

Frente a la definición del contrato de concesión en el artículo 32 numeral 4 de la Ley

80 de 1993 consideramos que si bien ella no se refiere de manera exclusiva a los

contratos de concesión de infraestructura tampoco es suficiente para ellas ni para

otras clases de concesiones.

5.1 En cuanto al objeto

Según esta definición el objeto puede ser casi cualquier actividad dentro del ámbito

de la prestación de un servicio público a cargo del Estado. En esta medida no podría

diferenciarse por su objeto de otro tipo de contratos estatales. El artículo enumera

todas las actividades que pueden ser ejecutadas por el concesionario en áras de

cumplir con el contrato pero en realidad no define el objeto mismo de éste. Razón por



111

la cual se deja un vacío que ha permitido que las partes al contratar introduzcan

elementos ajenos a la naturaleza del contrato y obvien otros que son parte

fundamental y que suscitan gran parte de las controversias que actualmente se

encuentran en los Tribunales.

Nos encontramos entonces ante la pregunta de cual es el objeto de esta modalidad

contractual. Consideramos que esta pregunta no tiene respuesta puesto que la

concesión no responde a una figura contractual si no a uno de los posibles medios

para lograr el objeto contratado. Lo anterior en virtud que la concesión será un modo

de financiación del proyecto contratado con unas características específicas. Entre

estas características encontramos como principal variable la necesaria

autofinanciación del proyecto que en una principio necesitará de un capital

proveniente de inversionistas (entre los cuales podrá estar el Estado) cuyo costo será

asumido por el concesionario y pagado por los recursos generados por el proyecto.

Por lo tanto resulta clara nuestra posición en la cual la concesión será una forma de

financiación del contrato y no el contrato mismo, que a su vez podrá responder a uno

de obra o servicios.

5.2 En cuanto a la contraprestación

El artículo establece que la contraprestación o remuneración además de las

explícitamente enunciadas puede ser cualquier otra que se le ocurra a las partes. En



112

esta medida consideramos que éste tampoco es un criterio diferenciador de otro

tipo de contratos estatales puesto que no le otorga una característica única a este

contrato.

Retomando lo dicho en el numeral anterior la remuneración del contratista, si bien

puede ser creativa desde el punto de vista financiero no puede serlo desde la fuente de

los recursos. Consideramos que en este modelo debe haber ausencia capital estatal

como contraprestación; sin embargo el Estado puede entrar como un inversionista con

los mismo riesgos y prerrogativas que lo haría cualquier particular. En este orden de

ideas nos alejamos de la definición de la Ley por considerarla confusa y

contradictoria con la figura de la concesión que estamos intentando esbozar.

5.3. En cuanto al control y la vigilancia.

Por ser una actividad a cargo del Estado, por orden expresa del constituyente, así

preste él el servicio directamente o por interpuesta persona será siempre el llamado a

responder por la adecuada prestación del servicio frente al usuario común. Estamos

de acuerdo a que en esa medida el Estado siempre deberá ejercer el control y la

vigilancia en áras de garantizar la correcta y eficiente prestación del servicio.

5.4. Propuesta de Proyecto de Ley104 de Julio 12 de 2002

104 Proyecto de Ley “Por la cual se regulan las concesiones estatales de infraestructura ” PALACIOMejía, Hugo; Concesia; Marzo 12 de 2002



113

Hugo Palacios Mejía redactó una propuesta de proyecto de ley para los contratos de

concesión de infraestructura. Nace esta propuesta como una respuesta a las

inquietudes derivadas de los diversos problemas que han surgido con las concesiones

de primera, segunda y tercera generación. Como es la más novedosa y la única

tangible, a pesar de lo mucho que sobre este tema se ha especulado, a manera de

conclusión del presente trabajo, nos permitimos analizarla en sus puntos más

importantes y evaluar si en realidad responde a las necesidades y problemática

planteada en la aplicación de esta figura.

De una revisión preliminar podemos decir que ésta, aunque intenta solucionar

algunos de los problemas, crea otros, razón por lo cual los analizaremos de manera

individual.

5.4.1. La definición del Contrato de Concesión

En dicho proyecto propone una definición de contrato de concesión de

infraestructura. Este establece: “Contrato de Concesión. Es un contrato en donde el

contratista se obliga a construir o a administrar un inmueble del Estado, o a hacer

ambas cosas, y a suministrar total o parcialmente la financiación requerida para ello, a

cambio de la facultad de cobrar por los servicios que se presten con el inmueble,

dentro de los límites que establezcan la ley y el contrato. Este contrato no confiere



114

facultades administrativas a particulares, esto es, el concesionario no puede

imponer obligaciones a otros particulares sin su voluntad.”105

Si bien parecerían ser los verbos rectores de éste artículo la construcción y la

administración, en realidad se le está dando mayor importancia a la financiación. Esto

responde en alguna medida a la inquietud que se había planteado en los primeros

acápites de este trabajo en cuanto a la concesión como modalidad de financiación más

que como una modalidad contractual. Tal y como está planteada en la Ley 80, la

concesión es una modalidad contractual más. Una modalidad como ya vimos con

alguna deficiencia en su conceptualización, que con el proyecto busca

complementarla y sobre todo hacer énfasis en el aspecto financiero.

El artículo aunque plantea la consecución de financiación total o parcial por parte del

concesionario, lo encuadra más en un contrato financiero que en una modalidad del

contrato de obra, aún cuando el elemento constructivo es esencial a la figura.

Adicionalmente excluye la mención de la prestación del servicio público, puesto que

considera que dicha prestación no es necesaria dentro del contrato de concesión.

5.4.2. El Concesionario como Sociedad Anónima

105 Artículo 3 Numeral 2 Proyecto de Ley, PALACIOS, Mejía; Op. Cit.



115

La definición vigente considera que el concesionario puede ser cualquier

persona. El código civil define dos clases de personas, las jurídicas y las naturales.

Luego se ha dejado por fuera, al tenor literal del artículo, a las uniones temporales y a

los consorcios. Sin embargo la administración, la jurisprudencia y la doctrina lo han

leído de forma amplia para poder incluir a estas formas dentro de los posibles

concesionarios. En respuesta a lo anterior el artículo 16 del proyecto, elimina la

posibilidad de que sean concesionarios personas naturales, uniones temporales y

consorcios o cualquier forma asociativa diferente a la sociedad anónima.

Sostiene el proyecto, que deben ser sociedades anónimas puesto que este tipo de

organización es el más adecuado para la vinculación de capitales a un proyecto; así

mismo porque la doctrina y la jurisprudencia sobre esta figura es la más conocida y

completa, y por último porque es el régimen más parecido a aquellos existentes en los

países de donde podría provenir el capital.

De igual manera el proyecto sostiene que la sociedad anónima deberá tener como

objeto social único la celebración y ejecución de contratos de concesión y las

actividades que se deriven de dicho contrato.

5.4.3. Remuneración del Concesionario

Dentro de la definición del proyecto se encuentra que el concesionario podrá cobrar

por los servicios que se presten dentro de los límites del mismo contrato, así pues se



116

entiende que este cobro podrá hacerse directamente a los usuarios o a la entidad

estatal o a ambas sin importar de que forma se haga.

El proyecto aconseja que haya diferentes tarifas dependiendo del horario en que se

utilicen las vías, a fin de que se afecte de menor forma el patrimonio de aquellos que

tienen mayor urgencia de uso del servicio. Es lo que la literatura económica ha tenido

por denominar “Tarifas de Congestión”.

5.4.4. Vigilancia y Control

Debe tenerse en cuenta que el artículo presentado en el proyecto como definición no

pretende modificar aquel definido en la Ley 80 sino especializarlo para la concesión

de infraestructura. En esta medida, toca aspectos como la vigilancia y control que

aunque siguen en cabeza del Estado, éste los delega en una comisión de concesiones.

Esta comisión sería una entidad descentralizada con personería jurídica y autonomía

presupuestal que provendría de un aporte especial a cargo de los concesionarios, con

el fin de darle independencia.

Se pretende que ésta comisión sea la llamada a resolver conflictos que se susciten

entre el concesionario y el concedente, sea entidad del orden territorial o nacional, así

mismo deberá resolver los conflictos que surjan con los usuarios.



117

Dicha comisión tendrá facultades para tomar medidas cautelares e incluso de

policía, pero se debe hacer la aclaración que esta comisión no es un órgano judicial

sino administrativo y por lo tanto sus decisiones podrán ser rebatidas en la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. Mediante ella se crea adicionalmente

una segunda instancia encargada de decidir las apelaciones que se interpongan contra

actos administrativos unilaterales relacionados con el contrato.

De la misma forma ella estará encargada de organizar todas aquellas decisiones

unilaterales emitidas por la entidad para que el concesionario cuente con una

protección aún cuando no interponga el recurso debido, igualmente dicha comisión

conocerá de oficio en revisión todos los actos unilaterales en los cuales surja una

obligación a cargo de la entidad concedente, estos actos no quedarán en firme

mientras la comisión no se haya pronunciado sobre ellos. El proyecto protege de la

misma forma al concesionario por la demora de las decisiones que puede adoptar la

comisión imponiendo un silencia administrativo positivo.

5.4.5. Gerente del Contrato.

El proyecto trae como innovación la figura del gerente del contrato, éste es una

persona natural o jurídica que se vincula por contrato y no por nombramiento, que

actúa como mandatario de la entidad y por lo tanto tiene capacidad para comprometer

a ésta. Se busca que esta persona sea experta en administración y que sea escogida



118

por medio de concurso o licitación y su contrato deberá tener una duración igual

a la del contrato de concesión.

5.4.6. Racionalización del uso de las Cláusulas Excepcionales.

A diferencia de la normatividad vigente, las cláusulas excepcionales dejan de ser de

obligatoria inclusión en el contrato y entran al acuerdo de voluntades de las partes

contratantes en tanto se decidan los mecanismos alternativos a utilizar y los posibles

costos que ello genere. Sin embargo existe una excepción y es la posibilidad de

terminación unilateral y anticipada del contrato por motivos de conveniencia pública.

Dicha conveniencia pública deberá ser demostrada por expertos seleccionados por la

comisión que demuestren los beneficios sociales de dar por terminado el contrato.

Valga la pena aclarar que la motivación para dicha terminación solo podrá darse por

circunstancias sociales más no económicas que si fuese el caso llevarían a la nulidad

de dicho acto por falsa motivación.

En el caso en el cual se presente dicha terminación, el contratista deberá ser

indemnizado integralmente es decir por los costos y utilidades proyectadas y

acordadas.

5.4.7. Protección general de los concesionarios, inversionistas y acreedores.



119

Sostiene el proyecto, que para estimular la organización y fortalecimiento de los

concesionarios, se deben aplicar las siguientes:

• Que se separe sustancialmente los riesgos de un proyecto a los de cualquier

otro proyecto que tenga el concesionario, por medio de contratos de fiducia y

así poder titularizar y vender los flujos de caja esperados de cada uno de los

proyectos.

• Se acabe con la solidaridad de los asociados dentro de sociedades

concesionarias para que la responsabilidad sea determinada por el

concesionario frente a cada uno de los proyectos, pudiendo ser así un criterio

adicional de selección del contratista.

• Se precisen los términos de responsabilidad cuando entren nuevos asociados a

la sociedad concesionaria.

• Se elimine cualquier tipo de responsabilidad objetiva, ya sea patrimonial,

disciplinaria o penal para personas naturales vinculadas a la ejecución del

contrato y que sólo se tenga en cuenta la diligencia de la conducta para

evaluar la responsabilidad.

• Se dé la posibilidad de vinculación al proyecto, a personas, ya sea como

socios de la sociedad concesionaria o como partícipes del contrato, sin que por

ello se cree una nueva persona jurídica.

5.4.8. Titularizaciones



120

No existe norma expresa dentro de la legislación colombiana que autorice o prohiba

las titularizaciones en los proyectos de concesión, por lo tanto el proyecto de ley

presenta dicha norma estableciendo que esta titularización se pueda realizar en

Colombia o en el exterior.

5.4.9. Reglas de interpretación en cuanto Atribución de Riesgos.

Como primera medida se impone la obligación a las partes de identificar el mayor

número de riesgos posibles y repartirlos de forma expresa entre ellas. Sólo en el caso

en que se presente un siniestro no identificado y asignado entre las partes podría

entrar a hacerse la interpretación en cuanto a la asignación de los riesgos. Por lo tanto

el proyecto presenta las siguientes reglas interpretativas:

• “En ningún caso los contratos de concesión son contratos sin riesgo.”

• “En caso de duda, los riesgos corresponden a quien mejor puede prevenirlos o

a quien pueda asegurarlos a menor costo.”

Exceptuando la autonomía de la voluntad en el tema de la asignación de riesgos,

establece el proyecto que estará a cargo de la entidad la consecución de permiso

necesarios para la ejecución de la obra y la operación de la infraestructura, así mismo,



121

deberá ser asignado a la entidad, el riego de fuerza mayor y caso fortuito,

especialmente aquellos que se deriven de alteraciones al orden público.

5.4.10. Reversión en el contrato de concesión

Establece la norma vigente la reversión para los contratos de concesión106. El

proyecto de ley va más allá y establece la forma como debe realizarse. Por lo tanto

propone:

• “Identificar mejor los casos en los que ella se justifica y los bienes a los que se

refiere;”

• “Hacer explícitos los costos de incluir en los contratos el deber de revertir, y,

en función de tales costos, tomar la decisión de hacer obligatoria o no la

reversión sobre algunos bienes.”

Esta reversión deberá ser inspirada en que al terminar el contrato, el nuevo contratista

o la entidad misma, pueda asumir sin solución de continuidad la prestación del

servicio.

106 Art. 14 de la Ley 80 de 1993, numeral 2. “… En los contratos de explotación y concesión de bienesdel Estado se incluirá la cláusula de reversión.”



122

5.4.11. Negociabilidad de las Inversiones en Concesiones

Establece el proyecto cuatro mecanismos para facilitar la inversión y la

negociabilidad de la inversión en los proyectos de concesión:

• Flexibilizar las normas sobre cesión de contrato y ventas de participación, de

tal forma que el constructor pueda salir del contrato una vez terminada la

construcción o aminorar su participación para que sea remplazado por alguien

experto en la operación. Adicionalmente incluye el establecimiento de las

prácticas comerciales comunes en cuanto a la cesión de tal forma que el

silencio del concedente implique la aceptación de la cesión y la oposición

tenga fundamento serio. Lo anterior, mediante la imposición de reglas

objetivas y claras que permitan al concedente oponerse.

• Si se venden participaciones el comprador no será solidario con el gestor a

menos que se pacte de forma expresa lo contrario, de tal forma que se

entiende que esta venta en un mecanismo para dar liquidez a la inversión y no

una subcontratación.

• Se establece la posibilidad de cesión de contrato o de derechos de pago a

acreedores cuando se hayan iniciado procesos concordatarios o liquidatorios.

• Incluir la titularización de activos para lograr la dinamización financiera del

proyecto.



123

5.4.12. La Fuerza Mayor

5.2.1. La Fuerza Mayor

El Estatuto Contractual, no analiza la fuerza mayor ni la limita, es decir que al

respecto se sigue rigiendo por los principios establecidos en el derecho civil y en el

desarrollo jurisprudencial tanto en lo comercial como en lo contencioso. El proyecto

de ley, hace una aproximación a dicho tema intentando establecer algunas situaciones

que serían consideradas como fuerza mayor de tal manera que en el artículo 34 del

proyecto establece como fuerza mayor:

“Son fuerza mayor para el concedente y concesionario entre otros:

a. Los actos de las autoridades, no solicitados por las partes que los

alegan y que impiden el cumplimiento del contrato;

b. Los actos de las autoridades nacionales, no solicitados por las partes

que los alegan, y que impiden el cumplimiento de un contrato

celebrado con un concedente del nivel territorial;

c. Los actos de las entidades territorial, no solicitados por las partes que

los alegan y que impiden el cumplimiento de un contrato celebrado

con un concedente con jurisdicción en un territorio distinto del de

aquellas o con un concedente de un nivel territorial inferior.”



124

Por su parte el artículo 35 del mismo proyecto sostiene que es fuerza mayor para

el concesionario:

“…Los actos del concedente o de las autoridades con jurisdicción en el mismo nivel

territorial del concedente que, sin referirse en forma directa al contrato, impidan su

cumplimiento.”

5.5. ¿Es el proyecto de ley una solución al problema regulatorio de las

Concesiones de Infraestructura Vial?

Como se explicó en la introducción el proyecto de ley surge como alternativa frente a

las escasez de normatividad y problemas de interpretación que han presentado las

concesiones de infraestructura. Consideramos que este proyecto, si bien aclara

algunas de las inconsistencias en el tema genera unos nuevos problemas. A

continuación analizaremos los aspectos fundamentales del proyecto de ley y

estableceremos los que consideramos aciertos o desaciertos nuevos.

5.5.1. Frente a la nueva definición:

Al respecto consideramos que si bien el proyecto es un aporte a la definición de la

Ley 80, no es suficiente. Como ya se había establecido, el contrato de concesión bajo

el régimen normativo vigente, en cuanto a la remuneración, enumera casi todas las

posibles formas de hacerlo, incluyendo una posible financiación conseguida por el



125

concesionario. Se desnaturaliza así el principio de contrato de concesión

establecido en el Decreto 222 de 1983 que sí lo consideraba una forma de pago. Aún

cuando la inclusión de la financiación en la definición de la concesión para

infraestructura, consideramos que ésta debería ampliarse para todos los contratos

estatales, es decir que no sea aplicable de manera exclusiva y excluyente a los

contratos de infraestructura sino a los demás que consideren la prestación de servicios

y su cesión al particular como colaborador de la entidad estatal.

En definitiva consideramos que esta definición más que hacer una especialización del

Artículo 32, Numeral 4 de la Ley 80, es una nueva concepción de la figura de

concesión, dónde sí se le ve como una modalidad de pago, puesto que de esta manera

la concesión conlleva la financiación del proyecto.

5.5.2. Frente al concesionario como sociedad anónima

En cuanto a las razones expuestas por el proyecto podría considerarse en primer

momento que la sociedad anónima sí sería el vehículo de inversión adecuado para la

atracción de capitales para este tipo de proyectos. Pero al hacer un estudio

jurisprudencial reciente acerca del régimen de responsabilidad aplicable a esta figura

encontramos que, la Corte Constitucional por medio de la sentencia SU 1023 de 2001

ha ampliado éste pasando de ser de una de responsabilidad hasta el monto de los

aportes de cada uno de los accionistas para ampliarla a una solidaridad por

obligaciones de diferente índole. En cuanto a la segunda razón enunciada, sostenemos



126

que no es suficiente ni conducente para violar el derecho de la igualdad, de las

diferentes personas ya sean naturales o jurídicas, puesto que el conocimiento de la

jurisprudencia no es un elemento para pasar el test de razonabilidad aplicable al

presente, así sea el más leve de todos.

Frente a la tercera razón, consideramos que aún cuando la figura de la sociedad

anónima sí es la más parecida a aquellas utilizadas en el comercio internacional, no es

razón suficiente para excluir los consorcios y uniones temporales teniendo que estas

últimas son consideradas como joint ventures107 figura utilizada en el comercio

internacional de manera frecuente108.

Sostiene el proyecto, que aún cuando el contratista sea una sociedad anónima se

repartan dentro de sus accionistas las diversas tareas y riesgos, y que se comprometa

la responsabilidad de cada uno frente al concedente de una forma diferente.

Igualmente sostiene que al presentar la propuesta cada uno de los accionistas haga

107 Joint Venture: “Las empresas conjuntas (“joint venture” es terminología inglesa) son aquellas quese forman como resultado de un compromiso entre dos o más sociedades y cuya finalidad es realizaruna operación de negocio distinta, y generalmente complementaria, de la que desempeñan lasempresas constituyentes.” (paréntesis en el texto) Barto Roig Amant complementó su propia definiciónanteriormente citada en 1982 Harvard Law Review sosteniendo lo siguiente: “Una integración deoperaciones entre dos o más empresas independientes donde se encuentra las siguientes condiciones:El joint venture está sujeto al control común de las sociedades matrices que no se hallan sujetas a uncontrol relacionado; cada empresa matriz hace una contribución importante al joint venture; el jointventure existe como una empresa comercial independiente de sus sociedades matrices y finalmente eljoint venture crea una capacidad de empresa importante y nueva, por lo que se trata de nuevacapacidad de producción, nueva tecnología y nuevo producto, o una nueva entrada en un mercadonuevo.” ROIG Amant, Barto; citado por CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN Alandete; Teresaen Aspectos Jurídicos de los Contratos Atípicos, Tomo I, Editorial José María Bosch, 4ª edición,Barcelona 1999, pág. 80.108 Al respecto confrontar con FARINA, Juan M; en Contratos Comerciales Modernos, editorialAstrea, 2ª Edición, Buenos Aires, 1997.



127

valer su propia experiencia. Nos encontramos en oposición con esta afirmación,

puesto que con estos dos elementos se estaría desconociendo por completo la

naturaleza misma de la sociedad anónima dentro de la normatividad vigente nacional

en especial el Código de Comercio y la Ley 222 de 1995.

En primer lugar la sociedad anónima se caracteriza por ser una sociedad de capitales,

es decir que tan sólo se tiene en cuenta el aporte que se haga a ésta, y en ningún

momento se considera a la persona sea natural o jurídica que ostenta la calidad de

accionista. En cuanto a la personalidad jurídica de la sociedad anónima como de

todas las demás sociedades, se entiende que es una sola, diferente a aquellas de sus

accionistas. Por lo tanto, dentro de la naturaleza de esta figura es imposible hablar de

distribución de tareas y riesgos ante el contratante puesto que este último

jurídicamente sólo interacciona con la persona jurídica de la sociedad anónima.

Parecería que recomienda que el contratista sea sociedad anónima pero que deberá

cumplir con las características de las Uniones Temporales y los Consorcios

mencionados en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993.

Frente al compromiso de responsabilidad de cada accionista con la entidad

contratante es contrario a la ley ya que para los accionistas de sociedades anónimas su

responsabilidad es conjunta y subsidiaria hasta el monto de sus aportes, a la de la

sociedad en sí. En cuanto a la experiencia de cada uno de los accionistas en la

propuesta presentada por la sociedad, no es viable hacerla valer ya que al ser una



128

sociedad de capitales las características de las personas accionistas nunca podrán

verse a través de la personalidad de la sociedad.

Como se dijo anteriormente en cuanto a la obligatoriedad de objeto social único para

la sociedad concesionaria, consideramos que en el mismo orden de ideas de la crítica

anterior, si los accionistas no pueden acreditar su propia experiencia, no habría lugar

a solicitarle a la sociedad creada con objeto único acreditar otro tipo de experiencia.

Así mismo al poner como requisito que sean sociedades anónimas las contratantes en

concesiones sin lugar a dudas habrá movimiento accionario, algo que las entidades

estatales han tratado de evitar. Al entenderse únicamente con la persona jurídica no

habría lugar a inquietudes puesto que ha sido la sociedad quien ha acreditado la

experiencia y capacidad. Por el contrario, si son los accionistas quienes acreditan

dichas cualidades en el momento que haya circulación accionaria la entidad

contratante perderá la seguridad de con quien contrató. El Instituto Nacional de Vías

INVÍAS había optado por imponer como requisito la aprobación de dicho cambio

accionario por ella por medio del oficio Circular 0754 de 6 de abril de 2000, la cual

se encuentra actualmente demandada por el señor Pedro Bautista ante el Consejo de

Estado. Dicha circular se encuentra provisionalmente suspendida, con ponencia del

Consejero Alier Hernández Enriquez109

109 Consejo de Estado Sección tercera, auto de febrero 7 de 2002, expediente 21845 ConsejeroPonente: Alier Hernández



129

5.5.3. Remuneración

Es nuestra posición frente a la propuesta explicada que, si se entiende que el contrato

de concesión se deriva de un proyecto que en esencia debe ser autofinanciable no hay

razón para que la remuneración se derive del erario público. Por el contrario, si el

Estado aporta recursos al proyecto, no importa las razones que lo lleven a hacerlo,

entra como un inversionista más que busca también utilidades por su inversión. De

esta forma, dinamiza el flujo de caja para la no interrupción del servicio, pero no

exonera al concesionario de realizar correctamente la inversión y prevenir las

eventualidades.

Hacer lo contrario mantiene la situación, en la cual el concesionario actúa de manera

irresponsable al hacer la evaluación financiera del proyecto pues se encuentra siempre

respaldado por el patrimonio estatal que en el modelo vigente cuida inclusive el

ingreso del concesionario.

5.5.4. Vigilancia y Control

Consideramos que el Estado actualmente esta atravesando un momento en el cual

busca simplificar su estructura, eliminando entidades. Este proyecto quiere crear una

nueva; al respecto nos preguntamos si en vez de crearla no es mejor depurar,



130

especializar y volver más efectivas las entidades de control ya existentes?

Adicionalmente el proyecto no define si esta entidad se encuentra adscrita o

vinculada a otra o si por el contrario estaríamos frente a un nuevo monstruo

autónomo que con las facultades administrativas y en ocasiones jurisdiccionales, que

aunque la ley dice que no lo es, sus facultades resultan ser de esta índole110.

Si bien los procesos que actualmente enfrentan las concesiones de infraestructura vial

son largos y costosos, consideramos que con la implementación de esta comisión ni

se reducen en el tiempo ni en los costos, como tampoco reducirá el número de

conflictos que llegarán a la jurisdicción contenciosa. Más aun hará más largo y

demorado el trámite de los conflictos puesto que introduce una instancia nueva para

los recursos. En el caso que se presenten situaciones en que el concedente asuma

nuevos o mayores costos se convierte en obligatoria la revisión por parte de la

comisión mencionada puesto que hasta que no se cumpla dicho trámite la medida no

será obligatoria. Este trámite, presentado a manera de ejemplo, le reduciría la agilidad

que anima a la Ley 80 puesto que consagraría el recurso de apelación. Vale la pena

preguntase si dicho recurso de apelación se convierte en indispensable para acudir a

la jurisdicción competente.

110 Aunque el proyecto explícitamente afirma que esta comisión es de carácter administrativo por lasatribuciones que tiene terminaría siendo un ente con control jurisdiccional.



131

Elemento adicional que se debe analizar en este aspecto, máxime cuando se trata

de regular la solución de controversias, es analizar el porqué de ellas. Debió ser más

cuidadoso el redactor en revisar las causas por las cuales se presentan conflictos y el

porqué ellos no son solucionados directamente por las partes contratantes. En

diversas ocasiones la entidad contratante es conciente de las falencias y problemas

que presenta el contrato, sin embargo, el temor reverencial que representan para los

funcionarios los organismos de control, como este que se pretende crear, impiden que

solucionen los conflictos antes de que se vuelvan inmanejables o excesivamente

onerosos. Lo anterior supone que previa la creación de un organismo debería

establecerse un procedimiento mediante el cual el funcionario competente pueda, sin

temor a que se le siga un proceso administrativo y en algunos casos penal, solucionar

la falencia del contrato o la situación concreta en la que se encuentra.

Mediante la creación de este organismo, más que solucionar problemas, se estarían

acrecentando; la solución sería igualmente costosa e ineficiente. Hecho el anterior

análisis consideramos que no es viable ni procedente la creación de este organismo

por las razones expuestas.

5.5.5. El Gerente del Contrato

Ante esta propuesta consideramos al igual que en el numeral anterior un incremento

innecesario a la burocracia existente en el aparato estatal. Opinamos que la ley 80 ya



132

había dado una figura perfecta para ejercer este control, es esta la interventoría

que se contrata con particulares igualmente por licitación pública y se vincula por

contrato, y que versa sobre los aspectos técnicos y financieros del contrato. Así las

cosas es innecesaria la figura del gerente del contrato ya que la interventoría resulta

ser eficiente y suficiente para cumplir esta función.

5.5.6. Racionalización del uso de las cláusulas excepcionales

En consideración con el presente acápite consideramos que es válido como fórmula

para evitar controversias. Es necesario ubicarnos dentro del contexto que se le quiere

dar a las concesiones, esto teniendo en cuenta que aunque el Estado sigue con la

obligación de prestación del servicio esta ante un negocio y de esa forma debe entrar

en las mismas condiciones que la persona con la que esta contratando. Esto

contribuiría a que el uno no abuse de su posición dominante y el otro no acuda a la

protección paternal del Estado; estando así ante un juego en el cual hay un equilibrio

entre los dos participantes, cada uno asumirá con mayor responsabilidad su posición

ya que únicamente de él y de su actuar responsable habrá éxito en el negocio.

5.5.7. Protección general a los concesionarios, inversionistas y acreedores

Consideramos aplicable la misma crítica hecha a la obligación de crear sociedades

anónimas como concesionarios en cuanto a la responsabilidad de los diferentes

accionistas. En cuanto a las demás propuestas algunas, como el manejo de los dineros



133

por medio de contratos de fiducia, ya se están aplicando sin la necesidad de un

precepto legal.

5.5.8. Titularización

El proyecto mas que autorizar las titularizaciones, lo que hacer realmente al incluirlas

es darlas a conocer al concesionario para que las ponga en práctica y así logre agregar

recursos al proyecto sin necesidad de acudir a un mayor endeudamiento o al Estado y

por ende al patrimonio público. Dado lo anterior, y con los buenos resultados que ha

ofrecido la experiencia de titularización en otros campos tales como la deuda

hipotecaria consideramos que es un buen esquema para obtener recursos pero que no

es necesario incluirla dentro de un proyecto de ley de concesiones cuyo objeto de

regulación es otro.

5.5.9. Interpretación de los riesgos

En cuanto a esta propuesta esperábamos que fuese más juiciosa en cuanto a la

estipulación de reglas de interpretación. Las establecidas por el proyecto son las que

se han venido aplicando desde hace algún tiempo, aunque son en exceso generales,

son válidas por cuanto involucran las dos variables más importantes en los riesgos, a

saber: la existencia de los mismos y el deber de asumirlos por quien tenga mayor

capacidad de prevenirlos.



134

Por la experiencia vivida en las concesiones de primera, segunda y tercera

generación consideramos que entre más juicioso sea el estudio de riesgos en la etapa

precontractual, más eficiente y menos controversias se van a suscitar durante la

ejecución del proyecto. Así las cosas, se debe imponer a cada una de las partes la

obligación de hacer un estudio detallado de la posibilidad de asunción de los mismos

frente a sus condiciones propias. Este debe ser un acuerdo de voluntades y nunca una

imposición de la ley.

5.5.10. En cuanto a la reversión

Consideramos que la crítica se mantiene tanto en el vigente como en la propuesta.

¿Cómo podría el particular revertir unos bienes, cuya propiedad nunca ha ostentado?

Y en el caso de aquellos que son nuevos no habría lugar a reversión sino una simple

trasferencia porque nunca fueron del Estado, esto es, por ejemplo los camiones que

compra el concesionario para el mantenimiento de las vías y solo revierten al final.

5.5.11. Negociabilidad de la Inversión en Concesiones

Una de las mayores críticas al esquema vigente de concesión, es solucionado por la

inclusión de estos criterios que permiten una movilidad accionaria del concesionario

siempre y cuando redunden en beneficio del proyecto tanto en la parte técnica como

en la dinámica financiera.



135

5.5.12. Sobre la Fuerza Mayor

Consideramos que con la inclusión de las situaciones descritas en el articulado se está

intentando limitar la aplicación de la Teoría del Hecho del Príncipe y de la Teoría de

la Imprevisión. Es claro que bajo la legislación vigente las situaciones descritas

anteriormente serían imputables al Estado y por ende tendría que haber un

reconocimiento de los perjuicios causados al concesionario. El artículo 5 de la Ley

80, sostiene que este reconocimiento deberá incluir tanto los costos como la ganancia

esperada en el caso que el Estado sea el causante del perjuicio.

Al incluir dichas situaciones como fuerza mayor está sosteniendo la norma que no

son imputables a ninguna de las partes. Por lo tanto al no ser imputable a ninguna de

las partes, el reconocimiento del perjuicio tan sólo irá hasta el punto de no pérdida.

Lo único que están realizando estos dos artículos es limitando la responsabilidad del

Estado ante un perjuicio que él ha causado.

Todo esto se contradice con la exposición de motivos de dicho proyecto, ya que él

analiza de manera exhaustiva las causas por las cuales no hay inversión o es muy

escasa. Entre estas razones se encuentra la inseguridad jurídica y la escasa protección

al concedente mediante la utilización de las cláusulas excepcionales.

5.6. Conclusión General



136

Después de realizar un estudio profundo sobre el tema de la concesión de

infraestructura en Colombia, su desarrollo legal, jurisprudencial y doctrinario,

podemos concluir que su definición es confusa para el Administrador y el

administrado suscitando los conflictos que hemos visto se presentan desde el inicio

del contrato, y se agravan con su desarrollo. La falta de identificación de riesgos, la

errónea atribución de ellos son la causa de las demandas que por ruptura de la

ecuación financiera del contrato se presentan.

Por esta razón consideramos vital y urgente generar una legislación que identifique la

naturaleza de la concesión, que especifique la atribución de riesgos y que permita a

las partes solucionar controversias durante la ejecución del contrato con el fin de

evitar las demandas millonarias contra la Nación y así agilizar y optimizar los

procesos de contratación y desarrollo de las concesiones viales en Colombia.

Consideramos que en el estado de cosas en que se encuentra nuestro país es

fundamental la figura de la concesión; sin embargo, en la forma que se encuentra

definida y practicada son más los problemas que las verdaderas soluciones.

Esperamos con este documento hacer un aporte al Legislador y al Administrador para

hacer más eficiente esta figura.



137

6. BIBLIOGRAFÍA

• Anales del Congreso, No. 76, Octubre 24 de 1980.

• CHULIÁ VICENT, Eduardo y BELTRÁN Alandete; Teresa en Aspectos

Jurídicos de los Contratos Atípicos, Tomo I, Editorial José María Bosch, 4ª

edición, Barcelona 1999.

• Código Civil

• Código de Comercio

• Conferencia de María Amparo Grau en el foro Régimen Jurídico de la

Contratación Administrativa" el 23 de junio de 2000.

http://www.badellgrau.com/opiextincion.html

• Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

junio 19, 1998 Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque

• Consejo de Estado Sección tercera, auto de febrero 7 de 2002, expediente

21845 Consejero Ponente: Alier Hernández

• Consejo de Estado, Auto de enero 27 de 2000, expediente 14.935, Sección III,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente Germán Rodríguez

Villamizar.

• Consejo de Estado, sección cuarta, marzo 5 de 1999. Consejero Ponente:

Daniel Manrique Guzmán

• Consejo de Estado, sección tercera, abril 29 de 1999. Consejero Ponente

Daniel Suárez Hernández



138

• Consejo de Estado, Sección Tercera, Octubre 15 de 1999. Consejero

Ponente: Ricardo Hoyos Duque

• Consejo de Estado, sentencia de Agosto 6 de 1987, Consejero Ponente, Carlos

Betancur Jaramillo

• Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera.

Febrero 15 de 1999 C.P. Ricardo Hoyos Duque.

• Constitución Nacional

• Corte Constitucional. Sentencia C – 414 de 1994. Magistrado Ponente:

Antonio Barrera Carbonell

• Corte Constitucional. Sentencia C – 454 de 1994. Magistrado Ponente Fabio

Morón Díaz.

• Decreto 222 de 1983.

• Documento CONPES 3107 “Política de manejo de riesgo contractual del

Estado para procesos de participación privada en infraestructura”. Versión

aprobada de abril 3 de 2001. Departamento Nacional de Planeación.

• ESCOBAR Gil, Rodrigo; Teoría General de los Contratos de la

Administración Pública, Editorial Legis, Bogotá 1999.

• Exposición de Motivos de la Ley 80 de 1993, Gaceta del Congreso No. 75 de

septiembre 23 de 1992.

• FARINA, Juan M; en Contratos Comerciales Modernos, editorial Astrea, 2ª

Edición, Buenos Aires, 1997.



139

• FINNERTY, John D.. Proyect Financing. Asset based financial

engineering. Editorial John Wiley & Sons. 1996. New York.

• Foro Nacional Ley 80 de 1993, Propuesta de Ajustes Normativos al Régimen

Legal de la Contratación Pública para contribuir a la lucha contra la

corrupción.

• FRANCO Gutiérrez, Omar; La Contratación Administrativa. Comentarios a

la Ley 80 de 1993. Ediciones Abogados Librería, Segunda Edición, Medellín,

1994.

• Gaceta del Congreso No. 75 de septiembre 23 de 1992.

• http://educatel.telecom-co.net/anticorrupción/doc1.htm

• Ley 105 de 1993

• Ley 53 de 1909

• Ley 550 de 1999

• Ley 80 de 1993

• MELÉNDEZ Julio, Inocencio; “Aspectos Controversiales de la Contratación

Estatal en Colombia.”

• MONTES de Echeverri, Susana con la colaboración de MIER Barros,

Patricia; en Revista de Derecho público, número 11, “Concesiones viales. La

inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los

contratos”. Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, 2000.

• PALACIO Hicapié, Juan Ángel; La Contratación de las Entidades Estatales.

Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. Medellín, 1997.



140

• PALACIO, María Teresa; Revista de Derecho Público, número 11,

Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Ediciones Uniandes, 2000.

• PALACIOS Mejia, Hugo;“La concesión y la teoría económica de los

contratos”. Revista de Derecho Público número 11. Facultad de Derecho,

Universidad de los Andes. Junio de 2000.

• Proyecto de Ley “Por la cual se regulan las concesiones estatales de

infraestructura” PALACIOS Mejía, Hugo; Concesia; Marzo 12 de 2002

• REYES Peña, José Daniel; Garantías en carreteras de primera generación.

Impacto Económico; Departamento Nacional de Planeación, Archivos de

Economía.

• SOLANO Sierra, Jairo Enrique; Contratación Administrativa. Ediciones

Librería del Profesional, Tercera Edición actualizada, Bogotá, 1999.

• Tribunal de Arbitramento COMCEL – MINISTERIO DE

COMUNICACIONES, Mayo 10 de 2000.

• Tribunal de Arbitramento CONCESIÓN SANTA MARTA –

PARAGUACHÓN contra INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS,

Agosto 24 de 2001,

• Tribunal de Arbitramento Construcciones Domus Ltda. contra Caja de Retiro

Policial –CASUR – noviembre 22, 1985 Op. Cit. Pág 517.

• Tribunal de Arbitramento Orlando Riascos y Cia. S. en C. contra Fondo de

Educación y Seguridad Vial del Datt - FONDATT - Enero 26 de 2001

Documents

“ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRA …