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R-DCA-0772-2018
CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las diez horas treinta y un minutos del ocho de agosto del dos mil dieciocho.----------
Recursos de apelación interpuestos por la empresa 1) MUEBLES CROMETAL, S.A. en
contra del acto de adjudicación del ítem 2 adjudicado a favor de la empresa MUEBLES
ALVARADO, S.A., y 2) COMPAÑÍAS DE MAQUINAS DE COSTA RICA CODEMA, S.A., el
CONSORCIO INVERSIONES ROMEYO, S.A. – COMPAÑÍA DE MÁQUINAS DE COSTA RICA
CODEMA, S.A., el CONSORCIO DISTRIBUIDORA DE EQUIPOS DIESA, S.A. – COMPAÑÍA
DE MÁQUINAS DE COSTA RICA CODEMA, S.A. y la empresa DISTRIBUIDORA DE
EQUIPOS DIESA, S.A. en contra de la declaratoria de desierto de los ítems 1, 3 y 4, de la
LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-000014-DCADM promovida por el BANCO POPULAR Y
DESARROLLO COMUNCAL, para la “Contratación de empresas para el suministro de todo tipo
de mobiliario y equipo de oficina, equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca”, bajo la
modalidad de entrega según demanda y por cuantía inestimable.-----------------------------------------
RESULTANDO
I.- Que la empresa Muebles Crometal S.A., presentó recurso de apelación ante esta Contraloría
General el día 18 de mayo del 2018, contra del acto de adjudicación del ítem 2 adjudicado a
favor de la empresa Muebles Alvarado S.A..---------------------------------------------------------------------
II.- Que las empresas Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A., el Consorcio
Inversiones Romeyo, S.A. – Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A., el
Consorcio Distribuidora de Equipos DIESA, S.A. – Compañía de Maquinas de Costa Rica
CODEMA S.A. y la empresa Distribuidora de Equipos DIESA S.A., presentaron recurso de
apelación ante esta Contraloría General el día 28 de mayo del 2018, en contra el acto final que
declaró desiertas las líneas 1, 3 y 4 de la licitación impugnada.---------------------------------------------
III. Que mediante auto de las catorce horas siete minutos del veintidós de mayo de dos mil
dieciocho, esta División solicitó a la Administración licitante, el expediente administrativo de la
contratación, el cual fue remitido mediante oficio No. DCADM-319-2018 del 23 de mayo del
2018. ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
IV. Que mediante auto de las nueve horas treinta y tres minutos del once de junio de dos mil
dieciocho, esta División confirió audiencia inicial a la Administración licitante con relación a los
recursos de apelación interpuestos y a la empresa adjudicataria con relación a al recurso de
apelación interpuesto.---------------------------------------------------------------------------------------------------
2
V. Que mediante auto de nueve horas treinta minutos del nueve de julio de dos mil dieciocho,
esta División confirió audiencia especial a las apelantes Compañía de Maquinas de Costa Rica
CODEMA S.A., el Consorcio Inversiones Romeyo, S.A. – Compañía de Maquinas de Costa
Rica CODEMA S.A., el Consorcio Distribuidora de Equipos DIESA, S.A. – Compañía de
Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A. y la empresa Distribuidora de Equipos DIESA S.A.
respecto de la respuesta a la audiencia inicial brindada por la Administración.-------------------------
VI. Que mediante auto de las diez horas treinta y tres minutos del veinticuatro de julio de dos mil
dieciocho, esta División confirió audiencia final de conclusiones a totas las partes respecto.-------
VII. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo de ley, habiéndose observado las
prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes. ---------------------------
CONSIDERANDO
I.- Hechos Probados. Con vista en el expediente administrativo remitido por parte de la
Administración a través del oficio No. DCADM-319-2018 del 23 de mayo del 2018, para efectos
de la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de
interés: 1) Que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal promovió la Licitación Pública No.
2017LN-000014-DCADM para la “Contratación de empresas para el suministro de todo tipo de
mobiliario y equipo de oficina, equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca” bajo
modalidad entrega según demanda y por cuantía inestimable, conforme la publicación en el
Diario Oficial La Gaceta No. 218 del diecisiete de noviembre del dos mil diecisiete,
procedimiento que se gestionó en forma física (folio 145 del expediente administrativo). 2) Que
al concurso promovido, se presentaron las siguientes propuestas: a) Muebles Metálicos
Alvarado S.A. (línea 2), b) el Consorcio Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A.-
Distribuidora de Equipos DIESA, S.A. (línea 3), c) el Consorcio Compañía de Maquinas de
Costa Rica CODEMA S.A.-Inversiones Romeyo, S.A. (líneas 1 y 4) d) Distribuidora de Equipos
DIESA S.A. (línea 3), e) Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA (líneas 1 y 4), f) el
Consorcio Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A.-Distribuidora de M S.A. (línea
2), g) Muebles Crometal S.A. (línea 2), h) Ramiz Supplies S.A. (líneas 1 y 4) y i) Suplidora de
Equipos S.A. (línea 1), según consta en el acta de apertura del procedimiento (folios 2270 y
2271 del expediente administrativo). 3) Que la empresa Muebles Crometal S.A. presentó de
forma oficiosa ante la Administración un escrito en el que alegó incumplimientos de la oferta de
Muebles Metálicos Alvarado S.A. por supuesta ausencia de firma del representante legal. (folios
2293 al 2295 del expediente administrativo) 4). Que mediante estudio preliminar de las ofertas
3
suscrito por la Licenciada Sergey Bolaños Quirós, se observa que la Administración determinó
que las ofertas cumplen los requisitos cartelarios y en particular que indicó que la oferta de la
empresa Muebles Metálicos Alvarado S.A. se encuentra debidamente firmada por persona con
capacidad legal para someter la oferta a concurso. (folio 2291 del expediente administrativo). 5)
Que mediante informe No. AGAC-210-2018, elaborado por la Licenciada Sergey Bolaños
Quirós, se tiene que la Administración determinó que las nueve ofertas presentadas al concurso
cumplen reglamentariamente por lo que se tienen como admisibles. (folios 2302 al 2368 del
expediente administrativo). 6) Que consta en el expediente administrativo declaración jurada
suscrita por el señor Edgar Alvarado Ardón, en su condición de apoderado generalísimo sin
límite de suma de la empresa Muebles Metálicos Alvarado S.A., identificada como “página 21
de 21”. (folio 360 del expediente administrativo). 7) Que mediante acta No. 032-2018 de 06 de
abril de 2018 la División de Contratación Administrativa del Banco Popular declaró desiertas las
líneas No. 1, 3 y 4 del presente concurso alegando lo siguiente: “(…) las ofertas recibidas para
los ítems 1, 3 y 4, esta División considera que no es posible adjudicar estos ítems, por las
siguientes razones: el oferente COMPAÑÍA DE MÁQUINAS CODEMA SA (Oferta 5) participó
en forma individual y en consorcio con la empresa INVERSIONES ROMEYO SA (Oferta 3) para
los ítems 1 y 4; el oferente DISTRIBUIDORA DE EQUIPOS DIESA (Oferta 4) participó a en
forma individual y en consorcio con COMPAÑÍA DE MÁQUINAS CODEMA (Oferta 6) para el
ítem 3. Esta situación a todas luces no es posible aceptarla por cuanto se está en presencia de
un mismo oferente en dos ofertas distintas para un mismo ítem y al tenor de lo dispuesto en las
condiciones cartelarias, no será factible aplicar el rol correspondiente en el momento oportuno.
Lo anterior constituye claramente una imposibilidad para el Banco Popular de contar con la
necesaria competencia para la aplicación del rol durante la ejecución contractual, toda vez que
se pierde el fin perseguido con esta modalidad, el cual tiene como objetivo primordial el contar
con al menos tres empresas diferentes que puedan competir entre sí en busca de las mejores
condiciones y precios de adquisición de productos y, en vista a la participación de estos
oferentes (OFERTANO.2. CONSORCIO COMPAÑÍA DE MÁQUINAS CODEMA SA Y
DISTRIBUIDORA DE EQUIPOS DIESASA, OFERTA NO.3. CONSORCIO COMPAÑÍA DE
MÁQUINAS CODEMA SA E INVERSIONES, OFERTA NO.4. DISTRIBUIDORA DE QUIPOS
DIESA S.A. OFERTA NO.5 COMPAÑÍA DE MÁQUINAS DE COSTA RICA S.A.), esta condición
no se cumple, porque como ya se indicó, estamos legalmente ante una solo oferta, tal y como lo
reglamenta el art 74 del RLCA que cita ".Responsabilidad en consorcios. Los integrantes del
4
consorcio responderán frente a la Administración de manera solidaria, COMO SI FUESEN UNA
ÚNICA CONTRAPARTE". Así las cosas, evidentemente estamos ante un conflicto de interés
por cuanto el permitir y adjudicar en estas condiciones, el Banco Popular podría obtener un
perjuicio económico al no contar con precios competitivos dado que la conformación de este rol
en estas circunstancias, podría ocasionar una eventual manipulación de los precios por parte de
estos oferentes al momento de cotizarle al Banco. Esta situación no permitiría satisfacer
plenamente el interés institucional ni el público, siendo que se caería en una circunstancia
indudablemente desfavorable, tanto para la Administración como para lo demás competidores
que conformarían el rol, siendo los únicos y claros beneficiados, estas empresas dado que
gozarían de la posibilidad de ocupar dos campos dentro del rol establecido, siendo ellas una
misma empresa. Esta situación indudablemente afectaría la aplicación del rol, el cual no podría
operarse y emplearse con normalidad. Así y bajo estas condiciones, la modalidad de rol de
proveedores se desnaturaliza por completo. Por lo tanto el Banco como garante de la buena y
sana administración de los recursos públicos, se encuentra en la obligación legal de velar por la
utilización adecuada y eficiente de los mismos, de manera que en aras de satisfacer el interés
público, la Administración consideró estudiar y analizar la participación en consorcio y en forma
individual en un mismo ítem, determinándose que no es posible adjudicar estos ítems (1,3 y4)
en las condiciones descritas. Esta imposibilidad se justifica debidamente en el interés público
inmerso y su protección, como una responsabilidad ineludible de esta Administración, en
procura de los principios de eficacia y eficiencia regulados en el artículo 4 de la Ley de
Contratación Administrativa que en lo que interesa regula: " ... Todos los actos relativos a la
actividad de contratación administrativa deberán estar orientados al cumplimiento de los fines,
las metas y los objetivos de la administración, con el propósito de garantizar la efectiva
satisfacción del interés general, a partir de un uso eficiente de los recursos institucionales... ".
Aunado a lo anterior, es de trascendental importancia manifestar que la participación en un
procedimiento concursal no conlleva, bajo ningún concepto, la obligación de adjudicar, en el
tanto, existan motivos de interés público como lo señalados anteriormente. Tampoco existe el
derecho a resultar adjudicatario, ya que, al someter una oferta a concurso, lo que se tiene es
una mera expectativa de derecho, más no un derecho subjetivo (…) Por lo anterior, se aprecian
las justificaciones para recomendar declarar desiertos los ítem 1, 3, y 4, precisamente para no
caer en situaciones como la apuntada en los párrafos anteriores, dado que crearía una
afectación al interés general, dada la trascendencia en la forma de participar que impacta de
5
manera directa la aplicación del Rol, y en consecuencia, impide lograr los objetivos pretendidos.
En ese sentido, es importante aclarar que no se discute la elegibilidad técnica de las ofertas
presentadas para los ítem 1, 3 y 4, sino que el interés superior y la responsabilidad del Banco
ante esta circunstancia, es el salvaguardar el interés público e institucional, siendo lo
procedente recomendar la DECLARATORIA DE DESERCIÓN PARA LOS ÍTEMS 1, 3 y 4, en
pro de una mejor satisfacción de la necesidad pública. Debe tenerse en cuenta que el norte de
las contrataciones administrativas del Banco Popular, siempre es y será la protección del interés
público, el respeto y acatamiento del ordenamiento jurídico, que se encuentra en la obligación
legal de velar por la utilización adecuada y eficiente de los recursos públicos. De manera que,
en aras de satisfacer el interés institucional y de continuar con la adjudicación en los términos
que se explicado, implicaría un inadecuado e ineficiente manejo de los fondos públicos, tal y
como se manifestó en líneas atrás, porque al no contar con tres empresas diferentes, se
privaría a la Administración de contar con más y mejores precios, lo cual generaría una clara
afectación al interés general, toda vez que dos de los tres cupos estarían ocupados por una
única contraparte, en dos ofertas distintas. Por todo lo expuesto se aprecian las justificaciones
para declarar desierto el concurso, en la medida de no haberse regulado la forma en que
pudieran participar los consorcios en las reglas contenidas en el pliego de condiciones. Como
se demostró, claramente, se podría generar una afectación al interés general, ya que la
trascendencia de esta condición, impacta de manera directa la modalidad y aplicación de ROL
DE PROVEEDORES. Por último es preciso señalar que la Administración con cada
procedimiento de contratación lo que pretende es la efectiva satisfacción del interés público, de
tal forma que dentro de su desarrollo y sujeto a ciertos límites, cuenta con amplias potestades
discrecionales, como es el caso de dictar una declaratoria de desierto para los ítems 1,3 y 4, y
admitir un acto de adjudicación dentro de las circunstancias existentes, resultaría ser perjudicial
o lesivo para el interés público.” (folios 2431 al 2454 del expediente administrativo). 8) Que
mediante acta No. 032-2018 del 06 de abril de 2018 la División de Contratación Administrativa
del Banco Popular decidió adjudicar la línea No.2 del presente concurso a los siguientes
oferentes: a) Muebles Metálicos Alvarado S.A., b) Consorcio Compañía de Máquinas–
Distribuidora M S.A. y c) Muebles Crometal S.A. (folios 2431 al 2454 del expediente
administrativo).------------------------------------------------------------------------------------------------------------
II. Sobre el fondo de los recursos de apelación: A. Recurso de apelación interpuesto por
la empresa Muebles Crometal S.A. (NETCOM). Sobre la admisibilidad de la oferta de la
6
empresa Muebles Metálicos Alvarado S.A.. Señala el apelante que la empresa Muebles
Alvarado S.A. presentó su propuesta sin la respectiva firma del representante legal, pues
solamente firma las declaraciones juradas. Expone que con ello ha omitido aceptar las
condiciones del cartel. Estima que la falta de firma en la propuesta de esta empresa, representa
un aspecto insubsanable y que debió haber generado su exclusión el proceso de evaluación e
impidiéndoles ser sujeto de adjudicación. Alega que el cartel establece la obligación de que la
oferta sea firmada por persona con capacidad legal para ello y que el Reglamento a la Ley de
Contratación Administrativa indica que la falta de firma de la oferta no es un aspecto
subsanable. La adjudicataria argumenta que su oferta fue presentada en tiempo y forma,
debidamente firmada por representante legal y según el proceso de evaluación resultó
adjudicada en el proceso licitatorio que nos ocupa. Reconoce que se presentó un único
documento que contiene la firma manuscrita del representante legal, mismo que se ubica dentro
de su oferta que cuenta con un total de 21 folios. Alega que su plica está debidamente
numerada en cada una de las páginas que la conforman, específicamente en el margen inferior
derecho, con la indicación expresa del número de página según el siguiente formato ”pagina 1
de 21” y que la firma del representante se realizó en la página 21 de 21, es decir al final del
documento , por lo que considera que es claro que con esa actuación se está validando todo lo
expresado en las 21 páginas que componen la oferta. Argumenta que las declaraciones juradas
son parte de su oferta y que fueron incluidas en la misma como un todo como la voluntad
inequívoca del oferente de contratar en pleno sometimiento a las condiciones cartelarias del
concurso. Expone que el artículo 65 del reglamento a la ley de contratación administrativa
permite que las declaraciones juradas resulten admisibles tanto en documento separado o bien
como parte del texto de la plica, optando su representada por presentarlas como parte de un
solo texto, es decir tanto la respuesta al cartel, como las declaraciones solicitadas en el mismo.
La Administración por su parte señala que en este caso se debe considerar que la oferta es
un todo, en cuanto a los documentos generados en aceptación de las diferentes condiciones y
requisitos establecidos en cartel y los documentos que se anexan a dicha oferta, por lo que no
lleva razón la apelante, siendo que dentro de la oferta se encuentra la firma estampada en las
declaraciones juradas. Afirma que esa Administración tiene por bien firmada la oferta de
Muebles Metálicos Alvarado así como su manifestación de voluntad en cuanto aceptar las
condiciones para participar en el proceso de contratación impugnado. Menciona que en el folio
360 de la oferta de la Empresa Muebles Alvarado, S. A. se visualiza la firma del Señor Edgar
7
Alvarado Ardón en calidad de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa
oferente. Estima que no resulta procedente desestimar la oferta por la circunstancia impugnada
por el apelante, y en su lugar realza el hecho de que se haya aplicado el principio de
contratación pública referido a la conservación de actos en tutela del interés público. Criterio de
la División: En el caso de análisis, se tiene por acreditado que el Banco Popular y de
Desarrollo Comunal promovió la Licitación Pública No. 2017LN-000014-DCADM para la
“Contratación de empresas para el suministro de todo tipo de mobiliario y equipo de oficina,
equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca” bajo modalidad entrega según demanda,
conforme la publicación en el Diario Oficial La Gaceta No. 218 del diecisiete de noviembre del
dos mil diecisiete (hecho probado 1). Conforme se aprecia en el expediente admirativo, las
empresas Muebles Crometal S.A. y Muebles Metálicos Alvarado efectivamente presentaron
ofertas en este concurso para participar por la línea No. 2 (hecho probado 2). Del análisis del
expediente se tiene la empresa Muebles Crometal S.A. se apersonó por escrito de forma
oficiosa ante la Administración alegando que la empresa Muebles Alvarado había presentado su
oferta sin la respectiva firma del representante legal (hecho probado 3). Por su parte la
Administración tiene por acreditado tanto mediante estudio preliminar de las ofertas suscrito por
la Licenciada Sergey Bolaños Quirós, que la oferta de la empresa Muebles Metálicos Alvarado
S.A. se encuentra debidamente firmada por persona con capacidad legal para someter la oferta
a concurso (hecho probado 4) así como que la misma resulta ser admisible según informe No.
AGAC-210-2018, elaborado por la Licenciada Sergey Bolaños Quirós (hecho probado 5)
adjudicando la línea No.2 de este concurso a las empresas Muebles Metálicos Alvarado S.A.,
Consorcio Compañía de Máquinas–Distribuidora M S.A. y a Muebles Crometal S.A. (hecho
probado 8). Siendo que la empresa apelante alega que la empresa Muebles Alvarado S.A.
presentó su propuesta sin la respectiva firma del representante legal lo cual ameritaría su
exclusión, corresponde entonces revisar el contenido de dicha oferta. Respecto de la firma de la
oferta, se tiene en primer término que el cartel definió las condiciones de presentación de las
ofertas estableciendo en su cláusula 1.2.10 que todas las plicas deben estar “Firmadas por
persona con capacidad legal para ello.” (folio 252 vuelto del expediente administrativo). En el
caso concreto se ha constatado por parte de esta División que revisada la oferta de Muebles
Metálicos Alvarado S.A., se tiene que tal y como lo afirma el apelante únicamente consta en el
expediente administrativo la firma el señor Edgar Alvarado Ardón, en su condición de
apoderado generalísimo de la empresa Muebles Metálicos Alvarado S.A. en las declaraciones
8
juradas contenidas en su oferta, ubicable en la “página 21 de 21” (hecho probado 6), hecho que
se podría considerar incluso como no controvertido en el tanto todas las partes reconocen que
en la oferta impugnada la firma del representante legal se ubica únicamente en las
declaraciones juradas. Corresponde entonces analizar si esa actuación resulta suficiente para
tener por debidamente firmada su propuesta. Al respecto, estima este órgano contralor que el
artículo 81 párrafo final del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, dispone que:
“(…) la falta de firma de una oferta no es un aspecto subsanable.”, por lo que en el caso se
tiene que de concluirse que la oferta no está firmada, la empresa adjudicada resultaría
inelegible. Ciertamente la oferta es la manifestación de voluntad del oferente de que acepta las
regulaciones cartelarias (artículo 61 RLCA), por lo que es necesario no solo que se exprese
conformidad con el clausulado, sino que también se encuentre suscrita por una persona con la
capacidad de obligarse como oferente, sea físico o jurídico (artículo 63 RLCA). Ahora bien, se
discute si la firma únicamente en la declaración jurada resulta suficiente como para tener por
expresada esa voluntad de contratar con la Administración, sobre lo cual debe considerarse
queel artículo 66 del RLCA, establece: “La sola presentación de la oferta, se entenderá como
una manifestación inequívoca de la voluntad del oferente de contratar con pleno sometimiento a
las condiciones cartelarias, disposiciones legales y reglamentarias vigentes. La sumisión
operará de pleno derecho, e implicará la incorporación dentro del contenido de la relación
contractual de las normas constitucionales, de la Ley de Contratación Administrativa, el
presente Reglamento, el Reglamento Institucional y el cartel./ La oferta estará compuesta por
las partes y documentos que sean necesarios, de acuerdo a lo solicitado en el cartel, sin
que por ello pierda la característica de unicidad e integridad al margen de las ofertas
alternativas.” (Destacado es propio). Como puede verse, la norma refleja una presunción
favorable respecto de la voluntad de contratar según las reglas del concurso con la sola
presentación de la oferta, así como dispone como característica la unicidad e integridad de la
oferta, por lo que bajo el principio constitucional de eficiencia, el reglamentista entiende que la
oferta como tal no se agota en un apartado, sino que debe considerarse integralmente a efectos
de revisar su conformidad con las reglas del concurso. Es así como, a pesar de que pueda estar
conformada por documentos individuales tales como la oferta económica, condiciones
generales, documentos legales, financieros y técnicos, entre otros; la oferta sigue siendo una
sola y se entiende su revisión y evaluación como un todo. Esta tesis ha sido desarrollada por
esta Contraloría General en varias oportunidades, así entonces mediante la resolución No. R-
9
DCA-408-2013 de las 10:00 horas del nueve de junio del dos mil trece se indicó: “(…)
Concordante con este aspecto, plasma el numeral 65 del Reglamento de cita, que toda oferta
se compone de varios documentos, según los requerimientos del cartel, entre estos
documentos las declaraciones juradas del oferente son parte integral de la oferta, ya sea que
estas sean admisibles en documento separado o bien como parte del texto de la propuesta.
Aunado a esta interpretación, el numeral 66 ídem, remite a la integridad de la oferta,
estableciendo que la sola presentación de la oferta, se entiende como una manifestación
inequívoca de la voluntad del presentación de la oferta, se entiende como una manifestación
inequívoca de la voluntad del oferente de contratar con pleno sometimiento a las condiciones
cartelarias, disposiciones legales y reglamentarias vigentes; aún más, establece que la oferta se
compone de las partes y documentos que sean requeridos por el cartel, siendo esto una
característica de unicidad e integridad de la oferta. [...] Hecho que como bien se desprende de
la valoración posterior que la Administración realizó sobre las ofertas, y que bien aclara en su
descargo contra el apelante (Ver folios 51-54 del expediente de apelación), no era trascendental
para excluir la oferta del adjudicatario, ya que su oferta estaba compuesta por una serie de
documentos que la integraban, de donde se desprende con claridad, sus firmas rúbricas
estampadas en declaraciones juradas manifestando su entera voluntad de contratar el objeto
licitado (Ver folios 1971 al 1976 del expediente de contratación); razonamiento que este órgano
contralor avala, pues la ausencia de la firma de la adjudicataria en el primer folio de la oferta no
es óbice para obviar la existencia de documentos que la integran y que contienen información
de fondo que en nada la modifica o condiciona por la omisión de una sola firma; en
consecuencia, la oferta impugnada sí es susceptible de ser adjudicada. […] Y la omisión de una
sola firma en el primer escrito de toda la oferta en nada viene a desmejorar la voluntad de la
adjudicataria de querer participar en el concurso cuestionado, pues la oferta es un todo,
tampoco desvirtúa, por ejemplo, su experiencia o su capacidad financiera para concursar, por
tanto, dicho aspecto es evidente que es formal y en nada puede modificar el fondo que
establecía el concurso, pues se ha evidenciado del procedimiento de contratación adjudicado
que la omisión de la firma cuestionada, en nada impidió evaluar la oferta de la adjudicataria en
cuanto a sus aspectos técnicos, financieros, y legales exigidos en el cartel. Por lo expuesto, no
es de recibo este extremo alegado por el recurrente y se rechaza el mismo.” (en igual sentido
puede verse las resoluciones No. R-DCA-0102-2015 de las diez horas y cincuenta y cinco
minutos del cinco de febrero del dos mil quince, R-DCA-1068-2017 de las catorce horas del
10
siete de diciembre de dos mil diecisiete y más recientemente, en la No. R-DCA-0069-2018 de
las ocho horas cuarenta y nueve minutos del veinticuatro de enero del dos mil dieciocho). Como
se desprende de lo expuesto, se reconoce no solo esa presunción en interés de contratar con la
sola presentación de la oferta, sino también que la firma de la oferta bien podría ubicarse en
apartados como las declaraciones juradas; en tanto lo relevante es que se desprenda ese
ánimo de contratar del oferente. En el caso concreto se tiene por acreditado que la empresa
Muebles Metálicos Alvarado S.A. presentó su oferta al presente concurso (hecho probado 2) y
que la firma del Apoderado Generalísimo únicamente se encuentra estampada de forma
manuscrita en las declaraciones juradas (hecho probado 6), por lo que es factible concluir que
en efecto la oferta se encuentra firmada. De la declaración jurada se desprende también que se
rinde para la Licitación Pública No. 2017LN-000014-DCADM y que el oferente precisamente
está refiriendo que entre otras cosas no le asisten prohibiciones para contratar con la
Administración dentro de este concurso, respecto de lo cual, entiende este órgano contralor que
no solamente se cobija por la presunción que se ha venido desarrollado bajo el principio de
eficiencia, sino que en todo caso se desprende el interés de contratar con la Administración en
este procedimiento y que rinde la declaración como parte de su oferta. Así la cosas, si bien la
firma del apoderado generalísimo de la adjudicataria Muebles Metálicos Alvarado S.A. se ubica
en las declaración jurada, debe entenderse que la oferta en cuestión se encontraba firmada por
el facultado para hacerlo al momento de la apertura de las ofertas, por lo que no existiría
entonces un incumplimiento de la cláusula cartelaria o de la normativa citada que exige la
firma de la oferta, de ahí que lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este
extremo. B. Recurso de apelación interpuesto por las empresas Compañía de Maquinas
de Costa Rica CODEMA S.A., el Consorcio Inversiones Romeyo, S.A. – Compañía de
Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A., el Consorcio Distribuidora de Equipos DIESA,
S.A. – Compañía de Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A. y la empresa Distribuidora de
Equipos DIESA S.A.. Sobre la declaratoria de desierto de las líneas No. 1, 3 y 4 de la
presente licitación. Las empresas apelantes indican que cuando se presenten ofertas que
cumplen con los requisitos mínimos requeridos, debe existir una razón de interés público a partir
de la cual se estime innecesario continuar con la contratación de una determinada empresa
para satisfacer la necesidad pública y que le corresponde a la Administración justificar o motivar
en forma desarrollada cuáles son los motivos específicos y concretos de interés público, a partir
de los cuales se estima que se debe emitir la fatal decisión de declarar desierto el concurso.
11
Considera que el acto de declaratoria de desierto carece de la motivación exigida por nuestro
ordenamiento jurídico, toda vez que no solo omite desarrollar los motivos específicos de interés
público a partir de los cuales emite el acto final del procedimiento, sino que tampoco efectuó un
análisis apegado al ordenamiento jurídico, al propio cartel y consecuentemente a los principios
de eficiencia, eficacia y conservación de las ofertas. Alega que por parte de la Administración
no existen argumento por las cuales se pueda comprender cuál es el interés público específico
para determinar que no se requiera del concurso, ni se acredita el sustento normativo, a partir
del cual se pueda estimar que no es necesario o pertinente continuar con la contratación.
Señala que las justificaciones de la Administración son especulaciones subjetivas sin
fundamento técnico o legal que acrediten o respalden la decisión final adoptada, sino que se
basa en una supuesta ventaja indebida y falta de competencia que obtendrían las apelantes al
momento de entrar en ejecución en la fase de operación del rol. Expone que el ordenamiento
jurídico establece que la Administración bien puede estipular desde el cartel que una empresa
solamente pueda participar en un solo consorcio, aspecto que también aplica en la participación
forma individual y en consorcio simultáneamente lo que significaría que, salvo limitación
expresa en contrario por parte de la licitante en el cartel del concurso, las empresas pueden
participar tanto en forma individual, como integrando un consorcio o inclusive dos consorcios y
que de la revisión del pliego de condiciones no se observa que se hubiese establecido limitante
alguna para que una persona jurídica participara en forma individual y como parte de un
consorcio por lo que a su juicio no existe limitación cartelaria para participar en la forma en que
lo hicieron las apelantes. Manifiestan que por la modalidad de contratación, la empresa que
cuente con la mejor calificación para cada ítem (adjudicataria N° 1), obtendrá un derecho a
presentar en la siguiente etapa, a petición de la Administración, una oferta con su cotización
económica para la entrega puntual de determinados bienes, sin que exista en dicho momento
un concurso de oferentes, por lo que de aceptarse su propuesta esta procederá a quedar
adjudicada. Inclusive, en el dado caso que la (adjudicataria N° 1), no pudiese cumplir con el
plazo de entrega solicitado, la Administración procederá a requerirle a la siguiente empresa del
rol (adjudicatario N° 2) cotizar lo pertinente, sin que tampoco exista concurso y que incluso la
Administración bien podría determinar que ninguna de las propuestas es razonable o cumple, e
inclusive puede suceder que ninguno de los adjudicatarios preseleccionados cotice, razón por la
cual el propio cartel prevé que ante dichas eventualidades se puedan acudir a realizar el
concurso ordinario que por monto corresponda, por lo se cuestiona cuál será el perjuicio que
12
podría sufrir la Administración. Afirman que la Administración no desarrolló con la profundidad
de detalle suficiente cuál sería el eventual conflicto de interés que podría darse en la siguiente
etapa del concurso, sino que solamente al observar que algunas empresas participaron tanto en
forma individual como consorciada, sin motivación alguna entendió que necesariamente ello
generara un riesgo insalvable en las finanzas públicas, pero sin siquiera desarrollar cómo se
violenta el ordenamiento jurídico o cómo se podría configurar la supuesta afectación de frente al
caso en concreto y que a su criterio la forma en que cotizaron las apelantes se encuentra
jurídicamente habilitada y amparada en el numeral 72 del RLCA y el cartel, que no prohibió
dicha forma de participación y que en todo caso de haberse limitado la Administración debió
justificar adecuadamente y en forma acreditada dicha circunstancia con base en los principios
de la contratación pública. Indican que la Administración es conocedora de que en el mercado
nacional hay tres o cuatro empresas como máximo que pudieran satisfacer las necesidades del
Banco en esta clase objetos por lo que existe un alto porcentaje de que si se decide ratificar su
declaratoria de desierto los participantes a una nueva convocatoria serán los mismos o quizá
menos afectándose de esta manera el interés público perseguido por la Administración. Al
atender la audiencia especial en el trámite del recurso, explican que al momento en que
valoraron la forma en la que iban a participar en el concurso, tomaron en consideración
aspectos tales como que el cartel y el ordenamiento jurídico permiten la participación en
consorcio, que las empresas apelantes representan diversas marcas por lo que para poder
ingresar en el rol y posteriormente ofertar esos bienes, fue necesario conformar los consorcios
toda vez que era necesario reunir experiencia exigida en el cartel y que el cartel definió que
solamente se permite la participación de hasta una oferta alternativa como máximo, por lo que a
su entender no se permiten dos ofertas bases. Argumentan que partiendo de los puntos
expuestos, fue que se determinó la viabilidad jurídica de participar en consorcio y en forma
individual, toda vez que, por una parte algunas empresas requerían complementar la
experiencia para ser elegibles, y principalmente que el cartel no permitió presentar más de una
oferta base, sino como máximo una alternativa, por lo que al existir dicha limitante, una sola
empresa no hubiese podido ofrecer en la segunda fase dos ofertas bases de productos de
diferentes marcas que representan, sino que solamente una base y como máximo una
alternativa, por lo que las ofertas que se pretenden presentar en la segunda fase de
adjudicación no serán alternativas, sino bases que cumplan en forma integral con todos los
requerimientos y especificaciones técnicas que sean solicitadas por la Administración, por lo
13
que al existir la limitante de no poder cotizar dos propuestas base, se estimó procedente
participar en forma individual y en consorcio, apegados al ordenamiento jurídico y al propio
cartel, por lo que no se realizó un solo consorcio con todas las empresas para cada línea por
cuanto no hubiesen, a su juicio, podido ofrecer las diferentes líneas o marcas de productos, por
cuanto el cartel solamente permitió como máximo una oferta alternativa. La Administración
indica que la participación en un procedimiento concursal no genera bajo ningún concepto la
obligación para la Administración de adjudicar, es decir, que aun y cuando existan ofertas que
cumpla reglamentaria y técnicamente, la Administración tiene la facultad de declarar desierto un
concurso si existen motivos de interés público para no adjudicar y no resulta posible compeler a
la Administración a acudir a la adjudicación. Expone que el Banco ha acudido a la declaratoria
de deserción de manera motivada, según se extrae del respectivo informe de resolución del
concurso elementos que fueron considerados para adoptar dicho acto final. Manifiesta que los
recurrentes no llevan razón pues sí hay fundamentación para declarar desierto el concurso,
todo apegado a la normativa pues se define el interés de hacer uso responsable y austero de
los recursos públicos que tiene bajo su administración, considerando que adjudicar en estas
circunstancias implica un inadecuado manejo de dichos fondos, ya que no resulta razonable, ni
conveniente, ni justo para los demás oferentes ni para el Banco adjudicar a una misma empresa
en dos cupos en un mismo rol, considerando que las mejores condiciones técnicas y
económicas se obtienen a partir de la libre competencia, con el ejercicio de la oferta y la
demanda que obliga a los interesados en todo momento a ofrecer sus mejores condiciones para
quien contrata. Estima que es precisamente la existencia de la oferta y la demanda la que
provoca que ante la competencia, cada quien procure ofertar en condiciones razonables de
precio y cumpliendo con todas las condiciones técnicas y requisitos establecidos por la
Administración para determinar que recibirá un producto suficiente para la plena satisfacción de
su necesidad, cumpliendo así con la responsabilidad en la eficiencia en el uso de los fondos
públicos que administra y que que adjudicar en las condiciones pretendidas por lo apelantes,
implicaría claramente que se pierda el fin perseguido de la modalidad. Concluye la
Administración del cuadro anterior que, a su juicio, se está en presencia de un mismo oferente
en dos ofertas distintas para un mismo ítem y al tenor de lo dispuesto en las condiciones
cartelarias, el aplicar el rol en estas condiciones, precisamente impide el natural juego de la
oferta y demanda y llevar a un resultado que le permita a la Administración obtener las mejores
condiciones técnicas y económicas en cada compra, lo que a su parecer constituye una
14
imposibilidad para el Banco Popular de contar con competencia en la aplicación del rol durante
la ejecución contractual, toda vez que se pierde el fin perseguido con esta modalidad, siendo
que a pesar de contar con diferentes contratistas, al final estos se constituyen en una misma
oferta, por la relación existente entre ellos. Considera que estas empresas han pretendido
acaparar los espacios en el rol para su beneficio propio, tratando de asegurarse dos espacios
en cada ítem, dejando prácticamente a esta Administración ante un conflicto de interés por
cuanto el permitir y adjudicar en estas condiciones, el Banco Popular podría sufrir un perjuicio
económico al correr el riesgo de no contar con condiciones y precios competitivos. Estima que
la conformación de un rol en estas circunstancias, podría ocasionar que a los contratistas no les
resulte de interés ofertar bajo las mejores condiciones, siendo de que de una manera u otra
podrían obtener una adjudicación lo que no permitiría satisfacer plenamente el interés
institucional ni el interés público perseguido por el Banco, siendo que se caería en una
circunstancia indudablemente desfavorable, tanto para la Administración como para los demás
competidores que conformarían el rol. Agrega que la doble participación del oferente para un
mismo ítem (consorcio y empresa individual) en distintas ofertas, impediría la sana
competencia, pues en el caso de aplicar el ron iniciaría con el contratista 1, sin embargo, en
caso de que se determine que el precio cotizado por éste no es razonable, se le solicitará
formalmente para que aporte una mejora en su precio; si éste considera que no le resulta
posible realizar una mejora, el fiscalizador podrá solicitar una oferta de forma simultánea a los
demás contratistas (2, o 2 y 3, según corresponda), eso sí sin revelar el precio cotizado por el
contratista 1. Explica que si se tiene que el contratista 1 logró su cupo con su participación con
una oferta individual, y logró el cupo 2 por su participación en consorcio con otra empresa con
quien tiene intereses en común, es aquí donde claramente se evidencia que el rol no brindaría
los resultados esperados, siendo que no existe competencia, ya que los contratistas 1 y 2
tendrían conocimiento de los precios ofertados que llegaren a proponer, pues precisamente
tienen esos intereses en común y que se podría estar ante una ventaja indebida del contratista
2 de frente al contratista que no pertenece a este grupo comercial. Criterio de la División: El
artículo 29 de la Ley de Contratación Administrativa establece la facultad de la Administración
para declarar desierto un procedimiento de contratación, cuando por motivos de interés público
así lo considere conveniente. En concordancia con dicha norma, el artículo 86 del Reglamento
(RLCA) a dicha ley establece lo siguiente: “Cuando la Administración decida declarar desierto
un procedimiento de contratación, deberá dejar constancia de los motivos específicos de interés
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público considerados para adoptar esa decisión, mediante resolución que deberá incorporarse
en el respectivo expediente de la contratación./ Cuando se haya invocado motivos de interés
público para declarar desierto el concurso, para iniciar un nuevo procedimiento, la
Administración deberá acreditar el cambio en las circunstancias que justifican tal medida.” De
dichas normas se desprende claramente, la obligación para la Administración licitante de
motivar debidamente el acto mediante el cual decide declarar desierto un concurso, dejando
constancia de los motivos específicos de interés público que median para ello, al punto que de
iniciarse un nuevo procedimiento, se debe acreditar el cambio en las circunstancias que
justificaron la declaratoria de desierto del concurso. En cuanto a la facultad de declarar desierto
un concurso, mediante resolución-DCA-0164-2017 de las catorce horas siete minutos del
quince de marzo del dos mil diecisiete se trae a colación lo dicho por este órgano contralor
mediante resolución R-DCA-500-2015 de las catorce horas con treinta y dos minutos del ocho
de julio de dos mil quince: "(...) En ese sentido, véase que el mismo ordenamiento jurídico
faculta a la Administración a dar por concluido un proceso de contratación cuando no convenga
al interés público. Claro está que dicho acto no puede ser arbitrario ni contrario a la lógica y la
ciencia (artículo 16 de la Ley General de Administración Pública), sino que debe estar
debidamente fundamentado, esto es en otras palabras, dotar a ese acto de la debida
motivación. En el caso particular, entre las razones que el Banco de Costa Rica consideró para
declarar desierto este concurso, se encuentra que el cartel presentó debilidades que no
permiten comparar en plano de igualdad las ofertas (...)". De lo anterior, se desprende que
cuando se acrediten motivos tendientes a la protección del interés público, la Administración
está legalmente facultada para declarar desierto un determinado procedimiento concursal,
siempre y cuando, justifique ampliamente esa decisión, a través de argumentos que
demuestren que la mejor manera de no afectar ese interés público inicialmente perseguido, es
justamente declarando desierto el concurso y que incluso la incorrecta regulación cartelaria
puede resultar suficiente para fundamentar los motivos de interés público si ello puede poner en
riesgo el concurso, su ejecución o bien los principios que rigen esta materia. De esa forma, la
Administración debe considerar dos aspectos de previo a una declaratoria de esta naturaleza,
por un lado su deber ineludible de motivar adecuadamente cualquier decisión que adopte, y
que, en este tipo de acto final, esa motivación debe ampararse en razones de interés público
constatables. Así entonces, es claro que quién decida impugnar un acto final que declare
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desierto un concurso, debe demostrar que en dicho acto no existen razones de interés público
(artículo 188 inciso b del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). Dicho lo anterior,
procede analizar las razones que llevaron al Banco Popular y de Desarrollo Comunal a declarar
desierta la presente licitación en cuanto a las líneas 1, 3 y 4, con el objetivo de determinar, si el
acto emitido contó con la motivación suficiente para esa finalidad. En el caso de análisis, se
tiene por acreditado que el Banco Popular y de Desarrollo Comunal promovió la Licitación
Pública No. 2017LN-000014-DCADM para la “Contratación de empresas para el suministro de
todo tipo de mobiliario y equipo de oficina, equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca”
bajo modalidad entrega según demanda, conforme la publicación en el Diario Oficial La Gaceta
No. 218 del diecisiete de noviembre del dos mil diecisiete (hecho probado 1). Conforme se
aprecia en el expediente admirativo, las empresas apelantes Compañía de Maquinas de Costa
Rica CODEMA S.A., el Consorcio Inversiones Romeyo, S.A. – Compañía de Maquinas de
Costa Rica CODEMA S.A., el Consorcio Distribuidora de Equipos DIESA, S.A. – Compañía de
Maquinas de Costa Rica CODEMA S.A. y la empresa Distribuidora de Equipos DIESA S.A.
efectivamente presentaron ofertas en este concurso para participar por las línea No. 2 (hecho
probado 2). No puede obviarse el hecho de que una vez realizada la apertura de las ofertas, la
Administración tuvo por acreditado mediante estudio preliminar de las ofertas suscrito por la
Licenciada Sergey Bolaños Quirós, que las ofertas de las empresas apelantes cumplen con los
requisitos del cartel (hecho probado 4) y posteriormente determinó que las mismas resultan ser
admisible según informe No. AGAC-210-2018, elaborado por la Licenciada Sergey Bolaños
Quirós (hecho probado 5). No obstante lo anterior la Administración mediante acta No. 032-
2018 de 06 de abril de 2018 la División de Contratación Administrativa del Banco Popular
declaró desiertas las líneas No. 1, 3 y 4 del presente concurso alegando que no le es posible
adjudicar estos ítems por cuanto se está en presencia de un mismo oferente en dos ofertas
distintas para un mismo ítem y al tenor de lo dispuesto en las condiciones cartelarias, no sería
factible aplicar el rol correspondiente en el momento oportuno, lo que a su juicio atentaría contra
la libre competencia pues se pierde la posibilidad de que las dos o tres empresas contratistas
puedan competir entre sí en busca de condiciones y precios más favorables para la
Administración (hecho probado 7). En primer término, para la resolución del presente recurso y
para mayor claridad, resulta indispensable remitirnos a las condiciones del concurso descritas
en el cartel, que definió el siguiente modelo de servicio según lo siguiente: “2.2.1 El Banco
Popular promueve la presente contratación para la adquisición de todo tipo de mobiliario y
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equipo de oficina, equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca, donde se adjudicarán un
mínimo de dos empresas y un máximo de tres empresas para cada ítem, las cuales bajo la
modalidad consumo según demanda y a partir de rol de proveedores, deberán atender las
necesidades que el Banco tenga en cuanto al mobiliario y equipos (…) 2.2.4 Las ofertas que
sean admisibles técnica y reglamentariamente pasarán a la etapa de criterios para la selección
del contratista, donde finalmente se seleccionará la cantidad de adjudicatarios indicada
anteriormente, de conformidad con la nota que cada uno obtenga en esa etapa de selección,
asignando el rol N° 1 al oferente que obtenga la puntuación mayor y los demás roles de
acuerdo con las siguientes mejores puntuaciones, donde 100% será la calificación más alta y la
que evidentemente obtendría el rol 1. Para la correcta aplicación de esta modalidad y su
adjudicación, es requerido que se cuente con al menos dos oferentes, en caso de que no se
logre alcanzar esta cantidad mínima, ya sea porque no se reciban ofertas suficientes o porque
las recibidas no cumplan con las condiciones cartelarias, e! Banco se reserva el derecho de
declarar desierta la presente licitación, siendo que el rol no se podría operar con una sola oferta
admisible (…)” (folios 249 y 250 del expediente administrativo). De dichas normas cartelarias
podemos resaltar que la Administración definió desde las bases del concurso, que seleccionaría
un grupo de proveedores como adjudicatarios en este proceso utilizando las características
propias de un sistema de precalificación (artículo 105 del RLCA) y respecto a quienes resulten
contratistas conformará un rol de adjudicación (punto 2.2.4 del cartel), bajo la modalidad de
entrega según demanda (artículo 162 inciso b. del RLCA). Ahora bien, en criterio del Banco
licitante existe una imposibilidad de aplicar el rol definido en las bases del concurso pues
considera que las mismas ofertas han presentado propuestas tanto en forma individual como
mediante la figura del consorcio. Según se desprende del acta de apertura de las ofertas se
tiene como no controvertido por las partes el siguiente detalle de participación en cuanto a las
líneas impugnadas 1, 3 y 4:
Item: Oferentes en consorcio Oferentes individuales
No. 1 Empresas para el suministro de equipo bancario electrónico de todo tipo.
Inversiones Romeyo, S. A. y Compañía de Compañía de Máquinas de Costa Rica CODEMA, S. A.
Compañía de Compañía de Máquinas de Costa Rica CODEMA, S. A.,
Ramiz Supplies, S. A.
Suplidora de Equipos, S. A.
No. 3 Empresas para el suministro de electrodomésticos y línea blanca de todo tipo
CODEMA, S. A. y Distribuidora de Equipos Diesa, S. A. DIESA, S. A.
Distribuidora de Equipos DIESA, S. A.
No. 4 Inversiones Romeyo, S.A. y Compañía de Compañía de
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Empresas para el suministro de equipo de oficina de todo tipo
CODEMA
Máquinas de Costa Rica CODEMA, S. A.
RAMIZ SUPPLIES, S. A.
(hecho probado 2), estimando la Administración que convergen como un mismo oferente en
dos ofertas por cada ítem, ya sea mediante la modalidad de consorcio o de manera individual.
Respecto de la anterior, alegan las empresas apelante que a su juicio existe falta de motivación
del acto final pues no se establecen claramente los riesgos al interés público en caso de que la
Administración decida adjudicar siendo que todos los oferentes son elegibles por lo que bien
puede la Administración adjudicar dicha licitación, a lo que agrega que ni la normativa ni el
cartel limitan la posibilidad de participar en una doble figura, sea mediante oferta individual y en
consorcio, motivo por el cual estima que no lleva razón la Administración en lo decidido. En el
caso, estima este órgano contralor que ha quedado demostrado que conforme la participación
individual y en consorcio de las apelantes (hecho probado 2) cualquiera que sea la combinación
de adjudicación, los contratistas que se verán involucrados en la fase de ejecución contractual
estarán ligados al participar en forma individual y consorciada, es decir que para cada línea al
menos dos de las apelantes (individual y consorciadamente) se verían ligados en la ejecución
contractual. La discusión en el caso se orienta a las consecuencias de esa situación para
efectos del concurso, independientemente de la forma utilizada para cotizar sea bajo la
modalidad individual o de consorcio, incluso de varios consorcios. Al respecto, estima este
órgano contralor que en el caso se ha insistido en que las condiciones en que se participó no
permiten la libre competencia y el uso adecuado de los fondos públicos en el supuesto de que
decida adjudicar las líneas impugnadas bajo las condiciones actuales. Sobre el particular,
estima este órgano contralor que en el caso existe un problema de regulación cartelaria que ha
permitido que se presenten ofertas en un contexto que no es deseable para el Banco. Esta
circunstancia que reclama el Banco en defensa del interés público, no es otra cosa que la
omisión en las cláusulas respecto de las posibilidades de participación bajo la modalidad de
consorcios y en general de la presentación de ofertas, toda vez que no se previó oportunamente
las posibles consecuencias en estos ítems según la realidad del mercado para esos objetos
contractuales. Esta ausencia de regulación en el cartel y no las ofertas presentadas como tal, es
justamente lo que en criterio de este órgano contralor justifica la declaratoria de desierto, en la
medida que la falta de regulación de las condiciones de participación frente al modelo definido
en el cartel generó una circunstancia no deseada por la Administración para el caso de estos
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ítems. Considerando entonces que efectivamente el cartel pudo regular con suficiente precisión
estos esquemas, debe compartirse con el Banco que lo más apropiado para el interés público
es regular adecuadamente el cartel y proceder a someter a concurso estas líneas, bajo
regulaciones más precisas y ajustadas a la realidad del objeto contractual. Sobre las
prerrogativas de la Administración para requerir información adicional aún bajo esquemas de
participación legalmente garantizados como el consorcio, ha dicho este órgano contralor que:
“De conformidad con lo anterior, resulta muy razonable el requerimiento de la Administración
para que los participantes en consorcio presenten declaración jurada en la cual indiquen de qué
elementos valorados en el concurso carece cada uno de los integrantes, que necesariamente
los obligaría a acudir a dicha figura. En esta línea de que el consorcio no se utilice de una forma
que lesione la libre competencia, se tiene que el artículo 72 párrafo primero del Reglamento a la
Ley de Contratación Administrativa (RLCA) estipula que dos o más participantes podrán ofertar
en consorcio con el fin de reunir o completar los requisitos cartelarios; el mismo numeral 72,
último párrafo, del RLCA dispone que la Administración podrá exigir en el cartel que las
condiciones de capacidad y solvencia técnica y financiera sean cumplidas por cada uno de los
miembros en consorcio, lo cual presupone que en condiciones normales del consorcio ello no
sea así; y, por último, el artículo 75 del RLCA refiere que el acuerdo consorcial debe contar con
al menos los aspectos que define en sus incisos, siendo que en el inciso c) se establece que el
acuerdo consorcial debe detallar el aporte de los integrantes del consorcio, lo cual no inhibe a la
Administración de requerir aquella información que estime pertinente para verificar
precisamente la veracidad o detalle de los aportes referidos y para lo cual la declaración jurada
solicitada tiene un específico fundamento legal, por cuanto únicamente pretende se concreten
los requisitos faltantes que motivan la conformación del consorcio. La presente contratación
está conformada por veintiún líneas y es admisible la participación por líneas, de tal forma que
el establecimiento de un consorcio con el único fin de lograr la adjudicación de más líneas,
podría impedir una sana competencia, y por tal razón la Administración tiene las facultades
legales necesarias para garantizarse un uso adecuado de los institutos de contratación
administrativa. (…)”. De esa forma, es posible para la Administración disponer motivadamente
regulaciones sobre los esquemas de participación, circunstancia que en el caso se dejó de lado
frente al objeto de estos ítems. No se discute en este caso que las ofertas apelantes resultaron
admisibles en este concurso (hecho probado 5), sino que en el caso la Administración enfatiza
en un problema de regulación cartelaria para esas líneas frente a las condiciones de
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participación en que esperaba que se presentaran las ofertas, omisión que se acentuó por la
especialidad realidad del mercado para esas líneas como bien afirman las propias recurrentes
cuando refieren las limitaciones para cotizar en consideración a las diferentes marcas que ellos
representan y que pueden cotizar para estos ítems. De esa forma, independientemente de las
motivaciones del Banco sobre temas de competencia y concurso, sobre lo cual no se está
emitiendo pronunciamiento; sí debe reconocerse que la regulación cartelaria no incluyó
limitaciones que el Banco estima pertinentes en función de la realidad del mercado para esos
objetos, circunstancia que en este caso estima una circunstancia que debe corregir para efectos
de garantizar la sana inversión de los fondos públicos, lo cual no ha sido desvirtuado por las
empresas recurrentes y en consecuencia se entiende que hay mérito para la declaratoria de
desierto en consideración a esas omisiones cartelarias y procede declarar sin lugar el recurso
en cuanto a este punto. En cuanto a lo argumentado por las apelantes respecto de que
participaron en forma individual y en consorcio en razón de que el cartel definió que solamente
se permite la participación de hasta una oferta alternativa como máximo, por lo que a su
entender no se permiten dos ofertas bases, por lo que al existir dicha limitante, una sola
empresa no hubiese podido ofrecer en la segunda fase dos ofertas bases de productos de
diferentes marcas que representan, sino que solamente una base y como máximo una
alternativa, por lo que las ofertas que pretenden presentar en la segunda fase de adjudicación
no serán alternativas, sino bases que cumplan en forma integral con todos los requerimientos y
especificaciones técnicas que sean solicitadas por la Administración. De esa forma, señalan
que al existir la limitante de no poder cotizar dos propuestas base, estimaron procedente
participar en forma individual y en consorcio, apegados al ordenamiento jurídico y al propio
cartel, por lo que no se realizó un solo consorcio con todas las empresas para cada línea por
cuanto no hubiesen, a su juicio, podido ofrecer las diferentes líneas o marcas de productos, por
cuanto el cartel solamente permitió como máximo una oferta alternativa. En cuanto a este
punto, estima este órgano contralor que en el punto 2.9.2 del cartel se indica: “(…) El oferente
podrá presentar como máximo una (1) alternativa que momo mínimo cumpla con las
especificaciones técnicas de admisibilidad (…).” (folio 241 del expediente administrativo), de lo
que es claro que el cartel está limitando a solamente una (1) la cantidad de ofertas alternativas
que cada oferente puede presentar. El artículo 70 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa es sumamente claro en señalar, que la Administración se encuentra facultada
para limitar desde el cartel la cantidad de ofertas base y alternativas que puede presentar cada
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oferente, elemento que se aplicó en el presente procedimiento pero únicamente respecto de las
ofertas alternativas, no así las ofertas base, puesto que la Administración en ejercicio de su
discrecionalidad puede que no lo haya considerado oportuno. El mismo artículo 70 referido,
define la oferta alternativa como una propuesta distinta a la definida en el cartel, y que debe en
todo momento respetar el núcleo del objeto y la necesidad a satisfacer por la Administración, es
decir, se trata de una propuesta distinta a la establecida en el cartel, pero que igualmente es
capaz de satisfacer las necesidades de la Administración, estando entonces facultada la
Administración para limitar la cantidad de ofertas alternativas que se puedan someter al
concurso, tal como lo hizo el Banco Popular en la presente licitación. Al respecto, mediante la
resolución No. R-DCA-0159-2014 de las a las once horas del trece de marzo de dos mil catorce,
este órgano contralor indicó: “Sobre este tema de las ofertas bases y ofertas alternativas, esta
Contraloría General de la República en innumerables ocasiones ha determinado que la oferta
alternativa existe siempre en función y dependencia de una oferta principal, y si bien puede
mejorar en todos sus aspectos ésta última, bajo ninguna circunstancia podría incumplir con las
condiciones mínimas (generales y técnicas) exigidas por el cartel (…) en algunos casos los
participantes en un concurso, al presentar su oferta, hacen mención de que ésta contempla una
o varias alternativas, pero en realidad esas supuestas alternativas no proponen soluciones
diferentes a lo previsto en el cartel, sino que se ajustan a lo pedido, con leves diferencias de la
oferta denominada como base. Por lo tanto, en estos casos se podría afirmar válidamente, que
cualquiera de las ofertas podría ser denominada como base. En situaciones como la
comentada, la recomendación a la Administración ha sido que tenga presente el principio de
eficiencia, y que por lo tanto, no olvide la finalidad que persigue al promover un concurso –
satisfacer un interés público. Bajo ese orden de ideas, resulta viable concluir que una oferta
alternativa es aquella que se aparta de las especificaciones del cartel, sea porque el cartel se
quedó corto en sus requerimientos o bien, porque el oferente poseía una propuesta de “punta”
que todavía no sea muy conocida en nuestro medio; y que ha existido un equívoco
generalizado, al pensar que solo puede haber una oferta base y el resto son alternativas, esa
confusión ha sido abonada por los propios oferentes que no denominan con claridad cuál es su
oferta base. En buena técnica jurídica, una oferta puede tener tantas ofertas bases, como
opciones presente que se ajusten al cartel, independientemente de su denominación. La
verdadera oferta alternativa es aquella que no se ajuste al cartel, pero que lo supere. De lo
anterior, es posible afirmar que en las ofertas existen otras opciones mal llamadas alternativas
22
que también cumplen con el cartel (…)” (esta posición fue reiterada en la resolución R-DCA-
0206-2016 de las diez horas treinta y tres minutos del cuatro de marzo del dos mil dieciséis). De
lo expuesto se desprende, que la tesis de esta Contraloría General es que las ofertas
alternativas son aquellas propuestas que se pueden considerar distintas a lo que ha sido
definido por parte de la Administración en el cartel, pero que es capaz de satisfacer las
necesidades de la Administración. Así las cosas podemos concluir que, en el caso las apelantes
han malinterpretado la limitación establecida en el cartel respecto de la cantidad de ofertas
alternativas que cada oferente puede presentar (una en el caso concreto), sin embargo a su
entender esa misma limitación no les permitía presentar dos o más ofertas bases; lectura que
no coincide con las reglas del concurso, pues no se limitó la cantidad de ofertas base que
podían presentar. Así las cosas, tampoco resulta suficiente para desvirtuar las razones de
interés público el cuestionamiento que se hace al esquema cartelario, por lo que se mantienen
las razones de interés público analizadas anteriormente. Conforme lo expuesto, lo procedente
es declarar sin lugar este aspecto del recurso. Considerando que al analizar estos puntos del
recurso y lo resuelto sobre el fondo, carece de interés analizar el resto de aspectos alegados
según lo dispuesto en el artículo 191 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa;
por lo que este órgano contralor no se pronunciará sobre los demás argumentos de las partes.
c. Sobre las alegaciones del Banco respecto de temas de competencia. Por último siendo
que en caso de concreto la Administración ha planteado la posibilidad real de que pueda existir
a algún tipo de práctica que pueda estar limitando la competencia, se debe indicar que si bien
este órgano contralor no está resolviendo sobre la base de esas consideraciones; es necesario
señalarle al Banco que si considera que existen elementos suficientes para estos
cuestionamientos, debe ponerlos en conocimiento de las instancias que ostentan la
competencia para conocer de este tipo de asuntos como es el caso de la Comisión para la
Promoción de la Competencia.---------------------------------------------------------------------------------------
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la
Constitución Política, 4, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 51, 81 182 y
siguientes de su Reglamento, se resuelve: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación
interpuesto por la empresa MUEBLES CROMETAL, S.A. en contra del acto de adjudicación del
ítem 2 adjudicado a favor de la empresa MUEBLES ALVARADO, S.A. de la LICITACIÓN
PÚBLICA No. 2017LN-000014-DCADM promovida por el BANCO POPULAR Y
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DESARROLLO COMUNCAL, para la “Contratación de empresas para el suministro de todo tipo
de mobiliario y equipo de oficina, equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca”, bajo la
modalidad de entrega según demanda y por cuantía inestimable, acto el cual se confirma. 2)
DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las empresas COMPAÑÍAS
DE MAQUINAS DE COSTA RICA CODEMA, S.A., el CONSORCIO INVERSIONES ROMEYO,
S.A. – COMPAÑÍA DE MÁQUINAS DE COSTA RICA CODEMA, S.A., el CONSORCIO
DISTRIBUIDORA DE EQUIPOS DIESA, S.A. – COMPAÑÍA DE MÁQUINAS DE COSTA RICA
CODEMA, S.A. y la empresa DISTRIBUIDORA DE EQUIPOS DIESA, S.A., en contra de la
declaratoria de desierto de los ítems 1, 3 y 4, de la de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2017LN-
000014-DCADM promovida por el BANCO POPULAR Y DESARROLLO COMUNCAL, para la
“Contratación de empresas para el suministro de todo tipo de mobiliario y equipo de oficina,
equipo bancario, electrodomésticos y línea blanca”, bajo la modalidad de entrega según
demanda, acto el cual se confirma. 3) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la
Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa.----------------------------
NOTIFÍQUESE.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------
Allan Ugalde Rojas Gerente de División
Elard Gonzalo Ortega Pérez Marlene Chinchilla Carmiol
Gerente Asociado Gerente Asociada
Estudio y redacción: David Venegas Rojas, Fiscalizador. DVR/chc NN: 11324 (DCA-2872) CI: Archivo central Ni: 12724, 13588, 15850, 16048, 17920, 19300, 19324, 19339, 19355. G: 2017003747-3