Del buque Estrella de la Fortuna a Plaza de Toros, una decisión que consolida la autonomía de la Ciudad deBuenos Aires

Comentario al fallo Giachino, Luis Alberto y otro c/ Estado Nacional – Dirección General de Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte y otros" de CSJN-(*)

Por Marcelo Pablo Vázquez(*

1- Antecedentes:

La CSJN resolvió en los autos "Giachino, Luis Alberto y otro c/ Estado Nacional – Dirección General de Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte y otros" (G.962.XLIII), el 18 de octubre del corriente, hacer lugar a la queja y dejar sin efecto lo resuelto, declarando abstracta la cuestión planteada en la acción declarativa, interpuesta por el capitán del buque "Estrella de la Fortuna" o más conocido como "Casino Flotante"; quien reclamara y obtuviera doce años atrás una medida cautelar del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Federal nº 7.-

La citada medida fue confirmada por la Sala II de la Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal.-

La medida cautelar procuraba, y así fue inicialmente admitida, que se garantice la jurisdicción nacional sobre el citado barco y la actividad comercial desarrollada en el mismo -funcionamiento del barco casino-, excluyendo a la Ciudad de Buenos Airesen el ejercicio de su poder de policía –edilicio, salubridad, delitos, contravenciones y faltas, etcétera-, no solo sobre el juego legal sino también de cualquier tipo de control propio de un estado local sobre el establecimiento relacionados con la salud y seguridad de las personas.-

La actividad estaba prohibida expresamente por la ley 538, incluyendo las pretendidas tragamonedas en otro tipo de salas de juego como los bingos. En lo atinente al bingo propiamente dicho, ya funcionaban en la ciudad antes del dictado de la citada ley, mediante concesiones otorgadas por la Lotería Nacional.-

Posteriormente, la cautelar se extendió a los efectos de impedir la percepción de tributos sobre la actividad por parte de laCiudad de Buenos Aires.-

En paralelo, la ciudad ejercía y la propia Lotería Nacional reconocía la persecución del juego clandestino en sus variadas expresiones, sea quinielas y/o juegos difundidos y explotados a través de Internet, a través de la competencia penal y contravencional ejercida por el fuero local.-

Al respecto, vale mencionar el intento durante el año 2000 de instalación de máquinas tragamonedas al amparo de una cautelar dispuesta por el Juez Federal en lo Comercial de La Plata, Julio César Miralles, que se frustró por la intervención del ministerio público fiscal y la actuación del Juzgado en lo Contravencional Nº 3, en ese momento a mi cargo, concluyendo el proceso con la condena dictada el 18 de setiembre de 2003 de los responsables del establecimiento "Bingo Congreso", por infracción a la entonces vigente ley 255.-

2- Argumentos para negar la jurisdicción local:

- La competencia exclusiva y excluyente sobre el puerto de Buenos Aires, ejercida por la Administración General de Puertos, en función de las previsiones de las leyes 18339 y 24.588.-

- La competencia para regular los juegos de azar en la ciudad por parte de Lotería Nacional.-

3- Doctrina pacífica de la CSJN en materia de juegos de azar y fundamentos expresados por el suscripto en la causa Bingo Congreso:

En la sentencia que dictara en 2003 en el proceso ya citado, destaqué los antecedentes de la Corte Suprema en relación a las facultades para regular los juegos de azar, a saber:

Fallos 101:126, "de las normas del Código Civil [deriva] el derecho de las provincias a reglamentar el juego en forma de leyes, ordenanzas municipales o reglamentos de policía, considerando admisibles las penas de arresto y multas para castigar las infracciones de su competencia (concordantes, Fallos 140:15, 140:259, 244:434, 275:314, entre otros)".-

Competencia n° 104. XXXV. Dándolo, Esperanza Patricia s/infracción decreto ley 6618/57", resuelta el 31 de mayo de 1999 "atribuyó competencia a la justicia contravencional [de la CABA] … con fundamento en el carácter no federal de la cuestión en juego".-

Competencia Nº 459 XXXIX "Aranda, Omar y otro c/ Gobierno de la Provincia de Buenos Aires s/ demanda meramente declarativa", (elDial.com - AA17FF) insistió en que la habilitación de juegos de azar es materia regida por normas de derecho público local.-

Competencia n° 426 XXXVIII "Cencosud S.A. s/ infracción a la ley de juego arts. 2 y 3 de la ley 255", resuelta el 29/08/02, con remisión al caso "Dándolo" supra citado, ratificó la vigencia del sistema represivo de la ciudad de Buenos Aires, al expresar que "el régimen en materia de juegos de azar y sus posibles infracciones no delictuales son una cuestión de naturaleza local".-

Fallos 192:162, vinculado con un permiso administrativo concedido para la apertura de una casa de juegos de azar, destacó que no es un contrato a cuyo cumplimiento pueda ser obligada la administración, sino una licencia gratuita que el Estado concedente puede, en ejercicio del poder de policía y para la protección de la moral pública, en cualquier momento revocar y prohibir sin incurrir por ello en responsabilidad (Fallos 168:83, 178:372). Finalmente, que este mismo Tribunal no ha dudado en reconocer en el pasado las facultades que se pretenden retacear hoy al Estado autónomo, al señalar que "la ordenanza 18.964/63 de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto prohíbe el funcionamiento de salas de entretenimiento con juegos mecánicos o eléctricos, no es violatoria de los artículos 14, 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional" (Fallos 259:191).-

Competencia nº 599 XXXV "Casino Estrella de la Fortuna s/ allanamiento" (elDial.com - AAF62) en tanto señaló: "el establecimiento de esta jurisdicción marítima nacional y las atribuciones y potestades en esta materia, del poder legislativo y del poder ejecutivo (artículo 75, incisos 10, 12,13, 18, 26 y artículos 99, inciso 2º y 126 de la CN), no excluyen el poder de policía local, como expresamente lo prevé el art. 75, inc. 30 in fine de la ley fundamental".-"De adverso a ello, en los establecimientos de utilidad pública de la Nación, sólo imperarán la jurisdicción y las leyes nacionales en lo afectado o inherente a esa utilidad nacional, para servir a objetivos expresamente encomendados al Gobierno federal por la constitución y las leyes nacionales. En lo no comprendido en ese uso, las provincias mantendrán su jurisdicción o podrán ejercer los actos que de esta se deriven, en tanto no interfieran directa o indirectamente en las actividades normales que tal utilidad nacional implique (art. 2º, Ley citada)".-"Este principio de concurrencia de las jurisdicciones puede aplicarse también en el ámbito portuario, pues la ley de puertos –nº 24.093- dispone en su articulo 21 que todos los puertos están sometidos a los controles de las autoridades nacionales, sin perjuicio de las competencias constitucionales locales"

4- Postura del Tribunal Superior de Justicia de la CABA:

El Tribunal Superior de Justicia local, se expidió en un sentido concordante con lo antes expresado en el punto anterior, en elExpediente nº 1268/01 "Unión Transitoria S.A. y otros c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad".-

Al mismo tiempo, sobre el poder de policía local en el puerto de Buenos Aires, el TSJ ratificó las atribuciones de la CABA en el expediente nº 456/00 "Costa Salguero S.A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja…", (elDial.com - AA62D) en el que con precisión distingue el puerto de las tierras ganadas al Río de la Plata, la declaración de dominio público de éstas y/o su cesión a particulares.-

Además, con cita de fallos 1:150 y 1:773, con más los posteriores, destacó que el poder de policía siempre fue una cuestión eminentemente local, y que por tanto este criterio resultaba aplicable a la entonces MCBA en lo que respecta a sus poderes de policía y tributarios (fallos 303:1041). En función de ello, dijo nuestro TSJ que "resulta indudable que laCiudad tiene el poder de policía sobre las actividades desarrolladas en todo su territorio", incluyendo el puerto.-

El poder de policía lo ejerce la Ciudad incluso sobre los establecimientos de utilidad nacional, por imperio del art. 75 inciso 30 de la Constitución Nacional y del art. 104 inciso 11 de la Constitución local, y sobre el puerto las atribuciones son concurrentes con la Nación, correspondiendo a ésta aquellas vinculadas a la finalidad portuaria y a la Ciudad con relación al resto (poder de policía y tributarias).-

Esta postura fue asumida por la Sala I de la Cámara PCyF, que integro, en todas sus intervenciones, a partir de la causa 85-00-CC/2004 "Muelle del Plata SRL s/ falta de habilitación y otra – apelación", resuelta el 29 de abril de 2005 (elDial.com - AA29EA); causa 267 "TEB s.r.l. s/ falta de permiso de cartel"; causa 26524 "Responsable local JET LOUNGE s/ infracción art. 73 ley 1472", del 9 de mayo de 2007; causa 18439 "Terminal 4 S.A. s/ allanamiento", del 9 de setiembre de 2009 (elDial.com - AA5828); entre otras.-

5- No es naufragio, sólo zozobra:

En primer lugar, en el fallo la Corte se avoca al conocimiento del caso por entender que se verifican las condiciones de excepción que justifican apartarse del principio que no son susceptibles de revisión mediante la vía extraordinaria las resoluciones sobre medidas cautelares, por no ser sentencias definitivas.-

El fallo de la Corte descalifica por arbitraria las resoluciones del tribunal de grado que omitieron considerar, entre otras cuestiones, la variación del cuadro fáctico operado durante los doce años de vigencia de las medidas cautelares examinadas (convenio celebrado entre la Lotería Nacional Sociedad del Estado y el Instituto de Juegos y Apuestas de la Ciudad deBuenos Aires, denunciado a fs. 1006 por la demandada, y ratificado por la ley 1182 de la Ciudad Autónoma de BuenosAires y por el decreto 1155/2003 del Poder Ejecutivo Nacional).-

Formula una implícita crítica a las prácticas que suponen una desnaturalización del alcance de las medidas cautelares y del proceso mismo, sugiriendo una limitación al uso de las mismas en el marco de acciones que por su naturaleza deben concluir de manera expedita y rápida.-

Luego, se pronuncia sobre el fondo del asunto a los efectos de evitar mayores demoras que produzcan daños irreparables.-

En el considerando 14 destaca que "en el marco normativo descripto, las partes han acordado las

pautas concernientes a la habilitación de los establecimientos dedicados al juego, tanto de los existentes como de los que en el futuro se autoricen, así como el ejercicio de los poderes locales de control (cláusula tercera). Se fijó asimismo el régimen de distribución de las utilidades que produzcan los juegos que la Lotería Nacional explota y comercializa en la Ciudad Autónoma de BuenosAires, detallados en el Anexo I que integra dicho acuerdo. En él se consigna, entre los juegos comercializados o autorizados por Lotería Nacional Sociedad del Estado, el comprendido por la Resolución 292/99, que aprueba el trámite de selección del operador del casino al que se refiere la presente acción declarativa".-

Previamente, considera que en el mejor de los casos, la admisión de la pretensión declarativa sólo podía significar la atribución de facultades exclusivas y excluyentes al Estado Nacional para el otorgamiento de la habilitación para desarrollar las actividades involucradas y ejercer el poder de policía sobre las mismas, pero nunca impedir que la Ciudad perciba los tributos correspondientes por aquellas.-

El acuerdo suscripto que reconoce los poderes locales de control y el alcance dado a aquel por el máximo tribunal de la Nación implica, a mi juicio, la plena vigencia de la doctrina de la Corte derivada de los precedentes supra citados, en cuanto a que la explotación de los juegos de azar y el ejercicio del poder de policía son cuestiones exclusivas de las provincias y, en este caso, de la Ciudad, con las limitaciones derivadas del convenio suscripto por ésta.-

En mi opinión, una interpretación armónica de las disposiciones constitucionales y de los sucesivos pronunciamientos emitidos por la Corte en relación a las cuestiones debatidas, concluyen en una vuelta a la doctrina pacífica establecida a partir de Plaza de Toros (fallos 7:150) (elDial.com - AA7085).-

Si hay coincidencia al respecto, bienvenido sea para el reconocimiento definitivo de la autonomía plena de la CiudadAutónoma de Buenos Aires, y su necesaria equiparación institucional a las provincias.-

6- Consecuencias del fallo:

a- Ratifica la competencia local en materia de poder de policía y de regulación de los juegos de azar.-b- Implica desconocer la jurisdicción federal en cuanto a esas materias, incluso en el puerto, respetando su criterio histórico.-c- La doctrina del fallo es extensible a todas las actividades que impliquen la explotación de juegos de azar en la CABA; por ejemplo, juegos de azar y máquinas tragamonedas que funcionan en el Hipódromo Argentino de Palermo o que se desarrollen en cualquier otro lugar del territorio de la Ciudad.-d- Supone la competencia de los tribunales locales en cualquier cuestión que se debata sobre el poder de policía y tributario.-e- Limita el uso abusivo de las medidas cautelares, con una fuerte crítica sobre la desnaturalización de las acciones judiciales urgentes y expeditas, en consonancia con lo que ya había manifestado en relación a la ley de servicios audiovisuales.-

(*) G.962.XLIII – "Recurso de hecho deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa Giachino, Luis Alberto y otro c/ Estado Nacional - Dirección General de Sanidad de Fronteras y Terminales de Transporte y otros" – CSJN – 18/10/2011 (elDial.com - AA7031)

(**) Juez de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma. Secretario de Políticas Judiciales de la Federación Argentina de la Magistratura.

Citar: elDial.com - DC172F 

Publicado el 27/10/2011 

Copyright 2014 - elDial.com - editorial albrematica - Tucumán 1440 (1050) - Ciudad Autónoma de Buenos Aires – Argentina