Autoría directa y mediata.Autoría directa.(Zaffaroni)Es el autor que puede ejecutar por sí mismo (personalmente) el delito, valiéndose para ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento.

Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende además de la posición relativa del sujeto respecto de los demás participes.

Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos subjetivos distintos del dolo, la autoría depende también de la existencia en el sujeto actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de una cosa para otro, sin ánimo de lucro, tiene el dominio de la acción pero carece del elemento especial de la autoría por lo que, el que con ánimo de lucro se vale de otro, es autor mediato del delito; según sean las características del autor inmediato.

El caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta típica en forma personal y directa no ofrece ninguna duda cerca de que tiene en sus manos el curso del devenir del hecho.

A esta forma de autoría, llamada autoría directa, se contrapone la autoría indirecta o autoría mediata, que es la que realiza quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque actúa sin dolo, atípicamente o justificadamente. La autoría mediata es el tipo de autoría que analizaremos a continuación.

Autoría mediata.(Bacigalupo)

Autor mediato es el que se vale de otro para la realización del tipo. La autoría mediata presupone el dominio del hecho, como la autoría, y además la posesión de los demás elementos de la autoría. Esta forma de la autoría no es siempre aceptada, sea porque se cuestiona su necesidad, sea porque se le formula reparos desde el punto de vista del principio de la legalidad (estas últimas solo serían sostenibles si se considerara que la única explicación admisible de la autoría es la que proporciona la teoría formal-objetiva).

El autor mediato domina el hecho mediante el dominio de otro (instrumento) que realiza el tipo en forma inmediata.

Esta situación se presenta en los siguientes casos:

Cuando el instrumento obra sin dolo . Se trata de casos en los que el instrumento ignora las circunstancias del tipo (obra con error de tipo) y por lo tanto no sabe qué hecho está llevando a cabo. Ejemplo: el médico que, para matar a un paciente, utiliza a una enfermera que ignora que la jeringa contiene una dosis mortal. El dominio del hecho proviene del conocimiento del autor mediato y del desconocimiento del instrumento.

Cuando el instrumento obra coaccionado . En esta hipótesis los puntos de vista se dividen. Por una parte se sostiene que el coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio del hecho; consecuentemente, el que coacciona sería instigador, pero no autor mediato. Otros autores sostienen que cuando el efecto de la coacción sobre el coaccionado es muy fuerte y reduce altamente su libertad hasta el punto que pierde la decisión sobre lo que ocurrirá, el que coacciona será autor mediato. En realidad más que contradecirse ambas posiciones se complementan.

Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación . La situación puede adoptar dos formas diferentes según que el instrumento carezca de capacidad de motivación en sentido estricto (inimputabilidad) o que haya obrado sobre la base de un error sobre la prohibición o la desaprobación jurídico-penal. SI el instrumento es inimputable (incapaz de motivarse) habrá autoría mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el inimputable haya conservado el dominio del hecho, en cuyo caso habrá instigación.

Si el instrumento obra con un error de prohibición inevitable faltará también su capacidad de motivación y habrá autoría mediata. En caso de que el error sea evitable es posible también la autoría mediata, pues, aunque no se excluya la capacidad de motivación del instrumento, el que obra por detrás adquiere el dominio de la voluntad de éste en razón de su mayor conocimiento (a este respecto las opiniones no son unánimes). Naturalmente esto no excluye la autoría del que obra en forma inmediata, la que se fundamenta en el dominio que conserva sobre su acción. Brevemente: el autor mediato tiene el dominio del hecho a través de la voluntad del instrumento; y éste mantiene el dominio del hecho a través del dominio de su acción.

Cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien obra sin el elemento subjetivo especial de la autoría . La primera cuestión es complicada porque el que actúa directamente lo hace con dolo y libertad; razón por la cual sería quien tendría el dominio del hecho, aunque no pudiera ser autor por carecer de la calificación necesaria. Si el dominio del hecho lo tiene el no-calificado (extraneus) no lo puede tener el calificado (intraneus). Este, por otra parte, no podría ser instigador porque el extraneus no es autor y sólo se puede ser instigador de otro que es autor.

Por un lado, se afirma que el intraneus tiene el dominio social del hecho (Welzel) o el dominio normativamente concebido del hecho (Jeshcheck). Por otra parte se afirma que en estos casos la presencia de una forma mixta de participación según la cual el intraneus debe ser sancionado como si fuera un instigador (Schmidhäuser). Otro punto de vista distingue entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber (Roxín).

Desde el punto de vista de Bacigalupo, la cuestión puede simplificarse si se piensa que el deber de los delitos especiales

propios se infringe con una acción y que por lo tanto el dominio del hecho solo puede tenerlo el que realiza o puede realizar la acción que infringe el deber. Se trata, entonces de un caso de dominio del hecho a través del dominio de la propia acción y consecuentemente el intraneus (calificado) será autor directo, mientras el extraneus (no-calificado) es sólo cómplice.

Una cuestión similar se presenta cuando el tipo penal exige un elemento subjetivo especial de la autoría. Ejemplo: el dueño de un campo deja que su criado, que conoce todas las circunstancias, pero que no tiene ánimo de lucro, lleve hacia el corral propio gallinas de su vecino; el dueño quiere apropiarse de estas gallinas ajenas. El criado no cometería hurto como autor por careceré del ánimo de lucro, mientras que el dueño no realiza la acción típica. Suele entonces sostenerse que el que obra es autor y el dueño instigador, para lo cual se reinterpreta el elemento subjetivo del hurto.

Cuando el instrumento no obra típicamente . La cuestión se presenta sobre todo en los casos de participación en el suicidio de otro. En la práctica de este problema quedará superado en los derechos que incriminan la instigación y ayuda al suicidio.

Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho . El que, por ejemplo, mediante una denuncia falsa logra que un juez ordene la detención del acusado, tiene el dominio del hecho porque el juez que obra de acuerdo con lo que prevén las leyes ignora la situación real a causa del engaño.

Cuando el instrumento obra dentro de un aparato de poder . El jefe de un aparato de poder (por Ej: un servicio secreto), que da la orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el dominio del hecho y es, por lo tanto, autor mediato, porque tiene la posibilidad de reemplazar al subordinado que se negare a cumplir su orden por otro que la cumpliría. La autoría directa o inmediata del que cumple la orden está fuera de toda duda (Roxín).

Es autor directoEl que realiza personalmente la conducta típica aunque

utilice como instrumento físico a otro que no realiza conducta.

Es autor mediatoEl que se vale de un

tercero

Que actúa sin dolo

Que actúa atípicamente

Que actúa justificadamente

La autoría culposa y la autoría dolosa. (Zaffaroni)Autor culposo es el que causa un resultado (determinado por la violación del deber de cuidado), no pudiéndose hablar allí de dominio del hecho.

La verdad es que, en tanto que la autoría dolosa se basa en el dominio del

hecho, la culposa en la causación del resultado.

La diferente fundamentación que tiene la autoría dolosa (en el dominio del hecho) y la culposa (en la causación del resultado) tienen consecuencias harto diferentes con respecto a la participación: la participación solo es concebible en la autoría dolosa.

No es admisible la participación culposa en delito doloso, ni la participación dolosa en delito culposo. La única participación posible es la dolosa en delitos dolosos.

El autor doloso en el código penal. El ejecutor. (Zaffaroni)El Art. 45 del CP comienza diciendo que “los que tomasen parte en la ejecución del hecho”…”tendrán la pena establecida para el delito”. A fortiori, los que ejecutan el hecho tienen la pena del delito. Siendo ello así, ¿Quiénes son los que toan parte en la ejecución? No pueden ser otros que los co-autores. Por ende, la figura del ejecutor, del Art. 45, abarca también a quien ejecuta y a quien toma parte en la ejecución, es decir, al autor y al co-autor.

C) Participación.(Bacigalupo)El CP no limita la punibilidad a los que realizan la acción típica, es decir, a los autores, sino que contiene prescripciones que permiten sancionar también a los partícipes.

La participación es una categoría dogmática que se caracteriza por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el delito, no realizan la acción típica. Por lo tanto, la participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en el sentido de que no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo. Determinar a otro matar a un tercero (instigar) no es matar a otro; prestar ayuda a otro para que robe no es robar, sino cooperar en el robo (complicidad).

Resumiendo: todos los que no realizan la acción típica, es decir, que no son autores, ni coautores, ni autores mediatos, sólo pueden ser responsables si han determinado al autor a cometer el hecho punible (instigación) o si le han prestado una ayuda para que lo cometa (complicidad).

Es frecuente que en la teoría se sostenga que autores son los que “toman parte en la ejecución del hecho”. Sin embargo, es claro que esas expresiones son demasiado amplias para dar una definición adecuada de los límites entre la autoría y la participación, pues también los partícipes toman parte en la ejecución del hecho, dado que todo el que participa debe haber tomado una parte de su ejecución. Esa “parte” puede consistir en motivar al autor (instigación) o en ayudarlo (complicidad). En consecuencia, lo que debe delimitar el ámbito de la participación frente a la autoría es el dominio del hecho: partícipes son los que toman parte antes de la ejecución o durante ella, pero sin dominio del hecho.

Las formas que puede asumir la participación son, entonces, las siguientes:

Instigación : determinación de otro a la comisión de un hecho punible en el que otro tiene el dominio del hecho. (Art. 45 CP)

Complicidad : Prestación de una ayuda a otro para la ejecución de un hecho que no habría podido cometerse sin la ayuda. (Art. 45 CP) Prestación de cualquier otra ayuda. (Art. 46 CP)

Fundamento de la punición de la participaciónPartiendo de la diferencia dogmática entre autor y partícipe propia de un sistema diferenciador; el fundamento para que se legitime el castigo al partícipe ha sido explicado por las siguientes teorías:

1.Teoría de la participación en la culpabilidad. Esbozada por H. Mayer, también llamada Teoría de la corrupción; lo esencial de esta teoría es la influencia que el partícipe ejerce sobre el autor, pues ha obrado corrompiéndolo, conduciendo al autor a la culpabilidad y la pena se impone por haber hecho de él un delincuente.

En nuestro ordenamiento jurídico donde la participación es accesoria, esta teoría no ha sido aceptada, pues sólo permite fundamentar la pena en el caso de la instigación sobre un autor culpable, pero es difícil que justifique la sanción en supuestos de instigación sobre un autor no culpable o incluso en supuestos de complicidad.

2.Teoría pura de la causación. La participación se fundamenta en el aporte causal del partícipe para la producción del resultado; el hecho que el aporte causal del partícipe se efectiviza a través del autor, no fundamenta la sanción del partícipe, sino que sólo representa un motivo para atenuarle la pena, pues muestra que el partícipe se encuentra a mayor distancia respecto del hecho.

Los partidarios de esta teoría no consideran necesario derivar de lo injusto del hecho principal al injusto del partícipe; siendo así el partícipe no es responsable por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto.

3. Teoría de la participación en lo injusto o en lo ilícito. Esta es la teoría dominante; considera que la razón del castigo de la participación está en que el partícipe induce o favorece una conducta típica y antijurídica a través de la provocación del dolo en el autor; por ende el contenido del injusto en la participación se determina según el contenido de lo injusto del hecho en el cual se participa; conforme a esta teoría, la participación afecta el mismo bien jurídico que la conducta principal.

Formas de ParticipaciónLa instigaciónInstigador es el que dolosamente determina a otro, en forma directa, a la comisión de un delito. Instigador es el que crea el dolo en la cabeza del autor, es decir, el que genera la idea de la comisión dolosa del delito en el autor.

La punibilidad del instigador depende de: que el instigado no estuviera decidido ya con anterioridad a la comisión del delito; y de

Que el instigado dé por lo menos comienzo a la ejecución del hecho.

Cuando la instigación no logre su propósito por razones ajenas a la voluntad del instigador cabe pensar en la posibilidad de sancionar por tentativa de instigación. El Código Penal Argentino (Art. 48) determina que si se trata de elementos personales que agravan la punibilidad, tienen efecto respecto de la punibilidad del partícipe si eran conocidos por éste. A su vez, si se trata de elementos personales que disminuyen la punibilidad sólo tienen efecto personal, es decir en favor de aquel en quien concurren.

La instigación debe cometerse mediante un “medio psíquico”, pero no constituyen instigación los medios sutiles o las meras insinuaciones. Se extrae el requisito de que la instigación debe ser hecha en forma concluyente de la palabra “directamente”, empleada por el Art. 45 CP.

Hay determinación directa cuando el que determina es autor, pero también la hay cuando el que determina es instigador; pero no hay determinación directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o medias palabras.

El medio hemos dicho que debe ser psíquico y directo. Por medio psíquico y directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, son que puede ser cualquier otro medio simbólico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.

Diferencia entre instigación y autoría mediataLa autoría medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impidan darse cuenta de lo que hace; o por el temor que excluye su libertad, obra como instrumento del autor mediato. Bajo este aspecto se diferencia la autoría mediata de la instigación, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que supone su decisión consciente y libre.

El determinador (Zaffaroni)La figura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra verdaderos casos de autoría junto con casos de instigación: el que determina a otro puede ser el autor mediato, pero también determina a otro el que se vale de quien no realiza conducta, que es la manera más tajante y radical de determinar. La figura del autor mediato y la del que se vale de quien no realiza conducta, se encuentran, pues, en la última parte del Art. 45 CP: “los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”.

Delitos de propia mano y delicta propia. Se llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor realizando personalmente la conducta típica. El más claro de estos delitos es la violación: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal.

En los llamados “delicta propia” solo puede ser autor el que tiene los caracteres que están exigidos al autor en el tipo objetivo. Así, no puede ser

autor de cohecho pasivo el que no sea funcionario público, ni puede cometer prevaricato judicial el que no sea juez, etc.

Estos huecos que se producen entre la autoría y la participación y que nuestro CP soluciona creando un tipo de determinación a cometer delito y penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia son imitaciones de carácter legal al principio del dominio del hecho como caracterización de la autoría.

El tipo especial de autor de determinación(Zaffaroni)En nuestro CP no hay impunidad para los casos que hemos planteado, puesto que tratándose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autoría por no presentar los caracteres del autor o por no realizar personalmente la conducta el sujeto, y excluida también en tales casos la participación porque el interpuesto no comete injusto (en razón de que su conducta está justificada o es atípica) o no realiza conducta, opera un verdadero tipo especial de autor de determinación, que seguramente está presente en la tan general formula del Art. 45 del CP: “En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo”. Tanto determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador. Este último solo puede ser penado como autor de la determinación misma y no del delito a que ha determinado. La mujer no es penada como autora de violación, sino que se le aplica la pena de la violación por haber cometido el delito de determinar a la violación; el sujeto no es penado como autor de cohecho pasivo, sino como autor de la determinación al cohecho pasivo.

La complicidad (Participación primaria y secundaria)Cómplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal presta al autor o autores ayuda para la comisión del delito. En materia de participación rige el principio de accesoriedad. Significa que la responsabilidad de los partícipes es dependiente (accesoria) de la responsabilidad del autor.

En los códigos que, como el argentino, distinguen entre complicidad necesaria (o primaria) y no-necesaria (o secundaria) ambas categorías dependerán de que la ayuda haya sido de tal magnitud que sin ella el delito no habría podido cometerse o bien que no haya alcanzado tanta importancia respectivamente.

Para determinar si la ayuda prestada es de tal naturaleza que sin ella el delito no habría podido cometerse puede utilizarse la fórmula de la conditio sine qua non: si se elimina mentalmente la acción del partícipe y el hecho no habría podido cometerse, estaremos ante una participación necesaria.

Es preciso tener en cuenta que el que presta una colaboración sin la cual el delito no habría podido cometerse, en determinadas circunstancias, puede tener el dominio del hecho, pues quien dispone sobre una colaboración decisiva tiene también una decisión sobre la continuación o no de él. Por ello debe distinguirse si el aporte sin el cual el delito no habría podido cometerse tuvo lugar antes del comienzo de la ejecución o después de él.

El que colabora con un aporte sin el cual el delito no podría cometerse después del comienzo de ejecución, tiene el codominio del hecho y es por lo tanto coautor. El que presta una ayuda de tal naturaleza antes del codominio del hecho, consecuentemente, será un cómplice primario o necesario.

La complicidad primaria se distingue de la secundaria valorando el aporte (art. 45 del CP):

Partícipe primario : (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio o cooperación sin los cuales el hecho no hubiese podido cometerse.

Partícipe secundario : (art. 46) Quien coopera de cualquier otro modo a (“a” y no “en”) la ejecución del hecho o presta una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

El exceso de los autores: si los autores se exceden y realizan un hecho más grave que aquel al que se los instigó o para el cual se les prestó la ayuda o la colaboración, los instigadores y cómplices no responderán sino por el hecho al cual instigaron o en el que creyeron colaborar (Art. 47 CP). Como es lógico, cabe el dolo eventual respecto al exceso.

Co-autoría y complicidad primariaHemos dicho que la co-autoría de distingue de la participación en que hay una división del trabajo que implica un aporte necesario para la realización del hecho (dominio funcional del hecho) conforme al plan concreto.

La participación necesaria no puede configurar en estos casos co-autoría, porque no puede ser autor quien no tiene los caracteres típicos del autor (en los delicta propia) o no cumple el verbo típico en forma directa y personal (en los delitos de mano propia).

Sintetizando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores, los determinadores pueden ser autores mediatos, autores del tipo especial de determinación de otro o instigadores, y los auxiliadores o cooperadores son cómplices, sean necesarios o simples (primarios y secundarios).

Complicidad y encubrimientosEl principio general es que solo puede haber participación mientras el injusto no se ha ejecutado; cuando termina la ejecución del injusto, ya no es posible la participación y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de algunos de los supuestos típicos de encubrimiento.

Esta separación eventual entre el momento de la consumación y el momento en que termina la ejecución, da lugar a la distinción entre lo que se ha dado en llamar consumación (o consumación formal, en que ya no hay tentativa sino delito completo) y agotamiento del delito (también llamado consumación material).

En caso del delito permanente no es el único en que el agotamiento no coincide con la consumación: en el delito continuado, que es el delito en que la repetición del hacer típico no configura otro delito sino que aumenta el contenido de injusto del mismo, como cuando alguien hurta mil pesos diarios de la caja que maneja durante un año (en que no hay 365 hurtos, son un hurto en forma de delito continuado), también la consumación se distancia del agotamiento. El delito se consuma con el primer apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el último. Hasta que no hay ahogamiento puede también en estos casos haber participación.

Es síntesis: la participación puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecución del injusto, aun cuando ya se halle consumado.

Requisitos de la participación. Aspecto interno de la accesoriedadEn su aspecto interno la participación requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso. Hemos visto ya que conceptualmente es inadmisible la participación culposa, lo que por otra parte resulta sumamente claro a la luz de la previsión de nuestro Art. 48 CP.

Aspecto externo

a) Debe tratarse de un hecho común: Es necesario que el concurso de contribuciones se haga respecto del mismo hecho (convergencia objetiva). Este hecho común puede ser consumado o tentado.

Por consiguiente, es punible la participación en una tentativa (ser partícipe de un delito en grado de tentativa): Si el delito no se consuma, pero el partícipe ha realizado ya los actos de participación, responde por los mismos en la medida de la punibilidad correspondiente a la tentativa. Es esta la solución dada por el art. 47 último párrafo del Código Penal “Si el hecho no se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y a los del título de la tentativa”.

Pero no es punible la tentativa de participación: Aquellos casos en que el pretendido partícipe no alcanzó a efectuar los actos en que iba a consistir su participación. Ello no representa aporte a ningún delito, no hay participación si esta no ha sido eficaz Igualmente no existe participación cuando se intenta contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado.

Tampoco es punible la participación en los actos preparatorios.

Es decir, la participación es participación en un injusto doloso, externamente requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la

participación sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado. Mientras no media un acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta del participe en los actos preparatorios no puede ser punible, porque es atípica.

No debe confundirse la tentativa de participación (atípica) con la participación en la tentativa, que es precisamente cuando la participación comienza a ser típica y que es el supuesto expresamente previsto en el Art. 47 último párrafo del CP.

Entonces, la punibilidad del partícipe depende de la punibilidad del autor, que depende del grado de ejecución del delito.

Zancinetti: no pareciera que esta solución fuera justa, porque el partícipe, con su colaboración, ya introduce todo lo que va a introducir en el injusto que se planea. Por lo tanto, no es justo que se beneficie por el “arrepentimiento” de quien tiene le dominio del hecho (autor).

Aspecto interno:

b) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir respecto del mismo hecho (convergencia subjetiva), es decir los partícipes deben orientar su voluntad hacia un único hecho.

c)Accesoriedad: La participación es accesoria. No existe complicidad sin autoría. La actividad del partícipe es una contribución al hecho del autor.

La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participación, lo cual supone dependencia del hecho del partícipe respecto del hecho del autor o de los autores. Esta característica ha sido puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina actual, propiciando el camino hacia un concepto no accesorio de la participación criminal (Ej: Castro, basándose en los arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277, 281, 293, 301 del Código Penal).

En relación a la dependencia de la responsabilidad de los partícipes respecto del autor (accesoriedad cualitativa), se han formulado diversas teorías:

Accesoriedad mínima : Requiere que el hecho principal sea típico;

Accesoriedad extr ema: requiere que el hecho principal sea típico antijurídico y culpable;

Hiperaccesoriedad: va más lejos y exige que además, las circunstancias personales agravantes y atenuantes del autor se comuniquen beneficiando o agravando la situación del partícipe.

Accesoriedad limitada : En nuestro país se sigue la teoría de la accesoriedad limitada de la participación, que requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico.

Como ya se dijo, por accesoriedad limitada se entiende aquella concepción que hace depender la responsabilidad del partícipe de la realización por parte del autor de un hecho típico y antijurídico. Por tanto, si el autor principal realiza un hecho permitido por el Derecho aunque sea típico (Ej: matar a otra persona en legítima defensa) la contribución del partícipe al hecho (proporcionando, por ejemplo, el arma homicida) es impune.

La teoría de la accesoriedad limitada de la participación se explica porque si en el caso de que la conducta del autor, que es la conducta principal, eximimos a éste de responsabilidad penal en base a que se ha ajustado a Derecho, no podemos incriminar la conducta del partícipe, que no es la conducta principal, porque ha contribuido a la realización de un hecho permitido por el Derecho. Además, para que la participación sea punible, el partícipe tiene que realizar la contribución a la comisión del hecho delictivo realizado por el autor, con conocimiento y voluntad de auxiliar a éste en la ejecución.

En esta teoría, todo lo que agrava el ilícito o la culpabilidad del autor se transmite al partícipe en la medida de su conocimiento; pero todo lo que disminuye el injusto se juzga individualmente.

Se transmite lo que agrava la culpabilidad si lo conoce el

Lo que agrava el injusto partícipe.

No se transmiten disminuciones o exclusiones de la penalidad (Art. 48)

En nuestro derecho penal merced al principio de individualidad de la culpabilidad, es de aplicación la teoría de la accesoriedad limitada (Donna). También la teoría de la participación extrema tiene ciertos adherentes. El

resto de las teorías han quedado descartadas.

Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión: quien tiene el deber de actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.

Participación y culpabilidad: No se admite la posibilidad de participar culposamente en un

delito doloso.

Pero ¿Se puede participar en un delito culposo?: Existen varias posturas:

Zaffaroni: afirma que no puede existir participación en delitos culposos porque no es posible hablar de convergencia intencional cuando el autor de un delito culposo no persigue o quiere el resultado.

Núñez: considera posible un aporte doloso (participación) en un delito culposo, afirmando que en el delito culposo no es verdad que el autor no quiera algo. Puede no querer el resultado, pero sí quiere violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer puede converger intencional y objetivamente con el partícipe.

En este sentido cabe citar “tanto participa en el delito el que se unió a otro para cometerlo, como el que se unió a otro para realizar la conducta culposa que causó el delito. Sería el caso de dos automovilistas que convienen realizar una competencia no autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal y culposo, poco importará cuál de los dos conductores lo produjo materialmente, puesto que ambos, desoyendo los dictados del deber objetivo de cuidado, y prestándose mutuamente aliento o afán competitivo, llegaron directamente a la producción del acontecimiento dañoso” (Cámara Penal de Rosario, Sala I, J, 63-211, citado por Breglia Arias &Gauna, Tomo 1, p. 429).

La comunicabilidad de las circunstancias. (Art. 48 CP) (Zaffaroni)El Art. 48 CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, con tendrán

influencia sino respecto al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el participe.

Entendemos que el Art. 48 se está refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusión de la pena. Entendida la disposición en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa redacción.

Algo análogo pasa cuando se trata de causas que simplemente atenúan la culpabilidad: el que coopera con otro que se halla en estado de emoción violenta, no puede ser penado conforme al Art. 81 inc. 1 a) si no se encuentra el mismo en estado de emoción violenta. E estado de emoción violenta solo podrá tomarse en cuenta para el autor, co-autor o cómplice que lo presente.

La ley entiende que la mayor peligrosidad del autor perjudica al participe (instigador o cómplice) en cuanto a la cuantificación penal (Art. 41), lo que no excluye que pueda verse neutralizada por las propias características personales del participe, que el juez debe valorar al cuantificar la pena. De igual modo, la ley toma en cuenta el mayor contenido de culpabilidad que hay en helecho del autor cuando se revela especialmente para agravar la penalidad. Aquí se tiene en cuenta la participación en la culpabilidad, es decir, en la reprochabilidad del autor especialmente calificada; en los casos en que el participe la conoce. Si tomamos, por ejemplo, el Art. 80 del CP, veremos que en sus incisos hay calificaciones que obedecen a un mayor contenido de reprochabilidad y no a un aumento del injusto: así, las calificantes que obedecen a los motivos, son un claro problema de mayor culpabilidad. El inc.4 pena al que matare “por placer, codicia, odio racial o religioso” y el 3 al que matare “por precio o promesa remuneratoria”. Estas son claras referencias a una mayor culpabilidad del autor, que pasan la participe cuando las conoce. Se trata de una limitada concesión al principio de la accesoriedad extrema en el caso de delitos calificados expresamente por su mayor contenido de culpabilidad.