LA PLATA, 25 de septiembre de 2014.------------------

AUTOS Y VISTOS: el expediente número 2306-114999, año 2004,

caratulado “IMPSAT S.A.”.--------------------------------------------------------------

Y RESULTANDO: Que a fojas 2838/2941 el Dr. Marcelo Kern, en su

carácter de apoderado de la firma Global Crossing Argentina S.A.,

empresa continuadora de “Impsat S.A”., y como representante de los Sres

Marcelo Girotti, Héctor Alonso y Daniel Hourquescos, con el patrocinio

letrado de los Dres Enrique Bulit Goñi y Gonzalo Llanos, se presenta e

interpone Recurso de Apelación contra la Disposición Determinativa y

Sancionatoria Nº 2245 de fecha 11 de septiembre de 2008.--------------------

---- Que mediante dicho acto, a fojas 2809/2835, la Autoridad de

Aplicación determina las obligaciones fiscales del sujeto del epígrafe, en

el Impuesto sobre los Ingresos Brutos por el ejercicio de las actividades:

“Servicios de transmisión de sonidos, imágenes, datos y otra información”

(Código NAIIB´99 642090), “Venta al por mayor de equipos y aparatos de

radio, televisión y comunicaciones” (NAIIB´99 515921) y “Construcción,

reforma y reparación de redes de electricidad, de gas, de agua, de

telecomunicaciones y otros servicios” (NAIIB´99 452400),

correspondientes al período fiscal 2004 (meses de enero a abril),

estableciendo diferencias a favor del Fisco que ascienden a la suma de

pesos trescientos doce mil doscientos sesenta y dos con noventa y un

centavos ($ 312.262,91), suma que deberá abonarse con más los

accesorios previstos en el artículo 86 y los recargos del artículo 87 (de

corresponder) del C.F. T.O. 2004 y concordantes, establecidos en el

artículo 3°. En el artículo 4° aplica una sanción equivalente al doce con

cinco por ciento (12,5%) de impuesto omitido por haberse constatado la

comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 53 del texto

legal referenciado. Por su parte en el art. 6° se atribuye la responsabilidad

solidaria con la firma contribuyente, a los Sres. Marcelo Girotti, Héctor

Alonso y Daniel Hourquescos.-----------------------------------------------------------

---- Que al folio 3119 se adjudica la causa para su instrucción a la Dra.

Laura Cristina Ceniceros, Vocal de la Cuarta Nominación de la Sala II, la

que se integra con el Vocal de la Quinta Nominación Dr. Carlos Ariel

Lapine y la Vocal de la Novena Nominación Cra. Silvia Ester Hardoy, en

carácter de vocal subrogante (Resolución de Presidencia N° 224/11, conf.

fs.3159).---------------------------------------------------------------------------------------

---- Que como consta a fs. 3123/3124, se ha dado cumplimento en autos a

los distintos pasos procesales previos al dictado de la sentencia,

dispuestos por el Código Fiscal, Dto Ley 7603/70 y Ley 6716 (T.O.

Decreto 4771/95) arts. 12 inc. g) “in fine” y 13, y demás normas

complementarias y/o supletorias que rigen la materia.---------------------------

---- Que a fojas 3127/3133 el Representante Fiscal responde los agravios

planteados------------------------------------------------------------------------------------

---- Que proveyéndose la medida ofrecida por la apelante, a foja 3159 se

abre la causa a prueba y se dispone la producción de la Pericial Contable.

A fs. 3165 se presenta el apoderado de la firma, informa el cambio de

denominación de la misma por “Global Crossing Argentina S.A.”, y desiste

de la prueba propuesta.-------------------------------------------------------------------

---- Que a fs 3174, se tiene presente el desistimiento de la prueba pericial

contable formulada por el apelante.----------------------------------------------------

---- Que en atención al estado del expediente, a fs. 3178, se cierra el

período probatorio y se llaman autos para sentencia, providencia que se

encuentra firme.-----------------------------------------------------------------------------

Y CONSIDERANDO: I. Luego de relatar los antecedentes del caso y

efectuar una minuciosa descripción de la Resolución y crítica de sus

Considerandos (155 en total), en el acápite VI, plantea la nulidad absoluta e insanable del acto. Se pueden sintetizar sus quejas en dos

aspectos principales, uno en la omisión de tratar cuestiones planteadas

en el descargo y otra, en la falta de apertura a prueba. Señala

expresamente que “la Disposición ha omitido tratar cuestiones de

fundamental trascendencia oportunamente planteadas por esta parte,

por lo que afecta el derecho de defensa en juicio, al pasar por alto

argumentos y razones que avalan la postura de la firma, lo que violenta la

exigencia del debido proceso”. ---------------------------------------------------------

---- Continua diciendo que “las dos causales de ajuste principal (base

imponible y distribución de ingresos) se sustentan esencialmente en la

forma en que opera la firma, cuestión sobre la que la Disposición no

habilita la prueba porque dice que no hay disidencias al respecto, pero

luego al confirmar el ajuste lo sustenta justamente en que Impsat S.A no

habría probado como desarrolló su actividad, lo cual constituye un grave

defecto de fundamentación”.-------------------------------------------------------------

---- También es causal de nulidad, el carácter objetivo de la sanción

aplicada, lo que afecta también su derecho de defensa y el debido

proceso. Todos los vicios que denuncia, constituyen a su criterio,

arbitrariedades que no pueden validarse. -------------------------------------------

---- Con relación al ajuste practicado por la inspección actuante en el cual

sustenta el acto recurrido, plantea los siguientes agravios. 1)

Gravabilidad de los Servicios Internacionales de Telecomunicación:

En este punto explica que lo que se denomina “tráfico entrante” son

“aquellas telecomunicaciones originadas en el exterior donde un usuario

radicado en un país extranjero es el que requiere el servicio a través de la

compañía de telecomunicaciones de su país que le permite la

interconexión con la red internacional y donde la función de la compañía

local -en el caso Impsat S.A.- es únicamente “direccionar” la

telecomunicación a efectos de que llegue al destinatario de tales

comunicaciones en el país”. Desde un punto de vista económico, el

servicio en cuestión es aprovechado o aplicado en un país ajeno al

nuestro y obviamente por una persona que reside o se encuentra en el

exterior. ---------------------------------------------------------------------------------------

---- Hace mención de las normas nacionales e internacionales que regulan

la actividad las que a su vez impiden la aplicación del tributo provincial.

Puntualmente, cita la Ley Nacional de Telecomunicaciones N° 19.798 y

sus decretos reglamentarios, así como jurisprudencia nacional y

extranjera. Subraya que “el gravamen entorpece el servicio de

telecomunicaciones internacionales de Impsat S.A, teniendo en cuenta

esencialmente que por convenios internacionales a los que la Argentina

ha adherido no se pueden trasladar mayores costos en las

comunicaciones internacionales, lo que determina que dicho tributo:

a)altera los cálculos referentes al costo de la actividad, b) la encarece con

un recargo que se hace soportar a una empresa nacional, y c) de este

modo, interfiere en la prestación regular del servicio público de telefonía

internacional y dificulta u obsta a la eficaz realización de los fines del

Gobierno nacional, plasmados en la ley 19.798 (CSJN Fallos 224:267, en

pág, 274 in fine)”. Señala que “todos los efectos nocivos y descalificantes

a los que la Corte Suprema hizo referencia en su sentencia precitada,

concurren en el sub lite, acompañados por otros, que poseen equivalente,

o mayor gravedad”.-------------------------------------------------------------------------

---- En atención a lo expuesto sostiene, además, que el impuesto que se

cuestiona, en la medida en que “obstaculiza” al servicio de

telecomunicaciones internacionales que tiene a su cargo, viola el art. 75

incisos 13, 18 y 19 de la Constitución Nacional y el art 6° de la Ley

19.798. También dice que lo sostenido es la doctrina sentada por la

Dirección de Técnica Tributaria en el Informe N° 5/97 de la propia DPR

(hoy ARBA).----------------------------------------------------------------------------------

---- Concluye, entonces, que las operaciones realizadas por Impsat S.A., denominadas “trafico entrante” no se encuentran alcanzadas por el impuesto. Desde el ángulo del régimen de Coparticipación

Federal, las exportaciones no pueden ser gravadas con el impuesto

provincial sobre los ingresos brutos, en razón de la ley 23.548, norma

intrafederal de rango constitucional directo. Así, “en el caso de los

servicios prestados al exterior, el Reglamento de Telecomunicaciones

Internacionales prohíbe el traslado de tributos locales a los requirentes de

servicios radicados en el extranjero, por lo que el tributo reclamado

dejaría de ser indirecto, pasaría a operar como directo, y en tal caso sería

análogo al Impuesto nacional a las Ganancias, violando a la ley 23.548”.--

---- 2) En otro punto (VIII) se queja por la inclusión en la base imponible de los anticipos de Nextel por el período 1/2004. Aclara que “a los

fines de calcular el impuesto, mi parte considera gravados los anticipos

Nextel en el momento de su facturación y percepción y, con posterioridad,

ajusta en la determinación de la base imponible el devengamiento

contable del ingreso contenido en los saldos de las cuentas que

representan las `ventas´” y que “en el momento de liquidar el anticipo

correspondiente a diciembre de 2003, mi mandante cometió un error de

cálculo y en lugar de deducir el devengamiento del anticipo de Nextel,

incorporó a los ingresos de dicho período un monto de $26.837,27 por

una equivocación en el signo de ajuste a la base”. En consecuencia “el

referido monto gravado en exceso en diciembre de 2003 de $58.786,40

es deducido de la base imponible del período enero 2004 en lugar de

efectuar la declaración jurada rectificativa del período diciembre de 2003.

Adicionalmente en el mismo período se procede a la deducción que

correspondía por el devengamiento de dicho mes ($31.949,13) lo que

explica el ajuste practicado en enero”. Justifica su proceder en lo

dispuesto por el art. 94 del C.F que permite efectuar compensaciones.

Cita jurisprudencia nacional.-------------------------------------------------------------

---- 3) Se agravia también por la inclusión en la base imponible de

recupero de incobrables. Destaca que “los recuperos de incobrables

que refleja la contabilidad no son más que la reversión de la previsión

contable (que surge de la política contable interna de la Compañía para

registrar y valuar los Créditos a Cobrar). Se exponen en cuentas

contables separadas, cargos incobrables y recupero incobrables”. Señala

que la inspección “incurre en el error de estimar gravado (incorporando el

movimiento de la cuenta por recuperos contables de Previsión a la base

imponible del impuesto) el total del cargo de la cuenta Recuperos y

éste sólo regulariza el cargo contable por incobrables que nunca fueron

considerados impositivamente como tales”.-----------------------------------------

---- 4) Impugna la modificación del coeficiente de ingresos: En este

punto manifiesta que “Impsat S.A entiende que por la forma que se

desarrolla la actividad, los servicios no son prestados sólo en el lugar en

que se ubica una antena de transmisión de datos, sino esencialmente en

la jurisdicción en la que se localiza la central de informaciones o

telepuerto que conecta y centraliza la información de todas esas antenas,

que es la Ciudad de Buenos Aires, razón por la cual ha asignado el 50%

de los ingresos a esa jurisdicción, y el restante 50% al lugar donde se

localizan las antenas”. Explica los cuatro tipo de soluciones operativas

para enlaces satelitales que comercializa y puntualiza que “respecto de la

modalidad operativa que genera discrepancias con el Fisco, el sistema

está formado por un dispositivo que cumple la función de concentrador y

administrador del tráfico denominado hub (y dispositivos remotos) que,

mediante el uso de satélites de comunicaciones, intercambian tráfico con

el sitio concentrador definiendo una topología lógica de una red de

comunicación en forma de estrella”. A dicho sistema, se lo considera

compartido, debido a que los recursos centrales del hub son utilizados por

más de un cliente optimizándose así recursos en infraestructura, equipos

y costos”. Continúa diciendo que “los hubs encargados de concentrar y

administrar el tráfico se encuentran instalados en un sitio denominado

Telepuerto, el cual está emplazado en la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, donde además hay un importante equipo de personal especializado

que lo opera con el fin de prestar el servicio contratado por el cliente”-. ----

Refuta los argumentos vertidos en el acto apelado, señalando que “el

criterio de tomar la cantidad de antenas (antenas que no tienen ningún

tipo de funcionamiento operativo adicional, ni requieren de atención de

personal, sino que están inertes en un punto fijo) a fin de graduar la

actividad en cada jurisdicción no resiste un análisis acorde a las directivas

del Convenio, en tanto esas antenas no representan en su verdadera

dimensión la `cantidad´ o `efectividad´ del servicio prestado por Impsat”.---

---- El apelante sostiene que “la determinación efectuada por el erario, al

no apoyarse sobre bases ciertas, verídicas y legales, resulta irrazonable”.

En respaldo de su criterio en la atribución de ingresos, cita las siguientes

Resoluciones de las Comisiones Arbitral y Plenaria: C.A. 22/06 “Ambest

S.A”, CP 18/07 “Ambest S.A”, CA 20/2000 “TAYM”, “CP 9/2001 “PRYAM”,

CP 16/2004 “Sanatorio María Mater” y CP 9/2005 “Terminal Quequén”.----

---- 5) Respecto a la modificación del coeficiente de gastos, se limita a

decir que “respecto de aquellos gastos que deban asignarse en función a

los ingresos distribuidos a cada jurisdicción, considerando que el criterio

de redistribución de los ingresos pretendido por el Fisco no resulta

razonable, conlleva también a que deba desestimarse también este ajuste

vinculado al coeficiente de gastos”. Puntualmente agrega que “la

asignación de los gastos se debe efectuar en forma independiente de la

asignación de los ingresos y cada una de ellas debe hacerse teniendo

presente el objetivo del Convenio que pretende medir el volumen de la

actividad realizada en cada jurisdicción en línea con el principio de la

realidad económica previsto en el artículo 27 del Convenio Multilateral”.----

---- 6) Sobre el incremento de alícuota aplicado por el ejercicio de la

actividad de “Venta al por mayor de equipos y aparatos de radio,

televisión y comunicaciones”, manifiesta que “si bien surge de los

anticipos verificados por el Fisco correspondientes al período enero a abril

de 2004 que mi mandante utilizó erróneamente la alícuota del 3%, esta

situación ha sido regularizada en el anticipo correspondiente al mes de

julio de 2004, ya sea respecto de los anticipos anteriores como de ese

momento en adelante”.--------------------------------------------------------------------

---- 7. En otro acápite plantea, respecto a la sanción impuesta, que “como

consecuencia de la errada asociación entre falta de pago-inexistencia en

el caso- y comisión de la infracción, es que la Disposición entiende que el

tipo infraccional se configura por la mera presencia de un elemento

objetivo (incumplimiento en el pago), cuando por el contrario la aplicación

de los principios y garantías constitucionales que informan el proceso

sancionatorio, imponen la necesidad de verificar la existencia de otros

elementos que configuren en su conjunto el hecho reprochable o la

conducta punible”. Sostiene la inexistencia de una acción típica,

antijurídica y culpable. Subsidiariamente plantea error excusable. -----------

---- A todo evento, y en el improbable supuesto que se confirme la sanción

impuesta, solicita que “sea el mínimo legal previsto en el art. 53 del

Código Fiscal (5%)”.-----------------------------------------------------------------------

---- Por último ofrece prueba documental, pericial contable de ingeniero en

comunicaciones. Mantiene reserva del Caso Federal.----------------------------

II.- A su turno, la Representación Fiscal, en primer término contesta la

nulidad opuesta. En lo referente a que el acto apelado carece de causa y

motivación, destaca que “obran en las presentes actuaciones todos los

elementos probatorios necesarios y suficientes que otorgan sustento

fáctico y jurídico al acto administrativo y en consecuencia a la decisión a

la que ha arribado esta Agencia de Recaudación, mediante la Disposición

Determinativa y Sancionatoria N° 2245/08”. Reitera que el proceso

determinativo se efectuó sobre base cierta, tal como lo especifica la

Resolución, “con basamento fáctico y normativo en la documentación

contable de la empresa y las disposiciones legales de la materia, razón

por la cual las quejas respecto del ajuste debieron ser sustentadas por

documentación, circunstancias que como V.E observará no ha acontecido

en el presente”.------------------------------------------------------------------------------

---- Por otra parte, en cuanto a la invocada falta de admisión de la prueba

ofrecida, remarca que en la resolución atacada se observa un

pormenorizado análisis de dicha prueba y el debido fundamento de su

improcedencia. Particularmente dice “con respecto a la prueba pericial

contable ofrecida esta Agencia consideró que habiendo contado con los

libros de la empresa y siendo corroborados por la inspección actuante,

deviene su producción meramente dilatoria. En cuanto a la pericia técnica

ofrecida, se sostuvo que no se encuentra en discusión el sistema

operativo y técnico de la empresa, por lo tanto también se evaluó como

dilatoria e improcedente”.-----------------------------------------------------------------

---- Con relación al agravio vertido respecto de la gravabilidad de los

servicios internacionales de telecomunicaciones, señala que “al igual que

fuera manifestado en la resolución determinativa, que dichos servicios

han sido prestados en el territorio nacional y con las limitaciones y

alcances dispuestos en la licencia otorgada por la Comisión Nacional de

Comunicaciones, por lo cual se considera que los mismos constituyen

ingresos generados por actividad gravada con el Impuesto sobre los

Ingresos Brutos. Ello así, se ha encuadrado la actividad bajo el código de

actividad NAIIB 642090 `Servicios de transmisión n.c.p de sonido,

imágenes, datos u otra información´a los ingresos generados en la

prestación de servicios de telecomunicaciones originadas en el exterior”. -

---- Señala que siendo una actividad gravada, “tampoco se encuentra

eximida de acuerdo al artículo 160 inciso d), el cual se refiere a

exportaciones, disponiendo que las mismas no constituyen materia

gravada, entendiéndose por tal actividad la venta de productos y

mercaderías efectuadas al exterior por el exportador con sujeción a los

mecanismos aplicados por la Administración Nacional de Aduanas”. En

este sentido el Organismo de Aplicación a través del Informe 145/03 ha

sostenido que “la prestación de servicios, a título oneroso, aún cuando

resulte susceptible de ser calificada como una exportación a

consecuencia de su utilización o explotación efectiva se realice en el

exterior, es una actividad alcanzada por el tributo en cuestión”.(sic)----------

---- En cuanto al presunto impedimento que tendría la Provincia de

Buenos Aires de aplicar el impuesto sobre los Ingresos Brutos de acuerdo

a normas de carácter nacional e internacional, señala que “el derecho

tributario es un ordenamiento de derecho sustantivo, no meramente

formal o procesal, que puede regular sus institutos en forma particular, sin

sujeción a ninguna otra ley de fondo. Se trata de una facultad que la

Provincia de Buenos Aires se ha reservado al momento del dictado de la

Constitución Nacional, y que se encuentra plasmado en el Art. 103 inc 1

de su Carta Magna, en cuanto se reserva el derecho de establecer

impuestos y contribuciones”.-------------------------------------------------------------

---- Sobre el agravio relacionado con la inclusión en la base imponible de

los anticipos NEXTEL por el período 1/2004, destaca que del art. 94 del

C.F., surge que “el hecho de que los contribuyentes hagan uso de la

compensación de saldo, necesita como requisito `sine qua non´ la

presentación previa de la declaración jurada rectificativa que determine el

saldo, tal como se evidencia en la citada norma”, al decir textualmente:

“...los saldos acreedores resultantes de rectificaciones de declaraciones

juradas anteriores...”. En el presente caso, no aparecen los errores

aducidos ni tampoco acreditan los quejosos lo alegado con

documentación que sustente sus dichos. Por último “tampoco

cumplimentan con la exigencia de la presentación de la declaración

jurada rectificativa, hecho reconocido expresamente en el libelo

recursivo”.-------------------------------------------------------------------------------------

---- Respecto de la gravabilidad de los Recuperos por Deudores

Incobrables, “de los papeles de trabajo aportados por el contribuyente y

utilizados para el cálculo del Impuesto por parte de la firma-que constan a

fs. 1012 y a fs 365/366 del expediente Nro 2306-153255/2006, de los que

se agregaron como copias a estos actuados a fs 2785/2790-, surge

claramente que el contribuyente deduce de la Base Imponible el monto de

incobrables en el mes de diciembre de todos los años, no resultando un

simple movimiento contable como menciona el contribuyente en su

descargo”. Dice que “el criterio empleado por esta Agencia se respalda

por los papeles de trabajo aportados por el contribuyente, ver fs 1804 y

2457 de donde surge la deducción realizada, razón por la que no

corresponde hacer lugar al agravio formulado”.------------------------------------

---- En cuanto a los agravios vinculados con la aplicación de las normas

del Convenio Multilateral, señala que cabe tener presente la denuncia del

caso concreto efectuada por la empresa ante la Comisión Arbitral.

Consecuentemente, dado el carácter vinculante de esa instancia, se

entiende inoficioso contestar los agravios traídos sobre la cuestión de

fondo hasta tanto se expida dicho Organismo.(sic)--------------------------------

---- En referencia al incremento alicuotario, reitera que el mismo es

procedente de conformidad a lo dispuesto por las leyes 12.727 (art. 36) y

13.150, ya que el contribuyente de marras declaraba un impuesto en el

año fiscal anterior de $ 1.031.313,25.-------------------------------------------------

---- En cuanto a la sanción impuesta de acuerdo al artículo 53 del Código

Fiscal, opina que la misma se ajusta a derecho, en virtud de haberse

verificado incumplimientos a las obligaciones fiscales. Respecto de los

motivos de queja por los cuales el apelante señala que la Autoridad de

Aplicación no considera la ausencia del elemento subjetivo que requiere

la figura en análisis para su tipificación, entiende que “esta figura legal es

de naturaleza puramente objetiva y que en tal sentido no es necesario el

análisis de la existencia de intención alguna por parte del infractor, toda

vez que conforme a la clara letra de la ley, la infracción se configura por el

solo transcurso del tiempo, sin interesar el dolo o la culpa en la conducta

del contribuyente (“Cosecha Cooperativa de Seguros Limitada C/ Pcia de

Bs. As. s/Demanda Contencioso Administrativa”- DJBA 1987-133,41)”.-----

---- Con relación al error excusable invocado, advierte que la firma de

autos no ha probado su imposibilidad en el cumplimiento de su obligación,

ni error alguno, limitándose a efectuar una interpretación conveniente a

sus intereses.--------------------------------------------------------------------------------

III.- Voto de la Dra. Laura Cristina Ceniceros. Conforme ha quedado

planteada la controversia, corresponde resolver si la Resolución

Determinativa y Sancionatoria N° 2245 resulta ajustada a Derecho.---------

---- En primer lugar trataré el planteo de nulidad y la queja por la falta de

consideración, por parte de la Autoridad de Aplicación, de las cuestiones

fundamentales oportunamente introducidas en el descargo. Al respecto,

observo que tanto este planteo como el efectuado con relación a la multa

aplicada, importan en realidad una discrepancia con el fondo de la

cuestión, que a criterio de esta Vocal no habilita una declaración como la

pretendida. En punto al vicio por falta de admisión de la prueba -ofrecida

en el descargo- y denegada por la administración tal como consta en el

acto impugnado (conf. art. 1º, a fs. 2833), el mismo fue subsanado en esta

instancia en la que se dispuso abrir la causa a prueba, la que luego fue

desistida por la parte apelante (fs. 3165), razón por la cual dicha crítica no

merece ser atendida. A mayor abundamiento, sobre las carencias

denunciadas, cabe recordar que nuestro Más Alto Tribunal ha resuelto

que aún “....cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en un

procedimiento que se sustancia en sede administrativa, la efectiva

violación del artículo 18 de la Constitución Nacional no se produce en

tanto exista la posibilidad de subsanarse esa restricción en una etapa

jurisdiccional ulterior, porque se satisface la exigencia de la defensa en

juicio ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional

en procura de justicia ” (Fallos 205:549; 147:52; 267:393, entre otros; en

sentido concordante, T.F.N., “API ANTÁRTIDA PESQUERA INDUSTRIAL

S.A. - U.T.E.”, 30.06.05 ).(el subrayado es propio). Por otra parte,

tratándose de un acto de determinación impositiva, resulta evidente que

se encuentra en debate, no sólo el derecho subjetivo del contribuyente

sino también el interés público comprometido. El juzgador debe entonces

hallar un punto de equilibrio entre ambos intereses, el privado y el

público.” (conf. mi Voto en “Cirio Félix Manuel”, sentencia del 18/09/07; y

en “Eli Lilly Interamerica Inc. Sucursal Arg.” del 1/09/14, ambas de Sala II,

entre otras), por lo que corresponde rechazar la nulidad impetrada, lo que

así declaro.-----------------------------------------------------------------------------------

---- Resuelta la cuestión preliminar y antes de entrar al fondo, resulta

pertinente considerar, en primer lugar, lo que han resuelto tanto la

Comisión Arbitral, como la Plenaria, del Convenio Multilateral, mediante

las Resoluciones Nros 19/11 y 11/2012, respectivamente, ante la

presentación del caso concreto realizada por “GLOBAL GROSSING S.A.”,

continuadora de Impsat S.A., dado el carácter obligatorio que las mismas

revisten para ambas partes.--------------------------------------------------------------

---- De este modo, observo que en el segundo de los actos citados,

Resolución 11/2012, la Comisión Plenaria, ratificó lo dicho por la instancia

anterior y dijo lo siguiente, a saber: “....esta Comisión hace suyos los

argumentos expuestos por la Comisión Arbitral en el decisorio

cuestionado, en el sentido de que cuando la empresa realiza el

procesamiento centralizado -aún cuando el mismo se efectúe en la

Ciudad Autónoma de Buenos Aires por encontrarse allí el Telepuerto-, la

accionante tiene identificada cada una de las jurisdicciones donde están

instaladas las antenas desde donde, en definitiva, se presta el servicio a

los usuarios de la red, todo lo cual se desprende de la documental

acompañada por la accionante así como de las características de la

operatoria”.(sic)------------------------------------------------------------------------------

---- En base a los argumentos transcriptos supra la Comisión Plenaria

resolvió en el art. 1º: “Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por

la firma Global Grossing S.A., en el Expte C.M N° 791/2008 GLOBAL

CROSSING S.A. c/Provincia de Buenos Aires”.------------------------------------

---- En razón de lo precedentemente expuesto, deviene-en consecuencia-

abstracta la discusión traída ante esta instancia, respecto de la atribución

de ingresos, quedando firme el ajuste efectuado por el Organismo

Recaudador por dicho concepto, lo que así se declara.--------------------------

---- Con relación a los restantes puntos de agravio: a) Anticipos de Nextel,

b) Recupero de incobrables, c) Incremento de alícuota, a los efectos de

dar solución a los mismos y para subsanar la deficiencia probatoria

anterior, esta Instrucción ordenó la producción de la Prueba Pericial

Contable peticionada, dirigida a verificar: “1) si los libros y registros

contables están llevados en legal forma, 2) Con relación a los anticipos de

Nextel SRL atinentes al período enero de 2004, si de la relación entre los

papeles de trabajo de mi parte y los registros contables de IMPSAT se

observa lo siguiente: a) si se ajustó como mayor ingreso gravado (base

imponible) en los papeles de trabajo correspondiente a la liquidación del

anticipo de diciembre de 2003 la suma de $ 26.837,27 cuestión que

probaría que se gravaron erróneamente y en exceso en dicho período, y

b) si en el mismo período (diciembre de 2003) no se ajustó de la base

imponible del gravamen, el devengamiento de los ingresos Nextel de ese

período $ 31.949,13, cuestión que acreditaría que fueron gravados

erróneamente y en exceso en dicho período. 3). Con relación al recupero

de incobrables, si de la relación entre los papeles de trabajo de mi parte y

los registros contables se observa lo siguiente: a) Si la deducción de los

incobrables considerados impositivamente en el Impuesto sobre los

Ingresos Brutos coincide o no en forma directa con los cargos contables,

tal como lo puntualiza el Fisco. 5) con relación a la diferencia de alícuota

se solicita se revise la liquidación correspondiente al mes de julio de 2004

a efectos de constatar el hecho que IMPSAT ha abonado el tributo

correspondiente”.---------------------------------------------------------------------------

---- Ahora bien, visto el desistimiento expreso a la prueba efectuado por el

apoderado de la firma, y considerando lo que ha venido sosteniendo la

jurisprudencia de este Tribunal y la justicia en punto a que dada la

presunción de legitimidad de que goza la actividad de la Administración,

es al apelante a quien incumbe acreditar que ésta ha obrado violando las

normas que reglaban su actuación. (conf SCBA, B 54726 S 9-12-1998,

autos “Cipriano, Rubén Obdulio c/ Provincia de Buenos Aires (I.P.S.) s/

Demanda contencioso administrativa“, al no haber la parte apelante

hecho uso de su derecho, ello le quita sustento al planteo. (Conf. Banco

de la Nación Argentina, del 14/07/1987, ARGOS CIA. ARG. DE

SEGUROS GENERALES S.A, del 27/04/1989, MEDIN Héctor Juan

Carlos, del 11/02/1999). Con relación al ajuste se confirma lo actuado por

la Dirección respecto a los puntos consignados en el auto en la Apertura a

Prueba (3159); lo que así declaro.-----------------------------------------------------

---- Ahora bien, con relación a las diferencias por “servicios de

telecomunicaciones internacionales”, observo que la firma en cuestión,

ha facturado como exportaciones dichos ingresos, hecho que no se

encuentra controvertido en estas actuaciones, y que surge claramente del

Informe Final del inspector actuante (a fojas 2579), quien manifiesta que a

fs. 1810/1821 obran copias de las Facturas “E” correspondientes a

“exportaciones”. La controversia gira en este aspecto con relación a si las

actividades de prestación de servicios encuadran en la previsión del

artículo 160 del Código Fiscal, que dice que no constituyen actividad

gravada con este Impuesto, entre otras, “d) Las exportaciones,

entendiéndose por tales la actividad consistente en la venta de

productos y mercaderías efectuadas al exterior por el exportador con

sujeción a los mecanismos aplicados por la Administración Nacional de

Aduanas. Lo establecido en este inciso no alcanza las actividades

conexas de: transporte, eslingaje, estibaje, depósito y toda otra de similar

naturaleza”.-----------------------------------------------------------------------------------

---- A los fines de resolver este punto me voy a remitir a un caso similar

tratado por la Sala III, caratulado “Imagen Satelital S.A.”, sentencia de

fecha 11/5/2010. Siguiendo la línea de análisis de dicho precedente ante

un planteo análogo, y ante la pluralidad de los argumentos expuestos por

la quejosa, coincido con lo dicho por la Sala III en que “a los efectos de

resolver la cuestión planteada, corresponde señalar que esta Sala no

analizará la totalidad de los argumentos esgrimidos, sino aquellos que se

vinculen estricta y directamente al agravio incoado (cfr. esta Sala en autos

“CAR ONE S.A.”, de fecha 15/09/09, Registro Nº 1745). En este sentido,

la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha

sostenido que `No debe confundirse la omisión del tratamiento de un

agravio, con la omisión del tribunal de tratar y contestar cada uno de los

argumentos expuestos por el apelante. Lo primero es necesario para la

validez de la sentencia, lo segundo no (…) Para la validez de la

sentencia, basta que se trate y se resuelva el agravio formulado,

fundando la solución en derecho (arts. 168 y 171 de la Constitución

provincial), sin que sea necesario que el tribunal siga y refute la línea

argumental del apelante´. (SCBA en la causa Ac. 80.071, `Malsar S.A.

contra Consorcio de Copropietarios Edificio Maral 27. Incidente de nulidad

en autos `Consorcio c/Malsar. Ejecución de expensas´, de fecha

23/04/03, entre muchas otras)”.---------------------------------------------------------

---- Así, en lo concerniente al concepto de exportación y de mercadería-

se dijo que resultaba necesario- lo cual comparto- recurrir al Código

Aduanero, que regula esta materia, y que en sus artículos 9 y 10 brinda

precisiones al respecto. Así, en el artículo 9.punto 2 se lee que

“Exportación es la extracción de cualquier mercadería de un territorio

aduanero”, agregando el artículo 10 que “1. A los fines de este Código es

mercadería todo objeto que fuere susceptible de ser importado o

exportado. 2. Se consideran igualmente —a los fines de este Código

— como si se tratare de mercadería: a) las locaciones y prestaciones

de servicios realizadas en el exterior, cuya utilización o explotación

efectiva se lleve a cabo en el país, excluido todo servicio que no se

suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o

varios proveedores de servicios...”.------------------------------------------------

---- Por ello, y en concordancia con lo expresado en los autos citados

cabe concluir en este caso “...que la actividad de exportación desarrollada

por la empresa, se encuentra incluida en el artículo 160 inciso d) del

Código Fiscal, y por lo tanto, no constituye actividad gravada por el

Impuesto sobre los Ingresos Brutos”; lo que así se declara.--------------------

---- En lo atinente a la atribución de gastos, advierto que tanto de los

Considerandos, como del responde del Representante Fiscal, así como

de lo alegado en su defensa por la parte recurrente, la cuestión resulta

poco clara, más precisamente confusa, razón por la cual voy a hacer uso

de la facultad que me concede el art. 15 de la Ley Orgánica del Tribunal, y

resolver más allá de lo alegado por las partes. En primer lugar, resulta

necesario recordar que las normas de aplicación para determinar cual es

el criterio de asignación de los gastos incurridos por el contribuyente,

conforme el inciso a) del artículo 2 que establece que el coeficiente de

gastos se calculará “en proporción a los gastos efectivamente soportados

en cada Jurisdicción”; son los artículos 3 y 4 de dicho cuerpo legal. El art.

3° dispone: “Los gastos a que se refiere el artículo 2º, son aquellos que se

originan por el ejercicio de la actividad. - Así, se computarán como gastos

los sueldos, jornales y toda otra remuneración, combustibles y fuerza

motriz, reparaciones y conservación, alquileres, primas de seguros y en

general todo gasto de compra, administración, producción,

comercialización, etcétera. También se incluirán las amortizaciones

ordinarias admitidas por la ley del impuesto a las ganancias...”. Y el art.

4°agrega: “se entenderá que un gasto es efectivamente soportado en una

jurisdicción, cuando tenga una relación directa con la actividad que en la

misma se desarrolle...”.--------------------------------------------------------------------

---- En la especie, la atribución del gasto por amortización de bienes de

uso, esencialmente la correspondiente al Telepuerto sería la que

originaría controversia. Y lo consigno en condicional, porque reitero, que

es así, de manera confusa, pues dichos gastos efectivamente se

modifican según los R-055(fs. 2556/2557) en la suma de casi tres

millones más a favor de la provincia de Buenos Aires, aunque luego se

argumenta que se confirma el proceder de la contribuyente y sólo se

aumentan un 10,53 % más respecto de ciertos rubros, que se

“relacionarían”(sic) con las exportaciones. (fs. 2590 del Informe final del

inspector actuante) . A fin de resolver, traigo a colación lo ya lo descripto

anteriormente (Considerando I) en punto a que el sistema de

comunicación satelital operado por Impsat, “está formado por un

dispositivo que cumple la función de concentrador y administrador del

tráfico denominado hub (y dispositivos remotos) que, mediante el uso de

satélites de comunicaciones, intercambian tráfico con el sitio concentrador

definiendo una topología lógica de una red de comunicación en forma de

estrella. Los hubs encargados de concentrar y administrar el tráfico se

encuentran instalados en un sitio denominado Telepuerto, el cual está

emplazado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (…) y las terminales

remotas del mencionado sistema satelital compartido están ubicadas en

sitios de clientes geográficamente dispersos según sus necesidades ” .------

---- Coincido con la apelante en que la asignación de ingresos y gastos

debe efectuarse en forma independiente, teniendo presente que se tratan

de conceptos distintos como también lo son los objetivos tenidos en mira

por el Convenio para medir acertadamente la actividad desplegada en

cada jurisdicción. Ahora bien, como es sabido, la amortización es un

concepto contable vinculado con el factor “tiempo”, ya que el gasto por la

compra de un bien se distribuye durante los años de su vida útil, por su

parte la atribución territorial está indudablemente vinculada con los sitios o

lugares donde dicho bien se usa o utiliza. En tal sentido, y como señala la

doctrina en la materia, “Las amortizaciones de los bienes

(maquinarias,automotores etc) deben atribuirse según la jurisdicción de

radicación de los mismos, considerándose para ello las amortizaciones

ordinarias computables en la liquidación del impuesto a las ganancias”,(El

Convenio Multilateral, Althabe-Zanelli, Ed. La Ley, 2da. Edición

actualizada y ampliada, pág. 72) por la cual corresponde atribuir los

gastos del TELEPUERTO a Ciudad de Buenos Aires y los realizados con

relación a las restantes antenas (terminales remotas) ubicadas en este

territorio, a Jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, lo que así

declaro. ---------------------------------------------------------------------------------------

---- En punto a la multa aplicada, en tanto a criterio de este Tribunal, la

misma se materializa como una transgresión culposa de obligaciones

fiscales materiales -conf art. 53º C.F. T.O. 2004 y cc-. (conf. Sala II,

“Siresa S.A.”, sent. 27/10/05; “María Mater S.A. y otros UTE” sent.

06/12/05, entre otras) y en orden a los planteos realizados por la

recurrente y las atribuciones conferidas al Cuerpo por el artículo 29 del

Decreto-Ley 7603/70 y sus modificatorias, y habiéndose hecho lugar

parcialmente a los agravios, resulta procedente hacer lugar al planteo y

reducirla al mínimo legal establecido en el art. 53 del Código Fiscal t.o.

2004; lo que así declaro.------------------------------------------------------------------

POR ELLO, VOTO : 1º) Hacer lugar parcialmente al Recurso interpuesto

por el Dr. Marcelo Kern, en su carácter de apoderado de la firma “Global

Crossing Argentina S.A.”, empresa continuadora de “Impsat S.A”., y como

representante de los Sres Marcelo Girotti, Héctor Alonso y Daniel

Hourquescos, con el patrocinio letrado de los Dres. Enrique Bulit Goñi y

Gonzalo Llanos, contra la Disposición Determinativa y Sancionatoria Nº

2245 de fecha 11 de septiembre de 2008. 2°) Dejar sin efecto la

determinación practicada, únicamente respecto de la actividad identificada

en la base imponible como “Servicios de Transmisión de Sonidos,

Imágenes, Datos y otra información” (Código NAIIB´99 N° 642090), de

conformidad a lo dispuesto en el Considerando III de mi Voto. 3º)

Confirmar en las restantes cuestiones que han sido materia de agravio el

ajuste practicado por la Autoridad de Aplicación. 4º) Reducir al mínimo

legal del cinco por ciento (5%) la multa por omisión fijada en el art. 4º del

Acto Apelado, por las restantes diferencias. Notifíquese a las partes y al

Señor Fiscal de Estado con remisión de las actuaciones y devuélvase.-----

Voto del Dr. Carlos Ariel Lapine: Disiento con la solución que propicia la

Vocal Instructora, en cuanto acoge favorablemente, en forma parcial, el

recurso interpuesto, avalando el criterio de la empresa en torno a la no

gravabilidad de los servicios internacionales de telecomunicación y

estableciendo el modo en que se debe proceder a atribuir los gastos a

efectos del armado del coeficiente único de Convenio Multilateral, toda

vez que considero se debe confirmar íntegramente el acto impugnado,

inclusive la multa por omisión aplicada, sobre la cual ha concluido en su

reducción al mínimo legal, a cuyo efecto paso a fundamentar

seguidamente mi decisión sobre el conflicto en análisis.-------------------------

---- Previo a ello estimo necesario destacar, por un lado, que estamos en

presencia de un contribuyente que ha regularizado y abonado el importe

correspondiente al gravamen reclamado y la sanción impuesta, en el

marco de las normas dictadas por la Autoridad de Aplicación (Resolución

Normativa 12/08) que permiten continuar la discusión, tal como manifiesta

en su recurso a foja 2848 y conforme surge de la documental agregada al

mismo y las constancias obrantes a fojas 3104/3105, circunstancia que,

adelanto, ejercerá su influencia al momento de abordar el agravio relativo

a la multa dispuesta por el art. 4º del acto en crisis.-------------------------------

---- Por el otro, enfatizar, acerca del planteo introducido de nulidad del

acto, sustentado esencialmente en la falta de apertura a prueba acaecida

en la etapa previa, que su rechazo se impone –en igual sentido al

adoptado por la Vocal preopinante- en razón, simplemente y sin

necesidad de agregar otras consideraciones de orden general sobre el

tema, de haberse decretado su producción en este ámbito jurisdiccional,

subsanando la instrucción –de este modo- los eventuales vicios que

pudiera ostentar el acto cuestionado, extremo procesal que –vale resaltar-

se ha frustrado por ser desistida la misma por la accionante (ver foja

3165), situación que proyecta sus efectos, en forma negativa para ésta y

por ende convalidante de la pretensión fiscal, sobre los aspectos

controvertidos vinculados con las cuestiones de fondo que se pretendían

esclarecer al quedar sin sustento sus alegaciones, y que comprende

aquellas referidas a (i) la conformación de la base imponible (“anticipos de

Nextel por el período 1/2004” y “recupero de incobrables”) y (ii) la omisión

de declarar el incremento de alícuota previsto en el art. 36 Ley 12.727.-----

---- Sentado ello, cabe ahora abordar los agravios formulados, relativos al

resto de los motivos de ajuste, sobre los cuales radica mi discrepancia

con lo sentenciado por el voto que me precede, a saber: (i) gravabilidad

de los servicios internacionales de telecomunicaciones y (ii) criterio de

atribución de gastos a efectos del armado del Coeficiente Único de

Convenio Multilateral.----------------------------------------------------------------------

---- En ese orden, observo que el recurrente se opone a la pretendida

omisión de base imponible que le endilga el Fisco por el ejercicio de la

actividad mencionada sobre la base de los aspectos que puntualiza a foja

2842 vta/2843/2844 y que desarrolla extensamente desde foja 2869 a

2898. Los mismos son esgrimidos a partir de considerar que el criterio de

la Administración, por un lado, colisiona con normas nacionales e

internacionales que impiden la aplicación del tributo sobre la actividad,

siendo violatorio de los incisos 13 -cláusula comercial- y 22 -jerarquia

superior de los tratados- del art. 75 de la C.N, como así también que

existe imposibilidad de gravar las exportaciones en función del régimen de

coparticipación federal -Ley 23548- y, por el otro, que resulta imposible su

traslación.-------------------------------------------------------------------------------------

---- Al respecto, cuadra destacar que esta última invocación (imposibilidad

de traslación), en razón de estar vinculada a una cuestión de hecho, no

encuentra andamiento en esta instancia en virtud de no haberse

acreditado ni ofrecido medio probatorio alguno tendiente a su

demostración. Por lo demás, en cuanto a las otras defensas que ensaya,

todas ellas concernientes a cuestiones de derecho, advierto que las

mismas importan la introducción de un planteo de índole constitucional

cuyo tratamiento está vedado a este Tribunal en la medida que no se han

invocado precedentes de los máximos tribunales (federal y provincial) que

hubieran emitido un pronunciamiento, al menos invalidante del tributo

sobre la actividad, que habilite al juzgador a poner en funcionamiento la

facultad que emerge del art. 14 de la Ley Orgánica (Decreto-Ley 7603 y

sus modificatorias).-------------------------------------------------------------------------

---- Sentado ello, decidiré el punto en conflicto haciendo eje, en primer

lugar, en la descripción que realiza la firma de la situación fáctica, para

luego encuadrar jurídica e impositivamente la misma. Así, observo lo que

indica a foja 2870 en cuanto expresa que “en la actividad de

telecomunicaciones internacionales existen dos tipos de tráfico: el tráfico

saliente y el tráfico entrante....de lo que se trata aquí es la que se

denomina tráfico entrante, caracterizada como aquellas

telecomunicaciones originadas en el exterior donde un usuario radicado

en un país extranjero es el que requiere el servicio a través de la

compañía de telecomunicaciones de su país que le permite la

interconexión con la red internacional y donde la función de la compañía

local -en el caso Impsat S.A.- es únicamente direccionar la

telecomunicación a efectos de que llegue al destinatario de tales

comunicaciones en el país”, para luego agregar que “desde el punto de

vista económico, el servicio en cuestión es aprovechado o aplicado en un

país ajeno al nuestro y por una persona que reside en el exterior...” (el

subrayado me pertenece).----------------------------------------------------------------

---- A la luz de lo expuesto por el propio agraviado, entiendo acertado -en

primer lugar- el criterio fiscal por el cual incluyó bajo el Código de

actividad NAIIB 642090 “Servicios de transmisión n.c.p. de sonido,

imágenes, datos u otra información” a los ingresos generados en la

prestación de servicios de telecomunicaciones originadas en el exterior.---

---- Ahora bien, a fin de resolver su tratamiento fiscal, y sin perjuicio de

hacer notar que las partes se han embretado en discurrir si el supuesto en

análisis ha sido tratado por el informe DPR 10/96 –según la firma,

corregido por ARBA al decir que se está refiriendo al 5/97- o bien si se

funda, como considera el Fisco, en el 145/03, según la Disposición

atacada (ver fojas 2816 a 2817 vta.), aunque advirtiendo “que la

circunstancia de que el caso analizado se trate de servicios que se

prestan en el territorio provincial, no desvirtúa la interpretación realizada

sobre la normativa vigente”, he formado convicción en el sentido de

afirmar que estamos ante una típica exportación de servicios, entendiendo

a ésta como aquella operación, conforme la directiva que proporciona la

Ley de IVA -según la modificación introducida por Ley 25063, y más allá

que haya sido para dispensar el tratamiento de “no alcanzadas” por el

tributo nacional-, que reúna las siguientes condiciones: a) que se trate de

prestaciones realizadas en el país y b) que sean utilizadas o explotadas

efectivamente en el exterior. Ambas, considero, se dan en la especie a

tenor de la descripción antes aludida, siendo este enfoque desde el cual

paso ahora a emitir opinión acerca de su gravabilidad en esta jurisdicción

a tenor de la previsión contenida en el inciso d) del art. 160 del CF 2004 y,

en especial, conforme la pauta interpretativa que otorga la modificación

introducida a la norma por Ley 14.200.-----------------------------------------------

---- A estos fines, teniendo en cuenta que el ajuste abarca los meses

enero a abril del año 2004, deviene necesario recordar que hasta

diciembre de 2010 el Código Fiscal de la Provincia no establecía ningún

tratamiento específico para las exportaciones de servicios, en tanto la

norma vigente (inciso d del art. 160) solo excluía del impuesto a “las

exportaciones, entendiéndose por tales la actividad consistente en la

venta de productos y mercaderías efectuadas al exterior…con sujeción

a los mecanismos aplicados por la Administración Nacional de Aduanas”

(el resaltado me pertenece). Este escenario normativo, por cierto,

otorgaba un margen al intérprete para discernir acerca de si la disposición

abarcaba aquellas actividades que se conceptualizaban como “servicios”,

tal como lo sostuvo afirmativamente la Sala III de este Tribunal, a través

del voto de la minoría, en la causa “Imagen Satelital”, del 11/5/2010. Sin

embargo, a mi modo de ver, la cuestión ha quedado zanjada con la

postura adoptada por el legislador mediante la modificación a la norma

citada por el art. 112 de la Ley 14.200, dirigida a incorporar a partir de su

vigencia (día siguiente al de su publicación, efectuada en el B.O. el

24/12/2010) la no gravabilidad de los “servicios no financieros” (como

resultaría el caso), extremo que indica que, con anterioridad, por

aplicación de elementales reglas de interpretación de las leyes, la misma

se encontraba dentro del ámbito de imposición local (en igual sentido me

expedí en autos “Transportes Andreani S.A.”, sentencia del 15/12/2011),

motivo por el cual no cabe sino concluir en la convalidación de la

pretensión fiscal en cuanto considera gravados que los ingresos

derivados de la prestación de servicios de telecomunicaciones originadas

en el exterior, lo que así declaro. ------------------------------------------------------

---- Explicaré, ahora, la cuestión atinente a la distribución de base

imponible de acuerdo a las normas del Convenio Multilateral. En este

aspecto, anticipo, la controversia ha quedado definitivamente dirimida, a

favor del Fisco, por los Organismos de Aplicación del citado Convenio

(Resolución Comisión Arbitral nº 19/2011, confirmada por Resolución

Comisión Plenaria nº 11/2012), tanto en lo referente a la asignación de

ingresos como de los gastos, sin que merezca tratamiento alguno en esta

instancia a tenor de lo dispuesto por el inciso b) in fine de su art. 24 (“Las

decisiones serán obligatorias para las partes en el caso resuelto”), sin

perjuicio de lo cual considero necesario explayarme sobre el particular,

teniendo en cuenta –tal como antes señalé- que sobre estos últimos (los

gastos) la Dra. Ceniceros ha emitido opinión al respecto, ordenando

practicar nueva liquidación de acuerdo a las pautas que fija, postura que

no comparto.---------------------------------------------------------------------------------

---- En efecto, observo que la contribuyente en su recurso interpuesto ante

este Tribunal ha formulado agravios sobre ambos conceptos (ingresos y

gastos, de fojas 2904 a 2924) y, paralelamente, comunica que accionará

ante la Comisión Arbitral (foja 2940), siendo del caso destacar que, de la

reseña que surge de los planteos articulados en ese ámbito

interjurisidiccional –según los Considerandos de la Resolución C.A.

19/2011- surge que ha seguido igual temperamento, como suele ocurrir.---

---- Ahora bien, siguiendo la lectura de dichos Considerandos, observo

que la Provincia, al contestar el traslado de la acción, ha indicado “que el

ajuste no ha afectado el coeficiente de gastos declarado por la empresa”,

alegación que es recogida por el Organismo Arbitral (antepenúltimo

párrafo) al expresar que “la Provincia manifiesta expresamente que el

coeficiente de gastos no ha sido materia de ajuste, por lo que no existe

controversia”, para culminar decidiendo la desestimación de la acción

interpuesta. ----------------------------------------------------------------------------------

---- Así las cosas, no abrigo dudas que la primera instancia (Comisión

Arbitral), al no hacer lugar a la acción, confirmó, íntegramente, en los

términos expuestos, la Disposición en el punto litigioso relativo al modo de

confeccionar el coeficiente único de distribución, el cual abarca,

obviamente, los ingresos y los gastos.------------------------------------------------

---- Y tal alcance, observo, ahora acotado al tema “gastos”, ha sido

consentido por el accionante, ni bien se repara que en su apelación ante

la Comisión Plenaria (también rechazada, dejando firme la Res. C.A.

19/2011), se limitó a cuestionar el criterio de atribución de ingresos

sostenido por aquella (la Comisión Arbitral), según se desprende de la

crítica que efectúa y que se resumen en los primeros cuatro párrafos del

Considerando de la Res. C.P. 11/2012, motivo por el cual considero

improcedente reabrir el debate al respecto ante este Tribunal, lo que así

declaro.----------------------------------------------------------------------------------------

---- Finalmente, más allá de no coincidir con la Dra. Ceniceros acerca de

los argumentos expuestos y conclusión a que arriba con relación a la

reducción al mínimo legal de la multa por omisión que propicia, fundaré mi

posición sobre la sanción impuesta, fijada en el 12,5% del monto de

impuesto reclamado.-----------------------------------------------------------------------

---- Al respecto advierto que una definición sobre el particular carece de

todo interés práctico. En efecto, en virtud de haberse abonado el monto

equivalente según la proporción aludida ($ 39032, mediante la

regularización que cité al inicio, conforme constancia que obra a foja

3104/3105), el acreedor nunca podrá perseguir su cobro y, el deudor, bajo

el supuesto de admitirse una disminución (ya sea total o parcial, como

sostiene, en este último caso, la Vocal instructora), no cuenta con vía

procesal alguna para obtener su reintegro, afirmación que reposa en la

interpretación que surge del texto del art. 133 del Código Fiscal (t.o. 2011

y conc. anteriores), en cuanto -entiendo, en coincidencia con la línea

argumental vertida por el Dr. Folino en el Acuerdo Plenario nº 18 de este

Cuerpo, del 7/5/2009- los montos abonados en concepto de multas no

son pasibles de repetición, siendo preciso recordar, además, que el

derecho que otorga el régimen de regularización para interponer demanda

solo debe entenderse como abarcativo de aquello que se ha denominado

“monto de la pretensión fiscal”, el cual -según criterio sentado por el citado

Plenario- no incluye el monto de la pena pecuniaria.------------------------------

POR ELLO, VOTO: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a

fojas 2838/2941 contra la Disposición Determinativa y Sancionatoria nº

2245/2008. 2º) Confirmar en todos sus términos la citada Disposición,

dejando establecido que el monto de la pretensión fiscal y la multa

aplicada ya han sido abonados por el contribuyente. Regístrese,

notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de Estado y devuélvase.-----------

Voto de la Dra. CPN Silvia Ester Hardoy: Que sin perjuicio de la

elevada consideración que me merece la opinión de las distinguidas

Vocales preopinantes, me veo en la necesidad de formular el presente,

sin perjuicio de adherir a la resolución propuesta por la Vocal Instructora.--

---- Que en este punto, con respecto al planteo vinculado a la denegatoria

de prueba ofrecida, comparto lo manifestado por la Vocal instructora,

resaltando en primer lugar, que si bien el apoderado de la firma a fojas

3165 ha desistido de la prueba pericial ofrecida, la misma ha perdido

virtualidad –por expresa reiteración formalizada por los apelantes en su

recurso– con la producción de la misma en esta Instancia, en el marco de

la medida para mejor proveer dispuesta por la Instrucción (vide fojas

3159). De ese modo, se ha ejercido la facultad que confiere el artículo 124

del Código Fiscal (T.O. 2011 y concordantes anteriores) por remisión al

artículo 116 del mencionado cuerpo normativo. En igual sentido me he

expresado en distintas oportunidades (v.gr. el voto realizado in re “Aguas

de la Costa S.A.”, Sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, Registro N°

1515; en “Bühler SA.”, Sentencia de fecha 3 de diciembre de 2009,

Registro Nº 1818, entre muchos otros de esta Sala).-----------------------------

---- Que en virtud de lo expuesto, corresponde desestimar el planteo de

nulidad efectuado; que así se declara.------------------------------------------------

---- Que con relación a los agravios identificados como: a) Anticipos de

Nextel; b) Recupero de Incobrables; y c) Incremento de alícuota,

corresponde señalar que en virtud del desistimiento de la prueba pericial

contable --efectuado por el apoderado de la empresa a fojas 3165--, que

se refería específicamente a dichas cuestiones, las afirmaciones

efectuadas en el recurso por la firma del epígrafe han quedado sin

sustento probatorio, en virtud de lo cual, los agravios enumerados no

pueden prosperar; que así se declara.------------------------------------------------

---- Que establecido lo anterior, corresponde analizar el ajuste practicado

por la Autoridad de Aplicación respecto de la detracción –por el

contribuyente-- de la base imponible del Impuesto de las “exportaciones

de servicios de telecomunicaciones”. Al respecto, debo adelantar que

comparto el criterio expuesto por la Vocal Instructora, al resultar

coincidente con el voto que pronuncié en el precedente “Imagen Satellital

S.A.” (de fecha 11/05/2010, Registro Nº 1920 de la Sala III), y en virtud de

ello, corresponde hacer lugar al agravio planteado y dejar sin efecto esta

parte del ajuste; que así se declara.--------------------------------------------------

---- Que con relación a los agravios vinculados al coeficiente de

distribución de ingresos y gastos, atento a como se resuelve el planteo

analizado en el párrafo que antecede, corresponde declararlos abstractos,

sin perjuicio de señalar que este aspecto del ajuste fue resuelto por las

Comisiones Arbitral y Plenaria, en las Resoluciones Nº 19/2011 y Nº

11/2012, respectivamente; que así también se declara.--------------------------

---- Que con relación a la sanción de multa, y toda vez que se ha dejado

sin efecto el ajuste realizado en el base imponible para la actividad

identificada como “Servicios de Transmisión de Sonidos, Imágenes, Datos

y otra información” (Código NAIIB'99 Nº 642090), corresponde también

dejarla sin efecto para dicha actividad; confirmándola para el resto, lo que

así finalmente se declara.-----------------------------------------------------------------

---- Que en el sentido indicado, dejo expresado mi voto.-------------------------

POR MAYORÍA, SE RESUELVE : 1º) Hacer lugar parcialmente al

Recurso interpuesto por el Dr. Marcelo Kern, en su carácter de

apoderado de la firma “Global Crossing Argentina S.A.”, empresa

continuadora de “Impsat S.A”., y como representante de los Sres Marcelo

Girotti, Héctor Alonso y Daniel Hourquescos, con el patrocinio letrado de

los Dres. Enrique Bulit Goñi y Gonzalo Llanos, contra la Disposición

Determinativa y Sancionatoria Nº 2245 de fecha 11 de septiembre de

2008. 2°) Dejar sin efecto la determinación practicada, únicamente

respecto de la actividad identificada en la base imponible como “Servicios

de Transmisión de Sonidos, Imágenes, Datos y otra información” (Código

NAIIB´99 N° 642090), de conformidad a lo dispuesto en el Considerando

III. 3º) Confirmar la Disposición recurrida en las restantes cuestiones que

han sido materia de agravio. Notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de

Estado y devuélvase.----------------------------------------------------------------------

Fdo. Dra Laura Cristina Ceniceros (Vocal 4ta Nominación)

Dr. Carlos Ariel Lapine (Vocal 5ta Nominación).

Cra. Silvia Ester Hardoy (Vocal 9na Nominación).

Ante mí: Dra Adriana Magnetto (Prosecretaria Sala II).

Registrado bajo el número 1956-Sala II.