Autotutela - Garrido Falla (Ok)

Juez sustituto. PAMPLONA

ALGUNAS CONSIDERACIONESSOBRE LA RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL EX ARTÍCULO 1.911DEL CÓDIGO CIVIL Y SU

ACTUACIÓN EN EL DERECHOADMINISTRATIVO

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN

II. LA INALIENABILIDAD DEL DOMINIO PÚBLICO1. El concepto de inalienabilidad.2. Los bienes de dominio público.3. La inalienabilidad como un elemento propio del dominio público.4. La dinámica de la inalienabilidad del dominio público.

III. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS CON LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA1. Administración pública y contrato.2. El incumplimiento del contrato con la Administración pública.3. La ejecución forzosa por parte de la Administración pública.4. El incumplimiento contractual de la Administración pública.

IV. LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE DOMINIO PÚBLICO1. Los derechos reales administrativos.2. El artículo 1.911 del Código Civil y el concesionario de un derecho real admi-

nistrativo.

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RAFAEL MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ

I. INTRODUCCIÓN

En el ordenamiento jurídico administrativo, existen algunas disposiciones positivasque regulan la inembargabilidad de determinados bienes y derechos. La repercusión de estaregulación sobre la responsabilidad patrimonial contemplada en el artículo 1.911 del Códigocivil es evidente, ya que impide que esos bienes y derechos, una vez declarados inembarga-bles, puedan ser considerados integrantes de un patrimonio en cuanto objeto sobre el que selleva a cabo la actividad ejecutiva.

Tres aspectos se van a abordar en este momento de modo específico: en primer lugar,la inalienabilidad del dominio público; en segundo lugar, la posible influencia del artículo1.911 del Código civil y del principio de responsabilidad patrimonial universal en los con-tratos en los que intervienen las Administraciones Públicas; y, en tercer lugar, cómo se arti-cula la concesión administrativa, de acuerdo con los dos aspectos anteriores.

II. LA INALIENABILIDAD DEL DOMINIO PÚBLICO

El estudio de la inalienabilidad del dominio público debe ser, por exigencias de lapropia naturaleza y función de este concepto, previo a cualquier referencia a la responsabi-lidad patrimonial. En efecto, con la inalienabilidad se produce la curiosa paradoja de que bie-nes que se encuentran dentro de un patrimonio –y son en sí mismos bienes o derechos per-fectamente identificables e individualizables– no constituyen, en virtud de su carácter de ina-lienables, parte del patrimonio en cuanto objeto de responsabilidad. Son, por tanto, bienesque no carecen por sí mismos del requisito de la patrimonialidad, pero que quedan excluidosde un posible ejercicio coactivo de la responsabilidad, anterior a cualquier intento de ejecu-ción –momento en el cual despliega toda su efectividad la embargabilidad– de acuerdo conun tercer requisito (distinto de la patrimonialidad y de la embargabilidad) que también pro-yecta su virtualidad sobre el objeto de la responsabilidad patrimonial, globalmente conside-rado, excluyendo de su alcance algunos bienes y derechos: la alienabilidad (aunque puedeque sea más correcto, y así se intentará hacer, hablar de inalienabilidad). Quizá este concep-to desenvuelva su influencia, siempre desde el punto de vista de la responsabilidad, de modomás notorio en su significación jurídico-privada; es necesario, sin embargo, tratar en estemomento de él por su profunda relación con los otros dos puntos que sí son centrales alintentar señalar la relación entre Derecho administrativo y responsabilidad.

1. El concepto de inalienabilidad

En términos generales, se entiende por inalienabilidad “aquella cualidad jurídica dela cosa, por la cual la cosa misma no puede legítimamente pasar de la pertenencia de la per-sona física o jurídica que la detenta actualmente a la de otra persona”1; significa por tanto laimposibilidad de transmisión de un bien o derecho sin pérdida de su razón jurídica.Constituye un presupuesto esencial –la alienabilidad– y anterior, que debe concurrir en unbien o derecho para que éste pueda ser considerado susceptible de ser objeto de una posibleactividad ejecutiva. Pienso que la piedra de toque que define o prefigura a un bien o derechocomo inalienable, es la capacidad de éste para cumplir el fin al cual se ordena por el Derecho.De este modo, se puede decir que la determinación de la inalienabilidad es una necesidadreconocida por el ordenamiento jurídico para respetar, conservar y mantener la propia natu-raleza o función jurídica de esos bienes o derechos.

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1. Giuseppe PIOLA, voz “inalienabilitá”, en Il digesto italiano, t. XIII, Utet, Torino, 1927, p. 346.

Distingo a propósito entre naturaleza y función jurídica, ya que esta institución actúatanto en el terreno del Derecho privado como del público y, según se trate del primero o delsegundo suele ser relevante una u otra noción. En sentido amplio, sin entrar en disquisicio-nes o casos particulares, en el Derecho privado suele ser la misma naturaleza jurídica delbien o del derecho la que exige esa particular protección en que se concreta la inalienabili-dad, para conservar el sentido y fin que en el ordenamiento jurídico tiene el bien o derechoconcreto de que se trate. En el Derecho público –concretamente, en el Derecho administra-tivo– la inalienabilidad viene exigida por la función, por el fin funcional del bien o derecho;como se verá más adelante, la doctrina administrativista se inclina mayoritariamente por lanecesidad de cumplir el fin de la afectación como el fundamento de la inalienabilidad deldominio público2. De esta forma se justifica la imposibilidad de transmisión, en que se mani-fiesta la inalienabilidad, para bienes que, de otra forma –es decir, si no fueran de dominiopúblico– por su propia naturaleza jurídica no podrían dar razón suficiente para detentar en síel carácter de inalienables.

2. Los bienes de dominio público

Las Administraciones Públicas3 son titulares de un conjunto de bienes. Sin embargo,el régimen jurídico por el que se rigen dichos bienes no es uniforme: las relaciones jurídicasque se derivan de la titularidad administrativa pueden estar sometidas al Derecho privadocomún o quedar reguladas por un régimen especial. De aquí la distinción entre bienes patri-moniales del Estado (los poseídos por entes públicos a título privado) y bienes de dominiopúblico, ya recogida en el Capítulo III del Título I del Libro segundo del Código civil, conindependencia de su acierto dogmático4. La inalienabilidad se predica de los bienes de domi-nio público: el artículo 132.1 de la Constitución dirá a este respecto que es un principio quedebe inspirar toda legislación positiva que regule el régimen jurídico de dichos bienes. Indicala doctrina iusadministrativista que para que un bien sea considerado de dominio públicodebe reunir en sí tres elementos5: un elemento objetivo, cuya concreción puede ser tantonudas porciones de suelo, como edificios, bienes muebles y bienes incorporales o inmate-riales; un elemento subjetivo, según el cual la titularidad del bien debe pertenecer a una per-sona jurídico-pública; y un elemento teleológico que, como ya he dicho, se concreta en ladestinación directa del bien a la función publica.

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2. Cfr. por todos Manuel Francisco CLAVERO AREVALO, La inalienabilidad del dominio público, InstitutoGarcía Oviedo-Universidad de Sevilla, Sevilla, 1958, p. 45 y ss. Dice este autor: “la afectación, esto es, el destinode unos bienes de la propiedad administrativa a un fin público, marca para la doctrina dominante el fundamento dela inalienabilidad del dominio público. Es la afectación la que fija la iniciación de esa inalienabilidad, así comotambién la desafectación es la que determina el cese de la inalienabilidad”, idem, p. 46; y poco más adelante con-tinúa: “creemos que es, desde luego, la afectación el fundamento de la inalienabilidad del dominio público, que seconfigura de esta manera, no como una indisponibilidad natural física, sino una indisponibilidad teleológica o dedestino. Física y naturalmente los bienes de dominio público podrían enajenarse; pero jurídicamente ello no puedehacerse en función del destino de los bienes”, ibid., p. 50 (salvada la confusión en que, tal vez sin intención, incu-rre el autor al hablar indistintamente de inalienabilidad e indisponibilidad, términos parecidos pero no idénticos).

3. Véase el artículo 2 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común. En estas líneas se hablará indistintamente de Administraciones Públicas o de Estado en senti-do genérico, sin entrar a ulteriores distinciones que aquí no es necesario exponer porque no afectan al contenido.

4. Como dice José Ramón PARADA VÁZQUEZ, en realidad todo bien cuya titularidad pertenece a la Administra-ción presenta un régimen exorbitante con respecto al Derecho común. Por esto se puede decir que las relacionesreguladas por el Derecho privado en estos casos son mínimas, y ya dentro de los regímenes especiales es dondehay que distinguir entre bienes de dominio privado de la Administración “a los que, pese a esa ya inapropiadadenominación, se aplica un régimen normal o básico, pero en todo caso exorbitante del régimen de la propiedadprivada y, por ello, de Derecho público (...), y los de dominio público o demaniales, dotados de un régimen desuperprotección y de utilización reglada en mayor medida”, en Derecho administrativo (bienes públicos y urbanis-mo), Marcial Pons, Madrid, 1988, p. 34.

5. Cfr. por todos Manuel BALLBE, “Concepto de dominio público”, en la Revista Jurídica de Cataluña, 1945-5, pp. 25 a 75 (especialmente las pp. 34, 44, 71 y 73); y Fernando GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho adminis-trativo II, 8ª ed., Tecnos, Madrid, 1987, p. 358 y ss.

Difieren estos dos autores en lo que BALLBE denomina el elemento normativo (el sometimiento de los bienes aun régimen de Derecho público), el cual no debe ser incluido, según GARRIDO FALLA, por no ser un elemento inde-pendiente sino una consecuencia obligada (cfr., idem, p. 496).

Determinado a grandes rasgos qué se pueda entender por dominio público6, en un pri-mer momento se mantuvo que no cabía un auténtico derecho de propiedad del Estado sobrelos bienes de dominio público, ya que éstos pertenecerían al pueblo; la Administración sóloejercería una función de reglamentación del uso: una potestad de policía7. Sin embargo–como dice GARRIDO FALLA– “tal doctrina es insuficiente para explicar el dominio públicocomo actualmente se concibe (...). Es evidente que el Estado tiene sobre las cosas del domi-nio público una serie de facultades que son típicas del derecho de propiedad, como, porejemplo, el hacer suyos los frutos que el bien produzca. La consideración del dominio públi-co como una forma especial de propiedad constituye, pues, la opinión común en la doctrinaactual”8. En conclusión, se puede decir que el dominio público supone una verdadera pro-piedad y, por tanto, es susceptible de formar parte del patrimonio: tiene un contenido patri-monial.

3. La inalienabilidad como un elemento propio del dominio público

Sin embargo, aunque patrimonialmente considerado tiene un valor económico, eldominio público está sustraído al libre comercio, e incluso a transmisiones coactivas comola ejecución forzosa, en virtud de la inalienabilidad que le es propia y está taxativamente con-templada en el artículo 132.1 de la Constitución. Parte de la doctrina considera que esa impo-sibilidad de libre transmisión tiene su fundamento legal privado en el artículo 1.271 delCódigo civil, ya que la inalienabilidad tiene como efecto la consideración del dominio públi-co como algo extra commercium9. Pero aún sin estos apoyos legislativos positivos seguiríasiendo imposible la transmisión de bienes de dominio público puesto que, como diceMARIENHOFF, “los bienes dominicales son inalienables e imprescriptibles. Trátase de carac-teres inherentes a los bienes públicos, pertenecientes a la esencia de la dominicalidad. Talescaracteres existen por principio, aunque la respectiva legislación los silencie’’10. Los bienesde dominio público, por tanto, nunca podrán ser considerados objeto de una hipotética res-ponsabilidad patrimonial puesto que, por su carácter de inalienables, están exentos de cual-quier posibilidad de transmisión, ya sea libre, ya forzosa en un proceso de ejecución.

Dos son los parámetros entre los cuales la inalienabilidad despliega toda su efectivi-dad: la afectación y la desafectación11. Pero si se considera que precisamente éstos son loslímites que indican la pertenencia de un bien o su no pertenencia al dominio público, hay queconcluir que la inalienabilidad acompaña siempre y de modo radical al dominio público, envirtud de la afectación: “la inalienabilidad del dominio público no deriva de los sujetos uórganos de la Administración, sino de los bienes, que no serán inalienables por su naturale-


6. No es necesario para estas páginas descender a más detalles, que llevarían a un análisis arduo y específicode la legislación positiva administrativa para determinar en concreto qué bienes son de dominio público. Inclusolas clasificaciones generales del dominio público varían según los autores; a modo de ejemplo, Aurelio GUAITAdistinguía entre un dominio público natural y uno artificial (cfr. Derecho administrativo. Aguas, montes, minas, 2ªed., Civitas, Madrid, 1986, pp. 24 a 26), mientras que Sabino ALVAREZ-GENDIN habla de un dominio públicocomún, un dominio público especial y unas propiedades especiales dentro del concepto de dominio público (cfr. Eldominio público. Su naturaleza jurídica, Bosch, Barcelona, 1956, pp. 45 y 46). En efecto, parece difícil tarea la deconseguir una clasificación integrada y completa del dominio público.

7. Esta postura, atribuida por HARIOU a PROUDHON, también tiene sus defensores en tiempos más modernos:Rafael BIELSA, Derecho administrativo III, 5ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1956, p. 388, dice: “aun cuando elEstado los adquiera por los medios jurídicos de la adquisición de la propiedad, con sólo destinarlos al uso públicodirecto ya dejan de ser considerados de su patrimonio, por no ser susceptibles de propiedad ni de posesión, ni sonres nullius...los bienes del dominio público son res quae nullius esse possunt “.

8. GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., p. 357.En este mismo sentido, cfr. ALVAREZ-GENDIN, El dominio..., cit., pp. 16 y 41; PARADA, Derecho administrati-

vo..., cit., p. 58 (recogiendo un argumento de HARIOU basado precisamente en la inalienabilidad y la desafectación:parece anómalo que este expediente por sí solo permita crear un derecho de propiedad donde antes no lo había).

9. Cfr. GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., p. 370.10 Miguel MARIENHOFF, Tratado del dominio público, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1960, p.

218.11. Cfr. CLAVERO AREVALO, La inalienabilidad.., cit., p. 90.

za física, pero sí por su destino o afectación”12; en el mismo sentido se manifiesta GARRIDO

FALLA cuando dice que el fundamento de la inalienabilidad del dominio público “está, desdeluego, en la afectación o destino a que están vinculados los bienes de este dominio. Es lagarantía de que la utilidad que satisfacen no será traicionada”13. Es decir, la inalienabilidadtiene como objeto los bienes del dominio público, pero su fundamento no reside tanto en lanaturaleza de dichos bienes, como principalmente en una cualidad extrínseca a éstos, cual essu adscripción al dominio público, dogmáticamente conocida como “afectación”14.

4. La dinámica de la inalienabilidad del dominio público

Establecido el concepto y los límites de la inalienabilidad, hay que ver ahora cómo sedesenvuelve esta figura en el Derecho administrativo: su dinámica. La inalienabilidad, en elDerecho administrativo, es un recurso jurídico mediante el cual el Derecho procura una efec-tiva protección de los bienes de dominio público, para que éstos puedan satisfacer el fin queha sido causa de su afectación. Consiste, por tanto, esta figura, en la práctica, en un mediocualificado de protección jurídica que se dispensa a ciertos bienes para que conserven la uti-lidad pública a que están destinados. Dicha protección no busca sólo salvaguardar los bienesde dominio público de posibles actuaciones ilegítimas –en cuanto desvirtuarían su finalidad–de los particulares o administrados, sino que también se dirige a evitar esas conductas cuan-do provengan de la propia Administración y los funcionarios públicos15, considerada (la pro-tección) desde un punto de vista negativo; a esto hay que añadir la vertiente positiva que tam-bién lleva consigo la protección derivada de la inalienabilidad: garantizar la función esen-cialmente pública que cumplen esos bienes de dominio público. Para PARADA, la aplicaciónde esta institución no debe realizarse de un modo restringido, sino que “la inalienabilidadhay, además, que entenderla en sentido amplio, como obstáculo insuperable frente a todotipo de disposición, tanto de la propiedad, como de todas sus virtualidades y poderes, impi-diendo por ello la constitución (de modo unilateral, se entiende) de derechos reales limita-dos de goce sobre el dominio público”16.

Se entiende que la función de la inalienabilidad en este contexto –su meta y razón deser, en expresión de CLAVERO17– es impedir una hipotética separación entre ciertos bienes yel destino público al que sirven. De esta afirmación pueden deducirse, al menos, con carác-ter principal, dos consecuencias. En primer lugar, que tal separación puede ser posible –eincluso necesaria– en aquellos casos en que así lo exija el interés público, de forma que alproducirse la desafectación, ésta determina el cese del dominio público y, por ende, el cesede la inalienabilidad. En segundo lugar, que si la inalienabilidad es la insusceptibilidad de

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12. CLAVERO AREVALO, La inalienbilidad…, cit., p. 45.13. GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., p. 370.14. Por esto dice MARIENHOFF: “pero la inalienabilidad y la imprescriptibilidad, si bien constituyen atributos

de los bienes dominiales, no son atributos exclusivos de ellos (...).Lo que define un bien “público” y le imprime sus notas correlativas –entre ellas la inalienabilidad y la impres-

criptibilidad– es su afección al uso público”, en Tratado del dominio público, cit., p. 219; y más adelante concluye:“producida la desafectación, desaparece simultáneamente todo problema sobre la inalienabilidad del dominiopúblico” (idem, p. 230).

En este mismo sentido, dice Juan María DÍAZ FRAILE que “la inalienabilidad del demanio, más que un límite ala capacidad o competencia de su titular, y más que una prohibición dirigida al mismo, constituye una característi-ca que se predica del objeto y que lo excluye del trafico jurídico”, en El dominio público marítimo-terrestre. Exé-gesis y comentario del título primero de la Ley 22/1988, de 28 de Julio, de costas, Centro de estudios hipotecarios,Madrid, 1989, p. 35.

Conviene recordar aquí que algunos bienes gozan de una afectación al dominio público por su propia naturale-za, como por ejemplo las playas. En estos casos afectación y naturaleza del bien están intrínsecamente unidas.

15. De hecho, el origen de la inalienabilidad se sitúa en la voluntad de los súbditos de impedir el despilfarro ogasto desmedido de los reyes, por medio de la venta de su patrimonio, para subvenir a sus necesidades (sobre todobélicas). Aunque durante un breve intervalo –en la Revolución Francesa– fue suprimida esta figura para los bienesdominiales, al poco tiempo fue recuperada a la vista de su necesidad práctica.

16. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo..., cit., p. 89. El paréntesis es mío.17. Cfr. CLAVERO AREVALO, La inalienabilidad..., cit., p. 56.

unos bienes –mientras sean de dominio público– para ser objeto de propiedad privada, estafigura no es incompatible, a veces, con posibles transmisiones entre AdministracionesPúblicas: “la protección que la inalienabilidad dispensa al destino de los bienes –diceCLAVERO– es peculiar y concreta, porque protege la afección precisamente conservando latitularidad administrativa de los bienes”18. Como el fundamento de la inalienabilidad es laafectación y el fin de ésta es el destino de unos bienes al interés público, pasando estos bie-nes a formar parte del dominio público, es lógico que aquellas transmisiones de Derechopúblico –es decir, entre entidades públicas– que permitan, e incluso mejoren, el destinopúblico de los bienes dominiales no se consideren incompatibles con la inalienabilidad yaque, en principio, no menoscaban en modo alguno la afectación de los bienes de dominiopúblico.

Por todo lo visto, finalmente, la mayoría de la doctrina iusadministrativista se inclinapor que la consecuencia de la infracción de la regla de la inalienabilidad en su sentido pro-pio, esto es, en aquellos casos en que esos bienes se transmitan inter privatos de acuerdo conel Derecho civil, sea la nulidad absoluta o de pleno derecho19.

III. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LOS CONTRATOS CON LAADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El siguiente aspecto a estudiar es el modo en que se articula la responsabilidad patri-monial, derivada de un incumplimiento contractual, cuando una de las partes es laAdministración20.


18. CLAVERO AREVALO, La inalienabilidad..., cit., p. 57. Más adelante vuelve a subrayar esta idea: “cabe prote-ger la afectación admitiendo la venta válida de los bienes comprometiéndose el comprador a mantener el destinopúblico de los bienes adquiridos. Mas tal protección resulta incompatible con la inalienabilidad que protege laafectación de los bienes, pero de una forma específica: manteniendo la propiedad administrativa. De aquí que, aunrespetándose la afectación, pugnen con la inalienabilidad las ventas de nuda propiedad del dominio público conretención administrativa del usufructo, la venta del pleno dominio, manteniendo el goce la Administración y, engeneral, cualquier otra enajenación que implique la titularidad del bien en un particular aunque se mantenga el des-tino público de los bienes” (idem, pp. 67 y 68).

19. Cfr. por todos PARADA, Derecho administrativo..., cit., p. 89. Justifica este autor su postura en la falta deobjeto válido para la enajenación, al considerar los bienes del dominio público como extra commercium. La doctri-na francesa se inclina por la tesis de la nulidad meramente relativa, mientras que la italiana –al igual que la españo-la– aboga por la nulidad absoluta (Cfr., sobre estas cuestiones, CLAVERO, La inalienabilidad..., cit., p. 103 y ss.).

20. Si bien es cierto, como dice Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, que “la afirmación de un principio general de res-ponsabilidad del Estado y de las Administraciones Públicas ha exigido recorrer un largo camino, cuyo términosólo ha podido vislumbrarse bien entrado el corriente siglo” (en Curso de Derecho administrativo II, 2ª ed., Civi-tas, Madrid, 1986, p. 322; escrito en colaboración con Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA), tanto la legislación como ladoctrina iusadministrativista se han ocupado con cierta extensión de la cuestión, aunque la casi totalidad de suatención se ha centrado en la responsabilidad extracontractual o civil de la Administración. Sin ánimo exhaustivo,pueden verse –en materia legislativa– los artículos 106-2 de la Constitución; 139 a 144 de la Ley de Régimen Jurí-dico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; el Real Decreto 429/1993, de26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas enmateria de responsabilidad patrimonial; 120 a 123 de la Ley de Expropiación Forzosa; o el 3-b) de la Ley Regula-dora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por citar sólo algunos.

En la doctrina, además de los manuales ya citados, puede verse Jesús LEGUINA VILLA, La responsabilidad civilde la Administración Publica, Tecnos, Madrid, 1970 (si bien se centra más en Italia); y el amplio estudio jurispru-dencial realizado por Luis MARTÍN REBOLLO, La responsabilidad patrimonial de la Administración, Civitas,Madrid, 1977. Una cuestión que ha suscitado una amplia discusión doctrinal, sin solución definitiva, ha sido la dela jurisdicción en la que se ventila esta responsabilidad; puede verse CLAVERO AREVALO, “La quiebra de la preten-dida unidad jurisdiccional en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración”, Revista de Adminis-tración Publica, n° 66, pp. 87 a 123 (con amplio aparato bibliográfico), quien concluye que “es aconsejable la uni-dad jurisdiccional contencioso-administrativa para conocer en las demás reclamaciones de responsabilidadextracontractual (distintas de las que se sustancien en la vía penal), aun cuando las reglas de fondo determinantesde dicha responsabilidad sean distintas según la naturaleza de la actuación administrativa” (p. 122). En otro senti-do, mantiene Jesús GONZÁLEZ PÉREZ que “si la Administración pública, cuando ocasionó el daño, actuaba comocualquier otro sujeto de Derecho, sujeta al Derecho común, la pretensión de indemnización no podrá deducirseante la Jurisdicción contencioso-administrativa”, en “Responsabilidad patrimonial de la Administración Publica yUnidad de Jurisdicción”, Revista Española de Derecho Administrativo, n° 4, p. 85.

1.- Administración pública y contrato

Conceptualmente se distingue, en casos en los que interviene una entidad pública,entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración. Si bien se puedenestablecer de modo teórico algunos caracteres que ayuden a determinar cuándo se está anteuno u otro tipo de contrato, la realidad es que en la vida práctica la línea divisoria se mues-tra especialmente difusa en esta materia, exigiendo en definitiva un estudio particular delcaso concreto para procurar su adscripción dogmática. Quizá haya que concluir, con Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, que “en el fondo no hay un contrato administrativo distinto al civil. Loque ocurre es que el Derecho administrativo, con objeto de resolver los problemas de sussujetos, adopta el contrato en cuanto institución lógico-jurídica general, y lo modula o modi-fica hasta convertirlo en un contrato administrativo”21, desde un punto de vista dogmático. Ydesde un enfoque eminentemente práctico de la cuestión, parece inconcusa la observación deGARRIDO FALLA: “supuesto que se reconoce a la Administración pública capacidad jurídico-privada, esto es, la posibilidad de figurar como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicasen Derecho privado, la conclusión a la que se llega es necesariamente la de la posibilidad deque la Administración contrate. La práctica administrativa cotidiana significa, desde luego,un refrendo de tal posibilidad teórica”22; la actual Ley de Contratos de las AdministracionesPúblicas no hace sino confirmar positivamente esta conclusión.

Como es sabido, el origen histórico de la distinción entre contratos administrativos ycontratos privados de la Administración es de carácter meramente procesal23, para determinarsi la jurisdicción que debe conocer el caso es la contencioso-administrativa o la ordinaria24: éstaes la única particularidad –en un primer momento– del contrato administrativo, ya que tanto su

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21. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho administrativo I, 5ª ed., Civitas, Madrid, 1989, p. 49 (escrito en colabora-ción con Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA). No estoy, sin embargo, del todo conforme con lo que dice más adelante:“el contrato administrativo viene así no ya a oponerse al contrato civil, sino a constituirse en una variedad del supra-concepto contrato, del cual sería otra variedad el propio contrato civil”. Pienso que la elaboración de un supracon-cepto debe responder a una realidad. Así como del concepto responsabilidad puede hablarse en gran variedad desentidos y con contenidos muy distintos pero guardando todos relación con un fundamento común de hacer frente ala propia actuación en sentido genérico, me parece que el contrato no admite tal versatilidad ni exige una construc-ción de Teoría General del Derecho (aunque siempre es posible, mediante un proceso de abstracción y de generali-zación; lo que se cuestiona es su conveniencia). El contrato es una categoría jurídica nacida en el Derecho privado yque en éste encuentra todo su sentido; su extensión al Derecho administrativo requiere –cuando la Administraciónactúa revestida de sus prerrogativas– unas notas de especialización e incluso excepcionalidad, pero para que sepueda hablar de contrato siempre se exigirá una configuración con base en la categoría privada, ya que, en caso con-trario, se corre el peligro de la total desvirtualización del concepto. Pienso que la teoría de los actos separables, enDerecho administrativo, viene a confirmar tanto la especialidad derivada de la actuación de la Administración comola existencia y protección –en sus líneas directrices– de la categoría jurídica de contrato.

La constante especialidad, derivada de la presencia de la Administración, que modaliza la aplicación de lascategorías jurídicas en las materias que se están tratando, viene gráficamente recogida en unas palabras de JoséLuis VILLAR PALASÍ: “ambos grupos de normas (artículos 1.101 y siguientes y artículos 1.902 y siguientes) vienena constituir, si no regímenes absolutamente homogéneos, al menos zonas en que las series de problemas que seestudian exigen una construcción unitaria, a partir de unos principios jurídicos idénticos, que son los imperantesen materia de responsabilidad en la totalidad del ordenamiento. Y a la luz de esos principios hay que interpretar lasespecíficas normas contractuales, a través de las cuales se articula el régimen propio de la responsabilidad contrac-tual. Esta postura, propugnada con carácter general por la doctrina, resulta especialmente aplicable al campo admi-nistrativo, donde a menudo acto y contrato son técnicas intercambiables, y ambas, medio de ejecución y concre-ción de la norma (principio de legalidad)”, en “El pago de intereses de demora en los contratos administrativos”,en Estudios de Derecho Administrativo (Libro Jubilar del Consejo de Estado), Instituto de Estudios Políticos,Madrid, 1972, pp. 154 y 155. Se aprecia aquí claramente el empleo eminentemente jurídico-técnico de la categoríacontractual en Derecho administrativo, lo cual me parece que no da pie suficiente como para pretender construir unsupraconcepto de contrato.

22. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho administrativo II, 9ª ed., Tecnos, Madrid, 1989, p. 35.23. Sigo en esta exposición a GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso... I, cit., p. 654 y ss.24. Con una nota de escepticismo, pero con gran realismo, apunta José María BOQUERA OLIVER: “comienza así

en nuestro Derecho la inacabada polémica sobre la distinción entre contratos civiles y contratos administrativos dela Administración. A partir de los años veinte, dicha polémica se ve animada y alimentada por la gran construcciónque la jurisprudencia y doctrina francesa ofrecen de la teoría del contrato administrativo. Pero ni la jurisprudencia,ni la doctrina de nuestros inteligentes vecinos del Norte, ni los esfuerzos propios, han conseguido formular –comoantes hemos visto– una precisa noción del contrato administrativo. Las más de las veces, la idea del contrato admi-nistrativo sólo sirve para justificar la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. De este modo losecundario se toma por principal; el efecto por causa”, en Poder administrativo y contrato, Escuela Nacional deAdministración Pública, Madrid, 1970, p. 107.

naturaleza como su régimen legal mantienen un carácter civil. La causa de esta distinta com-petencia jurisdiccional es práctica; se dirige a facilitar la rapidez en la solución, por su reper-cusión social, y a aprovechar el mejor conocimiento de la Administración por esos tribunales.Poco a poco se van aplicando normas sustantivas de Derecho administrativo –fundamental-mente el privilegio de la autotutela– para dirimir los conflictos nacidos en los contratos admi-nistrativos, alentada esta postura por la Escuela de Burdeos, para la cual todo servicio públicoes de naturaleza administrativa, con independencia de que la actuación de la Administración selleve a cabo vía acto o vía contrato. El contrato administrativo supone de suyo una desigualdadentre las partes contratantes, puede afectar normalmente a terceros y no es ley estricta entre laspartes ya que la Administración puede variarlo –ius variandi– si así lo exigen intereses supe-riores. En conclusión, para esta escuela “la singularidad del contrato administrativo se vendríaa definir justamente por su extravase de los módulos contractuales privados”25. Sin embargo, ladoctrina posterior desradicaliza esta postura, apoyándose en el mismo origen de la distinción eintentando delimitar las especialidades que provoca la presencia de la Administración comoparte contratante26. Así, se calificarán como contratos administrativos aquellos en los cuales lasparticularidades surgidas de su presencia subjetiva alcanzan una intensidad tal que aconsejanla sustanciación de los conflictos en la vía contencioso-administrativa, y en función también desu contenido objetivo (el giro o tráfico peculiar)27.


25. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso...I, cit., p .631.26. “Comienza entonces (período posterior a la segunda guerra mundial) a advertirse que esas diferencias de natu-

raleza y esa diversidad de régimen de los contratos administrativos y de los contratos privados que se predica comoalga axiomático dista mucho de ser tan radical como se pretende, y se advierte también que este modo de entender elproblema tiene muy poco que ver con el planteamiento originario del mismo, que era un planteamiento puramentepragmático, limitado al tema procesal”, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso… I, cit., p. 659; el paréntesis esmío.

27. Para Gaspar ARIÑO ORTIZ, es más conveniente el mantenimiento del contrato administrativo como cate-goría jurídica sustantiva. La cita, aunque larga, pienso que es necesaria porque recoge claramente el pensamientode este autor: “entiendo, por el contrario, que mantener la figura del «contrato administrativo» como categoría sus-tantiva diferenciada del contrato civil es jurídicamente lo progresivo en el sentido literal del término, esto es, supo-ne un progreso en la consecución de un más alto grado de justicia y seguridad para el ciudadano (en nuestro caso,el contratista) sin merma de la efectividad de un buen gobierno, que es también justicia (para la colectividad de losciudadanos, que pagan los impuestos y tienen derecho a recibir el mejor servicio).

La visión del Derecho administrativo como un derecho de privilegio y de prerrogativa, odioso en una sociedadlibre, es sólo una visión parcial y, por tanto, equivocada, pues si bien es cierto que éste ha sido uno de los compo-nentes esenciales (aquel que proporciona títulos de poder, en defensa del bien público), también lo es que, en sudesarrollo moderno, el Derecho administrativo (en nuestro caso el contrato administrativo) no ha venido a imponernuevas cargas, sino a ofrecer nuevas garantías. Las cargas existen igualmente (y con menos garantías o sin ellas) enlos países del Common Law, donde tal tipo de contrato se supone no existe. El resultado es: mayor inseguridad,confusión en cuanto al régimen jurídico, menor responsabilidad de la Administración.

Naturalmente, lo que ello exige es un esfuerzo de nueva construcción (de re-construcción) de la igualdad enque todo contrato consiste, y de perfeccionamiento y agilización de todos aquellos mecanismos de garantía quevienen a compensar los privilegios”, en La reforma de la Ley de Contratos del Estado, Unión Editorial, Madrid,1984, pp. 49 y 50.

En contra de la doctrina sustantivadora del contrato administrativo se manifiesta GARCÍA DE ENTERRÍA,Curso… I, cit., p. 658 y ss. Para Tomás-Ramón FERNÁNDEZ “hablar de un régimen jurídico específico de los con-tratos administrativos sólo es posible, en sede doctrinal, sobre la base de una serie de generalizaciones sucesivas.Un régimen jurídico unitario para todos los contratos administrativos no ha existido nunca, ni existe tampoco en laactualidad”, idem, p. 672.

Ultimamente, algún autor se ha definido a favor de la diferente naturaleza jurídica del contrato administrativoy del contrato privado de la Administración con base en la teoría civil de la causa. En este sentido se ha dicho que“la calificación de los contratos de la Administración como de naturaleza administrativa o privada obedece –comoya hemos indicado– a la diferente valoración que puede merecer la finalidad de interés público que persigan. Ydicha valoración la proporcionan los criterios de calificación: si el interés perseguido por el contrato se consideraespecialmente relevante, el contrato será administrativo, lo que técnicamente implica la incorporación del interéspúblico (motivo del contrato para la Administración) a la causa del mismo; y si no es relevante, el contrato será denaturaleza privada, sin que se produzca desde el aspecto técnico la referida incorporación del motivo a la causa.Esta calificación se establecerá en el momento del perfeccionamieto del contrato. (…)

Cuando el contrato es privado, el interés público no se incorpora a la causa del mismo. Lo cual quiere decir quelas obligaciones y prestaciones de las partes se consideran jurídicamente equiparables, de igual valor una y otra.

Pero, cuando el contrato es administrativo, el interés público se incorpora a la causa. Lo que en el ámbito delas obligaciones surgidas del mismo se manifiesta en una supravaloración de la prestación a realizar por el con-tratista, porque ella representa el interés público relevante que ha conducido a la calificación del contrato comoadministrativo, frente a la de la Administración, que exclusivamente afecta al interés privado de quien contrató conésta como colaborador en el cumplimiento de una función pública. Las prestaciones, por tanto, son sinalagmáticas,pero no equivalentes en cuanto a su valoración por el Derecho. Y ello, naturalmente, conduce a que el régimen

No es, por tanto, la institución contractual la que impone esta clasificación, sino laposición jurídica de privilegio que acompaña a la Administración en su función de serviciopúblico: es una determinación extracontractual, que proyecta su influencia en todos los cam-pos en que se desenvuelve –también en el contractual– pero que afecta más al ejercicio delos derechos que al fundamento, naturaleza o contenido de los mismos. Por eso concluyeTomás-Ramón FERNÁNDEZ que “la calificación de un contrato de la Administración comoprivado o administrativo no tiene por sí misma una trascendencia decisiva en orden a ladeterminación de la regulación de fondo de unos y otros. En toda clase de contratos de laAdministración es patente la mezcla del Derecho administrativo y del Derecho privado. Hay,pues, que estar a las reglas específicas de cada contrato, porque son esas reglas, y no unagenérica calificación del mismo como administrativo o como privado, las que definen suconcreto régimen jurídico”28.

2. El incumplimiento del contrato con la Administración pública

De todo lo expuesto se deduce que la responsabilidad derivada de un incumplimien-to contractual cuando una de las partes intervinientes es la Administración, no se diferenciaen esencia y naturaleza de la responsabilidad exigible cuando el incumplimiento es de uncontrato privado. Pero, sin embargo, esta responsabilidad sí que puede verse modalizada –alhacerse efectiva– por alguna de las especialidades que origina la presencia subjetiva de laAdministración, e incluso el contenido de servicio público, en la relación contractual29. Yesto con independencia de que el conflicto se sustancie ante la jurisdicción ordinaria (con-tratos privados de la Administración) o ante la jurisdicción contencioso-administrativa (con-tratos administrativos), ya que es el ejercicio concreto de esa responsabilidad contractual lomodalizado, y no su concepto.

Resulta obvio que, cuando la responsabilidad hecha efectiva con el incumplimientocontractual es imputable al particular o administrado, la solución es la contemplada por elDerecho privado para estos supuestos, siendo perfectamente admisible la presencia operati-va del artículo 1.911 del Código civil. Y por si quedara alguna duda, el mismo ordenamien-to positivo administrativo reitera y ratifica la viabilidad del principio de la responsabilidadpatrimonial universal del contratista, en el párrafo segundo del artículo 46 de la Ley deContratos de las Administraciones Públicas, a cuyo tenor “cuando la garantía no sea bastan-te para satisfacer las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá alcobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a loestablecido en las respectivas normas de recaudación”.

Existen, sin embargo, diferencias en el modo en que se actualiza esa responsabilidadsegún proceda de un contrato privado de la Administración o de un contrato administrativo.Si se trata de un contrato privado de la Administración, la responsabilidad se determina,actualiza y concreta, en líneas generales, según las reglas del Derecho común –es decir, deacuerdo con las normas procesales civiles– y se sustancia ante la jurisdicción ordinaria. Perosi se trata de un contrato administrativo, el régimen es diferente30. En primer lugar, como ya

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jurídico de cada parte en el contrato sea absolutamente distinto”; José María DE SOLAS RAFECAS, Contratos admi-nistrativos y contratos privados de la Administración, Tecnos, Madrid, 1990, pp. 30 y 33.

28. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso... I, cit., p. 673.29. Esto es así porque –como ya he dicho– el contrato al Derecho administrativo le interesa fundamentalmente

en cuanto técnica para la gestión o realización de intereses públicos. Sobre estas especialidades –verdaderos privi-legios o prerrogativas de la Administración– derivadas de su peculiar posición jurídica general en el Estado moder-no, y de su fin tutelar de los intereses públicos, puede verse ARIÑO, La reforma..., cit., pp. 95 a 98.

30. Sobre la distinción etre contratos administrativos y contratos privados celebrados por la AdministracionesPúblicas, véanse los artículos 5 a 9 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Una consecuenciasecundaria –en el sentido de que no afecta tanto a la responsabilidad en sí misma como a otros medios de garantíay de protección del crédito, a modo de arras penales– es la pérdida de la fianza obligatoria por parte del contratistacuando la resolución del contrato es por incumplimiento imputable a éste. Esta pérdida de la fianza no libera al

se ha dicho, la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa. En segundo lugar,la Administración actúa para exigir esa responsabilidad mediante un amplio privilegio que,en términos generales, se conoce como el principio general de la autotutela coactiva confines –en estos casos– de ejecución forzosa31. Es decir, la Administración puede procederdirectamente a la ejecución forzosa de las obligaciones que le son debidas, y dentro de éstas–es obvio– cabe incluir los contratos administrativos incumplidos por los particulares.Significa este régimen una clara excepción al principio general de igualdad ante la ley –sinpretender ahora entrar en la cuestión de si existe o no un fundamento válido para tanto pri-vilegio– y a la garantía que, para ambas partes, supone el proceso de ejecución32.

3. La ejecución forzosa por parte de la Administración Pública

La ejecución forzosa por parte de la Administración no conlleva, sin embargo, unaabsoluta discrecionalidad de ésta en su ejercicio: existen unos requisitos para su aplicabi-lidad y unos principios generales que la deben informar y que se constituyen, de estemodo, en un mínimo de garantías para el contratista. Son requisitos: la existencia de untítulo de ejecución, es decir, de un acto administrativo formal que impone una obligacióndeterminada e individualizada al particular33; en segundo lugar, la necesidad de un aperci-bimiento previo a la ejecución y la elección del medio de coacción más adecuado; el res-


contratista del deber de indemnizar a la Administración, es decir, de la responsabilidad por su incumplimiento (cfr.el artículo 114.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).

31. Este principio está contemplado en el artículo 95 de la Ley de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo tenor “las Administraciones Públicas, a través de susórganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actosadministrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Consti-tución o la Ley exijan la intervención de los Tribunales”.

El título para poder llevar a cabo esta ejecución es el acto administrativo formal –que es el que declara el dere-cho– del que se desprende la obligación. Por esto los contratos administrativos exigen, para que las obligacionescontenidas en ellos sean ejecutables directamente por la Administración, un acto administrativo de aplicación deese contrato. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERÁNDEZ, Curso... I, cit., pp. 741 y 742.

Otras manifestaciones del privilegio de la autotutela de la Administración, además de los que se recogen en eltexto, son: los inventarios y catálogos de la Administración, el deslinde directo, el reintegro posesorio y el desahu-cio administrativo (variedad de la más genérica compulsión sobre las personas).

Sobre este privilegio ha dicho GARRIDO FALLA que “el sistema de la prerrogativa administrativa se manifiestaaquí con todo su vigor, marcándose netamente la diferente posición jurídica en que el Derecho coloca a la Admi-nistración y a los administrados. Mientras que un particular que quisiese hacer efectivo un derecho del que fuesetitular necesitaría, en primer lugar, obtener del Tribunal competente la declaración judicial de reconocimiento delderecho controvertido y, en segundo lugar, acudir igualmente al Tribunal competente para que inicie el correspon-diente procedimiento ejecutivo sobre el patrimonio del deudor; en cambio, la Administración pública apareceinvestida de los poderes necesarios para realizar por sí misma la autotutela de su derecho y, para ello: primero,declara por sí misma cuál es su derecho, de dónde el carácter obligatorio del acto administrativo; segundo, procedea ejecutar por sus propios medios –y, en su caso, contra la voluntad de los obligados– lo que previamente ha decla-rado. Se trata de manifestaciones concretas del principio que para un extenso sector doctrinal se conoce con elnombre de autotutela administrativa”, en Tratado..., cit., p. 462.

32. Sobre todo si se tiene en cuenta que –a diferencia de las sentencias– los actos administrativos no necesitanser firmes para proceder a su ejecución forzosa; a este nuevo privilegio se le denomina de ejecutoriedad inmediata,y está recogido en el artículo 94 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedi-miento Administrativo Común. Esta ejecutoriedad es resistente a una posible impugnación del acto en vía adminis-trativa –artículo 111 de la misma Ley– e incluso jurisdiccional –artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdic-ción Contencioso-Administrativa–.

Desde luego, tal privilegio no está exento de garantías –aunque a veces exija un arduo esfuerzo por parte delcontratista el llevarlas a la práctica– para el particular, y su ejercicio supone una grave responsabilidad para laAdministración, ya que la posterior anulación del acto administrativo que es el título para la ejecución conlleva laobligación de restituir in natura (o mediante equivalente pecuniario, si no fuera posible lo primero) y resarcir losperjuicios causados por la ejecución administrativa.

Este principio de ejecutoriedad inmediata de la autotutela coactiva de la Administración no se extiende, a dife-rencia de lo que en un primer momento pueda parecer según el tenor literal del articulo 95 de la Ley de RégimenJurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a todos los actos adminis-trativos. Sólo es aplicable a aquéllos que impongan a los administrados obligaciones (de dar, hacer, no hacer, osoportar) y éstos se nieguen a cumplirlas. Quedan fuera de su ámbito los actos meramente declarativos, por su pro-pia naturaleza, los actos que obligan a otra Administración distinta y no dependiente de la anterior, y los que impo-nen obligaciones personalísimas (las cuales no son en sí mismas coaccionables).

33. Un sector de la doctrina administrativa distingue entre ejecutividad y ejecutoriedad de los actos adminis-trativos; aunque para estas líneas no es necesario entrar a dicha distinción, basta con señalar que por ejecutividadse entiende eficacia del acto, y por ejecutoriedad la ejecución forzosa –si es necesaria– de dicho acto. Cfr. GARRI-DO FALLA, Tratado..., cit., p. 462 en nota 19 y autores allí citados.

peto a la regla de proporcionalidad, tanto en la elección del medio como en su concretaaplicación es el tercer requisito; y, finalmente, la imposibilidad del empleo de este privi-legio como una sanción personal, ya que su fin es únicamente la realización de la respon-sabilidad actualizada por el incumplimiento. Los principios que informan este privilegioson, en primer lugar, la regulación que por ley se hace de la aplicabilidad de cada uno delos cuatro medios de ejecución forzosa, según la naturaleza de la propia obligación incum-plida; la no posibilidad de aplicar varios medios, de modo simultáneo, por una misma obli-gación; y, en tercer lugar, la necesidad de un procedimiento formal en el que el ejecutadodebe ser parte34.

Los medios de ejecución forzosa de que dispone la Administración vienen taxativa-mente establecidos en el articulo 96 de la Ley de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo tenor “1. La ejecución forzosapor las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de propor-cionalidad, por los siguientes medios:

a) Apremio sobre el patrimonio.b) Ejecución subsidiaria.c) Multa coercitiva.d) Compulsión sobre las personas.

2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegira el menos restrictivode la libertad individual.

3. Si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las AdministracionesPúblicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autori-zación judicial”.

La compulsión sobre las personas es el medio más radical. Está recogido en el arti-culo 100 de la citada Ley y sólo es aplicable a los casos de obligaciones personalísimas deno hacer o soportar, siempre que una Ley lo autorice expresamente35. La multa coercitiva noes una sanción personal por el incumplimiento, sino un modo de compeler a la ejecuciónvoluntaria por parte del contratista; debe, por tanto, respetar el principio de proporcionalidady ser adecuada a su fin, de acuerdo con el articulo 99 de la misma Ley. Si no existe un cum-plimiento voluntario, se reconduce al apremio sobre el patrimonio. La ejecución subsidiariaes lo mismo que la ejecución por tercera persona del Derecho privado, en cuanto a su con-cepto; está regulada en el artículo 98 de la referida Ley y, en definitiva, también se recondu-ce al apremio sobre el patrimonio.

El apremio sobre el patrimonio del ejecutado es el medio de coacción directo másempleado de ordinario, ya que generalmente las obligaciones con la Administración son decontenido pecuniario; también –como ya se ha indicado– es el medio de ejecución forzosaen el que pueden desembocar cualquiera de los otros tres. Está contemplado en el articulo 97de la Ley, que hace una remisión a “las normas reguladoras del procedimiento recaudatorio

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34. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso… I, cit., p. 756 a 758. No estoy, sin embargo, muy deacuerdo con la distribución de requisitos y principios. Los dos últimos requisitos parece que encontrarían mejorformulación como principios; de igual forma, el último principio podría acomodarse sin estridencias entre losrequisitos (de forma), aunque tampoco desentona entre los principios (principio de formalidad). Como se puedeapreciar, son cuestiones de matiz que en nada alteran el contenido.

35. Por su radicalidad, se destina este medio a cuestiones de orden público y equiparables. Para GARCÍA DEENTERRÍA es posible su aplicación en obligaciones de hacer positivo personalísimas (Cfr. Curso... I, cit., p. 755);sin embargo, pienso que no es posible dicho supuesto en la práctica, por la propia naturaleza de estas obligaciones,de ahí que el mismo articulo 100 en su número 2 recoja el resarcimiento de daños y perjuicios como única solu-ción para estos casos.

en vía ejecutiva”36; el embargo es también el momento central de la ejecución patrimonial envía administrativa.

Este rápido repaso del sistema que el Derecho administrativo regula para la realiza-ción coactiva de las obligaciones incumplidas por los particulares, en el caso que aquí inte-resa referido a los contratos administrativos, sirve para comprobar que la responsabilidad quese deriva del incumplimiento contractual, en sí misma considerada, no varía, aunque sí cam-bien los medios para actualizarla. La responsabilidad, entendida como parte esencial de laobligación, se encuentra también presente en las obligaciones que surgen en el seno delDerecho administrativo. Pero para una parte de éstas –las que tienen causa en un contratoadministrativo, siendo la Administración pública la parte acreedora– su ejecución reviste unaespecificidad propia (con independencia de la justicia de ésta, materia a la que no se entra)y privilegiada.

Esta observación, que es una mera constatación de facto del sistema vigente en nues-tro actual Derecho administrativo, constituye una prueba más a favor de la naturaleza sus-tantiva de la responsabilidad como categoría jurídica dogmáticamente considerada. En efec-to, si la responsabilidad fuera una institución exclusivamente procesal no cabría su exigen-cia, ni tampoco una ejecución forzosa puramente administrativa, puesto que al no existir unproceso jurisdiccional, no existiría tampoco una responsabilidad como tal. Sin embargo, ladiferenciación entre responsabilidad y ejecución permite apreciar una verdadera responsabi-lidad que emerge en el incumplimiento de los contratos administrativos, con independenciade que su exigencia y ejecución no se lleve a cabo ante un órgano jurisdiccional. Y, asímismo, la consideración de la ejecución –en cuanto modo de actualizar la responsabilidad–como una actividad privativa del Estado en el Derecho moderno, puesto que es éste quien searroga el monopolio de la coacción o de la fuerza, permite que la Administración –órganodel Estado, al fin y al cabo, al igual que el Juez– tenga potestad para ejercitar ese monopo-lio de la coacción con independencia, como se ha dicho con anterioridad, de que se consi-dere el otorgamiento de dicha potestad a este órgano como adecuado o no, según los princi-pios que deben ordenar nuestro Derecho. En resumen, porque la responsabilidad es una cate-goría sustantiva –y no procesal– se puede exigir en toda obligación, sin necesidad de quemedie un proceso (se podría considerar que la ejecución forzosa administrativa supone unproceso, pero eso sería diluir tanto el significado del proceso que lo haría desaparecer); yporque la ejecución coactiva es un monopolio del Estado, éste puede ejercitarlo mediante laAdministración, que es lo que hace en el Derecho actual37.

4. El incumplimiento contractual de la Administración Pública

En el caso de que la Administración pública sea la parte que ha incumplido38, es decir,sobre quien recae la responsabilidad por el incumplimiento, también la relación que se esta-blece reúne algunas particularidades que hay que mencionar en este momento. En primerlugar –como ya se ha indicado antes– la configuración del objeto de la responsabilidad viene


36. El Reglamento General de Recaudación recoge el desarrollo del apremio sobre el patrimonio en su LibroTercero –”Procedimiento de recaudación en vía de apremio”–, artículos 91 a 176.

37. A este respecto dice GARCÍA DE ENTERRÍA: “la Administración resulta ser así un sujeto cuya coacción escoacción legítima, de modo que su uso no le está prohibido en la relación con los demás sujetos, con lo cual dichoestá que puede imponer por sí misma, «por propia autoridad», la ejecución forzosa de sus propio derechos y conello producir de manera válida una alteración de la situación posesoria, sin necesidad de recabar para todo ello elauxilio del juez y aun, correlativamente, sin que el juez pueda interferir en su actuación (art. 103 LPA [actualmen-te, art. 95 de la Ley de régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún]). Esta es, en síntesis, la singularísima posición sistemática que dentro del orden jurídico presenta el temade la coacción administrativa”, en Curso... I, cit., p. 738. La actualización legislativa es mía.

38. Sobre la responsabilidad patrimonial extracontractual de las Administraciones públicas pueden verse losya anteriormente citados artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públi-cas y del Procedimiento Administrativo Común.

modalizada por la inalienabilidad que se predica de todo el dominio público: no cabe trans-misión,siquiera sea forzosa, de estos bienes. En segundo término, la determinación del obje-to sobre el que se va a llevar a cabo la actividad ejecutiva queda también limitada por lacaracterística de la inembargabilidad, que se extiende a todos los bienes y derechos de laAdministración pública, ya sean de dominio público, ya bienes patrimoniales de laAdministración. Como dice PARADA VÁZQUEZ, “la regla de la inembargabilidad es el cierredefinitivo de la protección de los bienes de la Administración y viene a demostrar que laAdministración no sólo utiliza, ofensivamente, en la defensa de sus bienes patrimonialesfacultades cuasi-judiciales, sino que esos mismos bienes están a cubierto de cualesquieraacción judicial, acción que se acabará estrellando frente a este último privilegio de todos losbienes y derechos de la Administración’’39.

Cualquier intento de ejecución forzosa contra la Administración en virtud de una res-ponsabilidad contractual con independencia de que tenga su origen bien en un contrato admi-nistrativo o bien en un contrato privado de la Administración, verá abortada su eficacia tantopor la inalienabilidad (dominio público) como por la inembargabilidad (toda la HaciendaPública). Significa, por tanto, este régimen una excepción al sistema general de responsabi-lidad por deudas tal y como viene establecido en el Código civil.

En primer lugar, no basta cualquier incumplimiento por parte de la Administraciónpara que el contratista pueda promover la resolución del contrato, sino que debe ser unincumplimiento de deberes expresamente establecidos por la legislación administrativa decontratos, según se desprende del artículo 113.10 de la Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas40. En segundo término, hay que cuestionar la aplicabilidad delartículo 1.911 del Código civil a los supuestos en que la Administración es deudora en uncontrato. La legislación administrativa contempla este supuesto en el Capítulo segundo delTítulo primero del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria. En su artículo 42 reco-noce la posibilidad de existencia de obligaciones económicas en contra de la HaciendaPública, entre otras, nacidas de negocios jurídicos. Es el artículo 44 de dicha Ley el que, des-pués de establecer la no posibilidad de ejecutar ni de embargar ningún derecho, fondo, valoro bien de la Hacienda Pública, indica el modo en que se realiza la responsabilidad por incum-plimiento de la Administración: “3. La Autoridad administrativa encargada del cumplimien-to acordará el pago en la forma y con los límites del respectivo presupuesto. Si para el pagofuere necesario un crédito extraordinario o suplemento de crédito, deberá solicitarse de laCortes Generales uno u otro dentro de los tres meses siguientes al día de notificación de laresolución judicial”. Se hace presente aquí una nueva especialidad en la relación entre res-ponsabilidad y Derecho administrativo: el mismo órgano –la misma parte– que incumple esla encargada de llevar a efecto la responsabilidad41.

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39. PARADA VÁZQUEZ, Derecho administrativo..., cit., p. 31.Comparto la opinión de un sector de la doctrina iusadministrativista acerca de esta protección, recogida por

este mismo autor un poco más adelante: “la inembargabilidad de todos los bienes de la Administración, incluidoslos que se sujeten al Derecho privado, se valora hoy muy negativamente por considerarse que dicho privilegioimpide la plena vigencia contra aquélla del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de laConstitución por impedir, en definitiva, la ejecución misma de las sentencias judiciales (FONT Y LLOVET). Nofaltan por ello autores que postulan abiertamente la supresión del privilegio de la inembargabilidad para los bienesdel patrimonio privado y financiero de las Administraciones públicas y, en especial, para las cuentas de las Admi-nistraciones en el Banco de España (GARCÍA DE ENTERRÍA)”, (idem, p. 32).

40. Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso... I, cit., p. 729 y ss.41. El mismo artículo 44 recoge en su apartado 2 la exclusiva competencia de la Administración como órgano

que debe llevar a cabo la responsabilidad: “el cumplimiento de las resoluciones judiciales que determinen obliga-ciones a cargo del Estado o de sus Organismos autónomos corresponderá, exclusivamente, a la Autoridad adminis-trativa que sea competente por razón de la materia, sin perjuicio de la posibilidad de instar, en su caso, otras moda-lidades de ejecución de acuerdo con la Constitución y con las Leyes”; y en el artículo 45 regula el interés dedemora si la Administración se retrasa en dicho cumplimiento.

El procedimiento para la ejecución de sentencias por parte de la Administración está, a su vez, regulado en losartículos 103 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Volviendo a la vigencia del artículo 1.911 del Código civil para estos supuestos, hayque decir que éste no es aplicable nunca a la Administración pública obligada y deudora, yaque ésta nunca será insolvente. El artículo 1.911 es una garantía genérica, una proteccióngeneral del crédito para los casos en que el deudor no puede hacer frente a su obligación. Poresto mismo la Hacienda Pública no puede verse afectada por este principio general; en efec-to, puede incumplir una obligación, y ser responsable de dicho incumplimiento, pero estaresponsabilidad nunca conllevará la necesidad de una ejecución forzosa universal de su patri-monio en cuanto deudor. Se puede concluir que existe una presunción iuris et de iure de sol-vencia de la Administración, cuyo fundamento legal, entre otros, puede extraerse del artícu-lo 105.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de cuyo tenorliteral se desprende que la Hacienda Pública siempre puede hacer frente a deudas o conde-nas pecuniarias. Es decir, el incumplimiento de la Administración puede ser debido a queésta considere que no debe cumplir, o a que mantenga que no existe tal incumplimientoimputable..., pero no a la falta de medios para hacer frente a una deuda (puesto que, si real-mente no los hay, ya se he visto cómo la Ley arbitra un sistema para obtenerlos).

En definitiva, el incumplimiento de la Administración puede dar lugar a un cumpli-miento forzoso in natura o pecuniario, pero nunca a una responsabilidad patrimonial uni-versal, en el sentido de una ejecución sobre todo el patrimonio, de la Hacienda Publica.

Sin embargo, no faltan voces en la doctrina iusadministrativista que abogan por lasupresión de la prohibición de dictar mandamientos de ejecución o providencias de embar-go contra la Hacienda Publica, y que se manifiestan a favor de que el Estado cumpla sus obli-gaciones incluso mediante la realización forzosa de las mismas en virtud del artículo 1.911del Código civil; como indica Gaspar ARIÑO, “esta tesis –abolición de un injustificado pri-vilegio subjetivo de la Hacienda– está alcanzando hoy en España una cierta unanimidad doc-trinal”42.

IV. LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE DOMINIO PÚBLICO

No se pueden concluir estas líneas sobre algunos de los aspectos en los que se mani-fiesta la relación entre responsabilidad patrimonial universal y Derecho administrativo, sinhacer una alusión a la concesión administrativa de dominio público.

1. Los derechos reales administrativos

La doctrina iusadministrativista no ha sido unánime a la hora de admitir la categoríade los derechos reales administrativos, desde que HAURIOU defendiera su existencia; sinembargo, parece que los argumentos a su favor han acabado por triunfar, y en la actualidadla ciencia del Derecho administrativo acoge de modo pacífico este concepto43. La principalobjeción para admitir la posibilidad de los derechos reales administrativos es, en cierto sen-tido, un aspecto esencial de éstos, e incluso la peculiaridad que marca su especialidad res-


42. ARIÑO, La reforma..., cit., p. 163.La fundamentación de esta postura y otros autores que se suman a la misma puede verse en id., p. 158 y ss.Véase también lo dicho en la nota 39.43. Sobre el origen, posterior evolución, discusión doctrinal y estado actual de la cuestión puede consultarse la

monografía de Jesús GONZÁLEZ PÉREZ, Los derechos reales administrativos, Civitas, Madrid, 1975, p. 11 y ss.Concluye este autor que “para que pueda hablarse de derecho real administrativo es necesario que se den los

tres elementos que integran la definición, a saber: primero, que exista un auténtico derecho subjetivo; segundo, queel derecho sea real; y tercero, que el objeto del mismo sea un bien de dominio público”, (idem, p. 29). Para GARRI-DO FALLA “hay que entender que un derecho real debe calificarse de administrativo siempre que, cualquiera quesea la naturaleza jurídica del sujeto o del objeto, presente peculiaridades respecto a su régimen jurídico que con-trasten con el establecido por el Derecho civil”; en Tratado..., cit., p. 374, si bien parece una aproximación al con-cepto bastante ambigua.

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pecto del concepto de derecho real tal y como es conocido en el Derecho civil: el bien sobreel que recae es un bien de dominio público, es decir, un bien sometido a un régimen jurídi-co especial debido a que el titular del dominio sobre el cual se establece el derecho real esun sujeto cualificado –la Administración Publica– revestido de un régimen exorbitante res-pecto al del Derecho común. Por eso se ha dicho que la eficacia erga omnes propia del dere-cho real quiebra en estos casos frente a la Administración titular. A esta afirmación se hacontestado que también los derechos reales administrativos son ejercitables frente a laAdministración, salvo en línea de precariedad (y entendida ésta en sentido restringido); perosu eficacia llega más allá, de forma que su límite está en la necesidad o utilidad pública, lacual en definitiva viene a ser el límite de todo derecho real, público o privado44.

Más enjundia tiene la consideración de que la existencia de derechos reales adminis-trativos sobre el dominio público pueda venir negada por el carácter de inalienables que sepredica de estos bienes. Sin embargo, como se desprende de lo anteriormente expuesto, lainalienabilidad hace referencia al comercio jurídico privado, y no al público; es decir, no esincompatible con la posibilidad de derechos reales especiales, siempre que éstos respeten laafectación pública propia de todo dominio público45.

Cabe, por tanto, la existencia de derechos reales administrativos.

2. La ejecución forzosa del concesionario de un derecho real administrativo

Interesa ahora ver qué consecuencias puede tener la especialidad de estos derechosreales, cuando forman parte del patrimonio de un particular, en orden a hacer frente a unahipotética responsabilidad patrimonial universal. Es decir, hay que estudiar si la peculiaridadde administrativos que recae sobre algunos derechos reales, puede afectar o no al patrimonioen cuanto objeto de responsabilidad.

El derecho real administrativo puede crearse por ley o por prescripción, pero su modohabitual de nacimiento es típicamente administrativo: la concesión, “cuyo fundamento jurídi-co –dice GARRIDO FALLA– está obviamente en la disponibilidad jurídica que la Administracióntiene sobre el dominio público de que es titular’’46. Podría pensarse que, al incidir el derechoreal administrativo sobre un bien de dominio público –sustraído al comercio jurídico privadoen virtud de la inalienabilidad que le es propia– las limitaciones y prohibiciones correspon-dientes al dominio público se extenderían también a ese derecho real especial, precisamentecomo parte de su especialidad. En contra de esto, dice GONZÁLEZ PÉREZ que “una vez que hanacido el derecho real administrativo, surge un nuevo bien susceptible de tráfico jurídico pri-vado. El hecho de que el dominio público esté sustraído al tráfico jurídico ordinario no impi-de que los derechos reales reconocidos sobre el mismo puedan ser objeto de los negocios jurí-dicos típicos del Derecho civil’’47. La especialidad de la concesión de dominio público –comoprototipo de derecho real administrativo– se concreta, en este caso, en la exigencia de ciertosrequisitos de forma para la realización de actos de tráfico jurídico48.

44. Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Los derechos..., cit., p. 52.45. Sobre esto dice PARADA VÁZQUEZ que “la inalienabilidad e inembargabilidad operan solamente frente a la

privatización del dominio público y, en consecuencia, no impiden ni los supuestos de transmisibilidad o sucesiónen la titularidad del dominio público entre Entes públicos, ni la posibilidad, cuando legalmente está prevista, deestablecer derechos reales administrativos, es decir, concesiones sobre el dominio público que configuran utiliza-ciones o aprovechamientos privativos en favor de los particulares en los términos anteriormente referidos, ni, porúltimo, la transmisibilidad de estas concesiones, derechos susceptibles de tráfico jurídico y, por ello, objeto detransmisión inter vivos y mortis causa”, en Derecho administrativo..., cit., p. 89.

46. GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., p. 376. Cfr. también GONZÁLEZ PÉREZ, Los derechos..., cit., p. 58.47. GONZÁLEZ PÉREZ, Los derechos..., cit., p. 63.48. Además, la omisión de estos requisitos de forma –notificación a la Administración de la transferencia– no

es causa suficiente para provocar de modo automático la caducidad de una concesión, como ha recordado el Con-sejo de Estado: véase, por ejemplo el Dictamen de 7 de diciembre de 1977 (expediente número 41.251) o el de 9

Si la inalienabilidad del dominio público no alcanza a la libre transmisibilidad de losderechos reales administrativos establecidos sobre bienes de dominio público, tampoco latransmisión forzosa de dichos derechos reales está vinculada por la inembargabilidad de losbienes de dominio público. Es decir, la concesión de dominio público constituye un activopatrimonial computable en el patrimonio de su titular, de forma que también es susceptiblede ser embargada para hacer frente a una responsabilidad patrimonial universal49. Esta cues-tión ha sido específicamente tratada por el Consejo de Estado, considerando este alto cuer-po que, en efecto, la concesión demanial se encuentra dentro del ámbito de actuación del artí-culo 1.911 del Código civil, y cabe llevar a cabo tanto la traba como la posterior transferen-cia de la concesión en cuestión50.

Problema distinto es determinar cuál sea el contenido de lo embargado, teniendo encuenta que lo que se embarga no son prima facie los bienes afectos a la concesión, sino elderecho de concesión en sí mismo considerado. Sobre este particular dice MARTÍN OVIEDO

que “en la inmensa mayoría de las concesiones, el contenido patrimonial de este derecho estáconstituido por los rendimientos que al concesionario puedan corresponder por el disfrute ogestión de la concesión y las indemnizaciones o precios que se le reconozcan en caso de


de octubre de 1975 (expediente número 40.024); en éste último se dice que “como derecho, la concesión es trans-misible por su propia naturaleza, del mismo modo que cualquier otro bien patrimonial. La Administración nopuede a consecuencia de ello denegar la transferencia de la concesión demanial”. El mismo Consejo de Estado harecordado que “la concesión es la figura propia y peculiar del sistema de tráfico jurídico del demanio con conse-cuencias inmediatas de que la propia concesión pueda volver a ser objeto de tráfico jurídico de Derecho privado,esto es, objeto de hipoteca, compra, herencia, etc., siempre con las necesarias autorizaciones previas de la Admi-nistración para la efectividad de esta transferencia. De todos modos, la autorización administrativa en materia detransferencias de concesiones demaniales es calificable como de simple denunciatio, es decir, una mera notifica-ción a la Administración del titular (requisito de eficacia y no de validez), sin que ello implique una declaración devoluntad (como acontece en las transmisiones de concesiones de servicios públicos), sino una simple declaraciónde conocimiento y de cumplimiento de las condiciones legalmente exigidas de la transferencia solicitada”, en Dic-tamen de 1 de junio de 1978 (expediente número 41.659).

Como se deduce de lo expuesto, el tratamiento de las concesiones de servicios públicos es –por su propianaturaleza y función– distinto que el de las concesiones de dominio público, sobre todo en lo referente a su libretransmisibilidad. No afecta esto, sin embargo, al fondo de la cuestión que aquí se estudia; simplemente, haría máscomplejo el desenlace.

49. Dice María Mercedes LAFUENTE BENACHES que “la concesión de dominio público es un negocio jurídicode naturaleza bilateral y de carácter patrimonial (...). La patrimonialidad de la concesión de dominio público derivade ser ésta un valor de cambio en el mercado, de ahí que pueda enajenarse, embargarse, ejecutarse e hipotecarse”,en La concesión de dominio público, Montecorvo, Madrid, 1988, p. 49.

Sobre el carácter de “derecho administrativo de contenido patrimonial” que tiene la concesión, se ha pronun-ciado el Consejo de Estado en numerosas ocasiones: véase el Dictamen de 4 de febrero de 1965 (expediente33.630) y otros citados en éste.

50. La doctrina se recoge en el ya citado Dictamen de 4 de febrero de 1965. Pienso que la cita, aunque larga,merece la pena ya que se expone nítidamente lo que se ha estado diciendo hasta ahora: “Estas consideraciones apropósito de la transferencia en general de las concesiones demaniales son perfectamente aplicables al caso parti-cular derivado del embargo de las mismas, caso que es el que, en concreto, se contempla en la presente consulta.En este extremo, no obstante, conviene deslindar dos momentos procedimentales, que traducen otros tantos aspec-tos del problema. Se trata, en efecto, de separar el momento de la traba o prohibición de disponer, que constituye elembargo, y de la posterior ejecución del mismo, con la venta pública y adjudicación consiguiente del bien embar-gado. El embargo en sí mismo no puede estimarse como un elemento que altere la naturaleza de la relación conce-sional; constituye la interdicción de la facultad de disponer que al titular del bien embargado le corresponde porprincipio sobre éste. Ahora bien, al dictar la providencia de embargo, el Poder judicial no invade los límites de lacompetencia administrativa, pues se limita a disponer la traba de un derecho que, según quedó dicho, tiene natura-leza real y patrimonial, quedando, por tanto, afecto a las deudas de su titular, conforme al principio general de laresponsabilidad patrimonial sentado en el artículo 1.911 del Código Civil. De otro lado, al no alterarse la titulari-dad concesional, tampoco queda afectada la Administración concedente por el hecho de dicho embargo.

Mayores reparos parecen ofrecer a la Administración las consecuencias del trámite de embargo; es decir, elevento de que esa traba sea el paso primero para una subsiguiente ejecución de los bienes embargados, con la con-siguiente adjudicación de la concesión trabada a favor de un particular ajeno por completo a la relación concesio-nal. Debe observarse, sin embargo, que los reparos que este evento puedan ofrecer no han de ser distintos de losque ofrecería el reconocimiento de que el particular puede transferir libremente, por sí, esa misma concesión,puesto que, en el caso de la adjudicación mediante subasta, el vendedor será quien deba otorgar la escritura a favordel comprador, si bien, cuando así no lo hiciere, será otorgada, de oficio, por el Juez (artículo 1.514 de la Ley deEnjuiciamiento Civil), presumiéndose, pues, iuris et de iure, que el acto de disposición origen de la venta públicaha emanado del propio vendedor-ejecutado. Por consiguiente, si la libre transferencia de las concesiones, de parti-cular a particular, está consagrada legalmente por el artículo 103 de la Ley General de Obras Públicas, es fuerzareconocer que, en los casos de adjudicación de la concesión ejecutada mediante publica subasta, no se excede elsupuesto contemplado por el precepto antes transcrito”.

caducidad, reversión o rescate de aquélla. En otras palabras: el derecho de concesión es, ensu aspecto patrimonial, un derecho sobre derechos; un derecho, para los acreedores del con-cesionario, sobre créditos de éste y no sobre los bienes concesionales. Sólo en ciertas formasde concesión, más bien excepcionales en nuestra actual técnica positiva, el contenido patri-monial del derecho de concesión se identifica con los bienes objeto de aquélla’’51.

175ESTUDIOS

ALGUNAS...

51. José María MARTÍN OVIEDO, “Transferencia hipoteca, embargo y ejecución en las concesiones administra-tivas”, en Estudios de Derecho Administrativo (Libro Jubilar del Consejo de Estado), cit., pp. 327 y 328.

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