2. Potestad Constituyente

Potestad Constituyente: Atribución de establecer normas constitucionales (Normas jurídicas que tienen el máximo rango jurídico). Potestad de modificar la Constitución o de establecer nuevas normas constitucionales.

Tipos de Potestad Constituyente: Originaria, constituida (potestad de modificar la constitución o reformarla) y derivada.

Primer texto autoritativo considerado como Constitución es el Reglamento Constitucional Provisorio de 1812.

2. Marco regulatorio de la Potestad Constituyente.

Las reglas fundamentales para el ejercicio de esta potestad se encuentran en la Constitución: Capítulo XIV (arts. 116 a 119). El funcionamiento interno de cada cámara es regulado por el Reglamento de cada Cámara.

3. Órganos Competentes

Cámara de Diputados, el Senado y el Presidente. La ciudadanía también puede intervenir directamente en el procedimiento de reforma de la Constitución mediante un plebiscito convocado por el Presidente.

4. Ámbito de Competencia.

No recibe de su marco regulatorio una determinación de su ámbito de competencia como pasa con las demás potestades públicas.

Creación, modificación y derogación solo pueden ser efectuados en ejercicio de la potestad Constituyente. La extensión del ámbito de competencia de la potestad constituyente no tiene límites en principio. Sin embargo hay uno; la violación del principio democrático.

5. Procedimiento

Iniciativa: Cualquier Diputado o Senador o el Presidente. (Moción o iniciativa exclusiva del Presidente.)

Discusión: Mismas reglas de tramitación establecidas para la discusión de un proyecto de Ley.

Aprobación: Requiere el voto de la cámara de origen como de la cámara revisora dependiendo del Quórum necesitado (2/3 partes de los miembros en ejercicio de cada cámara para los caps. I, III, VII, X, XI, XIV de la Constitución. Las demás reformas necesitan 3/5 de los miembros en ejercicio de cada cámara). Además es necesario un tercer trámite por el Congreso Pleno (sesionar 60 días después de aprobado el proyecto, con asistencia de la mayoría absoluta de sus miembros y si no hay entonces al día siguiente con los miembros que estén). Una vez aprobado se le manda al Presidente quien puede rechazarlo totalmente, observarlo parcialmente o aprobarlo. Si es

rechazado, el congreso tiene un voto de insistencia (2/3 de cada cámara) dependiendo si fue total o parcial el rechazo. Si no se logra el Quórum necesario, no hay reforma en todo o en la parte en que hay discrepancia entre el Congreso y el Presidente. Si se logra, el Presidente está obligado a promulgar el proyecto salvo si llama a plebiscito mediante decreto supremo.

6. El principio de la soberanía limitada.

“El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la persona humana.” Si la soberanía reconoce límites, entonces es obvio que la potestad Constituyente también reconoce límites. Pero esos límites se encuentran en un artículo de la Constitución y al poder modificar la Constitución, también se podrían modificar esos límites o eliminarlos. De todas maneras se dice que el principio de la soberanía limitada limita a la potestad Constituyente.

3. La potestad Legislativa.

a. El concepto de Ley.

La Ley es una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe, o permite. (Pero en verdad la ley también puede definir palabras o derogar otras normas).

La potestad Legislativa es la potestad normativa suprema del sistema.

El ejercicio de la potestad Legislativa debe ser efectuado conforme a reglas constitucionales (órganos competentes, ámbito material y procedimiento).

b. El concepto de Legislación

En sentido impropio: Todo el derecho o la totalidad del sistema jurídico en sentido estático.

En sentido amplísimo: Normas jurídicas establecidas mediante actos declarativos de voluntad conforme a un procedimiento preestablecido y que reciben una formulación expresa y en lo posible exhaustiva, siendo por lo general fijadas en un texto autoritativo.

En sentido amplio: Lo anterior más haber sido establecidas por órganos estatales en ejercicio de potestades normativas públicas, con exclusión de la potestad jurisdiccional.

En sentido estricto: Lo anterior más haber sido establecidas sólo por determinados órganos del Estado, en el ejercicio de una potestad normativa pública, conforme a un determinado procedimiento.

La importancia de la legislación es que tiene rango jerárquico superior respecto de normas establecidas en ejercicio de otras potestades, salvo la constituyente.

Legislación en sentido material: Norma obligatoria de carácter general, abstracto y permanente, establecida en el ejercicio de una potestad normativa pública.

Rasgo esencial: Generalidad de su contenido, inespecifidad de sus destinatarios y permanencia de sus efectos.

c. Legislación, Leyes y normas con fuerza de ley.

Forma más usual de manifestación de la Legislación es la Ley. Existen además otras dos formas de manifestación de la legislación, que tienen el mismo rango jerárquico que la ley.

O sea pueden modificar y derogar leyes y las normas establecidas mediante estas formas sólo pueden ser modificadas o derogadas por ellas mismas o por leyes.

Estamos hablando del DECRETO CON FUERZA DE LEY (delegación de la potestad legislativa conferida en virtud de una ley en sentido estricto) y los TRATADOS INTERNACIONALES (se sujetan a un procedimiento especial de negociación internacional y ratificación).

También están los DECRETOS LEYES que son una forma de establecer normas legislativas que actualmente no es válida.

d. Concepto de Potestad Legislativa.

En sentido estricto: Potestad de establecer leyes en sentido estricto

En sentido amplio: Potestad de establecer normas con rango o fuerza de ley.

La Ley

a. Clases de leyes

1. Leyes interpretativas de la Constitución

2. Leyes orgánicas constitucionales

3. Leyes de Quórum calificado

4. Leyes ordinarias

1. Tienen el fin de declarar obligatoria una determinada interpretación de una o más normas constitucionales. (Requiere 3/5 de los diputados o senadores en ejercicio que la promulgaron y entre su sanción y promulgación debe someterse a un control preventivo por el Tribunal Constitucional).

2. Por expreso mandato de la Constitución deben regular ciertas materias, complementando así la regulación constitucional. Es el mandato constitucional lo que permite reconocer la calidad de “Ley Orgánica Constitucional” de un determinado precepto legal. (requieren 4/ de diputados y senadores en ejercicio y un control previo de constitucionalidad por el T.C).

3. Requieren un Quórum correspondiente a la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

4. Todas las demás normas legales establecidas en ejercicio de la potestad legislativa con sujeción a las reglas generales del procedimiento legislativo.

Los conflictos entre las distintas leyes (leyes reforzadas y leyes ordinarias) nunca admiten ser resueltos conforme al principio de jerarquía.

Marco de regulación del ejercicio de la potestad legislativa (en sentido estricto).

Órganos competentes: las dos ramas del congreso y el Presidente.

Ámbito de competencia: La modificación o derogación de normas constitucionales no puede hacerse sino solo en ejercicio de la potestad Constituyente.

Art. 60 señala cuáles son las materias de Ley. Esto quiere decir que la regulación de esas materias queda entregada exclusivamente a los órganos que ejercen la potestad legislativa. Las materias señaladas en este artículo sirven también como límite al ejercicio de la potestad Legislativa. Fuera del ámbito de competencia así delimitado el ejercicio de la potestad Legislativa deja de ser válido.

En fin, los límites constitucionales del ámbito de competencia de la potestad legislativa son muy imprecisos.

e. Procedimiento.

1. Iniciativa Desde que es ingresado un proyecto de ley ante una de las cámaras hasta que el Presidente de la cámara de origen da cuenta del mismo en sesión de sala, admitiéndolo a tramitación

2. Discusión Desde la admisión a tramitación hasta su aprobación o rechazo por parte del Congreso.

3. Aprobación Votación del proyecto en una y otra Cámara. Corresponde a la aprobación o al rechazo del proyecto de ley.

4. Sanción Acto por el cual el Presidente de la República manifiesta su conformidad con el proyecto aprobado por el Congreso. Puede ser expresa o tácita

5. Promulgación Acto por el cual el Presidente deja constancia de la aprobación y sanción del proyecto de ley, y fijado su texto, lo firma y ordena cumplir. Eso se hace mediante Decreto Supremo.

6. Publicación Cuando la ley promulgada es puesta en conocimiento de sus destinatarios de modo general.

El Decreto con Fuerza de Ley.

a. Concepto, marco regulatorio y órganos competentes.

Acto normativo realizado exclusivamente por el Presidente en virtud de un acto de delegación de la potestad legislativa, que se materializa en la dictación de una “ley delegatoria”. El único órgano que interviene es el Presidente.

Tiene el mismo rango normativo y la misma fuerza normativa que la ley en sentido estricto. El DFL es una excepción al principio de indelegabilidad de las potestades Públicas.

b. Ámbito de competencia.

La Constitución establece los límites genéricos y la ley delegatoria los límites específicos. Los límites genéricos son los mismos para la potestad legislativa en general. Aemás, la Constitución excluye algunas materias de ley del ámbito de competencia delegable al Presidente.

El Tratado Internacional.

Es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional. Es un convenio entre Estados que cuenta como norma jurídica del Derecho Internacional.

Además se incorpora al sistema interna, o sea, adquiere validez normativa directa dentro del sistema jurídico correspondiente al Estado que lo celebró.

La representación internacional del Estado en chile y la conducción de las relaciones con otros Estados y otros sujetos de Derecho Internacional ha sido siempre atribución exclusiva del Presidente. No obstante que la tradición exige que los tratados sean aprobados por el Congreso antes de su ratificación.

Marco Regulatorio: reglas relativas a la participación del Estado Chileno en la generación de un tratado internacional pertenece al Derecho Internacional y al Derecho Constitucional Chileno.

Órganos competentes: el órgano competente para negociar, concluir, firmar y ratificar los tratados internacionales es el Presidente. El Congreso se reduce a la aprobación del tratado.

Ámbito de competencia: puede extenderse a todas las materias que el Presidente estime conveniente para los intereses del país.

Procedimiento.

Negociación Etapa preliminar a la celebración del tratado. Su conducción es facultad exclusiva del Presidente u no se sujeta a formalidades de procedimiento. Concluye con la firma del tratado.

Aprobación Etapa intermedia regida por las normas constitucionales internas. Es atribución exclusiva del Congreso aprobar o desechar los tratados internacionales que el Presidente

presente. Esta aprobación debe someterse a los trámites de una ley. Ratificación Acto por el cual un Estado manifiesta formalmente su intención de aceptar un tratado internacional como obligatorio. Esta es una facultad discrecional del Presidente.

Promulgación y publicación no son requisitos para su validez como norma internacional pero han sido considerados por la jurisprudencia chilena como requisitos para su obligatoriedad en tanto ley del sistema jurídico chileno.

También existe un procedimiento especial para la tramitación de los denominados “acuerdos en forma simplificada”.

El Decreto Ley.

a. Concepto

Acto normativo que, sin ser realizado en el ejercicio de la potestad legislativa, pretenden sin embargo producir efectos jurídicos en todo equivalentes a los de una ley propiamente tal, o incluso una norma constitucional. Son establecidos siempre en períodos de quiebre institucional.

b. Marco regulatorio, ámbito de competencia y órganos competentes.

No está regulado constitucionalmente porque nunca son establecidos bajo el imperio de una Constitución.

c. Validez de los Decretos Leyes.

La legitimidad del poder constituyente originario descansa en la legitimidad de la democracia como forma de gobierno, mientras que la legitimación del poder de quien dicta los DL requiere de una fundamentación distinta.

La Potestad Normativa Administrativa.

a. La Administración Pública.

Son los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa y las empresas públicas creadas por ley.

Hay que distinguir entre órganos subordinados al Presidente y los órganos públicos autónomos de rango constitucional.

Descentralización: Transferencia de potestades, desde la Administración Central, cuyos órganos actúan bajo la personalidad jurídica del Fisco y ninguno tiene patrimonio propio, a un órgano con personalidad jurídica autónoma y patrimonio propio, para ejercer la potestad transferida. Puede ser territorial o funcional. Chile ha tendido a la descentralización funcional.

Órganos de la Administración Pública:

1. Órganos de la administración fiscal o centralizada sometida a la dependencia del Presidente. Carecen de patrimonio propio y de personalidad jurídica independiente, y obran como órganos del Fisco. Ej.: Los ministerios que tienen a su cargo distintos servicios como por ej. El servicio de registro civil, etc.

2. Órganos de la administración no fiscal o descentralizada. Gozan de patrimonio propio y personalidad jurídica propia, y cierto grado de autonomía en su gestión. Están supervigiladas por el Presidente a través de los Ministerios.

Desconcentración Radicación legal de una o más potestades administrativas en un órgano de inferior jerarquía de un ente de la Administración Pública.

La titularidad de la potestad lo tiene el órgano jerárquico superior del ente público en quien se encuentra “concentrada” la potestad. Puede ser territorial o funcional y puede darse en la Administración centralizada como descentralizada.

b. La potestad administrativa y el acto administrativo.

La Administración Pública puede actuar de muy variadas maneras, por ejemplo fiscalizando, aunque también puede ejercer potestades de adjudicación, es decir, puede establecer normas de obligatoriedad general y además aplicar esas normas a casos concretos mediante decisiones vinculantes.

El Acto Administrativo Declaración de voluntad de un sujeto que detenta alguna potestad pública, destinada a producir efectos jurídicamente relevantes.

El Procedimiento Administrativo:

a. La realización del Acto: El órgano actúa de oficio (de propia iniciativa) pero también puede actuar por petición de parte.

b. La toma de razón del acto: Conocimiento y autorización del acto por parte de la Contraloría. Es una forma de control preventivo de juridicidad.

c. La publicación del acto: Permitir al destinatario del acto tomar conocimiento del mismo. Si produce efectos para uno o más destinatarios individualizados, se notifica a éstos. Si son indeterminados se publica en el Diario Oficial.

En el ejercicio de esta potestad se puede delegar las atribuciones de un órgano jerárquicamente superior a uno inferior de modo expreso, temporal y revocable.

La delegación debe ser parcial y debe recaer en materias específicas, el delegado debe ser funcionario de la dependencia del delegante y el acto de delegación debe ser publicado o notificado.

Delegación y Desconcentración

Delegación es un acto de transferencia de potestades administrativas realizado en el ejercicio de las mismas potestades, mediante un acto administrativo. Desconcentración es un acto similar pero realizado en ejercicio de la potestad legislativa, que confiere la potestad administrativa transferida o radicada.

La desconcentración es materia de ley y de iniciativa exclusiva del Presidente.

La Potestad Reglamentaria del Presidente y la Potestad Normativa de las instituciones fiscalizadoras son los dos más importantes modos de creación de normas jurídicas por parte de la Administración del Estado en el sistema jurídico chileno.

Potestad Reglamentaria del Presidente.

a. Concepto y clasificación.

Potestad normativa conferida por la Constitución al Presidente para establecer reglas destinadas a ejecutar normas legales, o bien para regular aquellas materias excluidas del ámbito de competencia de la potestad legislativa. Hay dos clases de potestad reglamentaria; la de Ejecución y la Autónoma. A estas dos se agrega una tercera; la de Complementación.

b. Potestad Reglamentaria de ejecución.

Es la conferida al Presidente para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para la ejecución de las normas legales. Se ejerce precisamente a través de los decretos las instrucciones y reglamentos.

Decretos e Instrucciones: Manifestaciones de actos de gobierno o administración con carácter especial y particular. Instrucción es más para funcionarios subalternos. Decreto no precisa el círculo de destinatarios.

Reglamento: Conjunto de normas de ejecución de obligatoriedad general establecidas con carácter permanente.

El Presidente no necesita habilitación especial por parte de una norma legal para ejercer esta potestad. El ámbito de competencia no se encuentra regulado en forma explícita en la Constitución.

La potestad reglamentaria de ejecución goza de competencia para regular todos los aspectos relativos a la ejecución de las normas legales por parte de los servicios públicos. Las normas reglamentarias pueden ser invalidadas si se contradicen o demuestran incongruencia con las normas legales.

Resulta incierto si es competente para complementar la legislación mediante el establecimiento de reglas dirigidas a los mismos destinatarios de las normas legales, pero el mandato legal de

reglamentación ayuda a clarificar esta duda. Este mandato no delega potestades normativas. En cumplimiento de este mandato, el Presidente ejerce una potestad normativa de la cual él es titular según la Constitución. El mandato es válido cuando resuelve de modo conforme a la Constitución una cuestión de demarcación de competencias no resuelta con precisión por la Constitución. Por ende los órganos

Para que un mandato de reglamentación sea válido, debe existir al menos el equivalente a una ley de bases sobre la materia que debe ser objeto de regulación por reglamento. La potestad reglamentaria no puede referirse a lo que se refiere la reserva reforzada de la ley, es decir, cuando se trata de regular el ejercicio de los derechos constitucionales.

c. La Potestad Reglamentaria Autónoma.

Potestad normativa conferida al Presidente para regular todas las materias que no están en el dominio legal.

Defectos de la Constitución en la limitación de las materias de ley al ámbito de competencia de la Potestad Legislativa:

- Vaguedad con que las reglas constitucionales describen las materias de ley.

- Enumeración al principio taxativa pero que después deja abierta a un número indeterminado de materias.

- La Potestad Reglamentaria de Complementación.

Potestad normativa del Presidente para regular los aspectos particulares y concretos de aquellas materias en las que la potestad legislativa solo es competente para regular sus bases. Por ende la regulación de aspectos más en detalle queda entregada a la potestad reglamentaria. El mandato de reglamentación complementaria es un mandato constitucional.

En caso de conflicto entre ley y reglamento, primará siempre la ley frente a la regla establecida en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución. Frente a la potestad reglamentaria de complementación podría ser posible la invalidación de la norma legal, si es que se estipula que dicha norma no tiene carácter de básica.

Potestad Normativa de las Instituciones Fiscalizadoras.

Por ejemplo la Superintendencia de Bancos, etc. Pueden crear normas para regular materias de su competencia. También pueden interpretar las normas legales y reglamentarias aplicables a la materia sujeta a su fiscalización. Pero esta interpretación no tiene carácter de generalmente obligatoria para los tribunales de justicia.

Además las Instituciones Fiscalizadoras gozan de potestades adjudicatarias. El ámbito de competencia de la potestad normativa administrativa otorgada por la ley a la institución fiscalizadora corresponde al ámbito de competencia de la potestad reglamentaria de ejecución. (El

Presidente está autorizado para regular las mismas materias cuya regulación es confiada por la ley a la institución fiscalizadora y además las instituciones fiscalizadoras deben ejercer su potestad normativa administrativa sujetándose a lo dispuesto por el Presidente).